Prove e mezzi di ricerca della prova, Dispense di Diritto Processuale Penale

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Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 1 I MEZZI DI PROVA .................................................................................................................. 3 La prova atipica [art.189] ................................................................................................................................. 4 Principio di legalità della prova ........................................................................................................................ 5 Oggetto della prova [art.187] ........................................................................................................................... 5 Procedimento probatorio e diritto alla prova [art.190] .................................................................................... 6 Libertà morale nell’assunzione della prova [art.188]........................................................................................ 6 Inutilizzabilità della prova [art.191].................................................................................................................. 7 Libero convincimento del giudice e valutazione della prova [art.192 co.1] ...................................................... 8 Gli indizi [art.192 co.2] ..................................................................................................................................... 9 Chiamata in correità [art.192 co.3] ................................................................................................................... 9 I limiti di prova stabiliti dalle leggi civili [art.193] ........................................................................................... 10 Deroghe al sistema: limiti al diritto alla prova e al contraddittorio ................................................................ 10 I poteri ex officio del giudice in ordine alle prove ........................................................................................... 11 Prove negoziate ............................................................................................................................................. 11 Testimonianza ................................................................................................................................................ 13 Testimonianza indiretta ................................................................................................................................. 14 L’incompatibilità a testimoniare .................................................................................................................... 16 L.63/2001: l’imputato testimone ...................................................................................................................... 18 Divieti di deporre e esenzioni dal dovere di deporre ....................................................................................... 19 Testimoni sospettati di falsità o reticenza; i testimoni renitenti ...................................................................... 19 Esame delle parti [art.208] ............................................................................................................................. 20 Confronti ........................................................................................................................................................ 21 Ricognizione ................................................................................................................................................... 21 Esperimenti giudiziali [art.218-219]................................................................................................................ 22 Perizia: oggetto, ruolo del giudice e limiti ...................................................................................................... 23 Le operazioni peritali, il parere e l’esame del perito ........................................................................................ 24 Il consulente tecnico .................................................................................................................................... 25 Prova documentale [artt.234 ss.] ................................................................................................................... 25 I verbali di prove di altri procedimenti [art.238-238 bis].................................................................................. 26 Divieti di acquisizione della prova documentale .............................................................................................. 27 MEZZI DI RICERCA DELLA PROVA ........................................................................................... 28 Le ispezioni [artt. 244-246] ............................................................................................................................. 28 Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 2 Perquisizioni [artt. 247-252] ........................................................................................................................... 29 Sequestro probatorio [artt. 253-263] ............................................................................................................. 30 Soggetti, forme e garanzie difensive ................................................................................................................ 31 Fattispecie peculiare di sequestro .................................................................................................................... 31 Il rilascio di copie, la custodia e la distruzione delle cose sequestrate ............................................................. 33 Il riesame del provvedimento di sequestro ...................................................................................................... 34 La restituzione delle cose sequestrate e la conversione del sequestro probatorio in sequestro conservativo o preventivo ......................................................................................................................................................... 34 Le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni [artt. 266-271] ............................................................... 35 Limiti di ammissibilità e procedura applicativa ................................................................................................ 37 Captatore informatico .................................................................................................................................. 41 Deroghe per i delitti di criminalità organizzata ................................................................................................ 43 Divieti e sanzioni processuali ............................................................................................................................ 43 art.270 .......................................................................................................................................................... 44 Art.271 .......................................................................................................................................................... 44 Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 5 2. Il mezzo di prova atipico deve assicurare la “libertà morale” della persona-fonte di prova → deve lasciare integra la facoltà di determinarsi liberamente rispetto agli stimoli. Per questo ultimo motivo si ritiene che non possano essere utilizzate la narcoanalisi, l’ipnosi o la macchina della verità. Le modalità di assunzione della prova atipica non sono previste dalla legge ma sono prescritte dal giudice dopo avere sentito le parti. La previsione di prove non disciplinate dalla legge non mette in discussione il principio di legalità probatoria, in quanto il potere del giudice di ammettere una prova atipica è subordinato a precise condizioni che, in quanto tali, lo limitano: I. NOVITÀ → La “nuova” esperienza conoscitiva che si vuole immettere nel processo non deve risultare già prevista dal giudice: per potere qualificare un mezzo di prova come “nuovo” bisogna escludere che si tratti di uno strumento conoscitivo tipizzato nel codice II. IDONEITÀ → il giudice deve verificare l’idoneità del nuovo mezzo di prova a sortire un risultato conoscitivo; in quest’ottica, il mezzo di prova è sottoposto a una sorta di test di attendibilità. III. AUDIZIONE DELLE PARTI → le parti vanno sentite dal giudice sulle modalità di assunzione della prova in questione. Si tratta di un contraddittorio di garanzia, inteso a