Reati associativi lezione, Appunti di Diritto Penale

Scarica Reati associativi lezione e più Appunti in PDF di Diritto Penale solo su Docsity! 1 LEZIONE N. 32 SECONDA TRACCIA – diritto penale Reati associativi e principio di tipicità, anche con riferimento al concorso di persone e alla responsabilità degli enti e ai rapporti tra l’aggravante di cui all’art. 416 bis c. 6 e i reati di riciclaggio ed autoriciclaggio La seconda traccia è per alcuni aspetti più ampia perché fa riferimento ai reati associativi, il principio di tipicità anche con riferimento al concorso di persone, alla responsabilità degli enti, poi ai rapporti tra l’aggravante e il riciclaggio ed auto-riciclaggio, l’aggravante del comma 6 dell’art. 416 bis c.p. quindi ci sono molte cose in questa traccia! I reati associativi sono un argomento caldo ed anche molto complesso e che pongono i principi problemi proprio sul versante del principio di tipicità; innanzitutto perché esistono diversi modelli di reati associativi tanto che esistono anche diverse classificazioni; poi il legislatore non ci dice che cos’è l’associazione e non descrive normalmente neanche la condotta di partecipazione. Spesso accade in maniera differenziata, però normalmente è forse una della fattispecie, da questo punto di vista, meno atipica almeno per quanto riguarda la distinzione dell’associazione rispetto all’associazione mafiosa, dove almeno c’è una descrizione di quello che fa, cioè si avvale del c.d. metodo mafioso, quindi il legislatore descrive il metodo mafioso. Se pensiamo invece alle altre associazioni si limita a punire le associazioni. L’associazione pone anche problemi non solo di tipicità ma anche di offensività perché non solo è un reato di pericolo perché c’è un’anticipazione della tutela penale nel senso che io punisco coloro che si associano per il fatto stesso che si associano, a prescindere dalla commissione del reato, quindi certamente una condotta prodromica/anticipata; ma poi ci sono anche i limiti costituzionali, l’art. 18 Cost. che ci dice che tutti hanno diritto di associarsi per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale e quindi legittimerebbe il divieto e quindi l’incriminazione dell’associazione con finalità criminali e questo ci pone qualche problema con riferimento all’associazione con finalità non immediatamente criminali; poi c’è il secondo comma che pure proibisce delle associazioni che pur non avendo finalità immediatamente criminali sono comunque vietati in ragione delle modalità organizzative o progettuali e sono le associazioni segrete, la nozione di associazione segreta è stata recepita poi dalla legge 17/82 dopo la scoperta della loggia P2 che ne ha dato una definizione che ritaglia la descrizione di quel fenomeno e poi quelle che perseguono anche indirettamente scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare; quindi l’associazione vietata è quella che persegue un fine criminale oppure se non è fine criminale dev’essere segreta o perseguire scopi politici mediante organizzazioni di carattere militare. Laddove non ci siano queste caratteristiche non può punire l’associazione in sé per il solo fatto di associarsi ma deve aggiungere un quid pluris che conferisca a quella fattispecie un disvalore che va oltre la mera associazione e non a caso noi abbiamo nel nostro sistema due modelli strutturalmente di associazione: l’associazione a struttura semplice in cui è punita l’associazione e deve rispettare il limite di cui all’art. 18 Cost. perché punisce l’associazione e quindi o persegue finalità criminali o dev’essere un’associazione segreta o che persegue scopi politici con un’organizzazione di carattere militare; se non siamo entro questi limiti dev’esser a struttura c.d. mista, cioè non viene punita soltanto la costituzione di un’associazione ma si richiede un quid pluris, cioè oltre all’esistenza di un’associazione nei suoi elementi costitutivi c’è qualcosa in più, si richiede che gli associati abbiano posto in essere un’attività esterna o per la realizzazione del programma criminoso o comunque un’attività esterna che raccoglie l’offensività della condotta. 