Tutela esecutiva e nullità di atti esecutivi: ruoli e procedure - Prof. Marzaduri, Appunti di Diritto Processuale Civile

Scarica Tutela esecutiva e nullità di atti esecutivi: ruoli e procedure - Prof. Marzaduri e più Appunti in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! PROCEDURA CIVILE PARTE II LEZIONE 8 FEBBRAIO Buongiorno inizieremo dal libro 3, come sapete il manuale ha la bellezza di essere molto profondo e discorsivo. Procedura civile è un esame molto logico e razionale. Iniziamo dal processo esecutivo, il testo parte da un discorso di teoria generale, e cioè il discorso che si interviene con la tutela esecutiva proprio per il divieto di farsi giustizia privata da sé. La tutela esecutiva stessa quindi è parte della garanzia fondamentale della tutela giurisdizionale ( art 24 Cost). Il rapporto che si ha tra la tutela dichiarativa e la tutela esecutiva è di consecuzione non necessaria. Quindi si arriva ad una tutela esecutiva di regola dopo una tutela dichiarativa, quindi dopo aver ottenuto una sentenza di condanna, e quindi se poi il soccombente non adempie, l'attore torna a disturbare l'autorità giudiziaria, comunque l'ufficio giudiziario per dare esecuzione al provvedimento che ha ottenuto. Sicuramente è corretta questa impostazione per quanto riguarda la consecuzione temporale, cioè prima tutela dichiarativa e poi tutela esecutiva, almeno provvisoria come tutela dichiarativa, quindi provvedimenti provvisori di condanna. Ma è sbagliato ritenere che per iniziare il processo esecutivo occorra prima aver percorso la via della tutela dichiarativa. Non è così e non è così nemmeno come tendenza del nostro ordinamento che cerca di immaginare nuovi tipi esecutivi stragiudiziali; quindi saltando il processo. L'altra linea di tendenza è quella di arrivare al provvedimento giudiziale esecutivo senza il frutto dolce del giudicato, quindi a livello sommario; ma al di là di questa visione della tutela sommaria, un elemento importante è che prima di iniziare un'esecuzione forzata non è sempre necessario avere un titolo esecutivo; ad esempio pensate all'assegno, alla cambiale ( ma che si usa di meno). Ma se prendete un assegno e ci leggete sopra “ pagabile a vista”, quindi io lo porto in banca e subito devo avere il corrispettivo, se ad esempio non viene pagato per tempo ( 8 giorni se su piazza ( ed è su piazza se corrisponde l'emissione con il luogo in cui è la banca; quindi se la banca io ce l'ho a Pisa e io l'assegno lo emetto a Pisa, allora quell'assegno è su piazza, se invece scrivo Livorno è fuori piazza e allora dopo 8-15 giorni devo portarlo all'incasso)), se ad esempio non viene incassato, viene elevato il protesto, è un termine sintetico per dire che il debitore a cui l'ufficiale giudiziario si rivolge per dire “ perché non paghi? Che fai? E lui “ protesto, non devo pagare per questo motivo. Una volta ottenuto il protesto, è titolo esecutivo. Quindi la famosa azione cartolare si prescinde dall'esistenza o meno del credito sottostante ed io con l'assegno protestato posso fare l'esecuzione forzata. Ma voi pensate a questo mondo di enti, quali l'INPS, l'Agenzia delle entrate, che fanno le cartelle di pagamento sono tutti atti di accertamento esecutivi, che sono cioè accertamento che titolo esecutivo, ed introducono l'esecuzione forzata. Quindi un elemento da considerare, che la tutela esecutiva ( tutelata anche dall'art 24 Cost, proprio per il principio che nessun può farsi giustizia da sé) non è necessariamente consequenziale ad una tutela di accertamento, ad una tutela dichiarativa. A questo punto quando si deve iniziare la tutela esecutiva, secondo è importante tenere conto subito di un elemento importante e cioè che ci sono sempre più stratagemmi soprattutto di diritto sostanziale per evitare la necessitò della tutela esecutiva. Pensate ad esempio agli interessi moratori automatici; c'è stato nel 2002 un decreto legislativo che nei rapporti tra imprenditori o tra la pubblica amministrazione ed imprenditori, quindi rapporti tra soggetti particolari, si prevede che in caso di mancato adempimento, dove l'obbligo d pagamento ha la scadenza, senza necessità di messa in mora, iniziano a decorrere interessi moratori il cui ammontare viene identificato come spread, cioè come un numero da aggiungere agli interessi legali. Un numero anche discretamente alto, oggi gli interessi moratori automatici sono circa l'8%. Quindi questo è uno stimolo importante per l'imprenditore inadempiente contro la pubblica amministrazione a pagare. Ovviamente fatta la regola trovata l'eccezione e cioè questa normativa viene considerata disponibile dalle parti quando il vado a fare un contratto con la pubblica amministrazione, quest'ultima di regola si tutela prevedendo una rinuncia agli interessi moratori. Prendendo come esempio Equitalia, ecco, Equitalia prima di procedere alla richiesta di pagamento ha la possibilità di fare una cosa che tutti sanno, e cioè il c.d fermo amministrativo. Anche se sono state poste delle limitazioni a questa possibilità, come nel caso dei tributi fiscali, soltanto se si supera un certo ammontare però. Ma quello che conta che cos'è? Che io ancora prima di tentare un'esecuzione forzata , posso incentivare la tua volontà di adempimento con altri avvertimenti, quali in questo caso il fermo amministrativo. Sempre l'esattoria ha la possibilità di, guardando la dichiarazione fiscale, in particolare il modello 770, cioè il modello delle ritenute d'acconto, guardare quali sono i miei debitori, i quali hanno sulla mia parcella di ingegnere o di commercialista, applicato la ritenuta d'acconto. C'è la possibilità per Equitalia di chiedere a questi terzi se sono debitori del debitore. E quindi terzi avvertono il commercialista e il commercialista dice “ prima di essere messo alla gogna sarebbe meglio che mi metta in regola”. O ancora pensate, al momento in cui inizia l'esecuzione forzata l'importanza di poter scegliere il bene da pignorare. Scelgo quello che più può dare fastidio Adesso al di là del caso degli orecchini di Maradona, che l'agenzia delle entrate va in ospedale e gli porta via gli orecchini, un caso che arrivò sulle riviste giuridiche fu quello di Livorno di sottoporre sotto pignoramento l'ancora della nave. C'era un credito non elevato, invece di pignorare cose che poi sono difficili da trasformare in denaro, io ti pignoro l'ancora così tu non parti e rimani bloccato nel porto; non la puoi muovere, non la puoi toccare. Ovviamente in questi casi bisogna applicare un principio di eccedenza, cioè non si possono utilizzare delle misure che eccedono rispetto allo scopo, nel rispetto del diritto alla privacy. E il garante alla privacy ha detto “ no non si può mettere alla gogna il debitore, ma se ci sono altre possibilità che si può facilmente intraprendere”. Però tenete conto di quanto è vasto il sistema e soprattutto della tendenza di trovare dei sistemi alternativi per coartare la volontà del debitore a correttamente adempiere. A questo punto guardiamo subito l'introduzione recente nel nostro ordinamento e venuta più chiara con la riforma avvenuta nel 2015, perchè si dice nel testo, mentre prima si diceva solo nella rubrica, che con il provvedimento di condanna all'inadempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro” quindi la prima esclusione è “ soltanto obblighi inadempiuti che non siano pagamento di somme di denaro”. Attenzione perchè un conto è dire un obbligo infungibile inadempiuto, un conto è un obbligo fungibile inadempiuto. Per cui ti costringo ad adempiere con la misura di esecuzione indiretta ma in realtà il problema è molto più sfumato. Perchè? Perchè se c'è un obbligo inadempiuto fungibile e l'obbligato resta inadempiente, io creditore di quell'obbligo che faccio? Mi rivolgo ad un terzo, visto che è fungibile, e poi il costo invece che essere rivolto al terzo, chiederò il rimborso, in questo caso si aprirà una normale esecuzione. Chiariamoci bene, il mio maestro del tempo faceva l'esempio sempre di Cicciolina che faceva lo spettacolo con il serpente, e capite bene che se Cicciolina non fa lo spettacolo con il serpente, non posso pensare di mandarci l'ufficiale giudiziario al posto di Cicciolina. Adesso nel manuale trovate l'esempio del tenore Ferruccio, se io ad esempio sono l'imprenditore teatrale che ha scrittura per la compagnia per l'opera, diciamo per cantarmi l'Aida, e il tenore non viene non è che posso mandarci un altro al posto di quel tenore, la sua prestazione è assolutamente infungibile. A questo punto questo obbligo infungibile se inadempiuto, io posso pretendere che venga adempiuto chiedendo al giudice una sanzione indiretta. Quindi questa misura di esecuzione indiretta. Se io invece h stipulato un contratto con un imbianchino per pitturarmi la casa, e l'imbianchino non viene, l'obbligo è fungibile. Nel senso che mi rivolgerò ad un altro imbianchino, e anche se mi costerà di più, gli chiederò l'intero rimborso. In ogni caso quando l'obbligo è fungibile, cioè quando è possibile sostituire l'attività dell'obbligato, non si ricorre, secondo un presupposto processuale che è l'interesse ad agire, non ho appunto interesse a rivolgermi all'autorità giudiziaria, perchè posso ottenere la stessa attività, sostituendo l'attività dell'obbligato e poi ottenendo il pagamento dall'obbligato, diciamo del costo della sostituzione. E se sarà anche questo obbligo inadempiuto, allora utilizzerò i normali canali dell'espropriazione forzata. Nonostante la previsione in cui si parla di “ obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro”, in tutti questi casi, diciamo in tutti gli obblighi diversi, sicuramente sono gli obblighi infungibili, per il motivo che vi ho detto e cioè una carenza di interesse ad agire, per ottenere questo tipo di tutela, vanno invece tenuti fuori gli obblighi fungibili. Anche quando, l'equivalente può essere dato un provvedimento del giudice; ecco ad esempio vi dico, si è molto discusso dell'obbligo del 2932 “ il contratto preliminare inadempiuto”, posso ottenere un accertamento dell'inadempimento e diciamo obbligare con una sanzione l'obbligato a fare l'atto? Non ne ho bisogno, perchè posso ottenere la sentenza che prende il posto il contratto definitivo a cui il contraente era obbligato. Torniamo a noi, abbiamo detto che intanto questo è un provvedimento che da il giudice della cognizione, quindi un provvedimento di condanna all'adempimento, dove il presupposto è che si tratti di un obbligo diverso dal pagamento di somme di denaro, in realtà è meglio specificare com'era prima nella rubrica “ obblighi infungibili”. Perchè il provvedimento di condanna? “ abbiare per non mordere”, ne consegue però che non è possibile ottenere questa misura di esecuzione indiretta, nel caso ad esempio di tutela non giurisdizionale, quindi nel caso ad esempio di lodo arbitrale, nel caso di verbale di conciliazione. Che nel verbale di conciliazione anche giudiziale, il giudice interviene solo per verificare che si sia in materia di diritti disponibili e che le parti veramente vogliono il contenuto di quella conciliazione. Non può essere prevista una misura di esecuzione indiretta all'interno di questa conciliazione. Ancora, se un provvedimento giurisdizionale, provvedimento di condanna, cosa vuol dire? Che anche le parti nell'ambito della loro autonomia privata, non possono inserire una clausola contrattuale che prevede questo tipo di sanzione. Ma qualcuno potrebbe dirmi “ scusi professore, ma non c'è la clausola penale?” Attenzione perchè la clausola penale riguarda l'inadempimento che va a coprire il danno, tanto è vero, che nonostante la previsione della clausola penale di importo elevato, la parte inadempiente, può sempre fare cosa? Rivolgersi al giudice e chiedere al giudice che nonostante l'autonomia contrattuale che rimane sacra, riduca la clausola penale se ritiene che è eccessiva rispetto il danno subito dall'avente titolo che pretende la clausola penale. La clausola penale è nota in materia di appalto e guarda caso si dice “ obbligo del 10% dell'importo del contratto non si può perdere” perchè appunto va a coprire il danno. Ecco che la clausola penale è diversa d questa previsione di esecuzione indiretta che va sanzionare l'inottemperanza, ma di un provvedimento del giudice. Quindi le parti nella loro autonomia privata non hanno la possibilità di inserire in un contratto la previsione di misura esecutiva indiretta per coartare la volontà dell'obbligato. L'unica misura di coartazione diciamo è l'aver già immaginato e previsto una clausola penale, che però riguarda il danno subito e quindi è possibile poi ridurre, in via giudiziale, quando il giudice verifica che è eccessiva rispetto al danno effettivamente subito. Andiamo avanti nel testo della norma, restando quindi nella cornice, due limitazioni importanti: 1) la prima, salvo che ciò sia manifestamente iniquo; quindi si lascia carta bianca al giudice della cognizione che può ritenere di non stabilire la misura di esecuzione indiretta, quando lo ritenga manifestamente iniquo. Attenzione che siamo nel campo sanzionatorio, quindi in qualche modo con la mente dobbiamo andare ai principi penalistici; diciamo la sanzione scatta in base al principio di legalità quando è chiara la condotta e soprattutto diciamo che devo essere chiari anche gli elementi, non si può lasciare una discrezionalità a chi mi deve condannare. L'aver previsto che quando il giudice ritiene che la misura sia manifestamente iniqua, possa non darla, rimane questa indeterminatezza. 2) L'altra esclusione è che non è possibile questa misura di esecuzione indiretta quando abbiamo a che fare con controversie di lavoro, che sia pubblico o privato non conta, quindi ogni volta che abbiamo a che fare con una controversia di lavoro subordinato o parasubordinato, non scatta la misura di esecuzione indiretta. Ma come è proprio questo il caso di obbligo in cui occorre la collaborazione dell'obbligato. Ad esempio guarda che vieni demansionato, allora ti faccio causa per demansionamento o per dequalificazione; demansionamento o dequalificazione sono due termini simili; demansionamento vuol dire che non mi fai fare niente, mentre dequalificazione vuol dire che mi fai svolgere mansioni inferiori rispetto a quelle a cui ho diritto. In ogni caso comportamento illecito. Io faccio causa, il giudice condanna il datore di lavoro di far svolgere al lavoratore, perchè ne ha diritto, mansioni rientranti in quel livello professionale. Addirittura questo è altro campo del diritto del lavoro, che viene ulteriormente spesso ristretto, perchè comunque sia siano corrispondenti con il mio talento professionale, quindi ad esempio il lavoratore in banca che si sia sempre occupato dei rapporti con i clienti per proporre investimenti, non lo puoi mettere a verificare la solvibilità del cliente che gli chiede un mutuo, perchè uno potrebbe dire “ ma io non l'ho mai fatto mi togli la mia vita professionale con cui sono cresciuto”, anche su questo potrebbe far causa; il giudice condanna “ no, lo devi rimettere a fare attività commerciale e non alla verifica di solvibilità di soggetti che chiedono il prestito”. Perchè non prevedere una misura di esecuzione indiretta? Boh, è un'esclusione voluta dal legislatore,probabilmente c'è sempre il solito discorso di economia contro il diritto, quindi di lasciar maggior spazio di manovra. Cmq tale misura non appare un granché costituzionale. Adesso vedremo che ci sono delle norme nel codice sul processo esecutivo, il cui il trend del legislatore è quello di far presto, anche se non bene, che sono palesemente incostituzionali. Il problema qual è? E' che noi siamo molto intelligenti e come popolo italiano, una delle nostre maggior virtù, è quella di sapere aggirare l'ostacolo. Ad esempio pensate di essere l'avvocato del lavoratore che ha agito in giudizio e ha ottenuto il provvedimento del giudice con cui si verifica la dequalificazione/ demansionamento. Voi cosa chiederete al giudice? “ quantificami il danno, perchè io intanto ho subito un danno, non un danno patrimoniale, cioè danno patrimoniale significa che mi hai pagato meno di quello che mi aspettava, no; io sono pagato per il terzo livello, tu mi hai fatto fare mansioni di secondo e di primo, non va bene, però sono sempre stato pagato per il terzo livello; quindi un danno di retribuzione non l'ho avuto, però a questo cosa chiedo? Il danno non patrimoniale, e quando chiedo il danno non patrimoniale, posso chiedere una scaletta al giudice del lavoro nella condanna e quindi allora: per il periodo che va dal periodo del demansionamento/ dequalificazione alla sentenza, quindi a questo punto dal demansionamento alla domanda giudiziale, cioè quando ti ho detto “ guarda non puoi dire, io non sapevi nulla, che era colpa del tuo dirigente, se mi hai messo a contare bottoni e non mi fai fare quello che mi spetta, da questo c'è una sanzione parametrata che è un 25%, cioè un ¼ dello stipendio, diciamo dal momento in cui ti ho reso dotto e non sei intervenuto, la tua colpa aumenta fino alla sentenza, passa al 40%; dalla sentenza in poi se resti inadempiente, la sanzione passa come danno, quindi una condanna per danno futuro, al 60%, insomma la percentuale diciamo, di danno non patrimoniale rapportata alla retribuzione. Ho trovato un escamotage per la sanzione indiretta vietatami dal giudice processuale ( dall'art 614-bis) Ecco insomma si arriva a questo, l'altro obbligo a cui ci si tiene molto, che è sempre più difficile ottenere, cioè l'obbligo alla reintegra, cioè nel caso di insussistenza del caso contestato o nel caso in cui il licenziamento è nullo perchè discriminatorio . Allora in questi casi mi aspetta la reintegra. Allora è un obbligo infungibile, il problema sai qual è? Diciamo che è una parantesi che mi serve per anticipare un argomento che avrei fatto tra un paio di lezioni. Questo obbligo infungibile, è un obbligo che non è sottoponibile ad esecuzione forzata, perchè? Perchè non posso pretendere che il datore di lavoro mi dia le mansioni e che mi faccia rientrare in è veramente enorme, non c'è un minimo e un massimo, e il giudice può utilizzare questi criteri che sono vasti ed indeterminati. Ovviamente bisogna tenere conto di chi abbiamo a che fare. A questo punto il giudice della cognizione dovrà tenere conto di quelle che sono le possibilità della parte e trovare una misura che effettivamente possa coartare la volontà dell'obbligato. Bisogna tenere conto anche di qual è l'obbligo e della natura delle prestazioni. Comunque, dicevamo, che siamo in un'eccessiva indeterminatezza. Ancora il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. E' quello che vi dicevo prima, la differenza del sistema francese, direttamente questo provvedimento di condanna è esecutivo, prima ancora che si sia verificato l'inadempimento o il ritardo dell'adempimento. A questo punto sta al creditore agire, rivolgendosi all'ufficio giudiziario, per iniziare il processo esecutivo. Il processo esecutivo diciamo, viene preceduto dall'atto di precetto, che è un'intimazione ad adempiere, entro 10 giorni. Subito dopo 10 giorni, può essere fatto quello che ho già detto, e poi in sede esecutiva si può già fare l'opposizione all'esecuzione contro il precetto e ottenere la sospensione della minacciata esecuzione, ma se come spesso capita che il termine per adempiere è solo di 10 giorni ed è già iniziata l'esecuzione forzata, prima che il giudice abbia potuto pronunciarsi sull'esecuzione, a questo punto otterrò la sospensione, ma il pignoramento resta come vincolo sui miei beni. Come contrattare? 196 ter ( se non sbaglio) e cioè la possibilità di una condanna per danni quando si porta ad esecuzione un provvedimento, che poi si rivela illegittimo. E quindi la considerazione che abbiamo fatto di non voler tornare davanti al giudice e impegnare il giudice in questa attività, vediamo se ce ne sarà bisogno, ma solo se lo vorrà l'obbligato. Quindi si ottiene una condanna in futuro, hai già un titolo esecutivo per l'esecuzione forzata o la si minaccia e al momento della minaccia dell'esecuzione forzata, da questo momento l'obbligato potrà opporsi e chiedere in via cautelare di sospendere la minacciata esecuzione o l'esecuzione, però già purtroppo iniziata. A questo punto un aspetto delicato è quello di stabilire che ne è in caso di riforma del provvedimento di merito, vediamo due aspetti: 1) si lega alla natura processuale del provvedimento; quindi un'ulteriore conseguenza della qualificazione data di natura processuale del provvedimento e cioè che succede se la sentenza di condanna di 1 grado, io faccio appello, nel momento in cui fa appello cosa può chiedere il condannato in via cautelare?La sospensione. La sospensione ovviamente riguarda sia la condanna principale, che la condanna accessoria per ogni ritardo o per ogni inadempimento. Il problema è, che io con il giudizio di 1 grado ho ottenuto la condanna, nonché la misura di esecuzione indiretta , questa condanna vieni inibita, attraverso la proposizione dell'appello; il giudice dell'appello sbuffa tantissimo, quindi occorre davvero essere molto forti nell'appello, concede l'inibitoria, quindi sospende l'efficacia esecutiva della sentenza di 1 grado, e quindi anche l'efficacia esecutiva indiretta della misura prevista nella sentenza di 1 grado. Domanda, se poi l'appello viene rigettato, quindi viene confermata la sentenza di 1 grado; la domanda è, ma l'avente titolo ha diritto di pretendere per il giudicato nell'inadempimento, la misura esecutiva indiretta prevista dalla sentenza di 1 grado?Mi sono spiegato, ripeto: nella sentenza di 1 grado il giudice condanna all'adempimento condanna ad un obbligo di fare infungibile, a questo punto questa sentenza viene impugnata ed in appello viene sospesa; l'appello viene però poi rigettato. A questo punto con il rigetto dell'appello la condanna alla misura esecutiva indiretta mi prende efficacia ex tunc o no? Quindi io ho diritto in quanto avente diritto di dire “ bene, allora pagami anche per l'inadempimento che come vedi a questo è stato confermato essere tale visto che l'appello è stato rigettato.” Il problema qui qual è? La natura processuale, se è di natura processuale io non ho un diritto sostanziale alla sanzione e quindi se la misura processuale è stata tolta, parte con il provvedimento, quindi avrò la conferma del provvedimento, dal questo momento in poi se sarai inadempiente scatta la misura processuale di coartazione della volontà, non ho un diritto; attenzione capite bene non è in alcun modo legata questa misura di esecuzione indiretta all'esistenza di un danno; in caso di riforma la sanzione non scatta, se sospesa la sanzione non c'è. Quindi non sanzione con inibitoria. 