La Desuetudine e le leggi: abrogazione, riserve di legge e forme speciali di legislazione, Dispense di Diritto Pubblico

Scarica La Desuetudine e le leggi: abrogazione, riserve di legge e forme speciali di legislazione e più Dispense in PDF di Diritto Pubblico solo su Docsity! INDICE SISTEMATICO: 1. Nozione di fonte del diritto 2. Fonti atto e fonti fatto 3. Fonti di produzione e fonti di cognizione 4. Vacatio legis 5. Criteri di organizzazione delle fonti 6. Concetto di abrogazione 7. Disposizione, norma e interpretazione 8. Antinomia e deroga 9. La riserva di legge 10. La Costituzione 11. La legge statale 12. Leggi rinforzate ed atipiche 13. Gli atti con forza di legge 14. La delegazione legislativa 15. I testi unici 16. Il decreto legge 17. Gli altri atti con forza di legge 18. Regolamento parlamentare 19. Referendum abrogativo come fonte 20. Regolamento dell'esecutivo 21. Statuti regionali 22. Legge regionale 23. Regolamenti regionali 24. Fonti degli enti locali 25. Sistema delle fonti comunitarie 26. Rapporti tra norme comunitarie e norme interne 27. Attuazione delle norme comunitarie 28. Tecniche di rinvio ad altri ordinamenti 1. LE FONTI DEL DIRITTO: FONTE DEL DIRITTO: atti e fatti che secondo l'ordinamento giuridico sono capaci a produrre norme giuridiche, cioè di porre regole che creano e rinnovano l'ordinamento giuridico. Gli ordinamenti moderni (in cui includiamo Europa occidentale e Stati Uniti) sono quasi tutti dotati di Costituzione (escluso ovviamente il Regno Unito). In un ordinamento a Costituzione rigida, come il nostro, la Costituzione della repubblica, in quanto legge fondamentale, è la fonte delle fonti. Essa, pertanto, individua e definisce le fonti cosiddette primarie e demanda, poi, alle fonti da essa previste, la disciplina e l'eventuale introduzione di ulteriori fonti ad essa subordinate. In Italia la Costituzione è entrata in vigore il 1 Gennaio del 1948. (in precedenza dal 1848 in Italia vigeva lo Statuto Albertino). La nostra Costituzione: F 0 B 7 Introduce e disciplina le fonti (es. art. 70, art. 75, art. 77) F 0 B 7 Accenna solo l'esistenza delle fonti e ne demanda la disciplina (es. art. 87 comma 5, art. 117 comma 6) F 0 B 7 Non menziona alcune fonti per permetter ad altri di introdurre nuovi fonti che siano però fonti sub-legislative. 2. FONTI ATTO E FONTI FATTO FONTI ATTO: manifestazione della volontà di determinati soggetti cui l'ordinamento giuridico conferisce il potere di creare atti normativi, i quali sono posti al fine specifico di produrre norme giuridiche (Ad es. la legge è la manifestazione della volontà del parlamento, legge statale, o del consiglio regionale, legge regionale). FONTI FATTO: comportamenti o eventi naturali e sociali, diversi dalla manifestazione di volontà normativa, che non hanno una preordinata tensione alla produzione di norme giuridiche, ma a cui l'ordinamento giuridico attribuisce una natura normativa (es. consuetudine) 2.1 CONCETTO DI CONSUETUDINE ORDINARIA La consuetudine teoricamente rappresenta l'ultima parte nel sistema gerarchico delle fonti, ma nonostante ciò possiamo trovare delle consuetudini costituzionali che però non sono universalmente riconosciute. La consuetudine si compone di due parti: • ELEMENTO MATERIALE: diuturitas o usus (ripetizione nel tempo) • ELEMENTO PSICOLOGICO:opinio iuris seu necisitatis (l'opinione giuridicamente voluta e necessaria) L'art. 8, 9 delle preleggi ci danno una definizione chiara di cosa siano le consuetudini. La raccolta delle consuetudini o usi, come il legislatore preferisce chiamarle, viene effettuata da particolari enti (es. camera di commercio) preposti appositamente in testi che rappresentano delle fonti del di cognizione ufficiale anche se non vi è una pubblicazione ufficiale. Art 8. Usi: Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati In questo articolo si evince dal "solo" il rapporto gerarchico presente tra le consuetudini e le leggi o regolamenti che si pongono ad un piano superiore. Art. 9 Raccolte di usi: Gli usi pubblicati nelle raccolte ufficiali degli enti e degli organi a ciò autorizzati si presumono esistenti fino a prova contraria La conseguenza giuridica derivante dalle consuetudini è la presunzione fino a prova contrario, cioè che sarà chi contesta che deve provare la non esistenza