2 Classico esempio per cogliere la differenza è la distinzione che c’è tra l’associazione per delinquere ex art. 416 c.p. in cui lo scopo è criminale, sia associano per commettere reati, è compatibile col 18 comma 1 Cost., infatti è a struttura semplice, viene punito per il solo fatto di associarsi; già per la costituzione è reato! Mentre l’associazione di stampo mafioso si ritiene che sia a struttura mista perché qua il fine può essere eterogeneo perché i fini possono essere o criminali o anche altri fini di per sé perfettamente leciti, come il controllo dell’attività economica, il conseguimento degli appalti, acquisire voti nel senso che ciò rappresenta l’essenza dell’attività politica; quindi essendo i fini leciti non rientreremmo nell’art. 18 Cost. ma ci possiamo rientrare perché non viene punita la mera costituzione dell’associazione ma serve un quid pluris, cioè che l’associazione abbia svolto un’attività, infatti serve che l’associazione si sia avvalsa del metodo mafioso perché opportunamente il 416 bis c.p. dice che l’associazione di stampo mafioso è quella che coloro che ne fanno parte SI AVVALGONO, quindi si siano avvalsi. Al riguardo c’è stato un grande dibattito sull’avvalimento, se possa essere potenziale o debba essere attuale, ormai la giurisprudenza lo ha ribadito per ben 2 volte in cui si è detto che serva l’effettivo avvalimento, quindi occorre che abbia nel mondo esterno l’associazione già operato, il reato si perfeziona quando non nasce l’associazione, non viene costituita, ma quando inizia ad avvalersi del metodo mafioso che consiste nell’avvalersi della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento ed omertà che ne deriva, cioè è necessario che il vincolo associativo abbia sprigionato una forza di intimidazione e abbia quindi creato assoggettamento ed omertà, dove essi sono conseguenza esteriore della forza di intimidazione sprigionata dal vincolo associativo e dev’essere una causa- effetto, cioè non basta che ci sia un ambiente di assoggettamento ed omertà per ragioni antropologiche o culturali, ma è necessario che quell’assoggettamento ed omertà sia la conseguenza dell’intimidazione discendente dal vincolo associativo, della forza di intimidazione. Quindi l’associazione deve aver sprigionato questo, si diventa mafia dopo un po’ dopo che si è sprigionata questa forza di intimidazione e questo è molto importante per le mafie autoctone, di nuovo conio, che non hanno alcun collegamento con le mafie storiche (ndrangheta, camorra, etc.), e che quindi nascono in territori non tradizionalmente sottoposti al fenomeno mafioso che però ripetono in quei territori le modalità del metodo mafioso, pensiamo alla mafia ostiense, alla mafia del Brenta che sono sorte in vario modo. Questo è un problema che si pone per le organizzazioni delocalizzate delle mafie storiche, cioè per quelle cellule ad esempio della ndrangheta che vanno ad operare in quei territori ancora una volta all’estero o nel nord Italia che non si configurano come mera articolazione priva di una propria autonomia rispetto alla casa madre perché nel qual caso sarebbero la stessa cosa, una sorta di articolazione priva di autonoma soggettività. Non c’è dubbio che se 3 soggetti che appartengono alla ndrangheta vanno ad operare nel Nord Italia o all’estero senza creare un’autonoma struttura non c’è dubbio che sia mafia, non è una nuova organizzazione collegata a quella storica ma è la stessa. Il problema si pone quando la cellula locale, nonostante un evidente collegamento con la casa madre, ha una sua autonomia, è una cosa nuova ancorché collegata e allora è evidente che l’avvalimento c’è già stato e non serve un nuovo avvalimento perché è la stessa ndrangheta o altra mafia storica: qua si tratta di nuove cellule collegate ma soggettivamente autonome dotate di una propria struttura ed organizzazione e allora ci si chiede se è sufficiente il collegamento oppure se debbono avvalersi ed intimidire, e si ritiene di SI, che debbano fare ciò che il 416 bis richiede, cioè AVVALERSI, poi mi posso avvalere anche valorizzando la fama criminale, quindi facendo presente che io non sono uno qualunque, ma sono un’organizzazione in loco della ndrangheta quindi il metodo è quello, posso anche non avere bisogno di esteriorizzarlo con metodi violenti. 