2) e arriviamo all'ultimo punto importante, a livello proprio sistematico, ed è questo: noi abbiamo detto che questa è una sanzione per inottemperanza all'ordine del giudice; quindi io non ho ottenuto la sospensione, sono inottemperante, ma io per punto preso non mi ritengo inottemperante, non intendo cedere, prima o poi troverò il giudice di impugnazione che mi darà ragione. Quindi io volutamente inottempero all'ordine del giudice, quindi te in pratica non ci rientri anche se sei un sindacalista, e posso decidere di farti rientrare quando si svolge l'assemblea sindacale, ma quando si svolge l'assemblea sindacale, quindi non durante l'orario di lavoro, quindi se vuoi puoi andare in quella stanza chiuderti lì e non fare nulla. Quindi dicevamo che per punto preso non voglio ottemperare; la domanda è, se vinco alla fine del gioco e quindi alla fine del processo, ottengo un provvedimento di merito che mi da ragione che dice che effettivamente questo obbligo non c'è, quindi tu non sei obbligato a fare niente, l'inottemperanza vera non sospesa che c'è stata, è comunque da mantenere la sanzione per inottemperanza che c'è stata e quindi io non posso recuperare nel frattempo la sanzione che ho pagato? O ho diritto a recuperarla? Tenete conto del quadro sistematico di tutta la materia, cambiamo le carte, se invece che un provvedimento del giudice mettiamo che sia un provvedimento del legislatore o un provvedimento amministrativo. Mettiamo un provvedimento del legislatore che prevede una tassa sulla salute, cioè una tassa per aver diritto all'assistenza di base, e qual era il vizio di questa previsione? Che era fissa per tutti, non rispondeva quindi all'art 53 della Cost e cioè della capacità contributiva in base al proprio reddito. E io dico “secondo me non è dovuta, non pago”, scatta la sanzione e pago anche la sanzione, ottengo poi alla fine un provvedimento della Corte che mi dice” hai ragione, questa sanzione così fatta è sbagliata”, oppure prendiamo degli esempi più fantasiosi di quelli che si possono fare, per esempio un atto amministrativo che da ora in poi prevede il comune che ogni volta che entri in città paghi una tassa, secondo me è un provvedimento illegittimo e ci devo pagare anche la sanzione. Ottengo poi un provvedimento giudiziario che mi dice che ho ragione. A questo punto la sanzione è illegittima e quindi non sono tenuto a pagare; questo è la stato di diritto, in cui io rischio, se poi la previsione di non ottemperare risulterà corretta con provvedimento finale anche se ingiusto, ma preso correttamente, ed io non posso più difendermi, pago. Ma se proprio non voglio ottemperare un ordine così assurdo … Tenete conto che il giudice penale era sicuro che la sanzione penale scatta comunque per inottemperanza all'ordine del giudice,perchè il bene penale non è l'obbligo penalmente sanzionato che da me non era da dare , no è l'inottemperanza all'ordine del giudice. Quindi il bene giuridico è stato toccato, te della sanzione penale non te ne liberi perchè hai inottemperato all'ordine del giudice. Ma è possibile che il provvedimento del giudice sia più importante di una norma di legge?Una pronuncia con cui la Corte ritiene incostituzionale una norma di legge ha la classica efficacia retroattiva, quindi la cancella dall'ordinamento come se non ci fosse mai stata e quindi non si può dire che la sanzione può resistere. Ma allora perchè se violo una norma di legge dichiarata incostituzionale, la sanzione non può restare in piedi? E invece se violo il provvedimento del giudice che poi è riformato e quindi si dimostra che era sbagliato, la mia inottemperanza con provvedimento del giudice deve rimanere? Vi rendete conto, che almeno nella prima esperienza di applicazione dell'art 28, il giudice penale mi condanna per inottemperanza all'ordine del giudice anche se magari poi riformato, per quale motivo? Perchè il bene giuridico tutelato è l'ottemperanza all'ordine del giudice. Questa sacralità non è consentita, nello stato di dirtto ciò non è ammissibile, e la sanzione può scattare per un comportamento che è effettivamente illegittimo. Un comportamento illegittimo è quello che sta alla base della misura di esecuzione indiretta e non la misura di esecuzione indiretta . Vi anticipo un discorso impo, nella distinzione, che ho saltato, tra processo dichiarativo e processo esecutivo. Il processo dichiarativo può concludersi con una pronuncia che è di rito o di merito. E quella di merito, può essere positiva o negativa. Cioè sia accogliere che respingere la domanda. Questo non è possibile nel processo esecutivo. Quindi il processo esecutivo è così composto o di dire “ non hai diritto alla tutela esecutiva” o se ti spetta te la devo dare. Ma quello che più mi interessa sottolineare anche nel processo esecutivo c'è un rapporto tra rito e merito. A differenza del processo di cognizione che ho correttamente detto processo dichiarativo, il processo esecutivo può avere solo due alternative: 1. si ti spetta e te la devo dare; 2. no non ti spetta la tutela esecutiva perchè non hai il titolo. Una volta iniziato il processo esecutivo deve arrivare sino infondo, ma purchè resti il titolo. Attenzione però perchè anche nel processo esecutivo benchè non ci sia un accertamento del merito, merito inteso come diritto sostanziale protetto esecutivamente, c'è comunque un merito che è quello di dare un provvedimento di tutela richiesto, che poteva essere nell'espropriazione forzata, la somma di denaro. Questo è provvedimento di merito richiesto. Rispetto questo provvedimento di merito va rispettato il rito; il rito sono le norme del processo esecutivo. Anche nel processo esecutivo c'è il rispetto delle norme di rito del processo esecutivo. Nel processo esecutivo il provvedimento di merito finale si potrà avere soltanto quando è stato superato il controllo delle misure di rito. che ha quello dichiarativo. Per attivare esecutivo non basta una mera affermazione del diritto ma ci vuole un presupposto di partenza che è il titolo esecutivo.Con il titolo esecutivo io posso chiedere all’ ufficio esecutivo di attivarsi e salvo che io non abbia infranto regole processuali, competenza ,giurisdizione cose di questo tipo, una volta attivato il titolo esecutivo,il processo esecutivo, l’ufficio esecutivo mi da la misura esecutiva, non mi dà mai un rigetto. Va avanti in favore alla mia istanza di tutela. Quindi il titolo esecutivo è il presupposto di partenza per chiedere la tutela esecutiva e lo possiamo definire come la fattispecie da cui origina il diritto a chiedere in senso lato la tutela esecutiva, il diritto a procedere ad esecuzione forzata ovvero un altro aspetto del diritto di azione solo che nell’ ottica della tutela dichiarativa basta affermare il diritto sostanziale da cui poi nasce il diritto di azione processuale , nel caso di quella esecutiva occorre una fattispecie . Poi vedremo come questa fattispecie è disciplinata e si manifesta. L’importante e distinguere la pretesa da eseguire quindi il diritto sostanziale da cui chiede tutela anche in chiave esecutiva e la pretesa ad eseguire e quindi il diritto a procedere ad esecuzione Forzata. È quest’ultimo diritto che noi studiamo con il processo esecutivo ed è quest’ultimo diritto che origina il titolo esecutivo . Per capire meglio questo discorso anticipiamo subito che titolo esecut Per eccellenza è la sentenza di condanna anzi i provvedimenti di condanna del giudice. Se io sono parte di un contratto di locazione dopo un po il contratto scade e ho il diritto alla restituzione del bene ma il conduttore non mi riconsegna il bene , io allora ho bisogno di seguire gli strumenti dell’ordinamento,avrò bisogno della restituzione coattiva. Ci vuole un provvedimento di condanna che è a titolo esecutivo quindi ci vuole un titolo esecutivo. Se prendete l’art 474 , ovviamente del codice di procedura, il primo comma vi dice che l esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo limpido ed esigibile. Il titolo esecutivo quindi oltre a rappresentare la fattispecie da cui il diritto di procedere ad esecuzione forzata, lo possiamo anche inquadrare Come la linfa vitale del processo esecutivo. Non solo occorre che io attivi un processo di esecuzione in base ad un titolo esecutivo ma occorre che questo titolo esecutivo si mantenga rimanga intatto valido ed efficace sino all' esaurimento di tutta la procedura esecutiva.. Rappresenta anche l'energia della procedura, se viene meno il titolo esecutivo viene meno il processo esecutivo . Spezzettiamo questa norma che ci dice che il titolo esecutivo deve riferirsi ad un diritto certo limpido ed esigibile. Certezza del diritto per un verso si riferisce ad un certo grado di certezza circa l esistenza del diritto di cui si chiede tutela, vedremo infatti poi che i titoli esecutivi sono degli atti che hanno una certa ' stabilita' ,autorevolezza circa l'esistenza del diritto. Nell' altro verso per certezza si ritiene un requisito che si coglie , si fa riferimento all' esatta attuazione dall' ufficio esecutivo in sostituzione dell’obbligato , es rilascio un determinato immobile ,fare una determinata opera ,oppure tu ufficio esecutivo realizzi come un obbligo di fare costruisci una strada. La liquidità invece è un criterio si aggancia agli obblighi relativi a somme di denaro . Quindi credito liquido Significa che il titolo esecutivo deve individuare la quantificazione del credito o per lo meno contenere gli elementi che consentono una operazione di quantificazione. Il tasso di interesse e per esempio un eletto che mi consente con un calcolo di giungere alla quantificazione precisa del credito per cui procedere mentre poi problematico e la rivalutazione in base al tasso di inflazione perché il tasso di inflazione, mentre quello di interesse è sempre indicato nei provvedimenti di condanna supponiamo,il secondo no. Però tendenze giurisprudenziali recenti dicono che cmq è possibile anche attingere a dati extra processuali. E poi anche L'esigibilità del diritto : significa che o non è proprio sottoposto né a termine a condizione sospensiva, l’effetto giuridico/diritto , oppure vi è il termine scaduto o la condizione sospensiva si è avverata. Tenete poi conto di un Ipotesi specifica di inesigibilità rivista dall'articolo 478 che si riferisce a quei casi in cui il giudice nel momento in cui emette un provvedimento consistente un titolo esecutivo é autorizzato però a subordinare l’ efficacia esecutiva del titolo al versamento di una cauzione. In questo caso quindi si ha quindi una impossibilità di procedere ad esecuzione perché il diritto è inesigibile in quanto non è l'emanazione del provvedimento che è bloccata, ma è l efficacia esecutiva perchè è subordinata al versamento di una cauzione. Analizziamo ora il 474 secondo comma che elenca i titoli esecutivi . Norma che apparentemente sembra facile perché basta ricordarsi tre categorie però poi non se li ricorda nessuno quindi insomma facciamo un ripassino. É vero che la seconda parte di questo esame richiede uno sforzo mnemonico un po più notevole rispetto alla prima parte, sono materie un po' più tecniche... Però insomma vediamo di focalizzare gli aspetti più essenziali. Al primo numero sono titoli esecutivi come vi avevo accennato le sentenze,I provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva. In questo primo numero sono contemplati i titoli esecutivi di matrice giudiziale. Dobbiamo fare alcune precisazioni , innanzitutto quando parla di sentenze si riferisce , questo è un concetto semplice che però non è recepito almeno nella maggior parte dei casi , si riesce alle sentenze di condanna perché quelle di mero accertamento non può avere efficacia esecutiva. Nella sentenza di condanna che prevedono un comando ad attuare il diritto riconosciuto o l'obbligo e qui bisogna fare un ulteriore precisazione che sono legati ad aspetti fatti nella prima parte ovvero L efficacia generale delle sentenze , dire che le sentenze di condanna sono esecutive art 282 'dice he la sentenza di condanna di primo grado e provvisoriamente esecutiva però dire che tutte le sentenze di condanna sono esecutive rischia di essere un errore perché esistono sentenze costitutive cioè quelle che modificano la realtà giuridica e che accompagnano la statuizione costitutiva con statuizioni condannatorie che si definiscono accessorie .. Avete fatto tutti diritto privato 2? Quindi il contratto preliminare non adempiuto, no? Non c'è verso di stipulare il contratto definitivo , io ho uno strumento del 2932 e quindi vado dal giudice e il giudice con una sentenza costitutiva , mi produce l'effetto del contratto definitivo non concluso. Quindi è costitutiva perché modifica la realtà sostanziale , sostanzialmente mi trasferisce il diritto di proprietà e però accompagna questa statuizione costitutiva con la previsione dell'obbligo di pagamento del prezzo . ora quale il problema che se ricordare dalla prima parte le sentenze di accertamento costituiva producono i loro effetti con il passaggio ingiudicato con l irretrattabilita del l'accertamento del processo esecutivo del accertamento .mentre il 282 dice che le sentenze di condanna,senza specificare sono provvisoriamente esecutive. Le sezioni unite proprio perché qui c'è questo problema del capi condannatori accessori a statuizioni costitutive hanno detto in un caso come quello della sentenza 2932 il capo di condanna che si accompagna alla statuizione costitutiva qui di l'obbligo di pagamento di pagamento di un prezzo a fronte di un trasferimento della proprietà non è provvisoriamente esecutivo quindi segue il destino del capo costitutivo perché c'è un nesso sinallagmatico e ci sarebbe una ingiustizia sostanziale se si potesse attivare subito il processo esecutivo del pagamento del prezzo e l'altra parte dovesse aspettare il passaggio ingiudicato per la cristallizzazione dell effetto traslativo. Vi torna questo discorso? Mentre in altri casi ,tra capo di condanna e capo costituivo c'è un nesso di mera dipendenza ,non c'è un rapporto sinallagmatico e si fa l'esempio della sentenza che revoca un atto di disposizione del imprenditore fallito si revoca un atto di pagamento ad un soggetto quindi l’atto viene dichiarato inefficaci e e la sentenza costitutiva di produce l obbligo della restituzione di quanto ricevuto in frode. Ebbene questa restituzione non è sinallagmatica è una conseguenza mera, diciamo così. C'è una relazione di mera dipendenza tra capo costitutivo che rende inefficace l'atto di disposizione e la restituzione. Non c'è un corrispettivo . Mentre nel2932 in sostanza la sentenza sostituisce un contratto sinallagmatico. Cioè costituisce un regolamento negoziale che le parti non sono riuscite a stipulare da sole. Detto questo sulle sentenze il numero uno prosegue dicendo che non solo le sentenze non sono solo quelle a titolo esecutivo ma anche altri provvedimenti ,di condanna. Un esempio che incontrerete é il decreto ingiuntivo L'ordinanza emessa all'esito del procedimento sommario di condizione art 702 bis tre e quater, le ordinanze studiate nella prima parte 186 bis ter e quater è così via. Poi è importante questo ultimo inciso" e gli altri atti a cui la legge attribuisce efficacia esecutiva " . Ecco questo pezzo finale della norma è stato aggiunto con la riforma del 2006 ed ha chiarito un aspetto che fino a quel momento aveva creato non pochi problemi perché alcune forme di esecuzione art 612 esecuzioni degli obblighi di fare,possono essere attivate solo se si ha in mano un titolo giudiziale. C'è un problema di capire se avessero funzione di titolo esecutivo i verbali di conciliazione raggiunti dinnanzi al giudice. Si prevedeva che fossero titoli esecutivi ma non si capiva bene in che categoria annoverarlo se in quelli giudiziali o quelli extragiudiziali. Quindi la riforma del 2006 che ha ammesso gli altri ha voluto comprendere gli altri atti di conciliazione giudiziale,considerabile come titolo esecutivo di matrice giudiziale. Numero due, si fa riferimento ai titoli esecutivo extra giudiziale, quindi formati fuori a prescindere da un processo. riforma viene posta in essere io ho posto in essere un inadempimento contrattuale. Il titolo esecutivo non ha fatto altro che attivarsi perché non stanno ad accertarsi che il diritto esista o meno, non è compito del processo esecutivo. L’ufficio esecutivo va avanti se alla base c'è un diritto sostanziale inesistente ne pagherò le conseguenze sul piano sostanziale. Vi torna? Ora una distinzione concettuale importante e che probabilmente te approfondita solo dal vostro manuale e quello tra titolo esecutivo in senso sostanziale e nominale. È vero che poco fa abbiamo elencato gli atti che il codice prende in considerazione come titoli esecutivi ma aldilà di questi riferimenti ad atti specifici tutte le volte che mi sono espresso in termini di titolo esecutivo, fattispecie del diritto a procedere ad esecuzione forzata ho sempre fatto riferimento al concetto di titolo esecutivo in senso sostanziale, perché che cos'è un titolo esecutivo in senso sostanziale? É effettivamente la fattispecie l’ insieme di elementi che devono concorrere affinché nasca il diritto processuale a chiedere la tutela esecutiva. Essendo una fattispecie da cui deriva un effetto giuridico ,diritto processuale, è composta da elementi costitutivi e eventualmente da elementi che stanno dall’altra parte della fattispecie:estintivi modificativi ed impeditivi. Però abbiamo visto il codice a volte nel 474 definì affianco al concetto di titolo esecutivo un atto un documento vero e proprio. In effetti esiste anche il concetto di titolo esecutivo in senso documentale cioè che questa fattispecie deve tradursi in un documento,anche perché io vado da l'ufficiale giudiziario apro una procedura esecutiva in un contesto processuale Che non è idoneo ad accertare l’ esistenza dei diritto ma va per la sua strada e quindi devo portare un riscontro documentale che perlomeno mi dia una certa certezza del mio diritto. Questi due concetti non coincidono e qui si coglie la differenza tra titolo esecutivo sostanziale e titolo esecutivo documentale. Perché? Perché il secondo è solo una rappresentazione incompleta del titolo esecutivo sostanziale con la premessa , che ciò che mi serve per arrivare fino in fondo è il titolo esecutivo sostanziale cioè la fattispecie completa. Il titolo esecutivo documentale è una rappresentazione incompleta e questa rappresentazione incompleta là si coglie perchè per un verso è possibile che il documento che l’ atto documento indicato dal legislatore al 474 per esempio non contempli uno degli elementi costitutivi. La cambiale per esempio ha efficacia esecutiva,la posso usare come titolo esecutivo, se è scaduto il termine ivi previsto.. Ma non è detto che il termine sia scaduto,prevede un termine poi dovrò calcolarlo però si limita a registrare un termine che al momento dell’emissione in effetti non è scaduto. Al di là di questo caso eccezionale la dicotomia titolo sostanziale-titolo documentale si percepisce dai fatti estintivi impediti modificativi perché il titolo documentale non registra gli eventuali fatti impediti-modificativi –estintivi che incidono sul’l efficacia e sul diritto a procedere ad esecuzione forzata. Se io ho come titolo esecutivo una sentenza di condanna di primo grado , l’ art 283 essendo una sentenza di condanna appena emessa è provvisoriamente esecutiva, su quella posso basarmi per avviare una procedura esecutiva. Sennonché l’art 283 e articolo dice che in sede d appello posso chiedere la sospensiva,cioè la sospensione del esecuzione se già avviata o dell'efficacia esecutiva del titolo Questo è un fatto sopravvenuto , che a seconda dei punti di vista se per esempio la sospensione è totale mi impedisce di proseguire con l'esecuzione forzata se mi si sospende l esecuzione solo per una parte del credito è un fatto modificativo che incide sull’esecuzione forzata per una parte del credito oppure se la sentenza è totalmente riformata all’appello anche lì si ha un travolgimento dell’efficacia esecutiva. Però il titolo documentale ,tutti questi eventi non li annota, significa fotografare gli elementi costitutivi. Quindi focalizzato questo discorso quindi chiarita la distinzione concettuale fra le due espressioni o bisogna essere in grado quando il legislatore si riferisce al titolo esecutivo in un senso e quando nell’ altro perché nel 474 quando dice al primo comma che l’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo qui si riferisce a un senso sostanziale . È nel 475 che invece che si riferisce al titolo esecutivo in senso documentale . Perché predispone alcuni requisiti di forma che tra poco vedremo . Anzi lo vediamo subito. Il titolo esecutivo in senso documentale : Che ruolo ha? Abbiamo detto 3è la rappresentazione incompleta della fattispecie del diritto a procedere ad esecuzione forzata e a parte il caso eccezionale della cambiale tutti i titoli esecutivi contemplati all’art 474 e nelle leggi speciali , presentano la completezza degli elementi costitutivi e non recepiscono eventuali fatti modificativi estintivi ecc. E allora la funzione di titolo esecutivo in senso documentale e per così dire probatoria cioè serve a far sì che una volta che io abbia in mano questo titolo posso andare dinnanzi all’ufficio esecutivo quindi agli organi che poi si occuperanno dell’attuazione coattiva del obbligo senza che questi siano costretti ad attuare delle indagini per vedere se c'è un riscontro o meno del esistenza di quel diritto. Io mi presento con titolo documentale completo degli elementi costitutivi del diritto a procedere ad esecuzione Forzata e l’ufficiale giudiziario non si pone problemi, se poi sopravvengono degli eventi come quelli descritti prima come la sospensione della efficacia esecutiva ,una riforma spetterá all esecutato avviare un processo di cognizione che prende le forme della cosiddetta opposizione della esecuzione un processo accidentale che si pare in seno al processo esecutivo e che dovrà accertare se esiste o menoma quel momento il diritto a procedere ad esecuzione forzata. Con questo discorso mi aggancio alla premessa per ribadire la struttura del processo esecutivo non è quella di accertare con pienezza l’ esistenza dei diritti ma l’ ufficio esecutivo attua un obbligo inadempiuto. Se poi in questo contesto emergono dei problemi per la cui soluzione occorre un accertamento pieno ,si aprono dei processi incidentali di cognizione. Dovrà essere a seconda dei casi presentato dall’esecutato se ne ha interesse ad aprire questi processi accidentali di cognizione. L’art 475 si lega al processo esecutivo perché contempla la spedizione in forma esecutiva. Cioè in sostanza dice che il titolo esecutivo per poter essere usato ,speso di fronte all’ ufficio esecutivo per avviare il processo esecutivo deve essere consegnato al titolare del diritto con una formulina che è quella che comanda tutti i soggetti pubblici coinvolti di dare attuazione a quanto statuito in quell’ atto. Questa disposizione vale solo per i titoli esecuzioni di cui ne 1-3 del 474, titoli giudiziari e atti pubblici Ma perché io non posso usare la sentenza o l’atto pubblico così senza questa formulina? Il senso di questa forma sta che l’originale di questi atti rimane presso l’autorità o il pubblico ufficiale che gli ha emessi, e lì spendo in forma esecutiva in forma autentica allora l ordinamento dice che. Qui c'è rischio che ci sia una proliferazione di copie di questo provvedimento è che queste pluralità di copie vengano usate come titolo esecutivo e allora facciamo in modo che colui che rilascia al copia se la funzione del rilascio e come titolo esecutivo ci metta questa formulina che sta per indicare che questo documento con questa formalina sta a indicare un titolo esecutivo. una copia senza quella formula non sarebbe utilizzabile come titolo esecutivo Per i titoli esecutivi extra giudiziali, la scrittura autenticata questo non vale perché l’originale a regola resta da parte e verra utilizzato l’originale . Ora il vostro manuale è un po critico su questo formalismo ,retaggio di previsioni di secoli fa perché dice il problema che Si creerebbe con la circolazione di una pluralità di copie, come dire e meno grave del problema che si ha se si pensa al fatto che il titolo esecutivo in senso documentale non registra gli eventi successivi, come per esempio la sospensione del’l efficacia esecutiva , tutti questi eventi non sono registrati e il Luiso dice che è molto più grave questo invece che porsi il problema del proliferare di copie Un altro aspetto molto importante,studiando il titolo esecutivo, è quello relativo all’ efficacia nei confronti dei terzi, la domanda è ma posso io avente causa ,di un certo soggetto (la premessa è che il titolo esecutivo è un atto concreto ), individua tizio e caio, non è una norma di legge non è astratto Io sempronio avente causa quel diritto di credito di tizio posso usare il titolo esecutivo che però arreca il nome Di tizio ? Oppure io tizio che ho un titolo esecutivo che mi individua come creditore di caio posso usare un titolo esecutivo contro sempronio avente causa un successore erede di caio? Quindi il problema della possibilità di utilizzare in chiave esecutiva il titolo dato nei confronti di un terzo. Dalle lezioni della prima parte avete appreso che ci sono delle norme che disciplinano l’ efficacia ultra partes della sentenza. Tali norme sono 2909 e 111, secondo una parte degli interpreti queste norme si riferirebbero solo alle efficacia di accertamento e non quella esecutiva e secondo questa impostazione se io ho una sentenza tizio e caio . Tizio agisce in rivendica di un bene posseduto da caio ,trasferisce il bene in possesso a sempronio . Tizio vince e secondo questa impostazione tizio non potrebbe spendere la sentenza vincolante di fronte al successore per recuperare coattivamente il bene ma dovrebbe attivare un processo finalizzato all'acquisizione di un titolo esecutivo anche nei confronti di un terzo. Processo dal quale ovviamente potrebbe utilizzare la sentenza per gli effetti sostanziale e senso documentale delle differenze che si colgono sul piano dell’efficacia