dell'uso ( in linguaggio forense si chiama "prova diabolica"). La definizione di consuetudine si trova nelle preleggi perché quest'ultime vengono snobbate dalla Costituzione. La fattispecie si limita solo alle materie regolate da leggi o regolamenti. Nelle materie in cui quest'ultime mancano si possono applicare usi e consuetudini, ma sappiamo che questa è un'ipotesi irreale in quanto non esiste una materia non regolamentata da atti normativi nel nostro ordinamento giuridico. Le consuetudini si dividono in: 1. "Secundum legem": conforme alla legge (Art.8 preleggi): 2. "Praeter legem": oltre la legge • introduttiva perchè non è stata richiamata da nessun atto (consuetudini in caso di lacuna di legge) detta anche in senso proprio in quanto la consuetudine interviene in mancanza di atto normativo (puramente teorica come vedremo). Come recita un antico detto lex postèrior abrogat priori, per cui nel criterio cronologico la fonte successiva abroga la fonte precedente. 5.4 ORDINE LOGICO DEI CRITERI: La competenza viene dopo la gerarchia perché violare la competenza vuol dire violare una norma della Costituzione (art. 117) che è la fonte delle fonti e cioè una violazione del principio gerarchico. Invece il criterio cronologico si trova al terzo posto in quanto nel caso di gerarchia e competenza consegua l'annullabilità e qui non si ha il bisogno d verificare la validità. Questo perché ovviamente la validità deve precedere l'efficacia. Non avrebbe senso verificare l'efficacia di un atto nullo. Il motivo dell'indicare l'ordine dei criteri ci serve per capire qual debbano essere considerati prima per decidere un contrasto fra due norme. 6. CONCETTO DI ABROGAZIONE Abrogazione: "Delimitazione nel tempo dell'efficacia di una disposizione o norma" Dunque l'abrogazione non è invalidità ne illegittimità perché la disposizione è abrogata per scelta legislativa e non per la sussistenza di un vizio: il legislatore decide di modificare la disciplina di una data materia. L'abrogazione non è una cessazione totale dell'efficacia della norma in questione. Le leggi abrogate sono ancora in vigore (solo l'invalidità con il processo di incostituzionalità determina il venir meno di una norma). Si dice che l'abrogazione delimiti l'efficacia perché da qual momento la norma 151g63b non ha più efficacia. Se si deve giudicare un fatto accaduto prima dell'abrogazione dopo quest'ultima sia avvenuta si deve utilizzare la vecchia norma. Tutto questo perché una caratteristica delle norme è il principio di irretroattività descritto nell'art. 11 delle preleggi. Art. 11 Efficacia della legge nel tempo: La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo. L'efficacia pro-futuro è considerato un principio di "civiltà giuridica" , tuttavia esso è costituzionalizzato solo in materia penale (art. 25 comma 2 Cost.), quindi la legge può esporre la propria retroattività e anche la retroattività dell'effetto abrogativo. Gli atti normativi sub-legislativi non possono disporre della loro efficacia temporale perché non posso derogare dal principio generale. Art. 25 comma 2: Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Esso stabilisce il principio di irretroattività per le norme in materia penale, tra l'altro non tutte le norme ma solo quelle incriminatici, mentre la norma penale di favore è retroattiva. ("ex nunc": irretroattivo "ex tunc": retroattivo). Art. 15 Abrogazione delle leggi: Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera materia già regolata dalla legge anteriore. Esistono quattro tipi di abrogazione: • Espressa: "dichiarazione espressa dalla legge", ha efficacia erga omnes, verso tutti, è il caso più nitido e chiaro ma è quella meno frequente. • Tacita: "incompatibilità", incompatibilità normativa nel caso in cui la norma precedente prescriva l'obbligo mentre quella successiva prescrive il divieto. E' il caso più frequente. • Implicita: "ridisciplina" vi è un'intera ridisciplina di tutta la materia (es. un nuovo codice della strada). Il solo fatto di ridisciplinare tutta la materia comporta l'abrogazione di tutte le norme precedenti anche senza un articolo finale che lo prescriva espressamente. La differenza tra questa e quella tacita è che quest'ultima abroga le norme precedenti anche se non sono incompatibili. • Differita: è quella prevista nella legge di delegificazione ove una legge ordinaria autorizza il governo a ridisciplinare un determinato con un regolamento governativo ed abrogando tutte leggi precedenti su quell'argomento a partire dall'entrata in vigore del regolamento stesso che se no sarebbe annullabile per il criterio gerarchico. 