5 discriminazione o alla violenza viene espressamente punito, quindi si potrebbe dire che questa è un’associazione per delinquere speciale che ha ad oggetto una certa tipologia di reati in senso lato di opinione, visto che lo scopo di incitare alla violenza o alla discriminazione è comunque previsto come reato. Però c’è chi evidenzia come, nel trapasso dalla dimensione del singolo a quella dell’associazione, un conto è incitare e un conto è porre in essere un’associazione finalizzata all’incitamento, cioè qua c’è un significativo arretramento della soglia di tutela, cioè un doppio pericolo, c’è il pericolo del pericolo: l’incitamento già crea un pericolo e qua c’è il pericolo di associarsi allo scopo di incitare, quindi io punisco un’associazione che si propone di fare una cosa da cui può discendere un altro pericolo. Quindi è un modello che solleva qualche perplessità sotto il profilo della offensività. Ancora, che cosa è l’associazione?? Il legislatore non la definisce, quindi qui c’è già un primo problema di tipicità! Normalmente non la definisce, forse l’organizzazione maggiormente definita è l’associazione di stampo mafioso alla luce della descrizione che comunque viene data del metodo mafioso, quindi è una delle fattispecie più tipiche quella di stampo mafioso, negli altri casi il legislatore non definisce l’associazione e allora cosa si intende? In cosa si differenzia l’associazione rispetto al concorso di persone, rispetto all’accordo finalizzato a commettere reato? E stata opera della giurisprudenza crearlo! Normalmente si dice che la principale caratteristica dell’associazione è l’esistenza di una struttura, di un’organizzazione che ha carattere permanente, di un’organizzazione che è un’entità super-individuale, rappresenta un soggetto nuovo, stabile e destinato a sopravvivere anche al mutare delle persone che l’hanno costituita. Questo è il minimum dell’associazione e consente di distinguere l’associazione dai gruppi o movimenti, riunione di più persone, non è tanto una differenza quantitativa, cioè quante sono le persone ma è un problema strutturale: la riunione è un incontro occasionale di più persone nello stesso luogo; ugualmente il gruppo è un insieme di persone che perseguono occasionalmente uno stesso scopo ma in maniera non organizzata, non stabile; invece l’associazione è qualcosa in più perché richiede che questa pluralità di persone, per realizzare determinati scopi, crei un nuovo soggetto, un ente sopra-individuale, con propri organi e con una propria stabile organizzazione. Normalmente si dice, secondo l’insegnamento tradizionale, che la differenza tra l’associazione ed il concorso di persone - che è anche l’accordo per commettere un reato; noi partiamo dal principio della non punibilità dell’accordo per commettere un reato mentre l’associazione è reato – sta nel fatto che l’associazione è più pericolosa perché proprio per questa sua stabilità e permanenza, l’organizzazione associativa sopravvive alla realizzazione dei delitti-scopo e il disvalore permane anche dopo la realizzazione dei delitti-scopo proprio perché l’associazione ha una struttura permanente programmata per commettere una serie indefinita di delitti; è una sorta di macchina a delinquere, proprio creata per delinquere che quindi può delinquere tante volte e il fatto che delinque una volta non esclude che possa anora delinquere! Infatti noi abbiamo detto che l’associazione per delinquere è punita (416-bis c.p.) mentre l’accordo di più persone per commettere un reato normalmente non viene punito (art. 115 c.p.) se poi il reato non viene commesso; se viene commesso invece sono puniti ma come concorso di persone e non come associazione e solo per il reato che hanno commesso. Eccezionalmente, in certi casi, il legislatore punisce l’accordo per commettere un reato: ad esempio gli artt. 304 – 305 e 306 c.p. prevede la cospirazione politica mediante accordo, cioè punisce – siamo in materia di delitti contro la personalità interna ed internazionale dello Stato – in questo caso (304 c.p.) quando più persone