impeditiva, quindi il titolo esecutivo in senso documentale e la sentenza che però non mi registra che l’ efficacia esecutiva è stata sospesa quindi il titolo esecutivo in senso sostanza idem in quel momento non c'è. Se questo profilo dell’efficacia verso terzi entra in gioco la differenza tra titolo in senso sostiate e documentale io chiedessi dove che si percepisce questa distinzione ? Non è difficilissimo eh...non si va via se non me lo dite. Dove che si pone il problema studiandola possibilità di spendere un titolo esecutivo contro un terzo oppure a favore di un terzo io dico secondo me anche quindi si può dire qualcosa tra il titolo esecutivo in senso sostanziale e titolo esecutivo in senso documentale. Mi sembra abbastanza immediata come risposta Quello documentale mi prende in considerazione il terzo?? Il titolo sostanziale prevede la posizione giuridica del terzo ma quello documentale che uso come atto dato da un ufficiale giudiziario è un documento che prendo in considerazione tizio e non caio . Quindi è qui che si nota ancora la dicotomia. L'ultimo argomento rapidissimo perché non so se vorrà approfondire il professor Buoncristani è relativo al precetto. Ora tutti questi discorsi fatti tra distinzioni a titolo sostanziale e documentale si è posto il problema di capire dove che io ad un certo punto mi ragguaglio e c'è corrispondenza tra i due aspetti .ecco un precetto vi spiego. Il precetto attualizza il titolo esecutivo Il precetto nel processo esecutivo svolge la funzione che nel processo ordinario è svolta dalla domanda giudiziale. Quindi se il titolo esecutivo si riferisce a tizio e caio ma è usato da sempronio e il precetto che porterà il nome di sempronio nel quale dirà sono il successore di tizio è come tale mi avvalgo di questo titolo esecutivo e in ragione di ciò avvio il processo esecutivo E il precetto e l atto al quale si dà attualità alle vicende prese in considerazione al titolo esecutivo ,che appunto con le vicende traslative di successioni non sono attuali quindi vengono attualizzate con il precetto. Ma non ornato di vista soggettivo ma anche dal punto di vista oggettivo perché come abbiamo detto, la quantificazione nella sentenza non è mai competa si fa riferimento al tasso di interesse fino al saldo e poi chissà quando ci sarà il saldo . Ho quindi la somma capitale e lo attualizzo con gli interessi, qui se la sentenza mi riportava 10 io qui riporto 15. Per quanto riguarda i beni invece qui bisogna distinguere se si tratta di una forma di esecuzione in forma specifica il precetto individua anche il bene che deve essere consegnato o il mobile che dev'essere rilasciato o il fare che deve essere svolto dall'ufficio esecutivo .questi profili erano già stati individuati nel titolo esecutivo mentre con il caso di espropriazione il precetto si limita a quantificare la somma dovuta mentre l individuazione dei beni che dovranno porsi a espropriazione verranno fatti dopo con il pignoramento . In concreto che cos'è il precetto? Il precetto è un atto di parte non necessariamente del difensore con il quale si intima al debito di adempiere in un termine che non deve essere inferiore ai 10 giorni .trascorso il quale il creditore lo avverte che avvierà l espropriazione forzata o l esecuzione. Allora il 482 prevede la possibilità di prevedere un accorciamento dei termini,ma se ci sono delle ragioni di pericolo posso chiedere al giudice di farmi partire subito prima della scadenza di quel termine minimo di adempimento . Una cosa importante è la notificazione, il precetto deve essere anticipare l esecuzione forzata ,lo devo notificare al debitore deve essere notificato dopo il titolo esecutivo. Quindi le prime fasi di avvio del processo esecutivo sono notifica del processo esecutivo e notifica del precetto . La notifica di questi due atti può essere contestuale l importante è che sia spillato dopo il titolo esecutivo . Il precetto deve seguire il titolo esecutivo . La riforma del 2015 Basta leggersi il 480 ultimo periodo ha previsto a pena di nullità il contenuto dell’atto di precetto l’ avvertimento al debitore che se vuole può ricorrere a un organismo di composizione della crisi . Ha una durata di efficacia limitata, il cosiddetto termine di prevenzione ovvero se entro quel termine io non parto con l espropriazione , entro 90 gg il precetto perde efficacia e lo devo rifare. Ultima cosa che essendo simile dal punto di vista negli effetti è dellanfnzionesvoltaladomads giudiziale dal rito ordinario produce gli effetti tipici della domanda giudiziale quindi interrompe la prescrizione. L unica domanda giudiziale e che io nel processo io non chiedo l emissione di un provvedimento . Perché sarà poi la fase successiva che io aprirò con il pignoramento ,sarà lì che io aprirò la fase con cui chiederò i provvedimenti che voglio dal giudice della esecuzione. Ci si limita a specificare ,quantificare ed ad avvertire e intimare . Atto del processo esecutivo ma non ancora atto di esecuzione forzata. LEZIONE 11 Febbraio Oggi facciamo un rapido inquadramento della struttura, dell'architettura, del processo esecutivo e subito passiamo al pignoramento. Quindi processo esecutivo per espropriazione. Quanto al primo aspetto cioè all'architettura del processo esecutivo si guarda in controluce rispetto a quello che avete studiato cioè il processo di cognizione, il processo dichiarativo. Il processo dichiarativo serve per accertare con il dolce frutto del giudicato, una relazione tra soggetti e quindi ripristinare la pace sociale. Questa è la sua funzione e questo lo scopo, nel processo esecutivo lo scopo è soltanto quello di dare attuazione ad un ordine già esistente,che non deve essere oggetto di un nuovo controllo. L'avete visto ieri “il titolo esecutivo” e ricordate il trend che si sta affermando sempre di più e cioè di ottenere un titolo esecutivo senza necessità del processo; utilizzando l'espressione (?) “ la non necessità di costituire il processo di cognizione quando l'unico interesse è quello di dare esecuzione e quindi quello di ottenere cioè a cui si è tenuti”. Quindi qual'è la differenza tra il processo esecutivo e quello di cognizione? Che il processo esecutivo non ha al suo interno una capacità di decidere sul suo corretto funzionamento. Quindi diciamo che l'epilogo, il provvedimento di merito dell'esecutivo:è quello di dare attuazione al diritto per il quale si agisce esecutivamente, quindi se è un diritto di credito soddisfare il creditore. Per arrivare a questo ovviamente bisogna rispettare delle norme,delle regole; è un processo comunque anche se di natura esecutiva, il rispetto di queste norme però ATTENZIONE è meramente delibato dal giudice dell'esecuzione, il quale non ha un potere di decidere in maniera vincolante se l'attività compiuta è o meno viziata. Sapete, l'avete fatto nella parte generale,si distingue tra l'unità formale ed extra- formale, dove quelle extra-formali sono quelle relative ai presupposti processuali, quindi quei presupposti in base ai quali è possibili ( per il giudice di cognizione) emettere una sentenza di merito. Al suo interno il processo ha una serie concatenata di atti, il quale possono essere viziati (colpiti da nullità),che di regola , a differenza della regola sui presupposti processuali,sono rilevabili solo su istanza di parte. Quando una nullità si verifica nel processo esecutivo il giudice dell'esecuzione: non può decidere se l'atto è o meno nullo, può semplicemente valutare se andare avanti o meno, se sospendere o meno il processo esecutivo. La parte che solleva un vizio,cioè solleva la nullità di un atto nel processo esecutivo è obbligata ad aprire una fase di cognizione incidentale nel procedimento esecutivo, tramite uno strumento che è “l'opposizione agli atti esecutivi”. L'argomento su cui ho finito la prima lezione e l'ho fatto apposta per poterlo poi riprendere e alla fine riuscire a farvelo entrare in testa “repetita iuvant”,è che il provvedimento di merito esecutivo, ad esempio la vendita del bene pignorato non potrà arrivarsi ad un procedimento di merito se prima il controllo sulla nullità dell'atto nel processo esecutivo non è stata ultimata. Vedremo (lo diciamo di volta in volta) che c'è un primo sbarramento che è l'udienza in cui si dispone la vendita p l'assegnazione, tutte le unità precedenti devono essere fatte valere entro questa e poi si cerca di sollevare il giudizio. Le nullità successive devono essere fatte valere con, appunto, l'opposizione agli atti esecutivi e l'eventuale pendenza di un giudizio di opposizione agli atti esecutivi impedisce finché non viene deciso dal giudice della cognizione con sentenza passata in giudicato: non si potrà portare a termine il processo esecutivo per il rispetto del rapporto merito/causa. Quindi il processo esecutivo serve solo ad attuare un obbligo. Quindi a dare tutela ad un diritto già esistente. Accertamento che può essere pieno se fatto nell'ambito del processo, ,ma anche no ed è questo il trend che si sta affermando. Quindi non c'è una necessaria consecutio tra il processo dichiarativo ed il processo esecutivo. E' sufficiente avere un titolo esecutivo, anche stragiudiziale che sono sempre più frequenti;a questo punto all'interno del processo esecutivo c'è comunque da rispettare tutta una serie di norme sia formali (quindi norme su come deve essere fatto l'atto)xtra-formali (cioè i presupposti processuali del processo esecutivo). Il giudice dell'esecuzione a differenza ( e questo è il pezzo importante del giudizio di esecuzione) non è in grado di decidere,veramente deliba, quindi controlla servitù, non sono diritti suscettibili di esecuzione forzata, di pignoramento, perché non sono trasferibili. L'usufrutto si anche se ci sono delle tecniche per mettersi al sicuro. ( per chi vorrà c'è il transfer ed altri strumenti per evitare la tutela esecutiva) Comunque: quali sono gli elementi costanti di ogni atto di pignoramento? Allora il primo elemento costante è “l'ingiunzione di non disporre” cioè, e questo lo vedremo poi giovedì, rientra negli effetti conservativi del pignoramento. Io creditore devo bloccare il patrimonio del mio debitore in attesa della trasformazione di questo patrimonio in una somma di denaro, quindi in attesa della mia soddisfazione. Occorre quindi in qualche modo impedire che il debitore possa disfarsi del suo patrimonio, quindi l'elemento costante di ogni pignoramento è l'ingiunzione che il creditore,o meglio l'ufficiale giudiziario, su richiesta del creditore fa al debitore esecutato di non disporre del diritto su un bene sottoposto a pignoramento. Ricordate qual'è il criterio del minimo mezzo che avete già visto più volte nel processo di cognizione? Si riapplica anche in questo caso, quindi questa ingiunzione, cosa vuol dire per quanto riguarda l'eventuale atto di disposizione fatto dal debitore esecutato dopo il pignoramento? Che ne è? Quale è il regime di questo atto di disposizione compiuto dal debitore esecutato applicando il criterio del minimo mezzo? Quindi in ogni caso si ha erga omnes nullità soltanto a livello soltanto del creditore precedente e (dico io) i creditori intervenuti, o mere irrilevanza/ inopponibilità dell'atto di disposizione nei confronti dei creditori? In base ai criteri del minimo mezzo è sufficiente l'inopponibilità, quindi attenzione questo è importante perché se poi il processo esecutivo per qualche motivo non va a buon fine, quell'atto di disposizione riacquista la piena efficacia anche quello che è il creditore precedente, ma su questo ci torneremo soprattutto lunedì. Allora vediamo quindi che gli elementi costanti di ogni atto di pignoramento: allora abbiamo detto che il primo è l' ingiunzione di non disporre,che determina solo una inopponibilità dell'atto al creditore precedente e aggiungo, lo spiegheremo,ai creditori intervenuti. Secondo elemento costante, a pena dell'atto di pignoramento,l' invito al debitore che l'ufficiale giudiziario su istanza del creditore precedente fa ( al debitore esecutato) di eleggere domicilio nella circoscrizione del giudice dell'esecuzione; avvertendolo che se non lo fa tutte le notifiche verranno effettuate presso la cancelleria. Perché questa previsione? Perché spesso il debitore esecutato si rendeva irreperibile, e rendendosi irreperibile purché comunque un contraddittorio c'è anche all'interno del processo esecutivo e che bisogna comunque avvertire il debitore ad es. su quanto si dispone dell'assegnazione o la vendita del bene pignorato ecco che il sistema andava in crisi perché il procedimento esecutivo si bloccava fintanto che non si riusciva a raggiungere il debitore esecutato; adesso io non amo il gossip però ad es. mi pare che un personaggio famoso ( qui io ho capito candrafico anche su internet non trovo nomi di personaggi famosi simili) era praticamente irreperibile per cui tutti i suoi problemi giudiziari ( richieste di pagamento etc.) tutti i suoi creditori si trovavano in difficoltà perché non riuscivano a raggiungerlo con gli atti esecutivi, nel senso che non si sapeva dove trovarlo. Ecco che il legislatore per ovviare a questi problemi è intervenuto dicendo: “caro debitore ti avverto fin dall'inizio del procedimento, che devi eleggere domicilio nella circoscrizione del giudice adito, nella mia circoscrizione!Se non lo fai ogni eventuale comunicazione che dovrà esserti effettuata verrà comunicata in cancelleria.”. Il manuale ve lo spiega dicendo che ci sono degli oneri in costituzioni dati al debitore esecutato anche nel caso in cui c'ha davvero la residenza ed il domicilio nella circoscrizione del giudice dell'esecuzione, per cui deve comunicare nella sessione successiva “ ti faccio le comunicazioni in cancelleria”. “perché se non ti costituisci e resti in contumacia vuol dire che non ti interessa il processo”, quindi perché io ti devo fare una notifica in cancelleria? Che in realtà con un senso un po' più pragmatico ,ripeto che questa norma è da spiegare nel senso di evitare un blocco nel processo esecutivo perché ci sono dei momenti in cui occorre instaurare il contraddittorio con il debitore esecutato, e spesso capitava che il debitore esecutato si rendeva irreperibile ed in questo modo impediva di portare a termine la risoluzione forzata contro di lui. ( qui c'è stata una domanda di uno studente di precisazione che però non si è sentita. Risp. No se io ho comprato una casa e quindi mi sono trasferito altrove l'esecuzione forzata si applica sul diritto di proprietà su quella casa, il giudice dell'esecuzione dice “del luogo in cui si trova il bene”, quindi se la casa si trova a Canicattì sarà il giudice ad imporre l'obbligo procedurale sotto cui ricade, se il debitore esecutato invece si ravvisa allora è invitato a dire “allora nella mia circoscrizione, quindi nella circoscrizione del giudice del tribunale sotto cui ricade Canicattì, devi eleggere domicilio. L'elezione di domicilio dove viene effettuata di solito? Presso un avvocato ed il problema viene risolto. Se invece non ti interessa fa come vuoi, puoi eleggere domicilio anche presso un amico. Quindi tutte le comunicazioni, sempre nel rispetto della forma impugnata, quindi sappiamo le forme e comunque quando occorre prendere contatto e dire “guarda succede questo hai qualcosa da dire?” ecco che tutte le comunicazioni verranno effettuate presso la cancelleria del giudice. L'elezione del domicilio è semplice perché tendenzialmente si fa tramite l'avvocato che difende sempre che non vi siano vizi o problemi e vedremo che ci sono tutta una serie di adempimenti in determinati periodi di tempo che se non vengono effettuati nei tempi previsti ecco che il processo muore ) Terzo elemento costante è l'avvertimento, possibilità di conversione. Cioè il debitore esecutato deve essere avvertito che ha la possibilità di convertire il bene sottoposto a pignoramento con una somma di denaro, sulla conversione ci torneremo,capite subito che se io intanto non voglio prendere la disponibilità del mio bene, però non voglio nemmeno pagarti perché ritengo di aver ragione,magari il giudice di appello a cui ho chiesto l'inibitoria si deve ancora pronunciare e spero che mi dia ragione non ti pago per estinguere l'esecuzione,convergo o chiedo di convertire il bene pignorato con la somma di denaro e in questo modo vediamo se nel merito riuscirò ad avere ragione. Tenete conto poi, e lo vedremo a suo tempo, che la commissione è facilitata poi soprattutto quando il diritto sottoposto ad esecuzione è un diritto su bene immobile , quindi prima di perdere la casa ha la possibilità di rateizzare in 18 rate,comunque poi lo vedremo, la somma su cui poi si procede esecutivamente. “così mantieni il diritto sulla tua casa ma ti do uno spazio di tempo per riuscire a risolvere il problema”. Adesso vediamo come si procede al pignoramento. Allora intanto prima domanda che spesso sfugge: fino a quanto debbo pignorare? Qual'è il limite a cui mi devo spingere per pignorare? Allora la risposta è: “l'importo del precetto aumentato del 50%” quindi se sono ai sensi di condanna obbligato a pagare 1000 euro, il precetto sarà tipo 1200 ecco a questo punto se il precetto dovuto è 1200 l'ufficiale giudiziario deve pignorare beni il cui valore (vedremo adesso come si calcola) è 1200 più il 50% quindi 1800 euro. Ecco questo è il limite a cui mi devo portare, l'altro discorso è: come faccio a stabilire dove, diciamo, deve avvenire il pignoramento dei beni? E quale è quello da prendere in considerazione? Attenzione perché è stato sufficiente inserire una parolina nel codice per rendere molto più efficace il pignoramento. Perché prima non si diceva ...L'art.517 è che il pignoramento “deve essere eseguito sulle cose che l'ufficiale giudiziario ritiene di più facile e pronta liquidazione”,ma poi aggiunge “ nel limite di un possibile valore di REALIZZO pari dell'importo precettato aumentato della metà”. Quindi da un lato abbiamo detto l'importo del precetto aumentato del 50%, dall'altro non il presumibile valore di mercato ma di realizzo; (per sfizio non so un sabato andate in via del Brennero ed assistete ad un'asta giudiziaria quindi lì non c'è garanzia sulle qualità delle cose si comprano gli oggetti mostrati anche a prezzi ridicoli/irrisori) quindi si chiede all'ufficiale giudiziario che va a pignorare i beni di fare una valutazione sul presumibile (ripeto) valore di realizzo per la vendita forzata, non l'ordine di mercato, quindi non quello che potrei fruttare su ebay, anche se si cerca di evitare le vendite in cui il compratore già sa che proviene da un'esecuzione forzata e quindi ci do un minimo valore , si tratta di agire in maniera diversa soprattutto se si tratta di beni particolari es. oggetti di antiquariato, in ogni caso l'ufficiale giudiziario si deve fermare quando ha raggiunto il precetto più il 50% relativamente il presunto valore di realizzo dei beni che va a pignorare. Nella scelta dei beni ovviamente dovrà preferire quelli che sono più facilmente liquidabili, quindi diciamo quelli che hanno il mercato più ampio,quindi è più facile trovare un acquirente. Quindi se vi ricordate: la coazione della volontà come modalità alternativa all'esecuzione e alla stessa esecuzione indiretta, andrà a pignorare l'ancora per dar fastidio non va bene, perché comunque sia anzi è espressamente indicato che il creditore non va alla ricerca dei beni perché è sempre l'ufficiale giudiziario che dovrà scegliere i beni . 1) dovrà pignorare tutta una serie di beni ( il letto, la credenza, il televisore etc) tutta una serie di beni stabiliti in elenco all'interno di una serie di norme che ci dicono se il bene X è pignorabile o meno. Elemento importante: come faccio a stabilire che il bene appartiene al debitore esecutato? Soprattutto in tema di beni mobili è praticamente impossibile. Non c'è una conservatoria degli atti di proprietà del bene mobile. progressi); una volta fatta questa dichiarazione se è positiva attenzione perché abbiamo un pignoramento ( per utilizzare un termine riassuntivo) “considerato”, ecco avviene diciamo una volta fatta questa dichiarazione e sottoscritta oppure l'ufficiale giudiziario attesta perché la dichiarazione è stata richiesta e non effettuata, a questo punto il pignoramento si considera “effettuato”..ecco allora se sono indicate cose mobili queste dal momento della liquidazione sono considerate pignorate a tutti gli effetti anche secondo l'art.388. E l'ufficiale giudiziario provvedere ad accedere al luogo in cui si trovano da qui all'art.520 quindi provvedere in seguito all'inventario oppure quando tal luogo è compreso in altro circondario alla seguente prova provvede l'ufficiale giudiziario territorialmente competente. Se sono indicati crediti o cose mobili che sono presso terzi il pignoramento si considera perfezionato presso il debitore esecutato dal momento della dichiarazione e qui si è istituito un custode della somma o della cosa anche agli effetti dell'art.388c.p quando il terzo prima che gli sia citato l'atto effettui il pagamento. Ripeto: primo step: ricerca dei beni da pignorare , ricerca che si effettua nei luoghi di appartenenza del debitore esecutato ( tutti i beni che si trovano lì si presumono appartenere al debitore esecutato) tutti i beni facilmente liquidabili secondo un elenco che troviamo nel codice, fino a raggiungere l'importo del precetto aumentato della metà tenendo conto del presunto valore di realizzo dei beni pignorati. Se non ce né abbastanza l'ufficiale giudiziario si rivolge al debitore esecutato e gli dice “ caro hai altri beni utilmente pignorabili? Me li indichi?”, il debitore è costretto a collaborare perché la sua non collaborazione è sanzionata penalmente. Se e quando fa la dichiarazione i beni che indica anche se non subito appresi dall'ufficiale giudiziario si considerano “pignorati fino al momento della dichiarazione”, o meglio fin dal momento della sottoscrizione della dichiarazione da parte del debitore esecutato. Cosa vuol dire che si considerano pignorati? Vuol dire che se si necessita di fare un ulteriore attività una fattispecie ad approvazione progressiva per effettuare il pignoramento, cioè mi devo recare in quel luogo e trasmettere i beni oppure devo trasmettere l'atto all'altro ufficiale giudiziario dell'altra città che è competente a fare quel pignoramento o devo notificare al terzo che non deve pagare perché quello che deve è sottoposto a pignoramento e deve aspettare che il creditore decida se assegna la somma al creditore precedente,ecco nell'attesa di tutto questo il pignoramento si considera GIA' EFFETTUATO. Perché? Perché il debitore esecutato è già custode, quindi se per caso, prima ancora che l'ufficiale giudiziario dell'altra città vada nella sua casa al mare a prendere quei beni se li perde ne risponde penalmente, anche se il pignoramento non si è ancora (diciamo) perfezionato. Ecco questo discorso ci permette di definire questo pignoramento come un pignoramento “considerato”. Oltre a questo era prima previsto, nel 492, il pignoramento “Inquisitorio”. Quindi si partiva dal pignoramento ordinario poi da quello considerato ed infine si aveva il pignoramento inquisitorio. Cioè: andavo ad interrogare le banche dati pubbliche ,ma non aperte al pubblico oppure la copia di un atto di un commercialista/notaio/avvocato come esperti per andare a controllare le scritture contabili del debitore esecutato qualora questo sia un imprenditore, per vedere se dall'analisi delle stesse si evidenzino dei beni pignorabili ( tenete conto che si tratta di beni materiali che devono avere un rilevante valore ad es. un brevetto, delle quote di una società etc.). Pignoramento inquisitorio perché ho detto era? Perché prima diciamo che era al 3° posto in cui chiedevo all'ufficiale pubblico di andare ad analizzare le banche dati. E quale per eccellenza? Chi è che sa tutto di noi? L'ANAGRAFE TRIBUTARIA. Adesso, lo ha detto anche Renzi ma non mi ricordo quanto, la banca dati ragiona sui conti correnti quindi tutti i rapporti finanziari ne sono soggetti, il libretti al portatore sono praticamente un ricordo del passato. Adesso ogni rapporto finanziario deve avere identificato il soggetto. C'è un'unica banca dati, non so come sia possibile,ma comunque questo è quello che si sta cercando di fare. Un unica banca dati su cui tutto è più o meno visibile; quindi io avevo la possibilità ma soltanto dopo aver fatto queste prime due fasi di andare a consultare queste due banche dati pubbliche, non