7. DISPOSIZIONE, NORMA E INTERPRETAZIONE La Disposizione è un enunciato linguistico (da cui bisogna estrapolare un significato attraverso un processo interpretativo), mentre la norma è il significato che si da alla disposizione attraverso l'interpretazione. In ultima, l'interprete applicherà al caso concreto la norma, cioè la regola giuridica, ricavata per via interpretativa, dalle disposizioni contenute nell'atto normativo. L'interpretazione è quel delicato processo logico, che conduce l'interprete a conoscere il significato delle disposizioni normative, ricavando da essi le norme da applicare ai casi della vita. Spesso accade che l'interpretazione meramente letterale non basti e può accadere che la stessa disposizione sia interpretata in maniera differente anche se in modo sempre corretto. La pluralità di significati (norme), scaturenti da un medesimo testo (disposizione), è fenomeno fisiologico dell'interpretazione degli atti normativi. Per evitare che l'attività interpretativa diventi troppo creativa il legislatore ha posto dei vincoli nell'art. 12 delle preleggi: Interpretazione della legge: Comma 1 . Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Comma 2. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato. 7.1 INTERPRETAZIONE LETTERALE Il legislatore ha sempre cercato di guidare l'interprete ed in particolare il giudice con parametri certi al fine di limitare la creatività e di vincolarlo nella propria volontà come descritto nell'art. 12 comma 1 preleggi sopra citato. Ma il risultato non è stato raggiunto. Da un lato, infatti, qualunque parola è suscettibile al tempo stesso di una interpretazione sia estensiva che restrittiva. Dall'altra l'intenzione del legislatore non può essere intesa in senso soggettivo, come volontà delle persone che adottarono l'atto normativo, perchè tale ricostruzione è impossibile (si può ricavare attraverso le dichiarazioni di voto la singola volontà dei componenti del collegio, ma non la volontà dell'organo intero che è la sintesi delle singole volontà). Quindi, l'intenzione del legislatore deve essere intesa in senso oggettivo, come ratio legis. In questo modo però ci si cala nell'ordinamento giuridico, facendo sistema con tutti gli altri atti normativi preesistenti e successivi e quindi l'originale "connessione" delle parole si arricchisce di significati ulteriori, imprevedibili e variabili nel tempo. 7.2 INTERPRETAZIONE ANALOGICA Il legislatore si è preoccupato di riempire eventuali lacune dell'ordinamento giuridico attraverso due problematici strumenti di interpretazione come descritto nell'art. 12 comma 2 preleggi sopra citato. Quando un fatto non riceve una disciplina puntuale, occorre rivolgersi alla c.d. analogia legis, che presuppone una valutazione di omogeneità tra i fatti comparati (quello espressamente disciplinato e quello non disciplinato), cui consegue l'applicazione delle disciplina prevista per l'uno anche all'altro. In mancanza della possibilità di ricorrere all'analogia legis, il legislatore consente all'interprete di ricorrere all'analogia iuris, cioè alla ricerca di principi generali dell'ordinamento giuridico, da cui ricavare deduttivamente la norma da applicare al caso concreto. In base a tutto questo ci rendiamo conto che la consuetudine praeter legem rimane solo un concetto teorica. Potrebbe esistere solo se fosse prevista prima dell'analogia, addirittura nell'art. 12 nominando le disposizioni si esclude la consuetudine che come sappiamo è una fonte fatto in cui manca la disposizione. 7.3 INTERPRETAZIONE ESTENSIVA Dall'analogia legis occorre distinguere l'interpretazione estensiva che consiste in una valorizzazione del tessuto normativo, in modo tale da far rientrare nella fattispecie anche fatti che altrimenti vi sarebbero estranei. CASO: l'art. 616 del codice di procedura penale. Art. 616 comma 1 : Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza: "Chiunque prende cognizione del contenuto di una corrispondenza chiusa, a lui non diretta, ovvero sottrae o distrae, al fine di prenderne o di farne da altri prendere cognizione, una corrispondenza chiusa o aperta, a lui non diretta, ovvero, in tutto o in parte, la distrugge o sopprime, è punito, se il fatto non è preveduto come reato da altra disposizione di legge, con la reclusione fino a un anno o con la multa euro 30 a euro 516.