si accordano per commettere uno dei delitti indicati nell’art. 302 c.p. che sono appunto i delitti dolosi contro la personalità interna ed internazionale dello Stato; le persone che 6 partecipano a questo accordo sono puniti se il delitto non è commesso (dice il 304); questo vuol dire che l’accordo per commettere un reato di regola non è punibile (115) a meno che il delitto non è commesso ma in quel caso tu sei punito solo per quel delitto che hai commesso come concorrente. Eccezionalmente, talvolta, il legislatore venendo in gioco beni di particolare importanza anticipa la tutela penale, punisce l’accordo per commettere un determinato reato (es. 305 c.p.: cospirazione politica mediante accordo), ma la cospirazione politica mediante accordo è sussidiaria rispetto al delitto-scopo nel senso che se viene commesso il delitto-scopo tu rispondi soltanto del delitto-scopo. Quindi l’accordo quando è punito, è punito a condizione che non venga commesso il delitto-scopo perché si ritiene che qualora venga commesso il delitto-scopo, a quel punto, il disvalore del delitto- scopo ha assorbito completamente il disvalore dell’accordo e l’accordo diventa un antefatto non punibile. Quindi l’accordo normalmente non è punito proprio perché manca la stabilità, la permanenza, il pericolo permanente. Quando eccezionalmente è punito vorrei farvi notare la circostanza che è punito a condizione che non ci sia il delitto-scopo perché il delitto-scopo ne assorbe completamente il disvalore, non c’è più una ragione per punire l’accordo. L’associazione invece è punita anche se è commesso il delitto-scopo, anzi se l’associato commette anche il delitto-scopo commette 2 reati: l’associazione per delinquere e il delitto-scopo; ma anche chi non fa il delitto-scopo risponde di associazione. Questo è chiaramente evidente e confermato dal 305 c.p.: quando 3 o più persone si associano al fine di commettere uno dei delitti indicati dall’art. 302, gli stessi delitti dell’accordo, l’associazione è punita per ciò solo, non come l’accordo dove c’è la clausola di sussidiarietà che dice “purché non venga commesso il delitto-scopo”. Quindi l’associazione è punita anche se viene commesso il delitto-scopo perché la commissione del delitto-scopo non fa venir meno, non esaurisce, lascia quindi sopravvivere un disvalore dell’associazione e invece non lascia sopravvivere il disvalore dell’accordo perché nell’associazione c’è la macchina che può di nuovo colpire, c’è questa organizzazione stabile che può fare altri; l’accordo no! Una volta che hai commesso il delitto-scopo si scioglie. Quindi nell’associazione c’è una macchina permanente che è permanentemente offensiva, quindi il fatto che venga commesso il delitto-scopo non cancella l’offensività dell’associazione perché l’associazione è programmata per commettere altri delitti-scopo: ecco perché la commissione del delitto-scopo non assorbe il disvalore dell’associazione. Quindi l’associazione si caratterizza per una struttura organizzativa stabile, permanente, che può tornare ad operare anche dopo la commissione del delitto-scopo e quindi dà vita a questo pericolo diffuso nei confronti di una serie indefinita di beni che sono quelli protetti dai delitti-scopo. Noi abbiamo l’associazione per delinquere-base e poi abbiamo le associazioni per delinquere speciali che sono orientate a commettere delitti-scopo specifici (l’associazione finalizzata al narcotraffico: essa è particolare perché è diretta a commettere una certa tipologia di delitti-scopo, non qualsiasi!). E quindi da queste considerazioni si ricava l’elemento caratteristico dell’associazione: una stabilità, una permanenza, una possibilità di operare anche dopo la commissione appunto del delitto-scopo. Quello che ho appena detto, l’associazione è un’organizzazione stabile, permanente, che può tornare ad operare anche dopo il delitto-scopo perché ha un programma normalmente indeterminato e generico, cioè ha in programma non un singolo reato ma più delitti; quindi io costituisco un’associazione normalmente per commettere una serie indeterminata di delitti, non un delitto specifico come nell’accordo. 