aperte al pubblico, per accertare se tizio aveva ulteriori beni pignorabili. Se il debitore esecutato aveva detto il falso scattava la sanzione penale a meno che questo non riuscisse a dimostrare la colpa, “mi ero dimenticato di essere titolare di quel diritto”, ho usato l'imperfetto perché il legislatore recente ha invertito, ha inserito il 492bis ed ha previsto che in realtà questa fase (diciamo) “inquisitoria” è in realtà è quella che precede lo stesso inizio dell'esecuzione forzata. Questa è la vera spiegazione di quello che vi sto per dire: il creditore pone un'istanza(pagando il contributo aggiudicato-la cosa è spiegata sul libro-) al presidente del tribunale per essere autorizzato a chiedere all'ufficiale giudiziario di accedere alle banche dati. Il manuale vi dice: che senso ha?se ho un titolo esecutivo è chiaro che posso procedere. Del resto l'ufficiale giudiziario non va a verificare se c'è una discresia e quindi il titolo esecutivo in senso sostanziale o documentale. Il perché di questo meccanismo in realtà c'è ed è legato alla possibilità del creditore precedente di rivolgere questa istanza addirittura prima di aver notificato il precetto. Attenzione noi lo vedremo: io posso essere tuo debitore a tua insaputa perché ho ottenuto (ve lo spiegherò) il decreto ingiuntivo,se tu non lo ottieni con il precetto se sei sveglio tieni al sicuro i tuoi beni, io devo aspettare (vi è stato detto ieri) 10 giorni prima del pignoramento e andare; allora io mi faccio autorizzare dal presidente del tribunale a fare questa ricerca prima ancora di notificare il precetto, una volta effettuata questa ricerca se ha frutto vediamo che per il 492bis è previsto che l'ufficiale giudiziario procede da se , addirittura si scarica dal pct (processo civile telematico) facendo subito lui il pignoramento. Notifica subito tramite fax o pack il pignoramento al terzo. Quindi io blocco i soldi ( è il pignoramento più fruttuoso quello dei crediti perché sono già soldi) prima che il debitore esecutato abbia la possibilità di farla franca, quindi ecco la spiegazione dell'art.492 bis, secondo la quale “ Su istanza del creditore, il presidente del tribunale del luogo in cui il debitore ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede, verificato il diritto della parte istante a procedere ad esecuzione forzata, autorizza la ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare. L’istanza deve contenere l’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica ordinaria ed il numero di fax del difensore nonché, ai fini dell’articolo 547, dell’indirizzo di posta elettronica certificata. L’istanza non può essere proposta prima che sia decorso il termine di cui all’articolo 482. Se vi è pericolo nel ritardo, il presidente del tribunale autorizza la ricerca telematica dei beni da pignorare prima della notificazione del precetto. (2) [2] Fermo quanto previsto dalle disposizioni in materia di accesso ai dati e alle informazioni degli archivi automatizzati del Centro elaborazione dati istituito presso il Ministero dell’interno ai sensi dell’articolo 8 della legge 1° aprile 1981, n. 121, con l’autorizzazione di cui al primo comma il presidente del tribunale o un giudice da lui delegato dispone che l’ufficiale giudiziario acceda mediante collegamento telematico diretto ai dati contenuti nelle banche dati delle pubbliche amministrazioni o alle quali le stesse possono accedere e, in particolare, nell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, nel pubblico registro automobilistico e in quelle degli enti previdenziali, per l’acquisizione di tutte le informazioni rilevanti per l’individuazione di cose e crediti da sottoporre ad esecuzione, comprese quelle relative ai rapporti intrattenuti dal debitore con istituti di credito e datori di lavoro o committenti. Terminate le operazioni l’ufficiale giudiziario redige un unico processo verbale nel quale indica tutte le banche dati interrogate e le relative risultanze. L’ufficiale giudiziario procede a pignoramento munito del titolo esecutivo e del precetto, anche acquisendone copia dal fascicolo informatico. Nel caso di cui al primo comma, quarto periodo il precetto è consegnato o trasmesso all’ufficiale giudiziario prima che si proceda al pignoramento. (3) [3] Se l’accesso ha consentito di individuare cose che si trovano in luoghi appartenenti al debitore compresi nel territorio di competenza dell’ufficiale giudiziario, quest’ultimo accede agli stessi per provvedere d’ufficio agli adempimenti di cui agli articoli 517, 518 e 520. Se i luoghi non sono compresi nel territorio di competenza di cui al periodo precedente, copia autentica del verbale è rilasciata al creditore che, entro dieci giorni dal rilascio a pena d’inefficacia della richiesta, la presenta, unitamente all’istanza per gli adempimenti di cui agli articoli 517, 518 e 520, all’ufficiale giudiziario territorialmente competente. [4] L’ufficiale giudiziario, quando non rinviene una cosa individuata mediante l’accesso nelle banche dati di cui al secondo comma, intima al debitore di indicare entro quindici giorni il luogo in cui si trova, avvertendolo che l’omessa o la falsa comunicazione è punita a norma dell’articolo 388, sesto comma, del codice penale. [5] Se l’accesso ha consentito di individuare crediti del debitore o cose di quest’ultimo che sono nella disponibilità di terzi, l’ufficiale giudiziario notifica d’ufficio, ove possibile a norma dell’articolo 149-bis o a mezzo telefax, al debitore e al terzo il verbale, che dovrà anche contenere l’indicazione del credito per cui si procede, del titolo esecutivo e del precetto, dell’indirizzo di posta elettronica certificata di cui al primo comma, del luogo in cui il creditore ha eletto domicilio o ha LEZIONE 15 Febbraio Riepilogo: abbiamo visto gli elementi essenziali del pignoramento che sono tre: l'ingiunzione di non disporre,un invito al debitore affinché elegga il domicilio presso il giudice del circondario in cui si trova il giudice dell'esecuzione, nonché un avvertimento al debitore che può chiedere la abrogazione del pignoramento. Questi elementi sono costanti in quasi tutti i pignoramenti. Poi abbiamo visto come si procede al pignoramento , bisogna procedere intanto alla ricerca dei beni il cui valore presunto di realizzo ammonta all'importo del precetto aumentato della metà, ovviamente si cercherà prima di trovare i crediti (poiché trattandosi di soldi non c'è bisogno di trasformarli in denaro) e vedremo che su questo punto è intervenuto più volte il legislatore. Poi abbiamo visto come procede l'ufficiale giudiziario per quanto riguarda il pignoramento. Abbiamo parlato di “appartenenza al quadrato”perché i beni mobili che si trovano nell'immobile del debitore esecutato si ritengono appartenere a questo, si dovrà porre l'attenzione sui beni “utilmente pignorabili”, oltre ad escludere tutta una serie di beni mobili che non sono pignorabili secondo previsioni normative. L'ufficiale di solito non perde tanto tempo perché quando si reca ad una normale abitazione finisce sempre per dire “ è tutto inutile non ci sono beni pignorabili perché il presunto bene di realizzo è pari a zero”. Comunque in ogni caso l'altra accortezza è che per espressa previsione del legislatore deve essere fatta ripresa fotografica o comunque audiovisiva, il motivo è quello che nonostante il procedimento previsto dal codice, e cioè che il debitore non può essere nominato custode dei beni che gli sono pignorati, l'ufficiale giudiziario non va dietro come un mastino a perseguire i beni, no non è custode e provvisoriamente non lo fa il debitore esecutato, quindi per evitare una sostituzione del bene ecco che si fa una ripresa fotografica; nel caso in cui l'ufficiale giudiziario non trovi i beni adeguati si passa al pignoramento ( ?) cioè l'ufficiale giudiziario si rivolge al debitore e gli dice “caro debitore quali altre cosa hai che possono essere pignorate?” vi ho detto che questa collaborazione del debitore deve essere (diciamo) imposta per evitare tutta una serie di mezzi con il quale il debitore possa rendersi insolvente. Quindi diciamo che la costrizione a rendere questa collaborazione è data dalla sanzione penale che però vi ho detto non è scritta in maniera perfetta perché si parla che è reato l'omessa o falsa dichiarazione, per cui quella fatta ma incompleta a stretto rigore non rientra nella nozione codicistica “omessa o falsa dichiarazione”. Se il debitore omette la completa dichiarazione vi ho detto che questo si può considerare effettuata,il pignoramento si considera effettuato quando viene fatta la dichiarazione che deve essere sottoscritta, se non la sottoscrive l'ufficiale giudiziario prenderà atto della cosa. Cosa vuol dire che si considera effettuato? Che anche se questo ha bisogno di un'attività complementare per perfezionarsi, i beni mobili che il debitore dice di possedere,di cui è proprietario, si trovano in un altro circondario quindi ne sarà competente un altro ufficiale giudiziario, se dichiara di essere titolare di un credito occorre coinvolgere il terzo lo stesso se dichiara di essere proprietario di beni immobili ( adesso vedremo come si fanno queste altre forme di pignoramento). Il fatto che il pignoramento si consideri già effettuato vuol dire che il debitore esecutato cambia veste e diventa custode per cui non potrà non solo disporre,ma addirittura se quel caso consente..diciamo che se afferma di avere un credito nei confronti di un certo soggetto, quel soggetto nel frattempo nulla sapendo adempie, di solito (i soldi) li mette a disposizione della procedura esecutiva, se per caso se li va a spendere commette un reato ( reato tipico di chi commette un'attività contro gli obblighi di custodia). Vi ho detto che prima come ultimo step nel caso in cui il debitore non collabori o che pur collaborando non è abbastanza, come ultimo criterio era il creditore che poteva chiedere all'ufficiale giudiziario “fai un controllo anche alle banche pubbliche a cui io non ho accesso?”. Banche pubbliche perché raccolgono dati pubblici ma che non sono aperte al pubblico. Qui si fa riferimento all'anagrafe tributaria oppure alla banca dati degli introiti creditizi finanziari. Una banca dati pubblica nel quale vedete sono registrati tutti i conti correnti etc., ricordate che progressivamente si è eliminata la possibilità dei libretti al portatore e così via per evitare in primis manovre di evasione fiscale ; oppure abbiamo detto che il creditore può chiedere che venga nominato un esperto che vada a spulciare le scritture contabili del debitore esecutato per vedere se ci sono dei beni che risultano da queste scritture contabili che sono pignorabili. Pensate ad esempio ad un prelievo di un bene che ha un valore enorme, non è che se vado nell'azienda del debitore io trovo un bene a caso, no deve essere un bene di un rilevante valore che deve riuscire a soddisfare il creditore precedente. Perché questa forma di pignoramento vedete è stata anticipata inserendo nel codice del 1942 l'art.492bis,quindi si vuole consentire di arrivare già pronti in un'ottica di efficienza del processo esecutivo; c'è ancora un problema ( sempre per conoscenza vostra perché spero che quando andrete a fare gli avvocati venga superato) nel senso che non sono ancora state messe in rete le regole, comunque si prevede una cosa in parte “stupida” e cioè che il creditore prima di procedere all'esecuzione forzata possa chiedere autorizzato dal tribunale di prima istanza, di fare questa ricerca di beni ulteriormente pignorabili. Previsione stupida perché il presidente del tribunale non può fare altre indagini quindi la soluzione è un atto necessario. L'unica spiegazione in realtà è nell'eccezione cioè la possibilità di chiedere l'autorizzazione prima ancora di aver avvertito il debitore: “guarda o adempi entro 15 giorni o posso agire io così”. Tenete conto che è proprio oggetto di questo secondo semestre che (vedete) il titolo esecutivo può essere anche un processo esecutivo di volontà della parte, il quale qui si chiama procedimento esecutivo; vi spiegherò quali sono i presupposti per ottenere un decreto ingiuntivo. Sull'estratto conto che è prova del decreto può ottenere ed ottiene dal giudice un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo. Cioè senza aver ancora sentito il punto di vista del debitore io chiedo alla banca, di solito la banca ha il suo apparato di controllo del debitore,ma comunque potrebbe fare questa istanza al tribunale per andare a colpo sicuro,sicuramente per ciò che concerne il pignoramento. Ecco (diciamo così) dunque la previsione del 492bis è che o viene autorizzato il creditore di poter rivolgersi all'ufficiale giudiziario, che a sua volta interverrà davanti ai capi ( -.-”) oppure se questo colloqui tra uffici pubblici non è ancora stato implementato, ha la possibilità di farsi autorizzare (naturalmente non lui personalmente) a chiedere al gestore della banca dati:”dimmi che cosa ti risulta che abbia da poter pignorare”, diciamo che essendoci sempre come intermediario il gestore è salvato dai limiti di ingerenza ( del creditore nei confronti del debitore); potete anche spulciare per dare un'occhiata alle soluzioni correnti sulle indegini che si fanno per vedere cosa stà facendo il proprio concorrente. Invece io qui mi rivolgo al gestore per ottenere i dati dal quale io partirò, e tenete conto che non è possibile nemmeno pignorare le cose che fanno male e che non sono facilmente liquidabili, comunque nel loro ordine di scelta deve essere preferito, ovviamente è chiaro che io mi dirigerò prima verso i titoli di credito e poi verso quei beni che sono più facilmente liquidabili. Adesso andiamo a vedere come si fanno (a questo punto ) le altre due forme di pignoramento ed iniziamo da quella che non ha avuto ulteriori ritocchi. Sto parlando del “pignoramento immobiliare” attenzione è un atto complesso perché proviene in parte dal debitore e in parte all'ufficiale giudiziario. Allora il pignoramento immobiliare è un atto complesso composto da due parti: a) individuazione del diritto sul bene immobile con sottoscrizione (parte del creditore precedente) ; allora abbiamo detto per ciò che concerne l'individuazione dei beni immobili abbiamo detto che il legislatore si accontenta del criterio dell'appartenenza al quadrato “i beni che si trovano nei luoghi che appartengono al debitore esecutato si presumono appartenere al debitore esecutato”; quando parliamo di beni immobili l'ufficiale giudiziario non deve fare nessuna verifica se il diritto su quel bene immobile che si sottopone a pignoramento esiste o meno. Quindi la verifica chi la fa? Il creditore. Come la fa?andando nella conservatoria dei registri immobiliari. Attenzione: non sono pignorabili i diritti non trasferibili: uso abitazione e servitù. Il diritto in questione sul bene deve essere indicato dal creditore precedente e deve anche provare l'appartenenza del bene immobile, è qui che occorre andare al catasto perché l'individuazione dei beni immobili si fa attraverso gli elementi catastali. b)ingiunzione di non disporre + invito di eleggere il domicilio + avvertimento della possibilità di convertire il pignoramento immobiliare (parte che spetta all'ufficiale giudiziario), questa prima parte presuppone anche un onere di forma e cioè deve essere sottoscritta dal creditore precedente. Quindi l'ufficiale giudiziario cosa fa? Applica un controllo e dovrà stare molto attento in questa prima parte perché è molto guidata dal creditore precedente. O meglio il creditore precedente farà tutto, e cosa dovrà fare dopo il pignoramento l'ufficiale giudiziario con questo atto scritto?Verrà poi notificato al debitore esecutato, dal momento della notifica scatta l'ingiunzione di non disporre. Ma avendo ad oggetto un diritto su bene immobile su questa notifica verrà fatta la trascrizione, per mezzo del quale il pignoramento sarà opponibile a terzi. Ok? Tutto qui: questo è il pignoramento immobiliare. viene imputato adesso anche nel processo di esecuzione. Questo vuol dire che se il terzo non contesta il credito sottoposto a pignoramento si presume per riconosciuto. Allora qui c'è l'ultima importante modifica al codice che non vedete riportata nel manuale perché è proprio di fine 2015. Questa (?)si legava spesso (ha sbiascicato qualcosa)non riusciva a specchiarsi corrattamente (mi scuso per questa frase ma non si è capito)generica in cui il creditore precedente va a pesca, non quantifica e non indica esattamente l'ammontare del credito che intende sottoporre a pignoramento. Ma allora se io,pensate alle cose più evidente:siete un imprenditore che ha venduto del materiale ad un'impresa edile che non vi ha pagato. Vedete questa impresa attuerà un pignoramento nelle modalità dette prima ma poi si verrà a dire che questa presunzione di riconoscimento:se non contesta vuol dire che tutto il debito contestato è dovuto. Naturalmente in quel pignoramento vedremo i limiti entro i quali si deve fermare e dovremo vedere se il credito del terzo è pari o superiore all'importo del precetto. Però questo poi creava ulteriori problemi sui vizi di contestazione e quant'altro, il legislatore di fine 2015 è intervenuto prevedendo che il creditore precedente deve indicare l'ammontare del credito che intende sottoporre a pignoramento. Se non lo fa, quindi è ancora possibile andare a (?) però non si può applicare la risoluzione del riconoscimento del credito. Quindi con calma bisognerà aprire un sub procedimento per accertare l'ammontare del credito pignorato. Il pignoramento dei crediti è un atto ancora più complesso perché si rivolge a due soggetti 1)debitore esecutato con: l'ingiunzione di non disporre/avvertire domicilio/conversione 2) terzo con l'intimazione di non disporre/avvertimento/non contestazione invito a rendere la dichiarazione tramite raccomandata o pack. Nei confronti di entrambe c'è una parte comune: citazione davanti al giudice dell'esecuzione. Il giudice di esecuzione è il tribunale in cui si trova il domicilio del debitore esecutato, non è più il giudice in cui ha domicilio il terzo. Tra l'altro è più efficiente ancora il sistema per quale motivo? Perché se viene resa “fammela subito entro 15 giorni questa dichiarazione”,io decido se iscrivere al ruolo l'esecuzione o meno, perché attenzione: primo ( si è mangiato un sacco di parole l'ho ascoltata sei volte vi faccio il riassunto di quello che ha detto) si notifica al terzo per primo e poi al debitore esecutato per evitare mastruzzi da parte di quest'ultimo. Comunque poi a questo punto sarà l'ufficiale giudiziario che dovrà portare tutto in cancelleria ed aprire un fascicolo dell'esecuzione. Poi non viene pagato nemmeno l'ovo (-.-”) cioè il contributo a fare questa esecuzione perché ho già pagato oppure succede che questa persona non ha “rapporti con lei”, non ha motivo di imbrogliare. Però intanto viene aperto un fascicolo e ciò ha reso il sistema molto più efficiente perché con questo invito io ti chiedo “fammi subito l'esecuzione giudiziaria”, se me la fai viene eseguito tutto entro 30 giorni a pena di nullità, quindi devo subito muovermi per iscrivere il pignoramento al ruolo; quindi creare il fascicolo davanti al tribunale, luogo in cui ha domicilio il debitore esecutato. Comunque tutto questo poi finiva all'udienza. Se è citazione chi la fissa l'udienza? Il creditore precedente fissa l'udienza. Che termine ha per fissare l'udienza? Non prima di 10 giorni. Il termine è legato al fatto (ma questo ancora non lo sapete) deve sempre diciamo 10/90, 10/90 è il temine del precetto, e guardate “Non prima di 10 giorni per adempiere però poi io devo fare il pignoramento entro 90 giorni”. La stessa cosa: una volta fatto il pignoramento io non prima di 10 giorni posso fare istanza di merito assegnazione. Quindi l'udienza deve essere fissata a non meno di 10 giorni dal perfezionamento del pignoramento (poi magari il giudice la sposta d'ufficio perché c'è troppo lavoro) comunque : l'udienza la fissa il creditore precedente a non prima di 10 giorni rispetto alla notifica di perfezionamento. Che succede all'udienza? Allora l'udienza diciamo innanzitutto che potrebbe essere che, io sono sicuro creditore precedente che i soldi ci sono,non ho avuto la risposta,mi voglio avvalere però della presunzione e quindi iscrivo il processo esecutivo al ruolo. Adesso prima di iniziare che faccio? Il 492nis afferma che appena l'ufficiale giudiziario ha la comunicazione ad es. dalla banca che per quel credito finanziario ci sono i soldi sul conto corrente, addirittura è previsto che per fax o per pack subito si notifichi al terzo “fermo c'è un pignoramento in atto blocca i soldi!”. Così è sicuro “me l'ha detto, lo so li blocco subito”. A questo punto la banca cosa dovrebbe fare? (ecco perché sono importanti i secondi in questo caso) in primis si bloccano le carte di credito, adesso capite il sistema? Si pone nel 492bis un pignoramento inquisitorio che non è più l'ultima ruota . L'ultimo gradino da poter salire,ma è il primo gradino perché io posso muovere istanza al tribunale, farmi autorizzare, a questo punto appena so che ci sono i soldi posso addirittura essere esentato a non rispettare i dieci giorni di tempo perché corro il pericolo di perdere nel frattempo i beni da pignorare, faccio subito la notifica del precetto e chiudo il pignoramento. Addirittura l'effetto specchio di quanto dichiara e quanto non contesterà c'è un'esatta corrispondenza perché io so che “tu caro debitore esecutato hai 1524 euro sul conto corrente presso la banca popolare di Pisa”; quindi io sino all'ultimo devo impedire che questi soldi vengano spesi dal debitore esecutato, tu terzo sino al momento dell'esecuzione li devi custodire in base all'ordine del tribunale. Comunque abbiamo detto: se non collabora il terzo che succede? Si arriva all'udienza. Qui il giudice è obbligato a fissare una nuova udienza che deve essere nuovamente notificata al terzo ripetendo l'avvertimento, che prima non era previsto come obbligatorio “ attenzione perché altrimenti si ritiene come conosciuto il credito da pignorare”. Perché? Perché se io ho spedito una raccomandata non proprio il giorno dopo,ma è ancora in viaggio non posso sapere se questa, se davvero non ha intenzione di collaborare il terzo mi cautelo andando dal giudice, l'effetto conservativo di blocco del credito c'è, si notifica cioè fisso l'udienza,invito il creditore precedente a notificare la nuova udienza al al terzo. Ora dirò “attenzione caro terzo perché se non affermi di quanto sei creditore del debitore esecutato, si presume come riconosciuto il credito indicato ( se indicato) dal creditore precedente”. Siamo arrivati quindi alla seconda udienza. A questo punto vediamo adesso cosa può succedere, può succedere che .il terzo ha reso la dichiarazione oppure il terzo non ha reso la dichiarazione. Se il terzo ha reso la dichiarazione questa può essere negativa/positiva/parzialmente negativa o parzialmente positiva. Iniziamo da questa ipotesi: il terzo ha reso la dichiarazione e dice “nulla devo” oppure dice “devo soltanto questo perché è successo perché è successo anche questo per cui in realtà mi sono obbligato solidalmente verso l'appaltatore, quindi fino a che non mi porta la prova che ha pagato il sub-appaltatore non sono tenuto a pagare”, perché non so c'è una serie di norme in materia di appalto a tutela di chi lavora. Il committente è responsabile in solido del corretto pagamento di tutti quant, addirittura delle ditte appaltate. Veniamo ora al processo esecutivo: quindi abbiamo detto che il terzo rende la dichiarazione, ma il creditore precedente non è contento. A questo punto prima si apriva un giudizio di cognizione incidentale, tra l'altro per individuare l'oggetto dell'esecuzione di quel credito era nell'interesse del creditore precedente, quindi si aveva anche un'esecuzione automatica del processo esecutivo, in attesa che il giudizio in via incidentale del processo esecutivo accertasse l'esistenza e l'ammontare del credito pignorabile; non è più così!nell'ottica di far presto anche se male: E' il giudice dell'esecuzione che compiuti i necessari accertamenti decide sulla contestazione. 