(omissis) Agli effetti delle disposizioni di questa sezione, per "corrispondenza" si intende quella epistolare, telegrafica, telefonica" . Nel teso originario pur non essendovi, perché sconosciuta al redattore del codice, alcun riferimento alla corrispondenza elettronica, questa poteva intendersi parimenti compresa alla nozione estensiva di "corrispondenza" si intende quella epistolare, telegrafica, telefonica". Successivamente l'art. 5 legge 547/1993 ha aggiunto all'ultimo comma l'inciso: "informatica o telematica ovvero effettuata con ogni altra forma di comunicazione a distanza". 7.4 INTERPRETAZIONE ADEGUATRICE Data una disposizione, essa si può interpretare in vari modi e vari significati normativi e di fronte ad essi l'interprete ha il compito di scegliere quella che sia maggiormente conforme alla Costituzione Quindi, l'interprete, che si trovi nella condizione di poter ricavare più norme delle quali una conforme e le altri contrastanti con la Costituzione dovrà necessariamente preferire quella conforme.. 7.5 ALTRE INTERPRETAZIONI: Vi sono infine alle interpretazioni: quella DOTTRINALE fatta cioè dalla dottrina, quella GIURISPRUDENZIALE che viene effettuata dal giudice, è meno forbita della precedente ma ha validità inter partes, ed infine quella AUTENTICA che viene effettuata dal legislatore ed ha efficacia erga omnes. Deve essere fatta da una norma equiparata o sovraordinata. Nel momento in cui il legislatore da l'esatta interpretazione di regola ha efficacia retroattiva. Ovviamente questo comporterà dei problemi su come ci si deve comportare nei casi precedenti all'entrata della nuova legge: quelli in giudicato ormai rimangono tali per gli altri si utilizza la nuova legge, interpretata autenticamente. 8. ANTINOMIA E DEROGA L'ANTINOMIA è letteralmente un contrasto fra norme. Fino ad ora noi abbiamo visto antinomia tra fonti (criterio gerarchico e abrogazione tacita) esse sono antinomie che si risolvono utilizzando il criterio gerarchico e quello cronologico. L'antinomia vera e propria invece, è un contrasto tra norme valide (non vi è nessun vizio né cronologico né gerarchico), che si trovino all'interno della medesima fonte (esempio stesso codice). Con i criteri sopra citati è irrisolvibile, quindi è un'antinomia. Il criterio che le risolve è uno solo ed è: il criterio di specialità. Se vi sono due norme che disciplinano in contrasto lo stesso fatto bisogna cercare se una delle due abbia elementi specializzanti per così determinare quale operi in materia generale e quale operi in materia speciale. Si utilizzerà quindi quella speciale ma senza che quella generale venga abrogata avrà semplicemente un diverso campo di applicazione. Il trucco che si utilizza è quello di ipotizzare l'assenza della norma ritenuta speciale e verificare se la norma ritenuta generale disciplini i fatti codificati anche dalla norma speciale. • Riserva di legge formale o ordinaria: talora la Costituzione pretende che la materia sia disciplinata esclusivamente da legge ordinaria delle Camere senza poter utilizzare nessun atto con forza di legge (ad esempio: legge sanatoria, legge delega, legge di conversione del decreto legislativo. 10. LA COSTITUZIONE La Costituzione, individuata come la madre di tutte le fonti del diritto italiano, viene approvata dall'Assemblea Costituente il 22 dicembre del 1947 e promulgata dall'allora presidente provvisorio De Nicola il 27 dicembre ed è entrata in vigore l'1 gennaio del 1948. Essa è un atto supremo ed ha la possibilità di influenzare qualsiasi atto giuridico al fine di rendere invalidi tutti quello che le sono in contrasto (norme incostituzionali). L'atto reso incostituzionale è comunque esistito storicamente, non è un reato approvare una legge incostituzionale, ma se viene fatta richiesta di legittimità costituzionale alla Corte Costituzionale verrà successivamente annullata. La Costituzione ha un suo carattere specifico: è una Costituzione rigida, a differenza della