7 Quindi oltre all’organizzazione permanente che può tornare a colpire, un ulteriore elemento caratterizzante l’associazione sembrerebbe essere anche il carattere indeterminato della finalità, a differenza dell’accordo che invece ha una finalità specifica e determinata! Quindi associazione = pluralità indeterminata di reati dello stesso tipo o di tipi diversi, a seconda che sia una generica associazione per delinquere o un’associazione per delinquere qualificata dall’omogeneità, particolarità, appartenenza ad un medesimo tipo di delitto-scopo, ma comunque il programma criminoso è indeterminato: questa è una caratteristica dell’associazione che ne conferma proprio la maggiore pericolosità rispetto all’accordo. In realtà c’è chi ha osservato - e, con questa obiezione, dobbiamo comunque fare i conti perché è un’obiezione che effettivamente ha un suo fondamento – che esistono nel nostro ordinamento anche delle associazioni che perseguono uno scopo determinato, cioè che esistono e sono incriminate delle associazioni che hanno come fine la commissione di un solo delitto particolare: e allora qua si accentua anche la differenza con l’accordo. Innanzitutto perché diciamo che ci sono delle associazioni che hanno come fine la commissione di un solo delitto particolare?? In realtà l’esempio più evidente di questo fenomeno sembra proprio fornito dagli artt. 305 e 306 (cospirazione politica mediante associazione e cospirazione politica mediante banda armata che è una forma di associazione armata) perché essi fanno riferimento alle persone che si associano al fine di commettere UNO dei delitti di cui all’art. 302 c.p.: quindi io posso avere una cospirazione politica mediante associazione dove l’associazione intende commettere un delitto, quindi è un’associazione finalizzata a commettere UN delitto simile all’accordo! Del resto le 2 norme sono speculari in quanto la cospirazione politica, cioè commettere un delitto contro la personalità interna e internazionale dello Stato, uno qualsiasi dei delitti dolosi previsti dall’art. 302 c.p. (TITOLO I, libro II c.p.). Qualcuno, facendo i conti con questa obiezione, ha detto che in realtà è una cosa più apparente che reale perché si dice che tra i delitti del Titolo I, Libro II, c.p. che rappresentano l’oggetto di queste associazioni, ci sono dei delitti gravissimi come ad esempio la guerra civile o l’insurrezione armata contro i poteri dello Stato, delitti non realizzabili se non per il tramite della commissione di una serie indeterminata di fatti criminosi: cioè per raggiungere una guerra civile o per raggiungere l’insurrezione armata contro i poteri dello Stato, per arrivare a quel punto io devo commettere una serie indeterminata di fattori criminosi; quindi soltanto apparentemente questi sarebbero associazioni mono-delitto, perché in realtà il delitto che intendono realizzare presuppone molti altri. Questa replica all’obiezione “guardate che esistono anche le associazioni mono-delitto” in realtà non è del tutto appagante perché gli artt. 305 e 306 c.p. comunque non parla soltanto della guerra civile o dell’insurrezione armata contro i poteri dello Stato, ma fa genericamente riferimento a qualsiasi associazione che ha come scopo quello di commettere UNO dei delitti di cui al Titolo I, Libro II, c.p. e che può essere anche un delitto meno grave come l’utilizzazione di un segreto di Stato, il disfattismo economico, lo spionaggio, l’attentato alla vita al Capo dello Stato, e quindi non usciamo; nel senso che non è sempre vero quello che dice la replica: effettivamente il 305 conferma l’esistenza che possono esistere associazioni con uno scopo delittuoso determinato. Anzi questo sembra trovare conferma nell’ulteriore circostanza che poi il comma 4 del 305 dice che le pene sono aumentate se l’associazione tende a commettere due o più delitti, questa è la prova del 9 nel senso che di base me ne basta solo UNO, se poi l’associazione si propone di commettere più di uno le pene sono aumentate! E questa diventa un’associazione per delinquere qualificata che poi pone il problema anche col rapporto con il 416: perché se si ha un solo delitto il 416 c.p. non è integrato perché esso ne richiede 10 