definire il metodo di acquisizione più corretto del mezzo conoscitivo. Principio di legalità della prova Vige il principio di legalità della prova: la prova costituisce uno strumento di conoscenza disciplinato dalla legge. Il codice prevede mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova, accanto a questi strumenti probatori espressamente regolati dal codice abbiamo la “valvola di sicurezza” del mezzo probatorio atipico idoneo a conseguire un determinato risultato conoscitivo. La prova atipica non deve essere uno strumento per aggirare i requisiti delle prove tipiche. La giurisprudenza riconosce il principio di non sostituibilità, che vieta l’aggiramento di quelle forme probatorie poste a garanzia dell’imputato o dell’attendibilità dell’accertamento. In casi del genere, si configura un vero e proprio divieto probatorio a pena di inutilizzabilità degli elementi di prova acquisiti. Oggetto della prova [art.187] Oggetto della prova sono, innanzitutto, i fatti che si riferiscono all’imputazione (o responsabilità dell’accusato). Il giudice stabilisce che quel determinato fatto può essere oggetto di prova in quanto riferibile all’imputazione sulla base di un nesso tra l’attività conoscitiva del giudice e il tema da dimostrare, nesso che obbedisca a 2 principi: 1) PERTINENZA → il fatto da provare deve riferirsi all’imputazione e, quindi, essere pertinente ad essa; 2) RILEVANZA → il giudice provvede all’ammissione delle prove escludendo quelle manifestamente superflue o irrilevanti Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 6 Sono oggetto di prova, inoltre: 1) i fatti che si riferiscono alla punibilità 2) i fatti che si riferiscono alla determinazione della pena o della misura di sicurezza 3) Fatti da cui dipende l’applicazione di norme processuali 4) Se vi è stata costituzione di parte civile, i fatti inerenti alla responsabilità civile derivante da reato Procedimento probatorio e diritto alla prova [art.190] Il diritto alla prova è contemplato all’art.190 c.p.p.: LE PROVE SONO AMMESSE A RICHIESTA DI PARTE E IL GIUDICE DEVE PROVVEDERE AL RIGUARDO, ESCLUDENDO LE PROVE VIETATE DALLA LEGGE E QUELLE MANIFESTAMENTE SUPERFLUE O IRRILEVANTI. Abbiamo, quindi, una ripartizione dei ruoli abbastanza netta (le parti chiedono l’ammissione delle prove, il giudice decide su tali istanze), e il procedimento si svolge in 3 fasi: 1) AMMISSIONE → Il p.m., il difensore della parte civile, del responsabile civile, del civilmente obbligato per la pena pecuniaria e dell’imputato chiedono l’ammissione delle prove 2) ACQUISIZIONE → se si tratta di fonte orale, si parla di escussione; per la prova documentale, invece, si parla di acquisizione. 3) VALUTAZIONE Ammissione e acquisizione devono avvenire nel rispetto delle regole prestabilite, mentre la valutazione del materiale conoscitivo è rimessa al libero convincimento del giudice. Libertà morale nell’assunzione della prova [art.188] Il principio della libertà morale della persona nella assunzione della prova è esplicitato nella forma di un divieto: non possono essere utilizzati metodi o tecniche idonei a influire sula libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare e di valutare i fatti. Nemmeno il consenso della persona interessata può legittimare il ricorso a metodi o tecniche idonei a influenzarla: la tutela della libertà morale non è un diritto disponibile. La portata concreta del precetto in questione bandisce dal procedimento penale l’ipnosi, la narcoanalisi, la macchina della verità e, comunque, tutti gli interventi manipolativi sulla persona; l’esercizio della capacità mnemonica o valutativa non deve essere alterato, nel senso che non deve essere stimolata in modo artificiale, sì da amplificarla o ridurla. L’art.188 non fa riferimento al divieto di tortura dell’accusato, in quanto la tutela dell’integrità fisica è salvaguardata dall’art.13 co.4 Cost. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 7 Inutilizzabilità della prova [art.191] L’inutilizzabilità della prova deriva da un vizio nel procedimento di acquisizione della prova e costituisce una sanzione processuale. Integra un autonomo motivo di ricorso per cassazione (art.606 comma 1 lett.c). L’ART.191 PREVEDE CHE LE PROVE ACQUISITE IN VIOLAZIONE DEI DIVIETI DI LEGGE NON POSSONO ESSERE UTILIZZATE; L’INUTILIZZABILITÀ È RILEVABILE, ANCHE D’UFFICIO, IN OGNI STATO E GRADO DEL PROCEDIMENTO. Il codice, in alcuni casi ha previsto la nullità in conseguenza della violaione delle modalità dell’atto probatorio (in materia di adempimenti preliminari e di verbale nella ricognizione art.213 co.3, nonché di incapacità e incompatibilità del perito art.222 co.1); mentre ha colpito con l’inutilizzabilità l’inosservanza dei divieti stabiliti per l’acquisizione delle prove. La sanzione dell’inutilizzabilità si estende all’intero procedimento, non riguarda soltanto le prove in senso stretto ma anche le attività di indagine del p.m. e della polizia giudiziaria [es: art.63, inutilizzabilità delle dichiarazioni indizianti rese all’autorità giudiziaria e alla polizia giudiziaria dalla persona non imputata o non indagata limitatamente alle dichiarazioni che concernono la posizione di tale soggetto]. L’art.191 è di non facile interpretazione, in quanto le locuzioni “acquisite – divieti – legge”, che ne integrano altrettanti presupposti non rivestono significati univoci. Si ha inutilizzabilità quando è presente un DIVIETO LEGALE. Il divieto può essere: • DIVIETO DIRETTO (o con formule esplicite) → es. l’art.197 sulle incompatibilità con l’ufficio di testimone [“non possono essere assunti come testimoni…” una serie di soggetti processuali] • DIVIETO INDIRETTO → non si ha l’indicazione di una serie di ipotesi che legittimano una determinata operazione probatoria, ma sono individuati i presupposti per il compimento dell’atto ricorrendo, spesso, a formule poco stringenti e, quindi, ciò che non è riconducibile ai suddetti presupposti risulta vietato [es: art.352 co.1 consente le perquisizioni solo quando la polizia giudiziaria ha “fondato motivo di ritenere” l’esistenza di talune condizioni]. Secondo presupposto: ACQUISITE. Il procedimento probatorio si articola in 3 fasi (ammissione – acquisizione – valutazione), la norma in esame – art.191 – non va intesa alla lettera, perché il vizio della inutilizzabilità riguarda TUTTI gli stadi del procedimento probatorio: • Riguarda l’ammissione (il giudice deve escludere le prove vietate dalla legge) • Riguarda la valutazione → alcuni divieti sono diagnosticabili dopo l’acquisizione della prova, per es. le dichiarazioni indizianti ex art.63 c.p.p. → il testimone deve essere stato già sentito perché dalle sue parole si possa desumere un contenuto autoincriminante e, quindi, considerarle non utilizzabili contro chi le ha pronunciate Infine, il sostantivo LEGGE: si riferisce solo al diritto processuale o anche al diritto sostanziale? Senza dubbio comprende la categoria delle norme procedurali e nel caso in cui durante l’acquisizione della prova venga violata un divieto processuale si avrà una prova irrituale. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 10 I limiti di prova stabiliti dalle leggi civili [art.193] Poiché lo scopo del processo penale è accertare il fatto di reato oggetto di imputazione, ne consegue che esso non può subire, lungo il suo iter, i limiti probatori stabiliti dalle leggi civili (art.193), con l’eccezione dello stato di famiglia e di cittadinanza. Se la decisione dipende dalla risoluzione di una controversia su questi punto e la questione è seria e c’è già un’azione civile in corso, il giudice può sospende il processo penale fino al passaggio in giudicato della sentenza civile che definisce la questione. Deroghe al sistema: limiti al diritto alla prova e al contraddittorio L’art.190 bis c.p.p. è stato introdotto nel 1992 con un provvedimento emergenziale antimafia con finalità derogatorie del diritto alla prova nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata (art.51 co.3 bis). Il suo raggio d’azione è stato poi esteso ad altri delitti previsti al co.1 bis del medesimo articolo 190 bis. Il legislatore del ’92 muoveva dalla duplice convinzione che nei procedimenti di criminalità organizzata gli imputati tentano di intimidire i testimoni e di eliminare i collaboratori di giustizia e, inoltre, che questi ultimi si trovano sottoposti a ripetitivi e inutili – poiché volti ad accertare circostanze già note - esami dibattimentali che, alla lunga, comporterebbero un’erosione della attendibilità del dichiarante. Modificato dalla legge 63/2001, l’art.190 bis prevede ad oggi che le dichiarazioni del testimone o delle persone indicate all’art.210 c.p.p. – già rilasciate nell’incidente probatorio o in dibattimento – devono essere state rese nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate (oppure i verbali delle dichiarazioni dei soggetti in parola sono stati acquisiti in un altro processo rispettando le garanzie ex art.238): in questi casi, l’esame sarà ammesso solo se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengono necessario sulla base di specifiche esigenze. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 11 L’art.190 bis mira a contemperare la preferenza per la prova consacrata in un atto scritto con la regola della elaborazione orale in dibattimento: è possibile negare la ripetizione dell’esame del testimone, dell’imputato in procedimento connesso o del teste minore di anni 16 (derogando così al principio del contraddittorio ex art.111 co.4 Cost.), se le dichiarazioni sono state rese precedentemente nel contraddittorio con la persona nei cui confronti saranno utilizzate ovvero che i verbali in cui essere sono contenute siano stati acquisiti in conformità all’art.238. L’esame sarà ammesso soltanto in seguito all’emersione di un novum rispetto all’oggetto del dichiarato oppure nel caso in cui il giudice o una delle parti ne rilevino la necessità a fronte di puntuali esigenze. I poteri ex officio del giudice in ordine alle prove Le parti hanno il potere di chiedere l’assunzione delle prove (art.190); in alcuni casi è il giudice – dell’udienza preliminare o del dibattimento – a disporre l’assunzione delle prove. Il ruolo del giudice ritagliato dal codice del 1988 era abbastanza marginale. Residuavano poteri di tipo suppletivo: terminata l’istruttoria dibattimentale, il giudice può, se risulta assolutamente necessario, disporre anche di ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova (art.507 co.1) → una volta conclusasi la verifica in contraddittorio tra le parti, il giudice può integrare le prove per colmare gli spazi insufficientemente esplorati o sviluppare i temi di indagine affiorai nel corso dell’esame diretto dei testimoni de delle parti: ciò alla condizione che si tratti di mezzi di prova nuovi, ossia non disposti in precedenza. In sede di udienza preliminare, il giudice qualora non sia in grado di decidere allo stato degli atti, al fine del decreto di rinvio a giudizio o per la sentenza di non luogo a procedere: a) Indica ulteriori indagini, sul presupposto della loro incompletezza, al p.m. fissando inoltre il termine per il loro compimento b) Può disporre, anche d’ufficio, l’assunzione di una prova che appaia decisiva per la pronuncia della sentenza di non luogo a procedere. Il sede di giudizio abbreviato, laddove non ritenga di poter decidere allo stato degli atti, il giudice assume anche d’ufficio gli elementi necessari ai fini della decisione sulla imputazione. Prove negoziate La prova negoziata trova la sua legittimazione all’art.111 co.5 Cost, che prevede il consenso dell’imputato come eccezione alla regola del principio del contraddittorio. La Costituzione considera il contraddittorio un diritto disponibile, individuando come titolare l’imputato. Il codice richiede il consenso o accordo tra le parti. Ad es. nella formazione del fascicolo per il dibattimento, le parti ex art.431 possono concordare, dopo il decreto che dispone il giudizio, l’acquisizione nel fascicolo di atti contenuti nel fascicolo del p.m., nonché della documentazione della documentazione relativa all’attività investigativa. Il consenso è considerato un “idoneo succedaneo della formazione dialettica della prova” che, per essere tale, deve provenire dagli stessi soggetti che sarebbero stati protagonisti del contraddittorio; Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 12 quando le parti interessate concordano sulla inutilità dell’esame incrociate della fonte di prova orale – in quanto dal suo svolgimento non ci si aspetta un risultato diverso rispetto al contenuto delle dichiarazioni in precedenza verbalizzate – la rinuncia al contraddittorio dibattimentale attesta la superfluità del medesimo. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 15 Nei casi sopra menzionati di impossibilità di rendere l’esame (art. 195, comma 3), se anche la testimonianza indiretta è utilizzabile, essa tuttavia dovrà essere valutata con particolare cura, ad esempio, mediante riscontri con altri elementi di prova. Infatti, la mancata deposizione di colui, che aveva conoscenza diretta del fatto, rende più difficile il controllo sulla attendibilità di quanto si è appreso per sentito dire. Inoltre, il codice permette al giudice di disporre d’ufficio la citazione del testimone diretto se essa non è stata richiesta da alcuna delle parti (art. 195, comma 2). Il giudice non è obbligato a citare comunque d’ufficio il testimone diretto; e cioè, se anche questi non è citato, il “sentito dire” può essere valutato. Una volta che siano state osservate le condizioni poste dal codice, il giudice può utilizzare ai fini della decisione sia la deposizione indiretta, sia, ove assunta, la deposizione diretta. In concreto, il giudice deve valutare la credibilità e l’attendibilità di ciascuna delle due dichiarazioni in base agli esiti dell’esame incrociato del singolo dichiarante e del riscontro operabile con gli altri risultati probatori già acquisiti. Non sarebbe ragionevole una eventuale massima che tendesse a ritenere comunque più attendibile la narrazione del testimone diretto; anche se è evidente che di quest’ultimo si può valutare più facilmente la credibilità. Poiché egli ha avuto conoscenza personale del fatto da provare, potrà essere più facilmente sottoposto ad un’attenta verifica con lo strumento dell’esame incrociato. Vige il divieto di esaminare i testimoni su fatti appresi da persone tenute al segreto professionale o al segreto d’ufficio, salvo che le suddette abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo divulgati. La polizia giudiziaria non può rendere testimonianza indiretta: • sulle sommarie informazioni ricevute dai possibili testimoni nel corso delle indagini; • sul contenuto di denunce, querele ed istanze presentante oralmente; • sulle dichiarazioni ricevute dall’indagato sia nell’ambito degli atti di propria iniziativa, sia su delega del pubblico ministero. Tale divieto — in forza della sentenza della Corte costituzionale — opera anche qualora la polizia giudiziaria non abbia provveduto alla verbalizzazione dei predetti atti. Resta salva soltanto l’ipotesi in cui quest’ultimo adempimento è risultato impossibile a causa di una situazione di eccezionalità e di urgenza (es. dichiarazioni rese subito dopo la commissione del reato da persona in fin di vita). In casi del genere, pertanto, la testimonianza indiretta è ammessa. Dall’art. 195, comma 4 si ricava che la deposizione de relato è consentita al di fuori dei casi espressamente vietati, tutti legati al formale svolgimento della specifica funzione di assumere sommarie informazioni da possibili testimoni o di ricevere dichiarazioni dall’indagato. Pertanto, la polizia può deporre: • sulle dichiarazioni che abbia acquisito al di fuori dell’esercizio delle proprie funzioni nel procedimento penale; • sulle dichiarazioni prive di contenuto narrativo che rilevano esclusivamente come fatti (es. un grido, un saluto, un rifiuto); • sulle dichiarazioni che costituiscono corpo del reato (es. calunnia, favoreggiamento); • sulle dichiarazioni rese da possibili testimoni nel corso di atti, tipici o atipici, diversi da quelli menzionati dall’art. 195, comma 4 e cioè: durante un sopralluogo, una perquisizione, una ricognizione, un pedinamento ecc. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 16 Nei casi in cui la testimonianza indiretta è consentita si applicano le regole ordinarie previste dall’art. 195, commi 1-31. Pertanto, se una parte chiede di sentire la fonte diretta, il giudice è obbligato a citarla, salvo che l’esame risulti impossibile. L’incompatibilità a testimoniare Il codice pone, in via generale, la regola secondo cui ogni persona ha la capacità di testimoniare (art. 196, comma 1); prevede poi una serie di eccezioni, che consistono in situazioni di incompatibilità relative ad un determinato procedimento (art. 197). La regola, che riconosce a qualsiasi persona la capacità di testimoniare, permette che si assumano come testimoni sia l’infermo di mente, sia il minorenne (e quindi anche colui che ha un’età inferiore ad anni quattordici). In questi casi il giudice dovrà valutare con particolare attenzione la credibilità del dichiarante e l’attendibilità della dichiarazione; egli può verificare l’idoneità fisica o mentale del soggetto chiamato a deporre ordinando gli « accertamenti opportuni con i mezzi consentiti dalla legge » (art. 196, comma 2). L’incompatibilità a testimoniare ricorre quando una persona, pur capace di deporre, non è legittimata a svolgere la funzione di testimone in un determinato procedimento penale a causa della posizione assunta in tale procedimento o a causa dell’attività ivi esercitata. Le situazioni di incompatibilità sono ricollegabili a due distinti ordini di ragioni: 1) Da un lato, le prime tre ipotesi (lettere a, b, c) vogliono escludere che alcune persone abbiano un obbligo, penalmente sanzionato, di dire il vero; ed infatti tali soggetti non possono testimoniare, bensì possono dare il loro contributo conoscitivo senza un obbligo penale di dire la verità, con quel mezzo di prova che è denominato “esame delle parti” (artt. 208-210). 