Costituzione dello Statuto Albertino che era flessibile e derogabile da una qualsiasi legge ordinaria. La nostra Costituzione si definisce rigida perché la legge ordinaria non può derogarla né modificarla ed è previsto dall'art. 138 Cost. : Articolo 138 Le leggi di revisione della Costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi, e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione. (*) Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgata se non è approvata dalla maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle Camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti. Il controllo costituzionale viene effettuato da due organi diversi in momenti diversi vi è infatti un controllo preventivo obbligatorio da parte del Presidente della Repubblica ed un controllo successivo su richiesta effettuato dalla Corte Costituzionale (può effettuare un controllo preventivo solo in un caso eccezionale). Il primo controllo è specificato nell'art. 74 della Cost. Articolo 74 Il Presidente della Repubblica, prima di promulgare la legge, può con messaggio motivato alle Camere chiedere una nuova deliberazione. Se le Camere approvano nuovamente la legge, questa deve essere promulgata. dove viene specificato che il P.d.R ha la possibilità di rinviare alle Camere i disegni di legge in cui secondo lui ci sia una dubbia legittimità costituzionale con un atto motivato; le camere hanno però la possibilità di surclassare questo giudizio riapprovando per la seconda volta lo stesso disegno di legge con la maggioranza assoluta in modo da rendere obbligatoria al P.d.R la promulgazione; il secondo controllo è quello della Corte Costituzionale che non è obbligatorio ma avviene solo su richiesta (i cui motivi di richiesta sono espressamente disciplinati) se dichiarata incostituzionale dalla Corte Costituzionale a norma viene annullata. 10.1 LEGGE COSTITUZIONALE ITER LEGGE COSTITUZIONALE: L'iter di revisione o di formazione di una legge costituzionale è simile a quello di una legge ordinaria con una serie di aggravamenti derivati dall'importanza della modifica del testo supremo qual è la Costituzione. Anche nella legge costituzionale si devono seguire delle fasi: FASE 1: INIZIATIVA LEGISLATIVA La fase di iniziativa legislativa è del tutto uguale a quella della legge ordinaria e può avvenire: • Iniziativa parlamentare: ogni deputato o senatore può presentare un disegno di legge in tutte le materia che non siano di competenza del governo; • Iniziativa popolare: secondo l'art. 71 comma 2 Cost. 50000 mila elettori possono presentare un disegno di legge eccezion fatta per le materie di competenza governativa; • Iniziativa regionale: l'art. 121 comma 2 Cost. permette ai Consigli Regionali di presentare disegni di legge senza alcun limite particolare; • Iniziativa del CNEL: l'art. 99 Cost. permette al Consiglio nazionale dell'Economia e del Lavoro di presentare disegni di legge senza alcun limite particolare; FASE 2: APPROVAZIONE La fase dell'approvazione comporta le prime differenze rispetto alla legge ordinaria infatti non ci sarà una sola deliberazione per camera a maggioranza semplice ma una doppia deliberazione a distanza non inferiore di tre mesi la prima dalla seconda per ciascuna camera e con maggioranza semplice nella prima deliberazione e una maggioranza speciale nella seconda deliberazione di ciascuna camera e: • se la seconda deliberazione avviene con la maggioranza qualificata (2/3 dei componenti) la legge costituzionale è definitivamente approvata; • se la seconda deliberazione viene approvata solo con la maggioranza assoluta (50 % più uno dei componenti) il ddl. Cost. viene pubblicato a scopo informativo sulla Gazzetta Ufficiale (pubblicazione notiziale ma ufficiale); se nei tre mesi successivi 1/5 dei membri di una camera, 500000 elettori o 5 Consigli regionali ne fanno richiesta, il ddl. Cost. è sottoposto a referendum costituzionale (ne sono stati chiesti due nella storia sempre da 1/5 membri del parlamento); se la maggioranza relativa dei votanti si esprime favorevolmente (cioè si) o se il referendum costituzionale non viene richiesto la legge è definitivamente approvata, mentre se la maggioranza si esprime negativamente la legge non verrà approvata. FASE 3 : PROMULGAZIONE Conclusa la fase della approvazione la legge