perché poi la partecipazione è una condotta dinamica che richiede anche la partecipazione alla vita associativa, quindi il compimento di effettivi atti di militanza che non necessariamente sono delitti- scopo ma sono atti di militanza che comunque denotano questo stabile ed effettivo inserimento, quindi c’è un problema di tipicità anche da questo punto di vista: quali sono i contorni che delineano la partecipazione a questo tipo di associazione? Quindi c’è un problema di tipicità del fatto associativo (che cos’è l’associazione?) che non è sempre uguale a se stesso, basti pensare alla differenza che esiste tra associazione a struttura semplice o mista, tra associazione a delinquere e associazione con finalità di terrorismo internazionale, come cambi la struttura di associazione. Poi c’è un problema di tipicità della condotta di partecipazione (cosa è e cosa serve per partecipare?). Ancora il 416 bis è, da un certo punto di vista, la norma che contiene una più puntuale descrizione dell’associazione perché descrive il fenomeno mafioso; certo è una definizione che ha fatto molto discutere, ad oggi ancora da molti ritenuta inadeguata perché nel 416 bis noi troviamo una definizione del fenomeno mafioso geograficamente orientata nel senso che non c’è dubbio che la definizione contenuta nel 3 comma è una definizione che pensa ad un tipo di associazione che è la mafia siciliana: il 416 bis c.p. cerca di fotografare la mafia siciliana, quindi è una definizione che ha quale caratteristica quella di essere in qualche modo geograficamente e storicamente condizionata da un determinato fenomeno! Poi è accaduto che in realtà il legislatore ha avvertito fin dall’origine l’esigenza di prevedere una norma di chiusura che però dimostra come la definizione del terzo comma, geograficamente e storicamente legata ad un fenomeno, è confermata dal comma ottavo che è una norma da analogia esplicita con cui il legislatore dice che le “disposizioni del presente articolo si applicano”: oggi viene menzionata la camorra e la ndrangheta, ma nella formulazione originaria non erano espressamente menzionate e “alle altre mafie”, comunque localmente denominate, anche straniere (anche tale ultimo riferimento è di recente introduzione) che valendosi della forza di intimidazione perseguono scopi corrispondenti a quelli dell’associazione di tipo mafioso. Quindi è proprio una sorta di rivelazione che il comma 8 fa dell’origine del comma 3: il comma 3 è pensato per descrivere la mafia siciliana e non c’è dubbio che quella nozione non è sempre adeguata a contrastare i nuovi tipi di mafia, che cambiano, utilizzano delle modalità diverse. E’ vero che c’è una sorta di norma di chiusura ad analogia esplicita perché dice che in fondo la stessa norma vale anche per le altre mafie che operano nello stesso modo (questo dice il comma 8)! Non sono mafia ma è come se fossero “mafia”, questo è un po’ il senso. E voi noterete tra l’altro che, nel rapporto tra il comma 3 e il comma 6 del 416-bis c.p. c’è anche una sorta di mancanza nel comma 8 perché il comma 8 menziona, quando si occupa delle altre associazioni, la forza di intimidazione ma non ribadisce la condizione di assoggettamento ed omertà che ne deriva; quindi c’è anche questa non perfetta corrispondenza che pure ha sollevato dubbi perché qualcuno ha detto: “ma allora per le altre mafie non devo vedere anche l’assoggettamento ed omertà, ma basta la forza di intimidazione”. Che rapporto c’è?? Manca un elemento, non è perfettamente coincidente questa definizione. In realtà la tesi prevalente ritiene che, in fondo, intimidazione da un lato e assoggettamento ed omertà dall’altro siano la faccia della stessa medaglia: da un lato si guarda al soggetto attivo che intimidisce e dall’altro al soggetto passivo che è costretto in condizioni di assoggettamento ed omertà. Tra i due fenomeni dev’esserci certamente un rapporto di causalità: io devo intimidire colui che assoggetto e rendo omertoso; sfruttare una condizione omertosa o di assoggettamento preesistente non basta, quindi serve un rapporto di causalità! 