2) Da un altro lato, le situazioni previste nell’art. 197, comma 1, lettera d, vogliono escludere che possano comunque deporre quei soggetti che hanno svolto « nel medesimo procedimento » le funzioni di giudice, pubblico ministero o loro ausiliario o altre funzioni ritenute incompatibili con quella di testimone. Sono incompatibili con l’ufficio di testimone: • Art.197 lett.a → i coimputati nel medesimo reato e gli imputati in procedimenti connessi (art.12 lett. a CPP); i soggetti menzionati possono essere chiamati a rendere testimonianza quando «nei loro confronti sia stata pronunciata sentenza irrevocabile» di proscioglimento, di condanna o di patteggiamento. • Art.197 lett. b → Di regola non possono essere assunti come testimoni, bensì sono sentiti con l’esame ai sensi dell’art. 210: 1 1. Quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a richiesta di parte, dispone che queste siano chiamate a deporre. 2. Il giudice può disporre anche di ufficio l'esame delle persone indicate nel comma 1 [190 2]. 3. L'inosservanza della disposizione del comma 1 rende inutilizzabili [191] le dichiarazioni relative a fatti di cui il testimone abbia avuto conoscenza da altre persone, salvo che l'esame di queste risulti impossibile per morte, infermità o irreperibilità. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 17 o gli imputati in procedimenti legati da una connessione debole, e cioè nel caso in cui i reati per cui si procede « sono stati commessi per eseguire o per occultare gli altri » (c.d. connessione teleologica; art. 12, lett. c). Come esempio, possiamo pensare all’imputato di omicidio che è chiamato a deporre nel procedimento relativo al reato di occultamento del cadavere, addebitato ad un altro imputato; o gli imputati in procedimenti collegati ai sensi dell’art. 371, comma 2, lettera b. Si ha collegamento, ad esempio, quando la prova di un reato o di una sua circostanza influisce sulla prova di un altro reato o di un’altra circostanza (collegamento probatorio). Alla regola della incompatibilità, prevista dalla lettera b, sono state poste due eccezioni. o In primo luogo, i soggetti menzionati possono deporre come testimoni quando nei loro confronti è stata emessa sentenza irrevocabile di proscioglimento, di condanna o di patteggiamento. Si tratta di una disciplina identica a quella prevista in relazione agli imputati concorrenti nel medesimo reato e si fonda sulla medesima ratio. o La seconda eccezione è più complessa e costituisce la novità più rilevante introdotta dalla legge n. 63 del 2001 di attuazione del giusto processo. Gli imputati menzionati divengono compatibili con la qualifica di teste se, nel corso dell’interrogatorio, hanno reso dichiarazioni su fatti “altrui”, e cioè concernenti la responsabilità di altri imputati collegati o connessi teleologicamente. In questo caso la compatibilità è “parziale” perché è limitata ai fatti altrui, oggetto delle precedenti dichiarazioni. Su fatti diversi da quelli altrui già dichiarati, i soggetti in esame restano incompatibili con la qualifica di teste. Occorre ricordare che, a tal fine, l’art. 64, comma 3, lett. c impone che tutti gli indagati, nel corso dell’interrogatorio svolto dal pubblico ministero, dalla polizia giudiziaria o dal giudice siano avvertiti che, se renderanno dichiarazioni su fatti concernenti la responsabilità altrui, su tali fatti dovranno deporre come testimoni. [vedi Tonini pagg.311 ss.] • Art.197 lett. c → Non possono essere assunte come testimoni le persone che, nel medesimo processo, sono presenti nella veste di responsabile civile e di civilmente obbligato per la pena pecuniaria. • Art.197 lett. d → Non possono essere assunti come testimoni coloro che, nel medesimo procedimento, svolgono o hanno svolto la funzione di giudice, pubblico ministero o loro ausiliario (es: cancelliere). Sono altresì incompatibili « il difensore che abbia svolto attività di investigazione difensiva e coloro che hanno formato la documentazione » dell’intervista o che hanno redatto la relazione che recepisce le dichiarazioni scritte « ai sensi dell’art. 391-ter ». Poiché l’art. 197 è una norma che fa eccezione al generale obbligo di testimoniare, le menzionate ipotesi di incompatibilità devono essere interpretate restrittivamente. Pertanto, il difensore è incompatibile a testimoniare soltanto in relazione alla attività investigativa che ha svolto; per il resto, è compatibile come testimone, salvo quanto prevede il codice deontologico forense. Allo stesso modo, coloro che hanno formato la documentazione dell’investigazione difensiva o che hanno verbalizzato la ricezione delle dichiarazioni scritte ai sensi dell’art. 391-ter sono incompatibili a testimoniare soltanto sull’attività che hanno provveduto a documentare. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 20 Il codice prevede soluzioni diversificate per i casi di testimone renitente e quello che abbia rilasciato dichiarazioni sospette di falsità o reticenza. TESTIMONE RENITENTE → se il teste rifiuti di deporre (fuori dai casi di cui agli artt.199-203), il giudice, dopo avergli rinnovato l’avvertimento sulle responsabilità previste dalla legge penale, deve – se il teste persiste – disporre l’immediata trasmissione degli atti al p.m. perché proceda a norma di legge (art.366 c.p.). DICHIARAZIONI FALSE → il giudice potrà disporre la trasmissione degli atti al p.m. soltanto dopo la definizione della fase processuale dove il testimone ha deposto: la valutazione della testimonianza implica un’analisi complessiva alla luce delle altre risultanze dell’istruttoria dibattimentale; quindi, solo all’esito del processo in cui è stata resa la testimonianza sospetta, il giudice potrà decidere se informare il p.m. del fatto e, quindi, trasmetterli i relativi atti per l’eventuale persecuzione del teste falso o reticente. Esame delle parti [art.208] Si tratta di un mezzo di prova tendente ad assumere informazioni da soggetti qualificati come «parti» (art. 208). Tali sono l’imputato, la parte civile (purché non sia testimone), il responsabile civile e il civilmente obbligato, che possono essere variamente sentiti nella fase delle indagini preliminari, ma la cui dichiarazione costituente prova viene definita «esame» in dibattimento, perché svincolata dagli obblighi che incombono sui testimoni. • Infatti, nessuna parte ha il dovere di sottoporsi all’esame (e al conseguente contro-esame), perché l’art. 208 prevede che essa sia esaminata se ne faccia richiesta o se vi consenta: inoltre non è tenuta a dire la verità, perché l’art. 209 richiama l’art. 198, ma solo nel secondo comma (l’obbligo del vero è posto nel primo). • La parte che accetta l’esame deve rispondere alle domande che le vengono rivolte, essendo autorizzata a non farlo solo quando potrebbe emergere una sua responsabilità penale: tuttavia, se non risponde in casi diversi da questo, se ne dà atto nel verbale perché la circostanza è comunque valutabile dal giudice. • Se la parte esaminata è diversa dall’imputato, vale il principio dell’inutilizzabilità delle dichiarazioni de relato prive della possibilità di riscontro (art. 209, che richiama l’art. 195). Una particolare disciplina governa l’esame della parte che sia imputata in procedimento connesso (art. 210). Su tale disciplina è intervenuta la L. 63/2001 al fine di rendere omogenea la medesima alle altre disposizioni che hanno modificato gli artt. 197 e 500. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 21 Confronti Il confronto ha come scopo quello di accertare un determinato fatto attraverso la verifica di contrastanti dichiarazioni tra persone già esaminate o interrogate, sul presupposto che tra esse vi sia disaccordo su fatti e circostanze importanti. L’ambito applicativo del confronto, oltre al dibattimento, è quello delle indagini preliminari: o durante l’incidente probatorio, dinanzi all’organo giurisdizionale, oppure ad opera del p.m. o della polizia giudiziaria. Ricognizione La ricognizione si basa sul ricordo e sulla precedente esperienza del soggetto chiamato a effettuare il riconoscimento. È diretta all’individuazione di persone, cose o altre realtà sensoriali (artt. 213 e ss.), per cui la disciplina delle modalità di procedimento è molto dettagliata, atteso che una modalità irregolare può inficiare l’attendibilità del risultato probatorio. In tal senso, nel verbale relativo alla ricognizione deve essere fatta menzione degli adempimenti previsti e delle dichiarazioni rese, a pena di nullità della stessa (art. 213 commi 2 e 3 c.p.p.). Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 22 Esperimenti giudiziali [art.218-219] Consiste nel mezzo di prova finalizzato a dimostrare la veridicità o la verosimiglianza di un accadimento, ovvero quando occorre accertare se un fatto sia o possa essere avvenuto in un certo modo, e consiste nella riproduzione della situazione in cui il fatto si afferma o si ritiene essere avvenuto e nella ripetizione delle modalità di Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 25 B) Se sono quesiti complessi, il perito può chiedere un termine di 90 giorni per le operazioni, prorogabile anche più volte per periodi non superiori a 30 giorni e per una durata complessiva non superiore a 6 mesi. Alla fine delle operazioni, il perito rilascia il parere che, previa autorizzazione del giudice e nel rispetto dei termini stabiliti, può essere compendiato in una relazione scritta. La lettura della relazione peritale è disposta solo dopo l’esame del perito. Il perito deve relazionare su ciò che gli è stato chiesto e anche questo è soggetto al contraddittorio tra le parti nel senso che sì lui può depositare una relazione scritta al giudice a disposizione anche delle parti ma poi deve venire a riferire sul contenuto della sua operazione peritale e anche qui si sottopone al contraddittorio, come? Con l’esame incrociato. Cioè il perito si espone come qualsiasi altro testimone alle domande in sede di esame e controesame delle parti. Il consulente tecnico Il consulente tecnico è figura ausiliaria del p.m. e delle parti private, fornisce loro la propria collaborazione nell’ottica di salvaguardarne gli interessi processuali. Il consulente tecnico può essere nominato non solo nel caso in cui sia stata disposta perizia, ma anche quando questa non sia stata disposta. È STATA DISPOSTA PERIZIA → il p.m. e le parti possono nominare un tot di consulenti tecnici non superiore al n. di periti; la nomina dei consulenti e lo svolgimento delle loro attività non possono comportare un ritardo nell’esecuzione della perizia e nel compimento delle altre attività processuali. I consulenti tecnici possono assistere al conferimento dell’incarico del perito, in tale sede possono presentare al giudice richieste osservazioni e riserve, e possono partecipare alle operazioni peritali. Se nominati dopo lo svolgimento della perizia, possono analizzare le relazioni e chiedere al giudice di essere autorizzati a esaminare la persona, la cosa e il luogo oggetto della perizia. NON È STATA DISPOSTA PERIZIA → ciascuna parte può nominare fino a 2 consulenti, che gestiranno direttamente gli accertamenti tecnici; potranno esporre al giudice il proprio parere. A richiesta del difensore, il giudice può autorizzare il CTP ad esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui essere si trovano, ad intervenire alle ispezioni ovvero ad esaminare l’oggetto delle ispezioni alle quali in consulente non è intervenuto. Prova documentale [artt.234 ss.] L’art.234 c.p.p. afferma che è possibile procedere all’acquisizione di scritti o altri documenti che rappresentano fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo. Sono documenti quelli che sono stati formati al di fuori del procedimento penale. Vanno quindi distinti dagli atti che vengono documentati o che sono riprodotti tramite verbali. Non è prova documentale quella formatasi nel contesto del procedimento in corso: essa è precostituita al Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 26 procedimento stesso [sono ad es. prove documentali i verbali di altro procedimento]. Il documento, per assurgere a mezzo di prova, deve avere requisiti di certezza in ordine alla paternità o provenienza; pertanto è vietata la acquisizione di documenti anonimi, di quelli apocrifi, di quelli che hanno un contenuto inattendibile, riferibile a voci correnti. Sono ammissibili come prove documentali: a) I documenti che costituiscono CORPO DEL REATO → devono essere acquisiti indipendentemente dalla figura e dal ruolo di chi li ha formati o li detiene (es: il difensore) b) I documenti relativi al GIUDIZIO SULLA PERSONALITÀ dell’imputato, della persona offesa dal reato e del testimone [es. sentenze irrevocabili di qualunque giudice italiano, i certificati del casellario giudiziale] c) Documenti PROVENIENTI DALL’IMPUTATO I verbali di prove di altri procedimenti [art.238-238 bis] L’accesso nel processi di verbali di prove “alieni” genera un vulnus al principio della partecipazione delle parti alla formazione della prova, limitando il raggio di azione del contraddittorio al momento acquisitivo della prova. Con la l.63/2001, il legislatore ha tentato di contemperare il principio del contraddittorio nella formazione della prova con l’acquisizione dei verbali di altri procedimenti. • È ammessa l’acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale, ove si tratti di prove assunte nell’incidente probatorio o nel dibattimento. Sono atti che si sono formati nella dialettica delle parti e, per questo, le garanzie di genuinità dei suddetti risulterebbero rispettate [art.238 co.1]. • I verbali di prove di un giudizio civile possono essere acquisiti soltanto se la sentenza civile che ha definito il procedimento è passata in giudicato [co.2]. ✓ In entrambi i casi, i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati contro l’imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all’assunzione della prova o se nei suoi confronti fa stato la sentenza civile [co.2 bis]. • E comunque ammessa l’acquisizione degli atti irripetibili. Se la ripetizione è divenuta impossibile per fatti sopravvenuti, l’acquisizione è ammessa soltanto se i fatti sopravvenuti erano imprevedibili [co.3]. • Al di fuori dei casi precedenti, cioè per le dichiarazioni raccolte in assenza di contraddittorio, è necessario il consenso dell’imputato; in mancanza del consenso dell’imputato detti verbali possono essere utilizzati soltanto ai fini delle dichiarazioni di cui agli artt.500 e 503 [art. 238 co.4]. • Le parti hanno il diritto di ottenere l’esame delle parti le cui dichiarazioni sono state acquisite dal procedimento d’origine. La richiesta di esame non preclude il vaglio del giudice circa la non superfluità e la rilevanza dell’esame medesimo. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 27 Infine, ex art.238 bis, possono essere acquisite le sentenze penali di condanna ai fini della prova di fatto in esse accertato e sono valutate a norma del principio di pertinenza e rilevanza, nonché unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l’attendibilità. Divieti di acquisizione della prova documentale Sono codificati espressi divieti di acquisizione della prova documentale, la cui violazione comporta l’inutilizzabilità del dato probatorio. È necessario che vi sia stata una richiesta di parte, in sede di ammissione, di produrre il documento, rispetto alla quale sia stata eccepita o rilevata l’esistenza del divieto. È vietata: 1) L’acquisizione di documenti che contengono informazioni sulle voci correnti nel pubblico intorno ai fatti di cui si tratta nel processo o sulla moralità in generale delle parti, dei testimoni, dei consulenti tecnici e dei periti 2) L’acquisizione – e qualunque modalità di utilizzazione – dei documenti che contengono dichiarazioni anonime (a meno che non costituiscano corpo del reato e non provengano dall’imputato) 3) L’acquisizione di verbali di prove di altri procedimenti al di fuori dei casi di cui all’art.238 c.p.p. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 30 La perquisizione è un atto a sorpresa, quindi irripetibile e il relativo verbale viene inserito nel fascicolo per il dibattimento. Il difensore ha diritto di assistere alla perquisizione ma non di essere preventivamente avvisato. La perquisizione può essere svolta direttamente dall’autorità giudiziaria ovvero, su delega, gli ufficiali di polizia giudiziaria. Se l’attività di ricerca ha avuto esito positivo, le cose rinvenute in seguito alla perquisizione sono sottoposte a sequestro. Se la perquisizione viene svolta al di fuori dei casi e modi stabiliti dalla legge, l’atto è nullo; il successivo provvedimento di sequestro sarà invalido, ma non nel caso in cui si siano rinvenuti il corpo del reato e le cose ad esso pertinenti necessarie all’accertamento dei fatti. Quando si cerca una cosa determinata, l’autorità giudiziaria può limitarsi ad invitare la persona a consegnare la cosa. Se l’invito è accolto e la cose è presentata non si fa luogo a perquisizione salvo che sia utile per la completezza delle indagini. • Se si effettua una perquisizione di una persona, occorre consegnare a questa una copia del decreto con l’avviso della facoltà di farsi assistere da persona di fiducia purché prontamente reperibile • Se deve essere eseguita la perquisizione di un luogo, va consegnata copia del decreto all’interessato e a colui che abbia la disponibilità del luogo, qualora siano presenti. Ad essi deve essere dato avviso della facoltà di farsi assistere o rappresentare da una persona di fiducia, condizione che questa sia prontamente reperibile e idonea. • Le cose rinvenute nel corso della perquisizione, se costituiscono corpo del reato o sono pertinenti al reato, sono sottoposte a sequestro. Se si trova la persona ricercata, si dà esecuzione all’ordinanza di custodia cautelare o ai provvedimenti di arresto o di fermo. Sequestro probatorio [artt. 253-263] Il sequestro, inteso come mezzo di ricerca della prova, è l’atto con cui si assicurano il corpo di reato e le cose pertinenti ad esso e necessarie all’accertamento dei fatti. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 31 Il sequestro probatorio non può essere utilizzato come mezzo di acquisizione della notizia di reato, dovendo essere disposto alla luce di dati già in possesso dell’autorità giudiziaria, che deve allegare la configurabilità di un’ipotesi di reato indicandone, anche sommariamente, gli elementi costitutivi. 1) CORPO DEL REATO → cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso [= oggetto materiale dell’illecito] e quelle che ne costituiscono il prodotto (= risultati dell’attività illecita), il profitto (= vantaggi economici ricavati dal reato) e il prezzo (= compensi economicamente valutabili, dati o promessi all’accusato per la commissione del reato) 2) COSE PERTINENTI AL REATO → secondo la giurisprudenza, in tale definizione vanno ricomprese tutte le res che, legate alla fattispecie concreta da un vincolo qualificato, hanno una capacità dimostrativa circa la consumazione del reato, le circostanze del reato e il suo autore 3) ACCERTAMENTO DEI FATTI → affinché l’autorità giudiziaria possa procedere all’ablazione, la res deve risultare necessaria all’accertamento dei fatti. Il giudice nella motivazione del decreto, prevista a pena di nullità, deve indicare in termini chiari e precisi il legame tra la cosa e il reato e le ragioni che in concreto giustificano la necessità del sequestro delle cose per l’accertamento dei fatti. Soggetti, forme e garanzie difensive L’autorità dispone il sequestro. Può procedere all’attività ablativa personalmente ovvero avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria a ciò delegato con il decreto di sequestro. Il sequestro è un atto tipico a sorpresa, il verbale delle operazioni confluisce, in quanto atto irripetibile, nel fascicolo del dibattimento. Il difensore dell’indagato non avrà diritto ad alcun avviso del compimento del sequestro, ma avrà facoltà di assistervi. Copia del decreto di sequestro deve essere consegnata all’interessato [tale locuzione ricomprende anche soggetti estranei al procedimento], se presente. L’art.366 co.1 prescrive al p.m. di depositare, entro il terzo giorno successivo al compimento del sequestro, i verbali degli atti compiuti e di dare immediato avviso di ciò al difensore che, entro 5 gg dalla notifica dell’avviso di deposito, ha facoltà di esaminarli e di estrarne copia; il difensore ha altresì facoltà di esaminare l’oggetto del sequestro nel luogo in cui si trova. Fattispecie peculiare di sequestro Il codice prevede determinate tipologie di sequestro probatorio: • Di corrispondenza – art.254 • Di dati informatici presso fornitori di servizi informatici, telematici e di telecomunicazioni – art.254 bis Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 32 • Presso banche – art. 255 • Aventi per oggetto atti o documenti rispetto ai quali viene eccepita la sussistenza di un segreto professionale, d’ufficio o di Stato. – art.256, 256 bis e 256 ter SEQUESTRO DI CORRISPONDENZA [art. 254 c.p.p.; relazione con art.15 Cost.] → acquisizione a fini probatori di ogni forma di comunicazione tra mittente e destinatario che, per le sue caratteristiche, si presenti idonea a escludere soggetti terzi. Il sequestro riguarda oggetti di corrispondenza, inoltrati anche in via telematica, che l’autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere spediti dall’imputato o a lui diretti o che comunque possono avere relazione con il reato. DATI INFORMATICI [art.254 bis c.p.p.] → si concreta nell’acquisizione presso i gestori di telefonia e di connessione telematica dei dati da essi detenuti, ivi compresi quelli di traffico e di ubicazione. L’autorità può disporre l’acquisizione dei dati mediante copia degli stessi su adeguato supporto, utilizzando tecniche idonee a preservarne la genuinità e ad assicurarne la immodificabilità. ISTITUTI DI CREDITO → l’autorità giudiziaria può procedere al sequestro presso tutti gli istituti di credito pubblici o privati di documenti, titoli, valori, somme depositate in conto corrente e ogni altra cosa laddove abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di cose pertinenti al reato, anche nei casi in cui non appartengano all’imputato o non siano iscritti a suo nome. PERSONE TENUTE AL SEGRETO → disciplina il sequestro di atti, documenti, dati, informazioni, programmi informatici e di ogni altra cosa nella disponibilità di persone tenute al segreto professionale, d’ufficio o di Stato. In particolare, l’art.256 disciplina l’ipotesi in cui la persona tenuta al segreto, anziché adempiere al dovere di immediata consegna di quanto richiesto dal giudice, opponga un rifiuto dichiarando per iscritto l’esistenza di un segreto di Stato ovvero di un segreto inerente al suo ufficio o professione. Laddove abbia motivo di dubitare della fondatezza del rifiuto e ritenga di non potere procedere senza acquisire gli atti in relazione ai quali è stato eccepita la sussistenza del segreto, l’autorità giudiziaria procede agli accertamenti necessari: - Se la dichiarazione della sussistenza del segreto appare infondata, il giudice dispone il sequestro; - L’autorità giudiziaria deve informare il presidente del Consiglio dei Ministri, chiedendo che sia data la conferma del segreto; se il segreto viene confermato e la prova è essenziale per la definizione del processo, il giudice pronuncia sentenza di non doversi procedere per l’esistenza di un segreto di Stato. - Se il Capo del Governo esclude l’esistenza del segreto o non lo conferma entro 60 giorni dalla notifica della richiesta, l’autorità giudiziaria procede al sequestro. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 35 Le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni [artt. 266-271] La disciplina delle intercettazioni contenuta nel codice agli artt.266-271 è estrinsecazione della tutela costituzionale della libertà e segretezza delle comunicazioni, di cui all’art.15 Cost., che espressamente le qualifica come inviolabili e prevede una riserva di legge e di giurisdizione. L'articolo 15 della Costituzione prevede il fatto che vi deve essere una riserva di legge e una riserva di giurisdizione. Quindi una riserva di legge che indichi i casi nei quali si può procedere a una limitazione della segretezza della comunicazione e un giudice che stabilisca se nel caso concreto effettivamente vi sono quei presupposti. L'articolo 15 della costituzione ci parla di segretezza e libertà della comunicazione. Spesso utilizziamo questi termini come se fossero equivalenti ma in realtà non lo sono. • La libertà significa la libertà di comunicare, indipendentemente che lo faccio in modo segreto o meno • La segretezza attiene alla disponibilità della comunicazione Vi faccio un esempio concreto: Limitare la libertà di corrispondenza del detenuto in carcere significa limitargli la possibilità di inviare e ricevere corrispondenza, quella è la libertà di comunicazione. Andare a intercettare la corrispondenza del detenuto, quindi il contenuto, significa andare a limitare la segretezza della comunicazione. Sono due aspetti diversi. L'intercettazione di cui stiamo parlando, quella prevista dal codice, riguarda la segretezza della comunicazione, non certo la libertà della comunicazione, va a intercettare la comunicazione liberamente effettuata tra due soggetti. All’interno del codice non troviamo una definizione di intercettazione, questa viene