è approvata ma non è ancora efficace. L'efficacia è data dalla promulgazione del P.d.R che firma il disegno di legge e la rende passibile di iscrizione nella Gazzetta Ufficiale, ma egli può adottare il suddetto principio del "rinvio di legge" (se il rinvio di legge è ammissibile (art. 74 Cost. non lo esclude) comporta ad una regressione alla prima deliberazione poiché solo in quella fase possono esservi delle modifiche). FASE 4 : PUBBLICAZIONE In caso di firma la legge sarà immediatamente pubblicata a cura del Ministro Guardasigilli (Ministro della Giustizia) nella gazzetta ufficiale e inserita nella Raccolta ufficiale degli atti normativi dello Stato. Dopo la pubblicazione ed il passare della Vacatio legis la legge diventa efficace e produce i suo effetti. Il processo di pubblicazione è uguale sia per la legge ordinaria che quella costituzionale. La differenza tra leggi di revisione costituzionale e altra legge costituzionale sta nel fatto che la prima modifica il testo normativo della Costituzione mentre la legge costituzionale non modifica il testo della Costituzione ma è una legge che si affianca; oltre al piano formale sul piano dell'interpretazione l'altra legge costituzionale potendo derogare la Costituzione deve porsi ad essa secondo il rapporto di specialità, quindi nell'altra legge costituzionale non può essere utilizzata l'analogia legis. 10.2 LIMITE REVISIONE COSTITUZIONALE: Il potere di revisione costituzionale non è illimitato. L'esistenza di limiti si giustifica ne fatto che solo il potere costituente è sovrano ed illimitato ed esso si è consumato con l'adozione della Costituzione. • LIMITE ESPLICITO: l'unico limite esplicito cioè espresso nella Costituzione si trova nell'art. 139 Cost. Articolo 139 discussione e approvazione dei singoli articoli, riservando all'aula la discussione e approvazione definitiva dell'intero articolato. Concluso il procedimento di formazione in un ramo del Parlamento, in virtù del bicameralismo perfetto, che contraddistingue la struttura e il funzionamento del Parlamento Italiano, il disegno di legge, approvato dalla prima Camera, viene trasmesso a cura del Presidente dell'assemblea, all'altro ramo del parlamento, affinché anch'esso lo approvi nello stesso identico testo. La seconda Camera procede alla discussione approvazione del disegno di legge senza vincolo alcuno, potendo seguire una procedura diversa da quella adottata dalla prima Camera, e potendo apportare modifiche al disegno di legge. In questo caso, il disegno di legge verrà trasmesso nuovamente alla prima Camera (procedimento chiamato navette) e così, di seguito, fin tanto che entrambi i rami del parlamento non lo approvino nello stesso identico testo. Esistono però delle condizioni cui la Costituzione sottopone la validità delle deliberazioni camerali. Le Camere infatti come tutti gli organo collegiali conoscono un quorum costitutivo e un quorum deliberativo (art. 64 comma 2 Cost.). Il quorum costitutivo o numero legale è il numero, che consiste nella maggioranza dei componenti, è il numero minimo di membri presenti affinché l'assemblea possa validamente deliberare. Il quorum deliberativo, di regola consiste nella maggioranza dei presenti ma posso essere previste maggioranze speciali, consiste nel numero minimo di voti favorevoli affinché la deliberazione sia approvata. FASE 3 : PROMULGAZIONE Conclusa la fase della approvazione la legge è approvata ma non è ancora efficace. L'efficacia è data dalla promulgazione del P.d.R che firma il disegno di legge, entro un mese dall'approvazione della legge, e la rende passibile di iscrizione nella Gazzetta Ufficiale, ma egli può adottare il suddetto principio del "rinvio di legge" (se il rinvio di legge è ammissibile (art. 74 Cost. non lo esclude) comporta ad una regressione alla prima deliberazione poiché solo in quella fase possono esservi delle modifiche). La Costituzione tace sui motivi del rinvio lasciando solo così intendere che il P.d.R. possa rinviare le leggi, non solo per motivi di legittimità costituzionale ma anche per motivi di merito. Quest'ultima soluzione non convince molto in considerazione del ruolo apolitico del Capo dello Stato nella nostra forma di governo. Tuttavia se le Camere riapprovano (senza alcun aggravio di maggioranza) la legge nello stesso identico testo il P.d.R. è tenuto a promulgarla. FASE 4 : PUBBLICAZIONE In caso di firma la legge sara immediatamente pubblicata a cura del Ministro Guardasigilli (Ministro della Giustizia) nella gazzetta ufficiale e inserita nella Raccolta ufficiale degli atti normativi dello Stato. Dopo la pubblicazione ed il passare della Vacatio legis la legge diventate efficace e produce i suo effetti. 