11 Questo 416-bis c.p. proprio per la sua definizione di associazione di stampo mafioso, storicamente condizionata ad una mafia, poi estese ad altre mafie (alcune delle quali altrettanto storiche, come la camorra e la ndrangheta e le altre associazioni anche straniere) quali sono i principali problemi in ordine alla tipicità? alcuni li abbiamo già visti: le cellule delocalizzate ed autonome delle mafie storiche, le incertezze sulla necessità di esteriorizzazione del metodo mafioso e abbiamo detto di sì, nel senso che il problema si pone soltanto quando la cellula sia autonoma e non una mera articolazione interna priva di autonomia; serve l’esteriorizzazione della forza di intimidazione che è un requisito tipico del metodo mafioso nella sua duplice componente di intimidazione da un lato e di assoggettamento ed omertà dall’altro lato. Quindi quando la mafia storica va ad operare delocalizzando una cellula autonoma, quindi non con la stessa associazione, ma creando una nuova organizzazione collegata ma autonoma in nuovi territori è necessario che la cellula autonoma debba esteriorizzare il metodo mafioso, quindi debba avvalersi della forza di intimidazione: la mafia silente non è ancora mafia proprio perché si tratta di un reato associativo a struttura mista. Ancora, vi è il problema delle MAFIE AUTOCTONE, cioè delle mafie diverse da quelle storiche (come la mafia romana, la mafia ostiense, la mafia veneta); il problema delle mafie autoctone è stato il fatto che il 416 bis c.p. abbiamo detto che recepisce una nozione di mafia storicamente orientata, cioè descrive la mafia siciliana; poi c’è il comma 8 e allora tramite esso io faccio rientrare anche le mafie autoctone ma devo certamente andare a verificare che abbiano quegli stessi elementi, cioè come ha detto la giurisprudenza in diverse occasioni occupandosi della mafia ostiense, della mafia capitale, escludendo in questo caso l’applicabilità del 416 bis c.p. Le difficoltà applicative derivano dal fatto che noi abbiamo, negli anni ’90, una norma che fotografa una definizione di mafia, da molti ritenuta oggi inadeguata perché male si adatta a fronteggiare le nuove mafie. Poi il problema delle mafie straniere perché in esse manca un elemento che sociologicamente viene ritenuto caratterizzante la mafia anche se non giuridicamente, cioè il controllo del territorio: sociologicamente si ritiene che la mafia controlli il territorio, invece le mafie straniere, le mafie cinesi, le mafie russe, nigeriane, non controllano il territorio ma l’etnia nel senso che sono mafie che la forza di intimidazione la esercitano nei confronti degli appartenenti ad una determinata etnia ed è spesso una forza di intimidazione che deriva anche dalla particolare condizione di debolezza che li rende omertosi e sottoposti in cui questi soggetti si trovano perché vivono in condizioni di illegalità diffusa (es. irregolari, clandestini) e quindi non c’è dubbio che tanto più vivi nell’illegalità tanto più facilmente puoi essere sottoposto e assoggettato e quindi c’è il rischio che l’assoggettamento sia preesistente in qualche modo e che tu vada ad intimidire un soggetto che è già propenso all’omertà e soggiogato per la condizione di illegalità e inferiorità socio-economica in cui vive. E quindi mancavano questi aspetti sostanzialmente: da un lato manca il controllo del territorio, ma controllano un gruppo di persone accomunate dall’appartenenza ad una stessa etnia e poi spesso l’assoggettamento e l’omertà preesistono, quindi l’intimidazione è molto più semplice. Anche qua la giurisprudenza più recente, anche in ragione del riferimento che oggi tra l’altro la norma fa espressamente alle mafie straniere, ritiene che il controllo del territorio sia un elemento che non appartiene alla definizione giuridica di mafia (in effetti in essa non si parla di controllo del territorio), poi sì è qualcosa che caratterizza le mafie storiche a cui la norma fa in qualche modo riferimento ma nella definizione giuridica non c’è: quindi ci può essere mafia anche senza controllare il territorio, ciò che conta è l’effettiva esistenza del metodo mafioso in tutte le sue componenti e quindi la capacità 12 di esercitare un alone criminale non necessariamente su un intero territorio