549 quindi allora: c'è contestazione, in questo caso il giudice dell'esecuzione e non il giudice di cognizione, compiuti i necessari accertamenti decide però attenzione: decide con ordinanza che è a titolo esecutivo, quindi è importante vedere il testo della norma che dice “Se sulla dichiarazione sorgono contestazioni, il giudice dell’esecuzione le risolve, compiuti i necessari accertamenti, con ordinanza. L’ordinanza produce effetti ai fini del procedimento in corso e dell’esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed è impugnabile nelle forme e nei termini di cui all’articolo 617. “, quindi ordinanza che ha effetti sul processo esecutivo in corso più titolo esecutivo contro il terzo. Quindi allora attenzione: l'ipotesi è che il terzo contesta, scusate fa una dichiarazione contestata dal creditore precedente,a questo punto non si apre un processo di cognizione incidentale al processo esecutivo che sosteneva automaticamente il processo esecutivo, ma è lo stesso giudice dell'esecuzione che,compiuti i necessari accertamenti, decide sulla contestazione. Decide con ordinanza,mentre già la natura del procedimento era negativo sulla stabilità di questa ordinanza, che ha soltanto effetti sul processo esecutivo in corso con l'estinzione o l'assegnazione della procedura da assegnare, e che se l'ordinanza di assegnazione fa si che dica il creditore precedente che oltre a rivolgersi al debitore esecutato è anche titolo esecutivo contro il terzo. Quindi già da questo si capisce cosa? Che qui non c'è una cognizione piena ed un accertamento con efficacia di giudicato dell'esistenza del credito oggetto del pignoramento perché solo i necessari accertamenti (sospensione) perché vedete questa necessità e l'utilizzo di questo aggettivo è legato allo scopo chiudere il processo esecutivo. Si chiude infatti con ordinanza che è un provvedimento (diciamo) di solito non ad eleggere il domicilio nel circondario del giudice dell'esecuzione e l'avvertimento di poter chiedere l'espropriazione . Al terzo: la dichiarazione di non disporre, rendere dichiarazione mediante raccomandata entro 10 giorni e lo si avvertirà delle conseguenze della sua mancata collaborazione. Tutti e due dovranno conferire davanti al giudice dell'esecuzione ad un'udienza da fissare non prima di 10 giorni, a questo punto l'ufficiale giudiziario restituisce tutto al creditore precedente che ha 30 giorni a pena di inefficacia per iscrivere al luogo del processo esecutivo il pignoramento. Se apre il processo esecutivo bene se invece è negativa si blocca lì, non si avanza in cancelleria. Altrimenti si aprirà un fascicolo , si fisserà l'udienza in cui il giudice verificherà “ ho ottenuto la dichiarazione oppure non l'ho ricevuta”, nel secondo caso il giudice è costretto a fissare una nuova udienza, che deve essere verificata questa ordinanza con un'udienza nuovamente al terzo delle conseguenze che subirà nel caso non renda la dichiarazione. Il motivo di questa disciplina è lo sfavore dei mezzi di comunicazione, quindi ci si rivolge alla posta italiana! Si arriva a questa nuova udienza che si può verificare su vari scenari. 1) il terzo ha reso la dichiarazione perciò deve assolvere il credito; 2) il terzo rende la dichiarazione ma è contestata o perché negativa o perché è parzialmente positiva /a questo punto non si apre più un giudizio di cognizione incidentale, sarà il giudice dell'esecuzione che dovrà risolvere la contestazione compiuti i necessari accertamenti. La risolverà con ordinanza che ha effetti solo significativi nel giudizio di cognizione in corso contro il terzo. Questa ordinanza è impugnabile per opposizione agli atti esecutivi. Se l'ordinanza è favorevole al creditore precedente verrà disposta una possibilità sicura di aprire un giudizio di cognizione , e cioè se avrà indicato il creditore precedente di andare avanti attraverso un'esecuzione forzata utilizzando un giudizio esecutivo in data di assegnazione, il terzo che diventa a questi punti debitore esecutato farà opposizione all'esecuzione. Se però l'ordinanza e quindi diciamo che la contestazione è risolta contro il creditore precedente il giudice dice “ti prendi questo e basta e chiudo il processo esecutivo. Non ti prendi nulla perché non c'è nulla da assegnare” finisce il processo esecutivo. Questa ordinanza ricade nel 617, quindi io creditore precedente non ho la possibilità di mantenere l'accusa e il processo esecutivo si chiude. Anche se ho lo strumento dell'azione surrogatoria a questo punto l'unico modo per rendere costituzionalmente corretta questa disciplina è immaginare che quando il codice dice del 617 può utilizzare “l'architettura processuale del giudizio di cognizione di impugnazione agli atti esecutivi, che però potrà avere come contenuto anche la giustizia del provvedimento”. L'ipotesi opposta a questi punti è molto più facile e cioè se invece il terzo non rende la dichiarazione e il creditore precedente ha quantificato il credito si ha per riconosciuto l'ordinanza di assegnazione se in vece il terzo non rende la dichiarazione,ma (novità dell'ultima ora) il creditore non ha quantificato il credito allora si dovrà aprire un procedimento incidentale al giudizio esecutivo davanti al giudice dell'esecuzione, che compiuti i necessari accertamenti stabilirà se e in che ammontare è dovuto il pignoramento. LEZIONE 18 Febbraio ( lezione con l'assistente Campione) Oggi parleremo di più argomenti, il primo dei quali riguarda le cc.dd vicende anomale relative al pignoramento, cioè quindi alcune situazioni che si possono verificare tra il pignoramento e la vendita forzata; e sul codice dobbiamo prendere come riferimento le norme che vanno dagli art 493 e s.s c.p.c. Il primo istituto che dobbiamo prendere il considerazione è il c.d pignoramento congiunto : due o più creditori effettuano un unico atto di pignoramento; quindi insieme presentano un'istanza di pignoramento all'autorità giudiziaria, ovviamente muniti ciascuno di un proprio titolo esecutivo; nulla di strano, era una cosa prevista dal codice; quindi occorre considerare che le vicende patologiche relative a quel pignoramento è se quel pignoramento è nullo, ovviamente, questa patologia si ripercuote su la posizione di tutti i creditori, ma se invece la patologia attiene al titolo esecutivo o alla situazione sostanziale relativa ad uno dei creditori, il processo esecutivo con riferimento ad altro creditore che non porta situazioni patologiche nel processo esecutivo, va avanti. Un istituto simile, in cui si realizza una situazione analoga a posteriori, è la c.d unione dei pignoramenti; in questo caso separatamente due creditore fanno ciascuno istanza all'ufficiale giudiziario, di effettuare un pignoramento mobiliare; poi di nuovo si incontrano due distinti ufficiali giudiziari che si trovano a dover effettuare un pignoramento mobiliare nei confronti dello stesso soggetto. Il codice in questo caso, con l'art 523 cpc dispone che sia effettuato un unico verbale di pignoramento e quindi si realizza quella situazione che abbiamo visto prima dove c'è l'istanza congiunta, e si realizza ex post. Una vicenda invece anomala, più interessante e anche più complessa, è il c.d pignoramento successivo ed una situazione nella quale un creditore precedente ( Tizio) pignora un certo bene di Caio, successivamente Sempronio, altro creditore di Caio, pignora quel bene: quindi pignoramento successivo sullo stesso bene. Ora qui dobbiamo aprire una parentesi perchè questa vicenda richiama degli aspetti che si ricollegano all'intervento di più creditori, argomento che non so se avete fatto? ( No. ). Bene, allora artt 498 e ss , è prevista la possibilità, una volta aperto il processo esecutivo da un creditore, se ci sono altri creditori di quel debitore, di intervenire nel processo esecutivo da altri instaurato. L'atto di intervento non è un pignoramento, ma è solo un'istanza attraverso la quale il creditore dice “ c'è un processo esecutivo già aperto, io intervengo per sfruttare la pendenza di quella situazione e poi beneficiare alla fine della distribuzione della somma ricavata”. Ora però questo aspetto va messo in relazione ad un'altra possibilità, che è quella che vi stavo dicendo prima, e cioè quella in cui un creditore anziché effettuare un mero atto di intervento in un processo aperto da altro creditore, decide di pignorare a sua volta quello stesso bene. La norma di riferimento è l'art 493 2 comma cpc il quale dice che se vi sono più pignoramenti, uno successivo rispetto all'altro, ogni pignoramento è autonomo e produce gli effetti suoi propri e l'effetto tipico del pignoramento è quello di bloccare la situazione giuridica del bene rendendo inopponibili al creditore gli eventuali atti di disposizione del debitore. Questi effetti sono prodotti quindi singolarmente da ciascun pignoramento, dal primo e poi dal secondo. Ora dove sta il problema da approfondire?Bisogna mettersi nei panni di un creditore che ha nel cassetto un'esecuzione forzata già avviata e quindi bisogna capire quali possano essere le ragioni che lo spinga a decidere per un mero intervento o invece in un successivo pignoramento. Se ha effettuano un mero intervento, il credo interviene sulla micia di quell'esecuzione forzata, verrà alla fine del percorso liquidato un bene e poi procedere alla distribuzione di una somma. Ma se per una qualche ragione l'espropriazione viene meno, perchè il titolo del primo creditore era viziato, viene meno l'esecuzione forzata, e quindi il creditore meramente intervenuto, non ha effettuato un proprio atto di pignoramento, perde la sua posizione processuale dentro quell'esecuzione. E quindi a questo punto se vuole ottenere tutela esecutiva deve da solo avviare un'esecuzione forzata. Problema: ma se nel frattempo il debitore ha alienato il bene pignorato? Per il creditore meramente intervenuto, se questo atto di alienazione è stato fatto quando lui aveva la posizione di mero interveniente, non può pignorare più quel bene, perchè dal punto di vista sostanziale è venuto meno il primo pignoramento e quindi quell'atto di disposizione riacquista la piena efficacia. Diverso il discorso se il secondo creditore effettua un successivo pignoramento, perchè le vicende che abbiamo ora visto non si ripercuotono sulla sua posizione, perchè lui avendo effettuato un pignoramento beneficia degli effetti tipici del pignoramento; perciò venuto meno il primo pignoramento, se l'atto di disposizione del debitore interviene tra il primo e il secondo pignoramento, allora l'atto di disposizione sarà opponibile al secondo creditore, se invece è successivo ci sono gli effetti del pignoramento. Quindi la scelta di effettuazione di un autonomo pignoramento o di un mero atto di intervento, dipende dall'affidamento che il secondo creditore ripone nel primo atto di pignoramento. Perchè se ha ragione di ritenere che quell'esecuzione avviata dal primo pignoramento possa andare avanti, effettua un mero atto di intervento, perchè costa meno. Con un mero atto di intervento non c'è bisogno di una previa notifica del titolo esecutivo del precetto e dei costi dell'atto di pignoramento. Ma se invece diffida del primo pignoramento, perchè ha sentore che possa essere dichiarato nullo, insomma che possa presentare dei vizi tali per cui venga meno, allora deve effettuare un pignoramento, sopportandosi i costi, ma andando a consolidare una posizione processuale forte. Ad ogni modo cosa si ricava da questa disposizione? Che quando vi sono più pignoramenti, sopra lo stesso bene, con il processo esecutivo, l'esecuzione forzata è una. Perchè l'esecuzione si conclude normalmente con un atto di trasferimento forzato. L'atto di trasferimento può essere uno solo; quindi tutti i vincoli contenuti nell'atto di pignoramento devono convergere in un unico processo esecutivo. Il vostro manuale vi presenta la possibilità che si creino delle situazioni patologiche e questo è ingiusto perchè il diritto non esiste, ma questo lo sappiamo dopo il creditore intervenuto può quindi, una volta venuto meno il primo pignoramento, condurre in porto ugualmente l'espropriazione forzata. Vediamo qualche altra vicenda anomala. Per esempio l'art 483 cpc prevede un'altra situazione cioè la possibilità per un creditore di effettuare, a tutela dello stesso credito, pignoramenti diversi. Magari Tizio ha un credito di 10000 e scopre che nel patrimonio di Caio debitore c'è un'automobile di 2000, ha un rapporto di lavoro e quindi pignora i crediti di lavoro, quindi una pluralità di pignoramenti diversi a tutela di uno stesso credito. Quindi le regole da ricordarsi quali sono? Le regole sono che in certi casi esistono dei limiti e cioè un creditore che beneficia di un pegno non può pignorare altri beni se prima non pignora il bene sottoposto a pegno; stesso discorso vale per il creditore che beneficia di ipoteca. Un'altra regola da ricordarsi è che nel caso in cui con questa pluralità di pignoramenti si crei un vincolo dei beni del debitore superiore al valore del credito è possibile per il giudice ridurre i pignoramenti al bene da lui individuato e quindi gli altri beni eventualmente pignorati vengono liberati. Questo caso si chiama cumulo dei mezzi di espropriazione e quindi questa norma si applica quando questo cumulo porta ad un valore eccessivo sommando i beni pignorati. L'art 494 prevede due situazioni simili: • la prima è la possibilità per il debitore di liberarsi pagando direttamente all'ufficiale giudiziario; arriva l'ufficiale giudiziario dicendo “ sono stato mandato qui da creditore Tizio e ti devo pignorare i beni mobili che trovo qui dentro” il debitore dice “ va be' quanto è il credito? 5000 euro? Pago.” qui si realizza proprio un effetto estintivo dell'obbligazione per altro eccezionale rispetto alle norme del diritto sostanziale, perchè per il diritto sostanziale il debito si estingue pagando o al creditore o ad un suo rappresentante. Ma l'ufficiale giudiziario non è un rappresentante del creditore quindi è una fattispecie speciale di liberazione dall'obbligo, con pagamento ad un soggetto diverso dal creditore; • la seconda ipotesi invece è che la somma di denaro, anziché essere data dal debitore come pagamento per l'estinzione dell'obbligazione, la si da come oggetto di pignoramento; che di fatti qui la norma è un po' diversa qui il debitore se decide di far pignorare una somma di denaro deve poi coprire il valore del credito come debiti per cui si procede, le spese processuali, aumentate peraltro del 20%. quindi si mette a disposizione una somma di denaro dicendo “ pignoratemi questa”. C'è da considerare come vi dicevo l'altra volta che il processo esecutivo ha la funzione di dare tutela quindi se si pone un qualsiasi problema di inesistenza del diritto a procedere in esecuzione forzata, si aprono i processi incidentali di cognizione e il creditore può dire “ io intanto faccio pignorare questa somma di denaro, poi faccio un'opposizione ad esecuzione per il tempo che tu non abbia il diritto di procedere ad esecuzione forzata e l'opposizione dell'esecuzione può condurre alla sospensione del processo esecutivo e quindi io metto a disposizione la somma di denaro che resta congelata e se avrò ragione di coltivare un'opposizione ad esecuzione, io aspetto e poi eventualmente recupero la somma di denaro. Ma se invece questa aspettativa di poter coltivare questa opposizione ad esecuzione non ce l'ho allora l'unica soluzione è pagare; se effettivamente ho a disposizione queste somme di denaro mi conviene pagare l'ufficiale giudiziario. Sempre nell'ottica di voler sostituire a beni/ cose una somma di denaro, è anche prevista la possibilità per il debitore di chiedere la conversione del pignoramento, qui in realtà il pignoramento ha inizialmente colpito dei cespiti ben precisi, beni mobili o immobili che siano, il debitore però preferisce liberare tali beni dal pignoramento e allora chiede la conversione, cioè chiede di poter far pignorare una somma di denaro; quindi il debitore deve presentare un'istanza in tal senso, depositando contestualmente 1/5 del credito. Il giudice con un primo provvedimento dispone la somma che dovrà essere poi versata; passa un certo termine e ci si ritrova davanti al giudice e se riscontra che il debitore versa la somma allora i beni pignorati sono completamente liberati, se invece il debitore non riesce a versare l'intera somma utile a far liberare i beni, il pignoramento iniziale di quei beni resta confermato e si provvederà quindi con la vendita forzata; e la parte di somma inizialmente versata resta nelle casse dell'esecuzione e quindi sarà oggetto anch'essa di distribuzione. Un ultimo istituto relativo alle cc.dd vicende anomale è invece la riduzione del pignoramento, qui sempre su istanza del debitore, e sempre dal giudice, se il valore dei beni pignorati supera il valore del credito per cui si procede è possibile disporre la riduzione del pignoramento. Ora per capire meglio questa disposizione, bisogna capire che un istituto di questo tipo può operare laddove siano pignorati più beni. Se io ho un credito di 5000 e pignoro un'auto di 15000, non si può avere il pignoramento. Il pignoramento lo posso avere se io per tutelare un credito di 10000 pignoro un bene che vale 12000, più un altro bene che ne vale 3000, allora qui posso chiedere la riduzione del pignoramento al solo bene che mi copre il mio credito, l'altro bene con la riduzione posso liberarlo dal pignoramento. L'art 546 comma comma 2 prevede un istituto analogo di riduzione del pignoramento in caso di pignoramento di crediti, quindi il creditore pignora più crediti che il debitore vanta verso più soggetti, se siamo anche qui ad un superamento del valore del credito iniziale, il debitore può credere la riduzione ad alcuno soltanto dei crediti pignorati. L'ultimo aspetto relativo a questo argomento riguarda in generale l'efficacia o l'inefficacia del pignoramento. L'altra volta vi avevo accennato il precetto e vi avevo detto che solitamente la procedura prende avvio da una notifica del titolo esecutivo e successivamente o contestualmente,sempre fatta dopo del precetto. In caso di titoli esecutivi stragiudiziali, il titolo esecutivo deve essere trascritto nell'atto del precetto e vi avevo detto che il precetto è l'atto con cui si intima al debitore di pagare; scaduto il quale il creditore minaccia di dare via all'esecuzione forzata. Se al precetto non viene dato seguito con l'istanza di pignoramento entro un certo termine, perde efficacia, quindi io lo devo poi riproporre. Un meccanismo analogo accade con il pignoramento, se io al pignoramento non faccio seguire l'istanza di vendita o comunque l'istanza di liquidazione del bene pignorato entro un certo termine, il pignoramento decade. Le ultime riforme del processo civile hanno peraltro ridotto il termine massimo di efficacia del pignoramento da 90 a 45 giorni. E sempre nelle ultime riforme si è espressamente previsto che una volta che è stato fatto il pignoramento se il creditore non iscrive la causa al ruolo entro il termine previsto, a seconda delle singole fattispecie di pignoramento, il pignoramento perde efficacia. Così per esempio nel pignoramento dei crediti, una volta perfezionato il meccanismo se entro 30 giorni non è depositata la nota di iscrizione al ruolo, il pignoramento perde efficacia. Nel caso di pignoramento immobiliare e ora anche nel pignoramento di autoveicoli è prevista la prescrizione. Quindi il pignoramento in quei casi è unico e risulta dai registri pubblici; allora può succedere che un'espropriazione forzata basata su un pignoramento soggetto a trascrizione possa venir meno e può restare nei registri pubblici la trascrizione del pignoramento. Per un verso il codice prevede che con il provvedimento con cui si prevede l'estinzione del pignoramento, il giudice ordini anche la cancellazione della trascrizione del pignoramento. . Però non sempre ciò avviene, non sempre si ha una vicenda che si conclude con un provvedimento del giudice che ordini la cancellazione del provvedimento; allora nel 2009 con la legge 69 è stato introdotto un meccanismo che ha equiparato da questo punto di vista, il pignoramento alle domande giudiziali, alla trascrizione delle domande giudiziali prevedendo che la trascrizione del pignoramento ha una durata massima di 20 anni. Seconda parte della lezione L'equivoco che spesso si incontra è che quando all'esame chiedo l'espropriazione verso il terzo proprietario, si inizia a parlare dell'espropriazione verso terzi. L'espropriazione verso terzi è quella che state facendo ora con il pignoramento dei crediti dove il soggetto esecutato resta pur sempre il debitore. Nell'espropriazione verso contro il proprietario l'esecutato è un terzo; quindi è una fattispecie totalmente diversa. Cos'è l'espropriazione contro il terzo proprietario? Allora dobbiamo prendere come norme di riferimento innanzitutto il 2910 del codice civile secondo comma “ possono essere espropriati anche i beni di un terzo quando sono vincolati a garanzia del credito o quando sono oggetto di un atto che è stato revocato perchè compiuto in pregiudizio del creditore”. Proviamo sul piano processuale un corrispondente che è l'art 602 cpc “Quando oggetto dell'espropriazione è un bene gravato da pegno o da ipoteca per un debito altrui, oppure un bene la cui alienazione da parte del debitore è stata revocata per frode, si applicano le disposizioni contenute nei capi precedenti, in quanto non siano modificate dagli articoli che seguono”. Quindi quali sono le fattispecie che danno luogo all'espropriazione contro un terzo? Innanzitutto abbiamo visto una prima ipotesi che è quella di beni sottoposti ad una garanzia reale. Tizio è un creditore che beneficia di un'ipoteca su un bene immobile, questo bene immobile è di Caio e se io voglio recuperare la somma faccio espropriare il bene e quella è un'espropriazione normale; ma se Caio aliena il bene ipotecato a Sempronio, per regola del diritto sostanziale voi sapete che l'ipoteca e il pegno beneficiano dello ius sequelae, cioè seguono i beni nelle loro vicende traslative. Allora Tizio appena ha tutti i presupposti per agire esecutivamente fa espropriare un bene che si trova nelle mani di un terzo. E quindi apre una procedura esecutiva non contro il suo debitore, forzata avviata da Tizio se il debitore Caio ha come creditore anche Sempronio e Mevio, Sempronio e Mevio se vogliono possono intervenire e io mi chiedo: ma se io avvio un'espropriazione contro un terzo, io sono creditore di Caio, però sto espropriando un bene di Sempronio, gli altri creditori di Caio possono intervenire? La risposta è no, perchè semmai possono intervenire anche altri eventuali creditori di Sempronio, perchè il bene che io vado ad espropriare eccezionalmente sulla base dei presupposti che abbiamo visto prima, lo esproprio contro un terzo, contro uno che con me non ha rapporti sostanziali, ma quel bene li è efficacemente nel patrimonio di Sempronio, quindi gli altri creditori di Sempronio se vogliono possono intervenire e sfruttare l'espropriazione forzata contro Sempronio. Quindi nell'espropriazione forzata contro il terzo proprietario, possono intervenire i creditori del terzo, non i creditori del debitore. Però questo aspetto si ripercuote sulle dinamiche della distribuzione del ricavato perchè come vedrete in un'ipotesi generale, la distribuzione del ricavato segue un certo ordine, si da la preferenza a coloro che sono titolari di cause legittime di prelazione; quindi chi ha l'ipoteca viene soddisfatto per primo; poi si guarda se sono intervenuti altri creditori, si guarda a quei creditori che a loro volta abbiano cause legittime di prelazione. Nell'espropriazione contro il terzo proprietario questo vale, ma il primo che viene soddisfatto il creditore preferente, che in ogni caso viene soddisfatto per primo. Il terzo è a tutti gli effetti il soggetto esecutato, allora dobbiamo porci la domanda se questo terzo abbia degli strumenti di difesa per proteggersi contro l'aggressione esecutiva del creditore. Dobbiamo distinguere due ipotesi, partendo che se l'espropriazione fosse quella ordinaria, il debitore ha a disposizione gli strumenti cognitivi incidentali per dimostrare ad esempio che il creditore non ha diritto ad un'espropriazione forzata. Lo strumento si chiama opposizione all'esecuzione. Ecco questo strumento dato che il terzo è l'esecutato nel caso in cui stiamo vedendo, deve essere concesso anche al terzo. Per quali motivi può proporre opposizione all'esecuzione? Per un verso può dimostrare che i presupposti specifici che legittimano l'azione esecutiva contro di lui non sussistono, l'ipoteca è nulla ad esempio. Più complesso è il discorso