12. LEGGI RINFORZATE ED ATIPICHE La costituzione ha previsto forme di leggi che non hanno nel pieno le caratteristiche della legge ordinaria. In alcuni casi ha previsto che per disciplinare una determinata materia bisogni seguire procedimenti particolari di formazione della legge, più complessi di quello ordinario, le leggi rinforzate; in altri casi ha previsto che una determinata legge abbia una collocazione particolare nella gerarchia delle fonti, non avendo esattamente la stessa forza attiva e passiva delle altre leggi ordinarie, le leggi atipiche. Per quanto riguarda le leggi rinforzate sono tali non perché sia rafforzato il procedimento parlamentare prescritto per la loro formazione, ma perchè è reso più complesso dell'ordinario il procedimento di formazione del progetto di legge. Le riforme costituzionali degli ultimi anni manifestano la tendenza ad introdurre leggi rinforzate che incidono proprio sul procedimento parlamentare come ad esempio il procedimento che è stato introdotto per l'amnistia e l'indulto. Infine i procedimenti rinforzati sono procedimenti specializzati seguiti per produrre leggi anch'esse specializzate. Sono atti che hanno competenza riservata e limitata e rappresentano uno di quei fenomeni che si è cercato di spiegare con l'introduzione del criterio di competenza. Si distinguono dalle leggi ordinarie sia per forza attiva (possono abrogare solo le leggi che hanno quel contenuto specifico) sia per forza passiva (possono essere abrogate da leggi formate con quello specifico procedimento. Un esempio può essere l'art. 79 della costituzione: Articolo 79 "L'amnistia e l'indulto sono concessi con legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo e nella votazione finale. La legge che concede l'amnistia o l'indulto stabilisce il termine per la loro applicazione. In ogni caso l'amnistia e l'indulto non possono applicarsi ai reati commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge." La norma sull'amnistia e l'indulto è stata modificata nel 1992 passando da un decreto legislativo anomalo ad una legge rinforzata, già prima di diventare tale come previsto dall'art. 75 comma 2 non poteva essere sottoposta a referendum abrogativo, ma può essere abrogata solo con atto che abbia la medesima procedura di formazione. Per fonti atipiche si intendono quegli atti che non rientrano interamente nel tipo di legge ordinaria, perché pur avendo la stessa forma della legge, hanno una posizione particolare nel sistema delle fonti per quanto riguarda la loro forza. Sono ipotesi eterogenee, per cui le fonti atipiche non sono una categoria precisa e connotata da caratteristiche univoche. Essi hanno una maggior forza passiva in quanto non posso essere abrogati dalla legge ordinaria. Due sono le ipotesi principali: • Sono atipiche , perché dotata di una forza passiva potenziata le leggi che l'art. 75 comma 2 Cost. esclude dal referendum abrogativo che come sappiamo è un atto avente forza di legge; • Tra le fonti citata nell'art 75 comma 2 riconosciamo anche le leggi dette meramente formali. Con questa definizione vengono indicati alcuni atti che hanno necessariamente la forma della legge, essendo coperti da riserva di legge formale, ma non hanno un contenuto normativo paragonabile a quelle tipico della legge: cioè non introducono norme capaci di produrre effetti giuridici generali nell'ordinamento. Gli esempi più evidenti sono le leggi di approvazione del bilancio statale e le leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali. 13. GLI ATTI AVENTI FORZA DI LEGGE Gli atti con forza di legge sono atti normativi, diversi dalla legge, in quanto adottati da organi diversi dalle Camere, ma ad essa equiparati nella forza, sia attiva, in quanto capaci ad abrogare (e quindi derogare alla) legge ordinaria, sia passiva, in quanto capaci di resistere alla abrogazione (e deroga) da parte di atti normativi diversi dalla legge ordinari