elaborata dalla Cassazione: per intercettazione non si può intendere una qualsivoglia apprensione di comunicazioni o conversazioni, bensì solo la captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra 2 o più soggetti, che agiscano con l’intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato. Molteplici sono, dunque, i presupposto per configurazione di una intercettazione: 1. Estraneità alla conversazione intercettata del soggetto che esegue la captazione 2. Captazione deve avvenire attraverso l’utilizzo di supporti tecnici che consentano l’ascolto (e la registrazione) del dialogo 3. Il dialogo che, nelle intenzioni degli interlocutori, deve essere riservato. L'intercettazione non è tutto ciò che viene registrato con uno strumento, si può parlare di intercettazione soltanto laddove vi sia una captazione, soltanto laddove si vada a captare una conversazione tra più soggetti che non sono a conoscenza della captazione, non sono a conoscenza che si stia intercettando o quanto meno almeno uno dei due non deve esserne a conoscenza. Se invece la registrazione avviene da colui che partecipa alla conversazione, quella non è intercettazione. Quindi Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 36 l'intercettazione presuppone sempre un terzo rispetto a coloro che stanno dialogando. Per cui se io registro il dialogo con il mio interlocutore a sua insaputa, quella non è intercettazione perché non è altro che una forma di memorizzazione di quello che quel soggetto sta disponendo nei miei confronti. Se invece quella conversazione è capitata attraverso un qualunque strumento da un soggetto terzo, a quel punto diventa intercettazione (inter, tra i due si interpone un mezzo di captazione e uno dei due può anche esserne a conoscenza). Quello che importa è che vi sia il terzo che capta. Esempio: se io parlo con qualcuno, sto disponendo di quella mia sfera di riservatezza nei confronti di quel soggetto e quindi devo mettere in conto che quel soggetto sta acquisendo quei dati comunicativi, che poi li memorizzi con il proprio cervello o anche attraverso uno strumento tecnologico, per la giurisprudenza è irrilevante. Non è irrilevante il fatto che a captare sia un soggetto terzo nei cui confronti io non sto disponendo di nulla. Nel momento in cui io dialogo con voi, sto disponendo di questa conversazione nei vostri confronti e nei confronti dei vostri colleghi che sono a casa, non sto disponendo della mia conversazione nei confronti di chi passa sul corridoio e decide di captare. Possiamo fare un'altra considerazione che la giurisprudenza ha fatto e che in determinati casi si è ritrovata a dover risolvere: io dispongo della conversazione non solo per il fatto che parlo consapevolmente con un soggetto ma anche se le modalità della comunicazione sono tali da implicare il fatto che io consapevolmente stia disponendo di questa mia comunicazione. Torniamo all'esempio mio di poco fa: io se faccio una lezione e grido e quindi consento a chi passa dal corridoio di ascoltare la mia lezione, quel soggetto se dovesse registrare, non sta intercettando, non sta captando perché l'intercettazione presuppone l'uso di un qualsiasi strumento che appunto superi quelli che sono i sensi umani, la capacità sensoriale di un soggetto autonomamente di acquisire quel flusso sonoro. Se io mi avvalgo di uno strumento a quel punto quella è una intercettazione. Quindi se io in una piazza, per capirci, parlo ad alta voce e un terzo a mia insaputa registra, quella non è un'intercettazione per il solo fatto che io sto usando un tono di voce che rende la mia conversazione, la mia comunicazione disponibile. Questo spiega il perché nella prassi giudiziaria noi troviamo tutta una serie di procedimenti nei quali oggi si fa uso e molto uso di queste prove. Se pensate a quanto sia diffuso l'uso della telecamera, dei telefonini che consentono di registrare, capite bene quanta incidenza possa avere questa delimitazione della nostra intercettazione. La differenza, dicevo, è notevolissima perché quando invece il pubblico ministero vuole avvalersi di una intercettazione, tutto cambia perché deve seguire un procedimento rigoroso che gli è imposto dall'articolo 15 della costituzione. Non costituisce intercettazione: • Il pedinamento mediante segnale satellitare (c.d. GPS) • L’acquisizione di tabulati telefonici (art.266) • La registrazione della conversazione da uno dei partecipanti al dialogo, poiché imprimono informazioni che, comunque, sarebbero suscettibili di acquisizione processuale mediante il mezzo di prova della testimonianza indiretta ex art.195 Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 37 Il discorso è differente se la registrazione viene effettuata da uno dei partecipanti d’accordo con la polizia giudiziaria, oppure attraverso strumenti da essa forniti. La Corte di Cassazione ha affermato che la registrazione eseguita su sollecitazione degli investigatori necessita l’autorizzazione del giudice nel momento in cui vi sia il contestuale ascolto da parte di terzi estranei alla conversazione, cioè della polizia giudiziaria. Alle videoregistrazioni è applicabile la disciplina delle intercettazioni se hanno ad oggetto comportamenti comunicativi, che includono cioè la trasmissione di un messaggio tra interlocutori. Le videoregistrazioni potranno avvenire presso il domicilio soltanto se sussiste il presupposto di cui all’art.266 co.2: svolgimento all’interno del domicilio dell’attività criminosa. Se, invece, le videoregistrazioni hanno come obiettivo comportamenti non comunicativi (= non veicolano alcun messaggio tra i partecipanti), il trattamento processuale muta a seconda del luogo in cui le azioni captate si svolgono: • Domicilio → viene in rilievo l’art.14 Cost. che contempla una riserva di legge e una di giurisdizione; perciò, le videoregistrazioni, in assenza di una esplicita previsione normativa, sono da considerarsi vietate e inutilizzabili • Luogo riservato (non domicilio, ma luogo dove si ha un’aspettativa di sicurezza) o pubblico → queste possono essere eseguite sulla base dell’autorizzazione della autorità giudiziaria (GIP o p.m.), poiché questi contesti non sono riconducibili alla previsione di cui all’art.14 Cost. Limiti di ammissibilità e procedura applicativa L’individuazione dei casi in cui si può ricorrere all’intercettazione avviene sulla base di due criteri: 1) QUANTITATIVO → pena edittale prevista per i delitti per i quali è consentita la captazione; l’intercettazione è ammessa → un limite generale relativo alla pena: si individua un limite di pena edittale al di sotto del quale l'intercettazione non si può fare; il limite di pena edittale va calcolato sulla base del disposto dell’art.4 c.p.p.3 a. per i delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a 5 anni, b. nonché per i delitti contro la p.a. puniti con pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni 2) QUALITATIVO (o nominalistico) → vi è invece un criterio nominalistico nel senso che vi sono alcuni reati nei quali viene indicato esplicitamente dove l'intercettazione si può fare a prescindere dalla pena edittale; l’intercettazione è ammissibile in quanto l’illecito oggetto d’indagine risulta contemplato nell’elenco previsto dall’art.266 c.p.p. → sostanze stupefacenti o psicotrope, armi e sostanze esplosive, contrabbando ecc. 3 [Per determinare la competenza] si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge per ciascun reato consumato o tentato. Non si tiene conto della continuazione, della recidiva e delle circostanze del reato, fatta eccezione delle circostanze aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 40 informatico, invece, il legislatore ha previsto che la procedura d’urgenza possa essere utilizzata soltanto per le due categorie di reati quali reati di criminalità organizzata e reati contro la P.A., per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni. In seguito all’autorizzazione del GIP, o alla convalida nei casi d’urgenza, il p.m. emana un decreto con cui dispone l’intercettazione e precisa le modalità e la durata delle operazioni; la captazione non può essere superiore a 15 giorni, salvo ulteriori proroghe per periodi di 15 giorni autorizzate dal GIP, con decreto motivato, se permangono i presupposti per le intercettazioni. Per i reati di criminalità organizzata, l’operazione può avere durata di 40 giorni, con proroghe per periodi successivi di 20 giorni. Le operazioni di intercettazione sono svolte esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella procura della Repubblica, salvo il caso in cui questi risultino insufficienti o inidonei e sussistano eccezionali ragioni di urgenza: soltanto in presenza di tali condizioni potranno essere impiegate apparecchiature di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria. Il decreto del pm dovrà indicare gli impianti appartenenti a privati che ritenga necessario utilizzare al fine di eseguire intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche. 1) La deroga opera in presenza di una situazione di necessità (non posso attendere che sia riparato il guasto perché devo fare subito l’intercettazione). 