riguardo alla possibilità di spendere difese che riguardano invece la posizione del debitore e in fin dei conti il terzo è l'esecutato perchè tutto origina da un rapporto debito-credito con un altro soggetto; e quindi ci si pone la domanda, ma il terzo potrà far valere le difese che riguardano il rapporto sostanziale debitore/creditore. Il 2859 ci risolve questo problema dicendo sostanzialmente che il terzo in certi casi può attraverso l'opposizione all'esecuzione far valere delle eccezioni non fatte valere dal debitore quando poteva farle valere, cioè quando è stato coinvolto in un processo all'esito del quale si è visto condannato e da qui è sorto il titolo esecutivo del creditore. Qui bisogna distinguere, perchè qui entrano in gioco i limiti temporali del giudicato. E bisogna distinguere la priorità temporale fra la proposizione della domanda giudiziale attraverso la quale il creditore instaura il processo nel quale chiede la condanna del debitore e chiede la sentenza che poi servirà da titolo esecutivo, rispetto alla trascrizione dell'atto di acquisto del terzo. Se il terzo trascrive il suo atto di acquisto successivamente alla proposizione della domanda, all'esito di quel processo di cognizione che condannerà il debitore, il creditore potrà effettuare l'espropriazione contro il terzo che avendo trascritto dopo la litispendenza potrà tutta al più proporre le eccezioni che solitamente potrebbe spendere il debitore; e cioè eventuali fatti sopravvenuti all'udienza di precisazione delle conclusioni. Ma se il terzo trascrive l'atto di acquisto prima della litispendenza, essendo la trascrizione prioritaria nel tempo rispetto alla proposizione della domanda, il terzo non sarà soggetto all'efficacia preclusiva alla sentenza e allora in sede di opposizione all'esecuzione, il creditore non potrà opporre “ guarda ho una sentenza passata in giudicato e te la oppongo in quella sede”, ma il terzo potrà opporre le eccezioni che non spettano più al debitore, perchè ha trascritto prima e quindi in tale sede il creditore sarà costretto a ridimostrare l'esistenza del suo credito. Per evitare inconvenienti, dal lato del creditore se lui propone la domanda volta a far condannare il debitore dopo la trascrizione dell'atto di acquisto del terzo, dato che può percepire l'avvenuta trascrizione, quindi il creditore potrebbe chiamare in causa il terzo. In questa causa, contro il terzo cosa chiederà il creditore? Chiederà una tutela del diritto processuale cioè l'accertamento della sua futura assoggettabilità all'azione esecutiva; se invece premiamente si ha la domanda giudiziale e poi il terzo trascrive sarà eventualmente onere del terzo intervenire nel processo e far valere meglio del debitore le difese di questo ultimo perchè altrimenti sa che nell'eventuale opposizione dell'esecuzione a seguito dell'espropriazione potrà far valere solo le difese successive all'udienza di precisazione delle conclusioni. Una parte di questo discorso vale anche per il terzo datore di ipoteca o pegno, nel senso che la posizione di questo ultimo è sempre quella di colui che nell'eventuale opposizione all'esecuzione può far valere precluse le difese precluse al debitore, perchè per definizione il terzo datore di pegno o di ipoteca è già proprietario del bene quando viene instaurato il processo finalizzato alla condanna del debitore e quindi essendo già proprietario non va a vedere la priorità temporale della trascrizione, quindi lui avrà sempre la posizione di colui che potrà spendere tutte le difese anche quelle precluse al debitore, salvo che non venga chiamato a partecipare a giudizio dal creditore. Gli ultimi dieci minuti li dedichiamo ad un altro argomento che semmai la prossima volta esauriamo che è l'espropriazione dei beni indivisi . (Art 599 cpc) Può essere che nel patrimonio del debitore si rintracci la titolarità di un diritto condiviso con altri. Qui si tratta di capire come e se si possa sottoporre ad espropriazione un bene indiviso, una quota. La prima regola da capire è se intanto dal punto di vista processuale come si possa evocare una procedura esecutiva un soggetto contitolare con altri di un certo diritto. L'art 599 ci dice che “possono essere pignorati i beni indivisi anche quando tutti i non comproprietari sono obbligati verso il creditore”. Cosa significa? Significa che se io ho un titolo esecutivo esclusivamente nei confronti di Caio che però è proprietario del bene insieme a Sempronio e Mevio, io tranquillamente posso pignorare quel bene. Ovviamente nessun problema si porrebbe se il titolo esecutivo si riferisce a tutti i titolari del bene. Allora qui la regola processuale è che il pignoramento venga effettuato contro il debitore ( quello che è indicato nel titolo esecutivo) però deve essere esteso per conoscenza, deve cioè essere dato avviso, anche agli altri contitolari. Con questo meccanismo io realizzo una pluralità di parti anche in questo processo espropriativo e sottopongo anche gli altri comproprietari all'obbligo processuale nei confronti del bene, quindi blocco materialmente e giudizialmente il bene in modo tale che non sia possibile disporne, effettuare la separazione, ecc.. una volta effettuato il pignoramento e coinvolto gli altri comproprietari, se ad esempio si tratta di un bene infungibile, quindi separabile, misurabile, si può realizzare la separazione in natura; se ad esempio il mio debitore è Caio, ma è comproprietario insieme a Sempronio e Mevio di un filo di arance si procede alla verifica della parte effettivamente spettante al mio debitore, se si tratta di beni separabili in natura e un 1/3 di quei beni viene sottoposto all'espropriazione. Può succedere che il bene non sia separabile, allora in quel caso il giudice valuta se procedere alla divisione oppure se procedere alla vendita della quota, procede in questo ultimo senso se ritiene che la vendita della quota sia effettuabile sulla base di un valore, cioè se ritiene che la vendita della quota possa fargli ottenere una somma superiore al valore di mercato o astrattamente ipotizzabile della quota stessa. Se procede in questo modo viene alienata la quota e l'acquirente in vendita forzata subentra nella contitolarità del bene indiviso e ovviamente la somma della vendita viene distribuita tra i creditori. Se non procede in questo senso si va alla divisione, la divisione apre una parentesi perchè concorre a procedere all'effettuazione di operazioni non solo materiali ma anche giuridiche, perchè se in un certo stabile ci sono 3 appartamenti ma non sono uguali, bisognerà poi effettuare il calcolo dei loti ed eventuali calcoli di conguagli, e questa operazione può essere fatta stragiudizialmente, ma anche giudizialmente; quindi si aprirà un giudizio sulla divisione che comporterà alla sospensione del processo esecutivo, che riprenderà una volta passata in giudicato la sentenza di divisione. Il problema è che il bene deve essere divisibile, un bene è divisibile quando a seguito della divisione mantiene la funzione sua propria. Quindi perchè vi ho fatto l'esempio dello stabile con 3 appartamenti? Perchè la divisione consente di mantenere la funzione tipica dell'appartamento. Ma un singolo appartamento non è divisibile, un cavallo non è divisibile. Quando il bene non è divisibile le possibilità sono: • o che uno dei comproprietari chieda l'assegnazione, ovviamente con liquidazione agli altri contitolari delle quote; • o che più comproprietari chiedano l'assegnazione; • oppure si ha la vendita del bene indiviso. ⁃ Per il danno causato dalle norme  → cambiando le norme ( effetti sostanziali della domanda ) ⁃ Per il danno causato dalla modifica della realtà  sostanziale e giuridica → tutela cautelare che studiamo. Nel processo esecutivo è  lo stesso  → se io nel momento in cui pignoro potessi ottenere il ricavato del bene pignorato non ci sarebbero problemi ma siccome invece ce tutta una trafila tra pignoramento e liquidazione del bene pignorato occorre creare una zona protetta in modo che gli atti del debitore che può  compiere non siano per me pregiudizievoli. Questo rientra negli effetti conservativi del pignoramento. Effetti del pignoramento ( senza aggettivo conservativi )   → si estendono ai frutti e alle pertinenze. Ma questo è ovvio. Il problema vero è evitare che durante il periodo corrente per liquidare il diritto sul bene pignorato non ci siano atti giuridici che possano pregiudicare il creditore procedente e il creditore intervenuto. Occorre Evitare che il debitore esecutato possa eludere il pignoramento facendo cosi subire un danno al creditore procedente x la durata del processo esecutivo. Anche in questo caso si applica il criterio del MINIMO MEZZO   → la modifica deve essere la minima sufficiente per garantire il risultato    → L'atto di disposizione compiuto dal debitore esecutato non sarà  nullo ne annullabile ma sarà  meramente inefficace a livello processuale e solo processuale ovvero non sarà  opponibile contro il creditore procedente e i creditori intervenuti. L'ingiunzione di non disporre fa pandan con questo eventuale atto di disposizione compiuto dal debitore esecutato e la sua inefficacia processuale. Questa inefficacia è  anche nei confronti dei creditori intervenuti non solo verso il creditore procedente a prescindere dal fatto che siano intervenuti dopo l'atto di disposizione. Xke questa differenza di disciplina ? Se fossimo nel processo di cognizione    → es causa di rivendicazione  → attore A agisce in rivendica contro B il 22/2/16 e trascrive la domanda. B vende ( atto di disposizione ) a C la proprietà del bene X oggetto di rivendica il giorno 23 febbraio e trascrive. In questo caso l'atto di vendita di B contro Cè indifferente ( art 111 cpc ) → se verrà accolta la domanda di A egli potrà agire e far valere il suo diritto contro C anche se C non è entrato in processo. Mettiamo che in questo processo interviene D dicendo che il bene è suo agendo anche lui in rivendica trascrivendo la sua domanda il 25 febbraio ( è  un intervento principale ad escludendum ). Adesso Se la sentenza dirà  che il bene X è  di D questa sentenza, poiché  la domanda di intervento è  stata trascritta dopo rispetto alla vendita, non sarà  opponibile a C in quanto non intervenuto in processo e poiché questa sentenza è successiva all'atto di vendita. Nel processo esecutivo invece il pignoramento è   un vincolo a porta aperta : A creditore procedente e B debitore esecutato .. C è il terzo acquirente del bene X dal debitore esecutato …  D è  creditore intervenuto. D interviene dopo l'atto di disposizione del debitore esecutato verso C … quindi l'atto sarebbe a lui opponibili ma non è  cosi l'atto di disposizione del debitore esecutato è  inopponibile non solo verso il creditore procedente ma anche verso i creditori intervenuti. Dovrà  essere soddisfatto anche il creditore intervenuto anche se il suo atto di intervento è successivo all'atto di disposizione che quindi dovrebbe essere a lui opponibile ma non è cosi. Perchè questa differenza di disciplina ? Piccolo riepilogo   → effetti conservati rispondono al criterio generale che la durata del processo non deve andare a danno della parte che ha ragione quindi occorre neutralizzare gli atti di disposizione compiuti nel periodo corrente dal debitore esecutato. Tutto ciò è la conseguenza di quella ingiunzione di non disporre che è uno dei 3 elementi costanti del pignoramento. Se il debitore dispone, applicando il criterio del minimo mezzo non è che l'atto non è valido, è validissimo ma inefficace e quindi inopponibile al creditore procedente e nemmeno ai creditori intervenuti anche se dopo l'atto di disposizione ( ecco la regola ). Perchè di questa regola ? Perchè oggetto del processo esecutivo è il diritto sul bene del debitore esecutato ovvero ciò che vado a pignorare e questo oggetto non cambia anche se interviene un altro creditore x far valere un altro diritto di credito. Quello che cambia è il motivo dell'intervento ma oggetto del processo esecutivo è il diritto sul bene pignorato che rimane costante. Non ce alcun cambiamento e tutto ciò  che riguarda questo diritto è  inopponibile a tutti coloro che entreranno a far parte del processo esecutivo. Inoltre L'aggiudicatario in vendita forzata del diritto sul bene pignorato acquisterà quello che spettava al creditore procedente non anche il titolo di acquisto eventuale del terzo che ha comprato durante il processo esecutivo. In pratica: Es: D aggiudicatario acquisterà  quello che e` il diritto sul bene spettante a B e D acquisterà il diritto che spettava a B se il diritto spettava a B . Quindi  → Gli atti di disposizione compiuti dal debitore esecutato sono validi a livello sostanziale ma inefficaci a livello processuale e questa inefficacia colpisce tutti i creditori che entreranno nel processo esecutivo non solo il creditore procedente. Regola che si giustifica per il fatto che il diritto sul bene oggetto di pignoramento non cambia anche se intervengono altri creditori, diritto che rimane costante e di conseguenza il vincolo di indisponibilità  che si forma su questo diritto ( irrilevanza atti di disposizione ) sarà  una conseguenza di cui si potranno avvantaggiare tutti i creditori che salgono sul carro dell'esecuzione forzata. Vediamo come si risolvono i conflitti tra terzo acquirente dal debitore esecutato e il creditore procedente: Regola generale  → sono da considerare come due aventi causa dallo stesso dante causa ( doppia vendita ). Io vendo prima ad A poi a B.. chi prevale ? Le stesse regole previste per la doppia vendita si applicano salvo alcune modifiche anche in campo di processo esecutivo. 1) Se oggetto di pignoramento è  un diritto su un bene immobile  → qual'è il criterio da usare quando siamo nel caso di una doppia alienazione immobilare x capire chi prevale fra i due acquirenti ?  → trascrizione. 2) 22 febbraio  → pignoramento 3) 23 febbraio  → vendita 4) Se il pignoramento è trascritto prima prevale il creditore procedente, se è trascritta prima la vendita prevale l'acquirente. Chi prima trascrive prevale. 2 ) Caso del bene mobile  → qual'è la regola per capire chi prevale fra due acquirenti dello stesso bene mobile dal medesimo dante causa ? Possesso oppure se non ce trasferimento del possesso prevale l'acquisto con data certa anteriore. Se chi ha comprato dopo è  entrato in possesso del bene prevale la regola del possesso vale titolo ( 1153 cc cumulando i 3 elementi del possesso vale titolo ). Applichiamo queste regole al pignoramento: ES: pignoro il bene mobile il 22 febbraio, la vendita ce stata il giorno prima ma il terzo acquirente ma non è  entrata in possesso quindi il terzo per prevalere deve dimostrare di aver comprato prima del pignoramento. La data certa del pignoramento ce l'abbiamo in quanto il pignoramento lo fa l'UG che compila il verbale e fotografa i beni etc. Il terzo ha comprato prima ma non è entrato in possesso del bene quindi Io ufficiale giudiziario lo trovo li il bene  → principio dell'appartenenza al quadrato. Come fa il terzo a dimostrare di essere proprietario ? Deve dimostrare un atto con la data certa anteriore. Problema  → come si realizza un atto con data certa per beni mobili ? Una tecnica immaginata è   → so che è imminente un pignoramento nei miei confronti e ho beni utilmente pignorabili e quindi li vendo un mio amico ma nel contratto ci scrivo che me li lascia in comodato, come faccio ad impedire che l'ufficiale giudiziario mi pignori i beni ? Occorre la data certa.. e come la dimostro la data certa ? Tecnica immaginata  → prendo sto foglio lo imbusto e me lo spedisco ma il timbro postale non da data certa … e quindi come si fa ?? ce un ufficio che può dare data certa all'atto di acquisto di beni mobili pagando una tassa  → ufficio del registro  → registro il contratto descrivendo bene il contenuto dei beni in quanto devo essere almeno preciso quando la ripresa fotografica che farà  l'UG. Altra tecnica → compro il bel televisore al mediaword e non mi faccio fare lo scontrino fiscale ma la ricevuta intestata al mio amico ( la ricevuta mi da data certa ). Il modo piu usato è il registro presso l'ufficio e l'acquirente potrebbe prevalete. Caso di doppia vendita  → prevale chi per prima ha acquisito il possesso o chi ha il titolo anteriore a livello di data se non ce acquisto del possesso. Ma con il pignoramento il creditore procedente non acquista il possesso del bene pignorato ? Se cosi fosse il creditore procedente dovrebbe prevalere sul terzo che ha titolo con data anteriore al pignoramento xke il creditore procedente in quanto possessore prevale. Il ragionamento non fa una grinza ma l'errore sta alla base in quanto il creditore procedente non acquista il possesso. Nel pignoramento il bene rimane a qualcuno che diventa custode ( potrebbe essere il debitore esecutato o ufficiale giudiziario addetto alla vendita che sarebbe la regola ). Il creditore procedente non acquista il possesso, si trasforma il rapporto con il debitore esecutato che diventa custode. Se il debitore da il bene a un terzo questo diventa proprietario in quanto acquista davvero faccio opposizione di terzo nell'esecuzione forzata. La differenza sta qui: io dante causa che agisco in risoluzione e faccio poi opposizione di terzo nell'esecuzione forzata  → la perdo !! perchè  La sentenza del giudice sulla risoluzione non sarà opponibile al terzo avente causa in quanto il pignoramento è avvenuto prima. Altro caso  → A vende a B e B vende a C  → se A trascrive la domanda di risoluzione contro B dopo che C ha trascritto il suo acquisto verso B  → non si risolve il diritto dell'avente causa e il sub acquirente è fatto salvo purchè il suo acquisto sia trascritto sempre prima della domanda di risoluzione. Trasportando questa regola nell'esecuzione forzata abbiamo cosa  → a differenza della rivendica che se trascritta dopo il pignoramento non sarà  opponibile al pignoramento ma il terzo potrà  fare opposizione di terzo e vincerla, nella risoluzione la trascrizione della domanda di risoluzione trascritta dopo rende inopponibile la sentenza all'esecuzione forzata in quanto prevale il pignoramento e inoltre all'esito di questa causa non si può  fare opposizione di terzo e anche se la facesse è  destinato a perderla perchè  Prevale sempre e cmq chi ha trascritto per primo   è  → sufficiente l'anteriorità  della trascrizione per vincere. Nella rivendicazione invece la trascrizione successiva rende solo inopponibile la sentenza e basta.. ma non decide della titolarità  e posso fare opposizione di terzo. Riepilogo    → Effetti conservativi del pignoramento; l’atto di disposizione e` inefficace processualmente nei confronti del creditore procedente e nei confronti dei creditori intervenuti e questo si spiega per il fatto che l’oggetto del processo esecutivo rimane invariato anche se intervengono altri crediti. A questo punto Il conflitto tra il terzo che afferma di essere proprietario del bene e creditore procedente si rivolve con le regole sulla doppia alienazione da parte dello stesso dante causa. Bene immobile e` sufficiente dimostrare di aver trascritto prima. Bene mobile  → data certa anteriore ( non si può  applicare il 1153 in quanto il creditore procedente non acquista il possesso del bene pignorato ) Credito    → data certa anteriore non della cessione ma della notifica o della accettazione della cessione da parte del terzo debitor debitoris. Conflitto tra creditore procedente e un terzo che fa una domanda contro il debitore esecutato sul diritto sottoposto a esecuzione forzata: Domanda di rivendicazione   → il terzo che vanta un diritto sul bene pignorato. Se la domanda di rivendica è trascritta prima del pignoramento la sentenza sarà opponibile al creditore procedente , che dovrà difendersi nel processo di cognizione. Se trascritta dopo invece non sarà  opponibile al creditore procedente la sentenza del processo e non si puo portare l’ esecuzione nel processo di cognizione, sarà il terzo a dover fare opposizione di terzo nel processo esecutivo. Non è certo che non prevalga comunque il terzo, ma x prevalere questo dovrà  dimostrare che lui e` proprietario con opposizione di terzo nel processo esecutivo nei confronti del creditore procedente. Domanda di risoluzione del contratto → conta solo la anteriorità della trascrizione per cui se la domanda di risoluzione del contratto con cui il debitore ha comprato il bene e` successiva alla trascrizione del pignoramento l’esecuzione forzata e` salva, e il terzo non potrà fare opposizione di terzo. L’esecuzione forzata e` da equiparare al sub acquirente. É sufficiente stavolta l'anteriorità della trascrizione del pignoramento per avere non solo l'effetto minimo → inopponibilità della sentenza ma anche l'effetto massimo → salvezza dell'esecuzione forzata e l'eventuale opposizione di terzo sarà rigettata nel merito. LEZIONE 24 Febbraio Esecuzione in forma specifica Usciamo dallo scenario della tutela esecutiva finalizzata al recupero di una somma di denaro, ed entriamo invece nel settore della tutela esecutiva funzionale all'attuazione concreta dell'obbligo inadempiuto. La tutela esecutiva in forma specifica si declina in due modalità: esecuzione per consegna o rilascio da un lato e l'esecuzione per obblighi di fare dall'altro. Il primo concetto da focalizzare è che occorre tener distinti a loro volta altri due concetti che sono la tutela in forma specifica e l'esecuzione in forma specifica. La tutela in forma specifica è un aspetto di matrice sostanzialistica, l'esecuzione in forma specifica è invece la risposta processuale al tipo di tutela scelta sul piano sostanziale. La tutela in forma specifica deve essere tenuta distinta dalla così detta tutela per equivalente, quindi leso un diritto attraverso un illecito si tratta di capire se il diritto sostanziale risponde a quell'illecito prevedendo un obbligo secondario di risarcimento del danno o comunque di riparazione per equivalente di una somma di denaro, o se invece l'ordinamento prevede proprio il ripristino del diritto leso. Queste sono scelte effettuate dal diritto sostanziale, è il diritto sostanziale che mi dice che nel caso in cui il bene di proprietà di qualcuno venga distrutto da qualcun altro in quel caso il diritto di proprietà sul bene è estinto quindi l'unica forma che si può prevedere è quella riparatoria per equivalente. Mentre se il bene viene sottratto, ad esempio Tizio viene spossessato dell'automobile, il diritto sostanziale prevede che Caio debba riconsegnare il bene mobile a Tizio, in questo caso il diritto sostanziale non prevede una tutela per equivalente, prevede una tutela in forma specifica, quindi ripristinare il diritto originariamente leso. A volte è il legislatore stesso che per forza di cose è tenuto a prevedere una forma di tutela piuttosto che l'altra, perché nel caso di distruzione del bene si estingue automaticamente il diritto originariamente leso e lì la risposta non può che essere quella di una riparazione per equivalente, in altri casi invece la scelta tra la tutela in forma specifica o la tutela per equivalente è effettuata dal legislatore sulla base di valutazioni di opportunità: se al netto del così detto John's Act pensate al famoso problema dell'articolo 18, vedrete che sull'articolo 18, a seconda delle dimensioni dell'impresa, in caso di licenziamento ingiustificato cambia il regime perché in un certo caso si prevede la tutela per equivalente, in un altro caso si prevede la tutela in forma specifica, questa è una valutazione del legislatore. Nei rapporti tra proprietari confinanti se non si rispettano le distanze è prevista la tutela in forma specifica, quindi occorre ripristinare la situazione antecedente e poi rispettare le distanze, se invece non si rispettano le altezze allora il soggetto leso ha diritto ad un risarcimento, e questa è la tutela per equivalente. Posto questo discorso il processo non fa altro che recepire le scelte di diritto sostanziale e anche il processo esecutivo, quindi al processo poco importa che si agisca in espropriazione per recuperare una somma originariamente dovuta perché c'era un'obbligazione di pagamento di una somma di denaro o una somma che deriva dalla tutela risarcitoria dell'inadempimento di un precedente obbligo, il processo attua il diritto sostanziale e quindi recepisce le scelte effettuate sul piano del diritto sostanziale. Tra espropriazione ed esecuzione in forma specifica si nota subito una differenza