ma anche solo su una cerchia sociale rappresentata spesso da persone della stessa etnia. Quindi i principali problemi dell’art. 416 c.p. erano alla fine essenzialmente questi 3 rispetto alle diverse tipologie di mafia, mafie silenti che sono spesso le cellule collegate alle mafie storiche, delocalizzate ma autonome, mafie autoctone perché lì c’è una definizione di mafia antropologicamente, geograficamente e storicamente orientata e quindi il rapporto tra il comma 3 e il comma 8 e quindi se il comma 8 consenta, senza violare il principio di tipicità e determinatezza, di estendersi ad associazioni simili alle mafie storiche ma che presentano alcuni elementi di differenziazione, probabilmente SI nonostante la norma sia ormai oggi un po’ obsoleta; mafie straniere e l’aspetto del controllo del territorio che manca ma non è un aspetto, pur connotando sociologicamente i fenomeni mafiosi tradizionali, che appartiene alla definizione giuridica. Quindi questi sono i principali problemi relativi alla TIPICITA’ del 416 bis c.p. Si è vero, Vi è una definizione rispetto ad altre norme in cui l’associazione non è nemmeno definita, quindi si potrebbe in altri casi pensare ad un maggiore deficit di tipicità, qua c’è la definizione, ma è una definizione che ha posto questi 3 grandi problemi! Poi sappiamo tutto il problema del concorso esterno, oggi alla fine risolto nel senso che la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che il concorso esterno non presenti un deficit di tassatività ed legalità perché è la naturale risultante del 110 e 416 bis c.p., la giurisprudenza ha progressivamente interpretato, peraltro in maniera rigorosa specie sotto il profilo materiale, quello che dev’essere il concorso esterno dicendo che occorre accertare questo rapporto di causalità tra il contributo dato dall’esterno e il rafforzamento dell’associazione, quindi non basta un contributo che sia ex ante idoneo a…; no! Bisogna vedere se ex post effettivamente abbia rafforzato l’associazione permettendole, o se già forte di rafforzarsi, o di superare un momento di difficoltà. Quindi alla fine si accerta con lo stesso rigore con cui si accerta l’evento nella causalità, si tratta della stessa cosa perché in fondo dal 110 c.p. nasce una fattispecie ad evento, dove l’evento è il reato in cui si concorre e il contributo deve averlo in qualche modo reso possibile quell’evento, hic et nunc. Quindi bisogna vedere cosa ne sarebbe dell’associazione senza il contributo. In questo la netta distinzione tra il partecipe ed il concorrente esterno: il partecipe è uno che da un lato è stabilmente insediato all’affectio societatis, compie atti di militanza ma può anche dare un contributo che non è decisivo perché la condotta di partecipazione è una condotta di pericolo e non di danno; il concorso esterno è un reato di evento, di danno se vogliamo, quindi devi rafforzare l’associazione, renderla diversa da come sarebbe stata e lo puoi fare anche con un contributo occasionale, dall’esterno, da parte di un soggetto che non ha l’affectio societatis, che non vuol far parte dell’associazione, che l’associazione non vuole chiamar a far parte, quindi la netta distinzione! Perché storicamente è sorto il problema della tipicità del concorso esterno?? E’ un problema che non ha mai riguardato il concorso morale, nessuno ha mai dubitato della tipicità del concorso morale perché qua la principale differenza, che deriva anche dalla peculiarità dei reati associativi (nel reato associativo “reato” è la partecipazione all’associazione, dirigerla, promuoverla, più che l’associazione in quanto tale; l’associazione in qualche modo è il presupposto), perché mentre il concorrente morale da un contributo alla condotta di partecipazione, è colui che mi convince a partecipare (es. il padre che dice al figlio di partecipare all’associazione), è il referente alla condotta del singolo associato, io concorro e do un contributo morale che rafforza il proposito di commettere la condotta che integra il reato associativo e quindi plurisoggettivo, ma è una condotta mono- soggettiva nell’ambito di quel reato che necessariamente è plurisoggettivo perché richiede altri.