2) Il secondo requisito è l’insufficienza o l’inidoneità degli impianti. La Procura può intercettare un numero limitato di linee (ad es., 100), con la conseguenza che superando questo numero, sussistendo una situazione di necessità, si potranno utilizzare degli impianti esterni (insufficienza). L’inidoneità può essere materiale (guasto) o funzionale (laddove sia necessario utilizzare un impianto posto fuori dalla Procura perché quel tipo di indagine lo esige - l’impianto funziona ma non è idoneo a quella determinata esigenza). La violazione della norma relativa all’impianto che si usa è punita a pena di inutilizzabilità, visto che lo prevede espressamente l’art. 271 c.p.p. L’avvio e la cessazione delle operazioni di registrazione mediante captatore informatico possono essere materialmente eseguite da persone dotate di adeguata competenza tecnica il cui intervento sia richiesto dall’ufficiale di polizia giudiziaria. Il p.m. procede alle operazioni personalmente o avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria. I decreti (che dispongono, autorizzano, convalidano o prorogano le intercettazioni) devono essere annotati in ordine cronologico in apposito registro, anche con modalità informatiche, e tenuto sotto la direzione e la sorveglianza del procuratore della Repubblica, con l’indicazione del momento iniziale e finale delle intercettazioni. Le comunicazioni intercettate sono registrate e l’esecuzione delle operazioni confluisce in apposito verbale [c.d. brogliaccio]. Nel verbale vengono trascritte, anche sommariamente, le conversazioni intercettate; è previsto il divieto di trascrizione delle conversazioni non rilevanti ai fini delle indagini. I verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al p.m. per la conservazione nell’archivio gestito e tenuto sotto la direzione e la sorveglianza del Procuratore della Repubblica preso l’ufficio del p.m. che ha chiesto ed eseguito le intercettazioni. Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 41 1) Entro 5 giorni dalla conclusione delle operazioni, essi sono depositati presso tale archivio insieme ai decreti che hanno disposto, autorizzato, convalidato o prorogato l’intercettazione, rimanendovi per il tempo fissato dal p.m. salvo che il giudice non riconosca necessaria una proroga. 2) Se dal deposito può derivare un grave pregiudizio per le indagini, il giudice autorizza il p.m. a ritardarlo non oltre la chiusura delle indagini preliminari Ai difensori delle parti è immediatamente dato avviso che, entro tali termini, per via telematica hanno facoltà di esaminare gli atti e ascoltare le registrazioni oppure di prendere cognizione dei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche. Scaduto il termine, il giudice dispone l’acquisizione dei risultati delle intercettazioni che non appaiano irrilevanti, procedendo anche d’ufficio allo stralcio delle registrazioni e dei verbali di cui è vietata l’utilizzazione e di quelli che riguardano determinate categorie di dati personali, sempre che non siano rilevanti. Il p.m. e i difensori hanno il diritto di partecipare allo stralcio e sono avvisati almeno 24 ore prima. Il giudice, anche nel corso delle attività di formazione del fascicolo per il dibattimento (art.431), dispone, su richiesta delle parti, la trascrizione integrale delle registrazioni ovvero la stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche da acquisire, osservando le forme, i modi e le garanzie previsti per l’espletamento delle perizie. Le trascrizioni o le stampe sono inserite nel fascicolo per il dibattimento. Il giudice, con il consenso delle parti, può disporre l’utilizzo delle trascrizioni delle registrazioni ovvero delle informazioni contenute nei flussi di comunicazioni informatiche o telematiche effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini. I difensori possono estrarre copia delle trascrizioni e fare eseguire la trasposizione della registrazione su idoneo supporto. In caso di intercettazione di flussi di comunicazioni informatiche o telematiche i difensori possono richiedere copia su idoneo supporto dei flussi intercettati, ovvero copia previa stampa. NB: il prof nelle sbobinature afferma che la trascrizione integrale delle intercettazioni avvenga su richiesta delle parti e viene svolta da un perito. Captatore informatico Il captatore informatico è stato introdotto soltanto recentemente nel nostro codice, con il d.lgs. 216/2017. Questo strumento non era previsto dal codice all’indomani della sua entrata in vigore (cioè nel 1989). Eppure ad un certo punto l’autorità giudiziaria, ossia il pubblico ministero, ha cominciato a farne uso nelle indagini perché questo strumento è stato reso disponibile dalla tecnologia. Il cosiddetto “captatore informatico” è un software che viene installato, in genere da remoto, sul dispositivo di un soggetto che l’Autorità Giudiziaria ritiene di dover porre sotto intercettazione, così da permetterne l’accesso sia ai contenuti sia a fonti esterne come audio e video. Installato sul dispositivo target in genere sotto forma di “trojan” – cioè come “cavallo di Troia” nascosto all’interno di documenti, link o altri software – il captatore informatico è tecnicamente in grado di Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova 42 accedere a una notevole quantità di dati. Basti pensare che, risiedendo all’interno dello smartphone o del PC, il captatore ha accesso a tutto ciò che è a disposizione dell’utente: chat, messaggi SMS, elenco chiamate, audio, video, storia della navigazione, posizionamento GPS oltre che la possibilità di registrare le telefonate o accedere ai messaggi di posta elettronica inviati e ricevuti. Il software fa sì che da remoto si possa attivare il dispositivo senza che il soggetto che ha l’apparecchio se ne accorga. Il captatore informatico è una sorta di intercettazione dinamica, questo lo rende ancora più invasivo di un’intercettazione normale perché “ti segue” ovunque porti l’apparecchio. Siamo in presenza di un mezzo di ricerca della prova che: • Da un lato pone grandi problemi dal punto di vista delle garanzie, perché va ad intaccare una delle libertà più preziose di cui disponiamo; • Ma dall'altro lato è forse tra tutti il mezzo probatorio più efficace, cioè quello che consente di dirimere meglio i dubbi. Quindi è umana la tendenza dei pubblici ministeri ad avvalersene. La materia vive questo conflitto, cioè ad una massima invasività corrisponde una massima efficacia. È sorto il problema se il captatore informatico fosse ammissibile oppure no, in quanto la Costituzione (artt.14-15) prevede una riserva di legge in materia di tutela della riservatezza e del domicilio. Significa, quindi, che quel determinato mezzo di prova o il mezzo di ricerca della prova deve essere disciplinato dalla legge. La giurisprudenza ha fatto rientrare il captatore informatico nel genus delle intercettazioni ambientali. Si poneva sempre il problema della sua ammissibilità, di quando potesse essere usato e della sua disciplina, posto che non c’era alcuna norma al riguardo. Sappiamo infatti che l’art.266 nel prevedere i requisiti per compiere un’intercettazione tutela il domicilio, affermando che l’intercettazione nel domicilio possa aversi soltanto quando si ha fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo un’attività criminosa. È intervenuta la Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza Scurato del 2016: “Limitatamente ai procedimenti per delitti di criminalità organizzata, è consentita l’intercettazione di conversazioni o comunicazioni tra presenti, mediante l’installazione di un “captatore informatico” in dispositivi elettronici portatili (quali personal computer, tablet, smartphone, ecc.), anche nei luoghi di privata dimora ex art. 614 c.p., pure non singolarmente individuati ed anche se ivi non si stia svolgendo l’attività criminosa.” La Corte di Cassazione ha limitato l’uso del captatore informatico alle ipotesi di criminalità organizzata in quanto, già nella disciplina generale delle intercettazioni ambientali, era prevista una deroga al luogo in cui potessero aversi intercettazioni. Il legislatore è poi intervenuto sul tema, con una riforma entrata in vigore a settembre 2020. Il legislatore ha codificato il captatore informatico, modificando gli artt.266-267 c.p.p.