che riguarda le posizioni giuridiche coinvolte dal processo esecutivo, entrambe le forme di esecuzione danno luogo a dei processi esecutivi, però nell'espropriazione si parte dalla esigenza di tutela di un diritto di credito e il mezzo attraverso il quale questa esigenza di tutela è soddisfatta è l'espropriazione, cioè la privazione, alla fine del percorso processuale, di un bene in capo al debitore, quindi sono due le posizione giuridiche in gioco, il diritto del creditore e il diritto del debitore che viene espropriato. Ma nell'esecuzione in forma specifica invece il meccanismo è posto a tutela di un'unica situazione sostanziale che è quella del creditore istante, si ha una situazione evidentemente di illecito, qualcuno che, nel caso dell'esecuzione per consegna o rilascio, detiene illegittimamente un bene e lo deve riconsegnare al legittimo possessore, però qui la situazione sostanziale che entra in gioco è una sola: quella del soggetto avente diritto alla consegna. Il problema più delicato, cercando ancora di capire all'interno dell'esecuzione in forma specifica quali sono i limiti, i margini di questa forma di tutela, attiene al tipo di diritti tutelabili e con questo discorso ci ricolleghiamo a quanto detto in apertura, perché per un verso abbiamo visto che è il diritto sostanziale che effettua la scelta tra la tutela in forma specifica e la tutela per equivalente e di riflesso il processo si adatta, quindi se è prevista la tutela in forma specifica dal diritto sostanziale il processo esecutivo assumerà le forme dell'esecuzione in forma specifica. Però a monte c'è un altro problema, cioè quello di capire concretamente quali siano i diritti tutelabili con l'esecuzione in forma specifica quando il legislatore sostanziale non ci aiuta, per capire meglio il problema bisogna partire dalle considerazioni di una parte degli interpreti secondo i quali l'esecuzione in forma specifica è praticabile esclusivamente a tutela di diritti assoluti (diritti reali, diritti della personalità), e non sarebbe mai praticabile per i diritti relativi, quindi per le obbligazioni in senso tecnico. Perché il 1218 del codice civile prevede in caso di responsabilità contrattuale, quindi per l'inadempimento, il risarcimento del danno e quindi si dice che il legislatore sostanziale in quella norma fa capire che in caso di inadempimento di un obbligo relativo ad una prestazione determinata scatta il risarcimento del danno, quindi un obbligo secondario risarcitorio. Dunque l'inadempimento di un'obbligazione alla fine giurisdizionale. Nel secondo caso, il caso inverso, dove cioè è il locatore interessato a che il conduttore effettui le riparazioni, lì non c'è la possibilità di spendere un potere sostanziale, perché il locatore se volesse spendere un potere sostanziale dovrebbe far sloggiare il conduttore, dovrebbe ledere la sfera giuridica del conduttore. In questo caso la prospettiva dell'esecuzione in forma specifica è praticabile, quindi con il filtro dell'interesse ad agire inteso come interesse al mezzo processuale ne ricaviamo che l'esecuzione in forma specifica, in questo caso l'esecuzione per obblighi di fare, è praticabile quando occorre entrare nella sfera giuridica altrui. Abbiamo detto quindi che esistono gli obblighi di fare ed esiste sul piano della tutela esecutiva l'esecuzione per obblighi di fare, che vedremo dopo ma adesso per dare qualche cenno questo discorso ci serve anche per capire che non tutti gli obblighi di fare sono fungibili, cioè ci possono essere delle prestazioni infungibili, cioè che non possono essere fatte da qualcun altro, nessuno si può sostituire a quel soggetto per qualche via designato come unico in grado di effettuare quella prestazione, i parametri che ci danno l'infungibilità sono o il così detto intuitus personae nel contratto, quindi io contrattualmente dico che voglio quella prestazione esclusivamente da te, è chiaro che se io stipulo un contratto con un famoso ritrattista che si chiama Picasso poi non è che se non me lo fa lui il ritratto lo chiedo all'ufficiale giudiziario. Poi l'infungibilità è data anche da situazioni di monopolio, quella prestazione dal punto di vista oggettivo è astrattamente esercitabile anche da altri soggetti ma dal punto di vista giuridico abbiamo un unico soggetto designato ad erogare. Ecco quando l'obbligo è infungibile c'è un problema, perché in caso di inadempimento come posso dare tutela al creditore? Questo è un discorso che vale da tempo e sparse in qua e là c'erano delle previsioni nel diritto del lavoro e così via, però erano sparse, il nostro legislatore ad un certo punto ha deciso di predisporre una disciplina unitaria nel codice di procedura civile, ed è l'articolo 614 bis che prevede che in caso di inadempimento di obblighi infungibili il giudice con la sentenza di condanna decreta anche una sanzione pecuniaria per ogni unità temporale in cui perdura l'inadempimento. Quando si prevede un obbligo di non fare (il manuale fa sempre l'esempio del condomino che è tenuto a non suonare la tromba ma la suona lo stesso), lo stesso 614 bis, dato che l'obbligo di non fare per definizione è infungibile, prevede anche per questi casi la sanzione pecuniaria per ogni violazione commessa, quindi ad esempio per ogni giorno in cui tu mi suoni la tromba mi devi mille euro. L'obbligo di non fare si intuisce per definizione che è infungibile perché se il concetto è quello di realizzare la tutela esecutiva attraverso la sostituzione del comportamento dell'obbligato da parte dell'ufficio esecutivo, in questi casi l'ufficio esecutivo si dovrebbe sostituire nel non fare, quindi dovreste immaginare un ufficiale giudiziario che non suona la tromba però questa cosa non mi esclude che continui a suonarla l'obbligato, ecco perché è per definizione infungibile. Sempre spulciando tra le varie forme che possono assumere gli obblighi e quindi poi valutando la prospettiva di tutela esecutiva un altro aspetto che dobbiamo tenere in considerazione è l'esistenza dei così detti obblighi di tolleranza, obblighi di sopportazione: ci sono infatti delle fattispecie, per esempio nel codice civile gli articoli 842, 843, 924, 925, dove la fattispecie è la seguente, il proprietario in certi casi è tenuto a tollerare una situazione nella propria sfera giuridica da parte di un altro soggetto, per andare a caccia ad esempio, per rincorrere un serie di animali, per riparare una cosa, recuperare qualche cosa etc etc.. qui per diritto sostanziale un soggetto è tenuto a tollerare questa invasione, ed ecco che allora il problema che ci possiamo porre è quello di capire cosa succede, che scenari si aprono sul piano della tutela esecutiva nel caso in cui quest'obbligo di sopportazione non sia adempiuto. Dobbiamo distinguere due situazioni: il caso in cui l'obbligo di tolleranza si lega ad un interesse dell'avente diritto all'invasione che è funzionale ad un risultato, cioè l'interesse di chi per previsione normativa può entrarmi nel fondo è quello di ottenere un certo risultato e l'esempio potrebbe essere quello della costruzione i un acquedotto in continuazione di una servitù, io ho diritto di entrare nel tuo fondo per costruire un acquedotto, ecco qui l'obbligo di tolleranza dell'invasione è funzionale all'ottenimento di un risultato. In altri casi invece l'obbligo è funzionale al mero esercizio dell'attività tollerata, cioè nel caso della caccia colui che è legittimato ad entrare nel mio fondo ha interesse a cacciare, poi non è che io gli devo garantire la quaglia o la lepre, quindi interesse al risultato da un lato e interesse all'attività dall'altro. Il vostro manuale, fatte queste distinzioni (il Luiso è uno dei pochi che ha studiato questi aspetti, se non l'unico), vi dice che quando si tratta del cacciatore io devo semplicemente astenermi all'impedire il suo ingresso nel mio fondo per garantirgli un'attività, quindi in questo caso se io glielo impedisco l'unica forma esecutiva immaginabile è l'esecuzione per obblighi di non fare, cioè devo prevedere la coartazione perché sennò non ci sarebbero altre vie, mentre nel caso in cui l'interesse dell'invasore è quello del risultato, costruire l'acquedotto, lì devo garantire il risultato, una volta ottenuto il risultato non si pongono più problemi quindi devo garantire la realizzazione di un'opera in un certo momento, fatta la quale tutto torna a svolgersi lungo i binari di una pacifica relazione di diritto sostanziale. Ebbene in questo caso la tutela esecutiva in forma specifica è configurabile proprio perché l'ufficio esecutivo fa in modo che venga realizzato quel risultato e poi tutto torna come prima, nel caso della caccia invece l'avente diritto deve svolgere quell'attività in un lasso di tempo indefinito quindi non si potrebbero realizzare dei meccanismi esecutivi che mi garantiscano l'immediato esercizio dell'attività della caccia perché può essere ramificato in un momento successivo quindi l'unico mezzo è la coartazione indiretta, detto questo se per costruire l'acquedotto c'è il risultato e quindi è configurabile l'esecuzione in forma specifica, di quale esecuzione in forma specifica si parla? Obblighi di fare o qualche altro tipo? Noi ci dobbiamo porre nell'ottica di un meccanismo che consenta coattivamente di arrivare a quel risultato, se io gli dico astieniti già glielo dico con le norme, l'ufficiale giudiziario non dice astieniti ma fa qualcosa di concreto, quindi si tratta di capire in questo caso se l'ufficio esecutivo si occupa di far costruire l'acquedotto o si limita a qualche cosa che consenta poi all'avente diritto di costruirsi l'acquedotto. Cosa preferite tra le due soluzioni? La seconda, perché abbiamo detto che l'ufficio esecutivo si sostituisce al comportamento non tenuto dall'obbligato, quindi attua l'obbligo inadempiuto, non si sostituisce all'avente diritto, quindi se qui l'ufficio esecutivo andasse a costruire l'acquedotto si andrebbe oltre i limiti della tutela esecutiva, quindi basta che venga garantito all'avente diritto l'ambiente entro cui costruire l'acquedotto e quindi si usa, se tu non mi consenti di fare uso di un bene immobile, l'esecuzione per rilascio, quindi l'attività coattiva viene posta in essere ma si realizza un'attività che è l'esecuzione in forma specifica per rilascio di immobili, che è quella che vediamo subito ora. Articolo 2930 codice civile: Se non è adempiuto l'obbligo di consegnare una cosa determinata, mobile o immobile, l'avente diritto può ottenere la consegna o il rilascio a norma delle disposizioni del codice di procedura civile. Questa forma di esecuzione serve fondamentalmente a ripristinare una situazione di fatto e a trasferire il potere di fatto su di un bene mobile o immobile da un soggetto ad un altro. Dal punto di vista sostanziale non c'è alcuna rivoluzione degli aspetti giuridici perché come abbiamo visto prima nell'espropriazione le situazioni di conflitto sono due e all'esito di tutto ci sarà il soddisfacimento del diritto di credito e verrà estinto il diritto di proprietà del debitore sul bene, nell'esecuzione per consegna o rilascio dal punto di vista sostanziale c'è qualcuno che è stato privato del bene e quindi ha diritto di esercitare il potere di fatto su quel bene, l'ufficiale giudiziario prende questo bene e lo ridà all'avente diritto, dal punto di vista sostanziale la situazione è una e non si ha una modifica nell'assetto degli interessi, resta quella la situazione sostanziale che viene tutelata e la controparte non ha situazioni sostanziali, ha commesso l'illecito. Le modalità concrete attraverso le quali si realizza l'esecuzione per consegna o rilascio sono sempre le stesse, quindi si prescinde dal titolo che mi legittima a chiedere la consegna di un bene, cioè io posso essere possessore ma posso anche essere detentore quindi la giustificazione sul piano giuridico sul potere di fatto che mi spetta è irrilevante, il processo esecutivo che viene realizzato è sempre lo stesso. Il locatore che vuole la restituzione del bene dal conduttore seguirà il medesimo iter del conduttore che ancora non ha ricevuto il bene che gli deve essere consegnato per poter abitarci. Un'anticipazione riguarda poi i titoli esecutivi spendibili per questo tipo di tutela che sono i titoli esecutivi di cui all'articolo 474 numero 1, quindi i titoli giudiziari e i titoli esecutivi di cui al numero 3, atti pubblici, quindi sono esclusi i titoli esecutivi stragiudiziali. Se il contratto di compravendita è stipulato con atto pubblico e scade il termine previsto per la consegna dell'immobile io posso agire esecutivamente per il rilascio, se la forma di quel contratto è invece una scrittura privata autenticata io quel titolo esecutivo lo posso bensì usare per recuperare il prezzo eventualmente inadempiuto ma non lo posso utilizzare per recuperare l'immobile. Sono salve le ipotesi di previsioni legislative speciali che contemplino questa forma: titoli esecutivi stragiudiziali per questa forma di tutela esecutiva, decreto legislativo 28/2010 e l'ipotesi più importante in materia di detenzione obbligatoria è la conciliazione, che, raggiunta in tale sede presso gli organismi individuati ed accreditati, secondo certe forme assume la qualità di titolo esecutivo spendibile anche per questo tipo di esecuzione. Un discorso interessante riguarda la tutela dei terzi, perché se vi ricordate avevamo visto che i titolo esecutivo può essere speso anche contro i terzi, articolo 477, eredi aventi causa si intendono quindi terzi legati da un nesso, almeno secondo quello studio che avevamo fatto del 477, ora il problema che ci si pone, nell'ottica di esecuzione per consegna o rilascio, è questo: io ho un titolo esecutivo che mi dice che ho un diritto a che mi venga consegnato un bene da Caio, e se il potere di fatto sul incontrano dei beni mobili è adesso previsto che questi beni mobili siano dell'obbligato, perché soccorre il problema ok ho liberato l'immobile, tu sloggi, eh ma i tuoi mobili? Che me ne faccio? Nel sistema precedente la custodia di essi spettava al locatore, quindi aveva anche questo problema di gestione a proprie spese di beni mobili rimasti, ora invece è previsto che l'ufficiale giudiziario dia un termine al debitore per portarli via, se questo termine spira inutilmente e l'ufficiale giudiziario fa una stima di valore di una certa importanza, cioè il valore di questi beni supera il valore delle spese, allora li affida ad un custode il quale potrà vendere questi beni e con il ricavato coprire le spese e poi il residuo viene restituito al titolare, all'obbligato. Se invece questa stima non da prospettive positive, i beni vengono distrutti. Fino ad ora non abbiamo mai fatto cenno al giudice dell'esecuzione, perché nell'esecuzione in forma specifica, in particolar modo nell'esecuzione per consegna o rilascio, il giudice resta molto sullo sfondo, fa tutto l'ufficiale giudiziario, il giudice interviene se si pongono dei problemi di tutela cognitiva incidentale e quindi l'esecutato apre dei processi di cognizione, di opposizione all'esecuzione o di opposizione agli atti esecutivi e allora a quel punto subentra il giudice dell'esecuzione, se invece tutto fila liscio il giudice può anche non essere chiamato in causa, l'ufficiale giudiziario riesce ad attuare completamente il rilascio e tutto finisce là. L'articolo 610 fa entrare sulla scena il giudice per il caso in cui si profilino delle difficoltà, cioè se durante le operazioni esecutive succede un qualcosa per cui l'ufficiale giudiziario non sappia andare avanti, è possibile chiedere un intervento urgente, anche verbalmente, al giudice dell'esecuzione, tra l'altro il giudice competente per l'esecuzione forzata è il tribunale e nel caso di rilascio di immobili o consegna di beni mobili è competente il tribunale del luogo in cui sono situate le cose. Ultimo aspetto sono le spese, articolo 611, alla fine della esecuzione per rilascio è possibile chiedere la liquidazione delle spese al giudice dell'esecuzione che quindi entra in gioco e liquida tutte le spese sostenute dall'istante, sia le spese libere quindi notifiche, marche da bollo etc.. sia le spese di competenze del delegato, il giudice decide con provvedimento che è immediatamente esecutivo e quindi potrà essere poi attuato per recuperare quelle somme anche con l'azione forzata. L'ultimo argomento è il procedimento per l'esecuzione per obblighi di fare: come norma di riferimento prendiamo il 2931 e 2933 del codice civile, il 2931 parla proprio dell'inadempimento dell'obbligo di fare e del diritto dell'istante di poter far eseguire tale obbligo nelle forme previste dal codice di procedura civile, il 2933 invece ci parla dell'inadempimento di un obbligo di non fare però poi spiega che l'avente diritto può ottenere che sia distrutto a spese dell'obbligato, quindi in realtà l'esecuzione forzata per obblighi di fare è declinabile in due modi: l'inadempimento di un'obbligazione di fare fungibile dall'altro, dato che abbiamo detto che gli obblighi di non fare sono infungibili, in realtà qui il 2933 si riferisce agli obblighi di disfare cioè a titoli esecutivi che condannano l'obbligato a eliminare quanto fatto in violazione di un obbligo di non fare, quindi non è l'obbligo di non fare in sé che è oggetto di questa forma di esecuzione, ma sul piano sostanziale abbiamo un obbligo di non fare: tizio non deve costruire quell'opera, sia perché rientra in un quadro di rapporti di servitù sia che si tratti di un obbligo personale, sempre però sul piano sostanziale realizza l'opera e in questo caso scatta un obbligo di disfare, cioè di distruggere quanto realizzato, quindi l'esecuzione forzata per obblighi di fare risponde tanto all'inadempimento di un obbligo di fare in sé, sia disifare quanto realizzato in violazione di un obbligo di non fare. Per gli obblighi di non fare in sé, cioè quelli che non conducono alla realizzazione di un'opera materiale che deve essere distrutta, per questi obblighi scatta l'esecuzione indiretta. Il 2933 specifica che non può essere ordinata la distruzione dell'opera compiuta se tale distruzione è un pregiudizio per l'economia nazionale, l'importante è ricordarsi che questa valutazione è già insita nel provvedimento che funge da titolo esecutivo, cioè nella condanna, quindi il giudice della cognizione già valuta se è fattibile o meno la distruzione dell'opera compiuta. Per questo tipo di espropriazione va fatta una precisazione sui titoli esecutivi perché l'articolo 612 sembra indicare la prospettiva per obblighi di fare solo al possessore di un titolo esecutivo corrispondente ad una sentenza di condanna, e poi in senso lato a tutti i provvedimenti giurisdizionali esecutivi che contemplino questo tipo di condanna. In realtà il nodo è capire ma una conciliazione raggiunta davanti al giudice (l'altra volta avevamo ricostruito come titolo esecutivo giudiziario) è spendibile con l'esecuzione forzata per obbligo di fare o no? O bisogna rifarsi proprio ai provvedimenti giurisdizionali? La soluzione è che non avrebbe senso escludere la conciliazione giudiziale da questo tipo di prospettiva di tutela perché sennò come si dovrebbe risolvere? Noi siamo d'accordo vogliamo conciliare ma siccome vale solo la sentenza mi tocca poi fare il processo per ottenere la sentenza per l'eventuale prospettiva esecutiva? La conciliazione raggiunta in sede giurisdizionale è spendibile e poi bisogna sempre far salve le ipotesi legislative che espressamente contemplano titoli esecutivi stragiudiziali anche per le esecuzioni per obblighi di fare e anche in questo caso vale il decreto legislativo 28/2010 sulla mediazione obbligatoria. Questo procedimento si realizza con notifica anche qui di titolo esecutivo e precetto e poi, trascorso il termine intimato nel precetto, il passaggio successivo è la presentazione di un ricorso al giudice dell'esecuzione in cui si fa l'istanza di determinare le modalità dell'esecuzione, il giudice dell'esecuzione designa l'ufficiale giudiziario incaricato di presiedere alle operazioni, nomina i soggetti che porranno in essere il fare e stabilirà le modalità dell'esecuzione, per il resto vi sono norme specifiche all'esecuzione per consegna o rilascio per quanto riguarda le difficoltà che sorgessero eventualmente nel corso delle operazioni e si ricorre al giudice che risolverà tali difficoltà, le spese sono in capo all'esecutato ma qui la peculiarità sta nel fatto che l'esecutato deve essere colui che è titolare del potere di fatto sul bene su cui insiste l'opera da distruggere o su cui deve essere costruita l'opera da compiere, se questo soggetto differisce dal proprietario del bene, titolo esecutivo e precetto devono essere notificati al proprietario, quindi deve essere coinvolto anche il proprietario. mezzo il creditore. Ultimo aspetto di rilievo è cosa possono fare i creditori intervenuti? Possono fare tutto. Questo vale sotto un profilo temporale, una volta fatta la vendita il processo segue per la distribuzione, allora io creditore possono portare avanti l’esecuzione anche se l’altro ci rinuncia. Perché non c’è più niente da fare di importante, non serve più il titolo esecutivo. Un’altra cosa interessante sull’intervento dei creditori, la c.d retrodatazione degli effetti del pignoramento. Oggi 25 febbraio ( iscrizione di ipoteca) poi 25 marzo (trascrizione diritto reale minore) 25 maggio ( pignoramento) allora in base al regime della trascrizione. Quindi se c’è l’ipoteca più la servitù che gravano la proprietà. Per render più allettante l’interesse a vendere il bene, viene venduto come se non ci fosse l’ipoteca, ma l’effetto purgativo dei privilegi scritti, come l’ipoteca; il creditore ipotecario ha diritto di avere il ricavato della vendita senza il bene. L’effetto conservativo del pignoramento, retrocede al momento dell’iscrizione dell’ipoteca, ed l’aggiudicatario comprerà il bene come se non ci fosse l’ipoteca, né il diritto reale minore. A questo punto il legislatore nostro distingue tra diritti reali minori e maggiori, quindi diritti reali minori non trasferibili ( uso e abitazione) ed insieme a questi ci mette insieme anche l’usufrutto ( che invece è trasferibile). Per i diritti reali minori minori è sufficiente notiziare il titolare del diritto reale minore minore . quando abbiamo a che fare con il diritto minore maggiore ( enfiteusi e superficie) occorre fare esecuzione contro il titolare del diritto di enfiteusi o superficie). ( tutto questo si chiama retrodatazione della trascrizione). LEZIONE 29 FEBBRAIO LA VENDITA – la vendita forzata è una vendita a titolo derivativo, quindi chi acquista all’asta (che poi la vera e propria asta non c’è come vedrete) acquista il diritto che spettava al debitore esecutato, anzi a chi subisce l’esecuzione forzata. Vediamolo subito, art.2919 cc, adesso con quello che vi ho spiegato si capisce anche meglio perché dice “la vendita forzata trasferisce all’acquirente i diritti che sulla cosa spettavano a colui che ha subito l’espropriazione”, non dice al debitore esecutato ma “a colui che ha subito l’espropriazione”, quindi, può essere sia il terzo proprietario, che comunque sarebbe chi subisce l’espropriazione, ma anche (tenete conto l’ultimo pezzetto della lezione dell’altra volta) nel caso della cd retrodatazione del pignoramento, chi subisce l’espropriazione non è soltanto il debitore esecutato ma anche il terzo, che è il titolare di diritto reale minore che si è formato dopo l’iscrizione di ipoteca, quando il creditore ipotecario interviene nell’esecuzione forzata. Quindi, rileggo, 2919 cc nella parte in cui dice “la vendita forzata trasferisce (quindi vendita a titolo derivativo) all’acquirente i diritti che sulla cosa spettavano a colui che ha subito l’espropriazione” per contenere in questa dizione non solo il debitore esecutato ma anche il terzo titolare di diritto reale minore trascritto dopo l’iscrizione di ipoteca, quando il creditore ipotecario interviene nell’esercizio dell’esecuzione forzata, ed infatti, la parte successiva dell’articolo lo conferma, dicendo, “non sono però opponibili all’acquirente i diritti acquisiti da terzi sulla cosa se i diritti non hanno pregiudizio ai diritti del creditore pignorante e dei creditori intervenuti nell’esecuzione”. Quindi, creditore pignorante – effetti conservativi del pignoramento, conseguenza dell’eventuale atto traslativo successivo al pignoramento è, come abbiamo detto, inefficacia nei confronti del creditore procedente e dei creditori intervenuti. Ricordate, abbiamo detto, attenzione, la res litigiosa non corrisponde alla res esecutata, perché anche se interviene un altro creditore nell’esecuzione forzata, quindi nel processo esecutivo, non si ha una modifica dell’oggetto del processo esecutivo, che è il diritto che il debitore esecutato vanta su un bene del proprio patrimonio, e non il diritto di credito azionato, tutelato in via esecutiva. Questo è il vero oggetto dell’esecuzione forzata e quindi l’effetto conservativo va a vantaggio di tutti, anche a vantaggio di chi interviene dopo l’atto di disposizione successivo al pignoramento. Ma la norma dice che non sono opponibili all’aggiudicatario non soltanto i diritti che non hanno effetto in pregiudizio del creditore pignorato, ma aggiunge, e dei creditori intervenuti nell’esecuzione. Con quello che ci siamo detto giovedì lo capite bene. Quindi, poiché la vendita forzata ha un effetto purgativo, quindi viene cancellata l’ipoteca, io creditore ipotecario devo avere l’esatto corrispondente come valore del diritto su cui ho iscritto ipoteca, quindi, la piena proprietà. Non la proprietà meno un pezzetto, di conseguenza io devo essere avvertito, a pena di nullità del processo esecutivo, che c’è un’esecuzione sul bene immobile sul quale ho ipoteca. Intervengo nell’esecuzione forzata per ottenere l’esatto corrispondente del valore del bene quando ho iscritto ipoteca. Se sono diritti reali minori non trasferibili più usufrutto, semplicemente, si venderà tutto, il diritto diciamo viene cancellato e va avvertito il titolare del diritto reale minore-minore affinché intervenga e possa partecipare al ricavato; quando, invece, quando abbiamo a che fare con un diritto reale minore-maggiore, e cioè enfiteusi e superficie, occorre estendere l’esecuzione forzata anche contro questo terzo, ma che perderà il diritto reale minore-maggiore affinché il creditore ipotecario ottenga l’esatto corrispondente come valore del bene al momento in cui è iscritto ipoteca. A questo punto facciamo uno schema su quali sono le differenze che ho tra la vendita forzata e la vendita di diritto comune. Vi ho detto che entrambe sono a titolo derivativo, ma la vendita forzata rispetto alla vendita di diritto comune ha come differenze che, la prima è che non c’è garanzie per i vizi, questo comporta che la vendita dei beni mobili può essere fatta soltanto alla presenza del bene, per cui quando volete andare all’asta almeno qualche giorno prima il potenziale acquirente deve andare lì, li deve toccare e rendersi conto di ciò che vuole acquistare, perché il bene è visto e piaciuto, non ci sono garanzie per i vizi. Quando l’oggetto è un bene immobile nella perizia che farà il perito incaricato deve anche tenere conto del valore di mercato meno una decurtazione, che di solito è del 10-20% per cui diventa allettante comprare all’asta, tenendo conto che chi si aggiudica il bene immobile non può vantare la garanzia per vizi e dire “no guarda qui ci piove dal tetto”, “non me ne frega niente, lo vieni a vedere, è così, punto”. Quindi, la prima differenza tra vendita forzata e vendita di diritto comune è che non c’è garanzia per vizi. Seconda differenza, no rescissione per lesione, questa anche se non c’era scritta è evidente. La rescissione per lesione, se si attinge dai vostri ricordi di diritto privato, presuppone l’approfitto dello stato di bisogno, quindi non ci può essere mai una rescissione per lesione. Queste due differenze le trovate scritte nel codice civile, art.2922, che dice “per la vendita forzata non ha luogo la garanzia per vizi della cosa”, secondo comma “essa non può essere impugnata per cause di lesione”, ma altri aspetti più interessanti sono: uno lo abbiamo più volte detto e ripetuto, ed è l’effetto purgativo, perché? Per rendere più allettante la vendita. “Io non voglio i soldi, voglio comprare senza poi dovermi preoccupare di pagare e vedere se per caso sono maturati interessi moratori, no, compro libero il bene”, a meno che non siano opponibili al creditore precedente e ai creditori intervenuti. L’altra differenza importante che non trovate segnata, ma che la si ricava indirettamente, è che a differenza di un principio cardine nel nostro diritto privato, il trasferimento di proprietà non si ha con lo scambio del consenso. Allora sapete dal diritto privato che il trasferimento di proprietà si ha già nel momento dello scambio del consenso, poi da questo momento si hanno i successivi obblighi, che sono la consegna del bene e il pagamento del prezzo. La compravendita così funziona. Nella vendita forzata non è così, perché nel momento in cui io mi aggiudico all’asta il bene immobile non divento immediatamente proprietario, perché devo prima saldare il prezzo e poi il giudice dell’esecuzione emetterà il decreto della proprietà del bene. Solo da questo momento io sono il vero proprietario del bene, quindi, prima pago e poi divento proprietario. Nella vendita di diritto comune non è così, perché appena c’è lo scambio del consenso divento proprietario. Nella vendita forzata se non pago, vi verrà spiegato giovedì, perdo la cauzione che ho dovuto depositare per partecipare all’asta, per diventare proprietario, aggiudicatario del bene. Quindi queste sono differenze importanti rispetto al diritto privato che ci fa capire come anche la fase della vendita dopo è una fase processuale all’interno del processo esecutivo, è una deroga al diritto sostanziale causata dal diritto processuale. Quindi, in questo caso di vendita forzata la proprietà si trasferirà all’aggiudicatario soltanto il creditore avrebbe dovuto sapere che quel bene non apparteneva al debitore esecutato, quindi io riesco a dimostrare, prova diabolica, la sua mala fede. In questo caso, diciamo, posso chiedere al creditore il risarcimento del danno. Queste due tutele si sommano. Quindi, attenzione, io sono il terzo evitto, proprietario del bene mobile, sottoposto in pignoramento e passato in proprietà all’aggiudicatario. Posso prima dell’esecuzione dire “dammi il ricavato”, dopo l’esecuzione non ho alcuna possibilità di andare a chiamare gli altri creditori che hanno ricevuto i soldi dalla vendita del bene. Seconda possibilità, che si somma, io chiedo al creditore precedente anche il risarcimento dei danni dimostrando però la sua mala fede. Terza possibilità, ricavata in via logica, posso agire in rivendicazione verso il terzo aggiudicatario. Cosa serve per vincere questa causa? cosa devo dimostrare? Che si è realizzato un acquisto a titolo originario e l’unica possibilità è che il terzo aggiudicatario sapeva che il bene non era del debitore esecutato. Quindi, ancora una volta, una prova diabolica. Stavolta la mala fede del debitore esecutato. Ultima possibilità è quella dell’ingiustificato arricchimento – io posso agire contro il debitore esecutato perché si è ingiustamente arricchito pagando un debito che non è mio. Riepilogo: nel caso della vendita di un bene mobile, essendoci a garanzia la norma del 1153, in questo caso anche se è a titolo derivativo il terzo aggiudicatario può diventare proprietario del bene, purché ovviamente abbia acquisito il possesso del bene e sia in buona fede, che si presume. In questo caso chi ci rimetto è il terzo, che è il vero proprietario del bene pignorato e l’aggiudicatario è il terzo. Quali sono gli strumenti a difesa del terzo? 2920, potrà, 1, prima della consegna del ricavato farsi pagare il corrispettivo ricavato dalla vendita del proprio bene. Le somme che non sono ancora state distribuite sono nelle casse dell’esecuzione, a questa prima tutela si aggiunge comunque la responsabilità del creditore precedente che ha portato avanti un esecuzione forzata su un bene che non apparteneva al debitore esecutato in mala fede; quindi, dovendo sapere o addirittura sapendo che il bene non apparteneva al debitore esecutato. È un’azione che rimane spesso intentata perché è particolarmente complesso dimostrare la mala fede, tant’è che neanche la presunzione che sta alla base dell’esecuzione forzata di appartenenza al quadrato. Per cui io sono tutelato da quello che già dice il codice – i beni che ho trovato sono in un luogo che appartiene al debitore esecutato, di altro non mi devo preoccupare. A questo si aggiunge, in via residuale e logica, cosa? Primo la possibilità di riottenere il bene, dimostrando però che non si è realizzato un acquisto a titolo originario perché il terzo aggiudicatario non era in buona fede, cioè sapeva che il bene non apparteneva al debitore esecutato. Infine, al quanto ridicola, è un’azione di ingiustificato arricchimento contro il debitore esecutato. Ridicola perché se il debitore esecutato è esecutato perché non è stato in grado di pagare i propri debiti in via ordinaria. Diciamo che è più scritta sulla sabbia questo tipo di tutela perché probabilmente è nulla tenente e di conseguenza non riuscirò ad ottenere un risarcimento per la vendita del diritto sul bene mobile che avevo. Attenzione, quello che dicevo prima, la differenza tra vendita e assegnazione, che è pure particolarmente rilevante. Perché? Perché la prima cosa per avere tutela è il diritto del terzo evitto di farsi consegnare il ricavato, ma nel caso dell’assegnazione satisfattiva non c’è questa fase di distribuzione, perché io automaticamente, io creditore assegnatario, ho ottenuto la distribuzione, cioè ho ottenuto il risarcimento totale o parziale del mio credito; quindi, non ho versato nelle casse dell’esecuzione quanto servito per rimborsare il credito. Il terzo evitto non deve andare incontro a questa minor tutela per un fatto meramente processuale, cioè si sia avuta un’assegnazione piuttosto che una vendita (diciamo assegnazione trattino satisfattiva). Assegnazione-satisfattiva, ripeto, dove il creditore dice al giudice “lo prendo io il bene al prezzo di stima”, il giudice dice “ok”, perché vi verrà spiegato che c’è un certo rapporto tra vendita e assegnazione, comunque per evitare un eventuale approfitto del creditore precedente, il creditore precedente di solito può fare richiesta di assegnazione soltanto dopo che la vendita si è svolta ma è fallita, cioè nessuno si è comprato il bene. A questo punto, piuttosto che perdere tutto, compro io il bene al prezzo di stima, poi spero che riesca a venderlo in maniera diversa, su Ebay, o quant’altro. Quindi, io offro e pago il prezzo di stima. Il giudice non farà nemmeno la distribuzione, perché dice “ok, d’accordo, allora diciamo tu vanti un credito di 100, il bene è stato messo all’asta a 80, nessuno se l’è comprato per 80, te lo prendi te a 80, cioè lo stesso prezzo di stima” – in questo caso l’esecuzione si conclude, non c’è stata distribuzione del ricavato (assegnazione-satisfattiva). Il terzo arriva e dice “un momento, quel bene non è del debitore esecutato, è mio”, ecco che la diversa modalità di conclusione del processo esecutivo non deve andare a danno per il terzo, che avrebbe avuto un lasso di tempo tra la vendita e la distribuzione per ottenere la consegna del ricavato. Ecco che il legislatore per risolvere il problema, per rendere diciamo per evitare questa minore tutela del terzo evitto, prevede all’art.2926 che il terzo potrà agire contro l’assegnatario satisfattivo entro 60 gg – “se l’assegnazione ha per oggetto beni mobili, i terzi che ne avevano la proprietà possono nel termine di 60 giorni dall’assegnazione (- satisfattiva) rivolgersi contro l’assegnatario che ricevuto in buona fede il consenso, (quindi che diventa proprietario a titolo originario) al solo scopo di ripetere una somma corrispondente al suo credito soddisfatto con l’assegnazione”. Per consegnare il ricavato – 60gg dall’assegnazione satisfattiva. Quindi, torniamo indietro, vendita forzata a titolo derivativo, ma anche se c’è scritto che è a titolo derivativo, quando abbiamo a che fare con beni mobili in realtà spesso diciamo che si acquista a titolo originario. Io che compro all’asta non mi devo stare a preoccupare tanto, non appena metto le mani sul bene, ovviamente sono in buona fede, sono tranquillo e comunque il bene diventerà mio, anche un terzo dice “no, guarda quel bene è mio”. A differenza di quanto abbiamo già detto la particolarità è che il terzo affidatario non solo si potrà far restituire quanto ha pagato,ma anche a distanza di molto tempo potrà andare da ciascun creditore che ha avuto i suoi soldi e dire “ridammi i miei soldi”ovviamente il creditore ritorna ad essere creditore del debitore esecutato perché in ogni caso io aggiudicatario me ne sto più o meno tranquillo, anche se non prendo parte al processo esecutivo so anche se subirò, di regola una sottrazione parziale, in ogni caso diciamo che potrò recuperare soprattutto dai creditori perché è difficile che il debitore esecutato mi debba qualcosa, quanto ho pagato per comprare quel bene che non è più mio. Questo è il 2921 che adesso possiamo leggere per intero: “ l'acquirente della cosa espropriata, se ne subisce l'evizione, può ripetere il prezzo non ancora distribuito, dedotte le spese, e, se la distribuzione è già avvenuta , può ripeterne da ciascun creditore la parte che ha riscossa e dal debitore l'eventuale residuo ,salva la responsabilità del creditore precedente per i danni e per le spese. Se l'evizione è soltanto parziale , l'acquirente ha diritto di ripetere una parte proporzionale del prezzo. La ripetizione ha luogo anche se l'aggiudicatario, per evitare la evizione, ha pagato una somma di denaro. In ogni caso l'acquirente non può ripetere il prezzo nei confronti dei creditori privilegiati o ipotecari ai quali la causa di evizione non era opponibile.” quindi se il terzo arriva e dice “no il bene era mio! Ho un diritto sul bene”,ma questo diritto non era opponibile al creditore ipotecario a questo punto diciamo che lo posso ripetere per quanto sopra detto,quindi questo vuol dire che c'è stato un eventuale errore,ma qui finisce. Torniamo al caso dell'evizione: “evizione della cosa assegnata”. L'assegnatario se subisce un'evizione della cosa ha diritto di ripetere quanto ha pagato agli altri creditori, salvo la responsabilità del creditore precedente dei danni e delle spese etc. quindi se c'è stata un'assegnazione/vendita l'assegnatario comunque diciamo che perde il bene e a questo punto può dire agli altri creditori , come se fosse l'aggiudicatario “ridammi i soldi che hai preso dalla vendita di questo bene”, quindi io sono uno dei creditori, nessuno si compra il bene o comunque partecipo, chiedo l'assegnazione , ottengo l'assegnazione e in parte questa rende cioè metto dei soldi che vengono restituiti agli altri creditori, poi subisco l'evizione e quindi questi soldi che ho restituito io ho diritto a riaverli indietro. Esattamente come fosse un normale flusso di denaro. Domanda dello studente “quali sono le responsabilità del (?) che ha sbagliato la perizia? “ risposta “quelle di un normale professionista “; si solito anche quando il giudice decide sull'assegnazione chiede “hai una copertura assicurativa? Per i tuoi vizi..per i tuoi sbagli”. Quando parliamo di sbagli possono essere anche sbagli più banali ad es. il perito dice che il bene è libero da cosa ed invece così non è. Quindi io contesto al perito che ha scritto qualcosa di sbagliato. Naturalmente vi ricordo che chi decide di comprare all'asta deve andare sempre prima a guardarsi le cose, es. vi dico che c'è una norma che è stata soprannominata art.13 che tende a restringere sempre di più il controllo di legittimità urbanistica di un bene, è sufficiente ad esempio che in un progetto approvato per costruire quel bene ci fosse ad esempio indicata una scala dritta ed invece la scala è storta, quando si costruiva venti anni fa cosa si diceva? Perché pur sempre una scala è! Quindi in caso di non conformità si può pagare una sanatoria . Notate che in materia di immobile non c'è una prescrizione di attività urbanistica quindi si risale negli anni , addirittura a quando è stato costruito l'immobile , poi i vari interventi (bonificativi o quant'altro): bisogna dire esattamente che ciò che esiste corrisponde a quel che è documentato in comune senza che intervenga la prescrizione; quindi se in caso di costruzione ipotecata l'ipoteca dura solo 20 anni poi chiamo il perito che non viene pagato con una cifra elevatissima, quindi se vuoi stare negli albi dei vari consulenti d'ufficio dei tribunali devi contemplare anche ciò che ti impartisce il tribunale quindi magari non vado a (?) “qui l'altezza è indicativamente 3.80m” , questo si fa spesso cioè per risparmiare nel rifare un pavimento invece che distruggere le mattonelle ci appiccico sopra le nuove ed ecco che l'altezza non è più quella di prima, anche se ci sono dei livelli di tolleranza era per farvi un esempio. dell'art.532,nonché il pagamento del prezzo , siano effettuati con modalità telematiche,salvo che le stesse siano pregiudizievoli per gli interessi dei creditori o per il sollecito svolgimento della procedura. In ogni caso il giudice dell'esecuzione può disporre che sia effettuata la pubblicità prevista dall'art.490,secondo comma, almeno dieci giorni prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte o della data dell'incanto. Il giudice dispone che sia sempre effettuata la pubblicità prevista dall'articolo 490, primo comma, nel rispetto del termine di cui al periodo precedente. Fuori dalle ipotesi previste dal secondo comma dell'articolo 525, il giudice dell'esecuzione può disporre che il versamento del prezzo abbia luogo ratealmente ed entro un termine non superiore a 12 mesi; si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 569, terzo comma, terzo periodo, 574, primo comma,secondo periodo, e 587, primo comma, secondo periodo. Rif. Primo comma. Questo è il concetto c'è un momento temporale prima della vendita in cui tutte le nullità formali (come durante il matrimonio in cui si dice “se qualcuno è contrario parli ora o taccia per sempre”), è il momento ultimo per far valere le nullità. Dopo non può più essere fatto valere anche se non erano conosciute, è un momento di polizia e diciamo che questo momento di polizia diventa ancora più interessante in rapporto al diritto/merito del processo esecutivo. Perché per poter procedere al merito e cioè alla vendita occorre aver risolto i problemi di rito risultato normale nel processo esecutivo; poi però avviene il procedimento di vendita nel quale partecipa ANCHE l'aggiudicatario, quindi le nullità che riguardano anche lui, quindi lui che è fatto salvo da tutte le nullità precedenti del processo di vendita,ma potrà diciamo essere coinvolto nelle nullità che sono risultate nella vendita. Però queste nullità devono essere fatte valere dentro al processo esecutivo entro venti giorni dalla loro conoscenza. Lettura art.2929: nullità del processo esecutivo la nullità degli atti esecutivi che hanno preceduto la vendita o l'assegnazione non ha effetto riguardo all'acquirente o all'assegnatario,salvo il caso di collusione con il creditore precedente. Gli altri creditori non sono in nessun caso tenuti a restituire quanto hanno ricevuto per effetto dell'esecuzione. Qui avremmo una specie di impugnazione straordinaria , quindi il terzo o comunque un soggetto che vanta un diritto potrà dire “no un momento hai colluso il creditore precedente quindi il tuo acquisto non è fatto salvo”. Infine diciamo che soltanto il creditore precedente è quello che subisce un eventuale conseguenza in caso di collusione. Quindi abbiamo detto che tutte le nullità che hanno preceduto l'udienza inerente la vendita o l'assegnazione non possono essere opposte ad un terzo esplicitamente indicato quindi all'aggiudicatario, quindi la parte finale è quella in cui viene disposta in udienza la vendita o l'assegnazione. Le nullità successive però possono essere fatte valere perché stavolta riguardano anche l'aggiudicatario,ma entro il termine perentorio di venti giorni. Quindi allora diciamo: nullità nel procedimento di vendita si,ma entro venti giorni dalla loro conoscenza e comunque entro il momento in cui il processo è terminato. Salvo collusione quindi in questo caso è una dimensione straordinaria , quindi salvo collusione. Quindi in questo caso chi agisce vanta una propria pretesa. Ma questa tra chi è? Tra l'aggiudicatario e il creditore precedente. Questa norma che vi ho detto è il 2929, quindi è un ulteriore rafforzativo dell'aggiudicatario , quindi l'aggiudicatario non solo sa che il giorno in cui c'è l'evizione potrà recuperare quanto ha pagato meno le spese (il periodo dell'esecuzione è anche andando a bussare a tutti per chiedere i soldi) , ma sa anche che il suo acquisto non potrà essere attaccato per una nullità del processo esecutivo,che si è verificata prima dell'udienza in cui è stata disposta la vendita del bene oggetto dell'esecuzione. Poi il procedimento dell'esecuzione lo riguarda,quindi è partecipe ed ha la possibilità di verificare l'eventuale nullità che si è verificata nel corso di questo procedimento; sa comunque che questa nullità può essere fatta valere soltanto dentro al processo esecutivo entro venti giorni dalla conoscenza di questa nullità. L'unica possibilità in via straordinaria è che se ha colluso il creditore precedente allora non ci sono i limiti temporali previsti. Quindi abbiamo tre elementi forti che sono: l'effetto purgativo , la possibilità di recuperare quanto ho pagato nel corso di evizione , la nullità del processo esecutivo di tutti i vizi che si sono verificati prima della sentenza di assegnazione. Attenzione che la nullità potrebbe riguardare proprio l'aggiudicatario che magari è tenuto a saldare il prezzo entro quella data e non l'ha fatto. Quindi perderebbe la cauzione, a suo rischio e pericolo nel caso che qualcuno si attivi o meno. LEZIONE 2 Marzo Distribuzione del ricavato Una volta effettuata la vendita con l'assegnazione, ovviamente non satisfattiva, deve essere distribuito il ricavato: in cima alla piramide ci sono le spese sostenute dal creditore procedente per portare avanti all'esecuzione forzata. L'aggiunta, rispetto a quello che abbiamo già detto, è che con lo stesso grado, ci sono anche le spese sostenute per resistere alle EVENTUALI OPPOSIZIONI PRESENTATE, che avrebbero impedito di arrivare al risultato, ossia alla distribuzione del ricavato. In cima ci sono le spese sostenute per portare avanti l'esecuzione forzata, da parte del creditore procedente → ricordiamoci che quando interviene un creditore, il creditore procedente può dire a quest'ultimo, di estendere il pignoramento nel caso in cui abbia titolo esecutivo (se non lo ha infatti va in coda), altrimenti di dargli una somma affinchè sia lo stesso creditore procedente a estendere il titolo esecutivo e permettere così al creditore di salire sul carro dell'esecuzione forzata. Allo stesso grado ci sono anche i costi sostenuti per DIFENDERE L'ESECUZIONE, ossia per resistere alle eventuali opposizioni che avrebbero impedito di arrivare alla distribuzione del ricavato. Il creditore tempestivo o tardivo, a seconda che l'intervento sia stato effettuato prima o dopo l'udienza fissata per stabilire la vendita o l'assegnazione → se il creditore è intervenuto dopo ed è privilegiato ovviamente prevale la natura privilegiata del suo credito e quindi non subirà alcun pregiudizio dalla tardività del suo intervento. Per quanto riguarda la distribuzione dobbiamo anche ricordarci di quelle prelazioni di natura processuale che abbiamo detto: ossia la tardività o meno dell'intervento e il fatto che il creditore intervenuto non abbia collaborato per ricercare altri beni da pignorare. Collaborato nel senso di dire “ho la possibilità di estendere il pignoramento, oppure non ho titolo esecutivo ma do i soldi affinchè chi ha il titolo esecutivo estenda il pignoramento”. A questo punto passiamo agli aspetti più complessi. In sede di distribuzione si può aprire un'opposizione, ossia si può contestare che alcune somme siano da dare a quel creditore: qui viene esaltato quel presupposto processuale dell'INTERESSE AD AGIRE → se non ho interesse ad agire non posso fare opposizione, l'opposizione può essere anche fondata, quindi anche se quello che chiedo è secondo ius, magari è inutile ricorrere allo strumento processuale perchè non cambia la situazione. Quindi se il debitore esecutato contesta la natura privilegiata del credito manca di interesse perchè comunque deve pagare tutti, (sia quelli privilegiati che chirografari) non va a concorrere con lui.