ed equiparati (ad esempio un regolamento governativo successivo emanato dallo stesso soggetto non può né abrogare né derogare); la forza passiva la ritroviamo nelle fonti atipiche che hanno una forza passiva atipica. Gli atti dotati di forza di legge, essendo una eccezione al principio che assegna la funzione legislativa alla Camere (art 70. Cost.), sono solo quelli espressamente previsti dalla Costituzione o da leggi costituzionali; questo significa che sono "numero chiuso" e cioè solo quelli espressamente previsti dalla Costituzione. Nessuna fonte può introdurre una fonte equiparata o superiore per il principio gerarchico. Ci sono casi in cui la legge ordinaria (art. 14 e seguenti della legge 400/88) integra gli articoli 76,77 della Costituzione. Il governo deve rispettare questa legge ma può anche non farlo perché in quanto legge ordinaria non può essere parametro di legittimità costituzionale. Gli atti avente forza di legge sono: • Il decreto legislativo (art. 76 Cost.) • Il decreto legge (art. 77 Cost.) • Il referendum abrogativo (art. 75 Cost.) • I decreti governativi in caso di guerra (art. 78 Cost.) • I decreti di attuazione degli statuti speciali Gli ultimi due punti appena citati sono due sottogruppi dei decreti legge e decreti legislativi (detti anomali) e per quanto riguarda l'ultimo punto essendo gli statuti speciali adottati dalla Costituzione i decreti di attuazione posso anche derogare la Costituzione stessa. Anche gli atti avente forza di legge sono emanati e promulgati dal Presidente della Repubblica. 14. LA DELEGAZIONE LEGISLATIVA: Secondo l'art. 76 della Costituzione, le Camere possono con legge delega, approvata con procedura normale (art. 72/4 Cost.), delegare il Governo all'adozione di un decreto legislativo che disciplini una data materia di solito molto complessa. L'art. 76 della Costituzione è enfatico (come l'art 25 comma 2 ad esempio) e cioè che il testo vuol dire qualcosa in più del significato letterale. L'art. 76 insiste sui presupposti e cioè le condizioni d'accesso affinché si possa approvare una legge delega, il primo comma dell'art. 77 invece sembra appartenere all'art. 76 e questo ci suggerisce la doppia eccezionalità: il decreto legislativo insiste sui presupposti mentre l'art. 77 sull'esistenza stessa del decreto di legge. Entrambi gli articoli operano in deroga all'art. 70 della Costituzione. Titolo I - Articolo 70 La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere. Titolo I - Articolo 76 L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti. Titolo I - Articolo 77 Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria. Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni . I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti. La legge delega è un vero e proprio atto normativo e non deve mai essere presentata in bianco e solo in rari casi rappresentano un atto normativo a se stante ben più spesso sono contenuto all'interno di atti aventi a volte contenuti molto differenti. Esempio Art. 7 Legge 400/88 Delega per il riordinamento dei Comitati di ministri e dei Comitati interministeriali 1. Il Governo e' delegato ad emanare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, norme aventi valore di legge ordinaria intese a ridurre e riordinare i Comitati di ministri, compresi quelli non istituiti con legge, ed i Comitati interministeriali previsti dalle leggi vigenti, ad eccezione del Comitato interministeriale per il credito e il risparmio, anche in relazione alle norme, agli strumenti ed alle procedure disciplinate nella presente legge, secondo i seguenti principi e criteri direttivi: a) eliminazione di duplicazioni e sovrapposizioni di competenze; b) coordinamento delle attività inerenti a settori omogenei di competenza anche se ripartiti fra più Ministeri. 2. I decreti delegati di cui al comma I sono emanati previo parere delle Commissioni permanenti delle Camere competenti per materia. Il Governo procede comunque alla emanazione (uso improprio della parola visto che l'emanazione è un provvedimento del P.d.R. si sarebbe dovuto usare il verbo deliberare) dei decreti delegati qualora tale parere non sia espresso entro trenta giorni dalla richiesta. La legge delega deve necessariamente contenere i principi e criteri direttivi, che dettano la cornice normativa cui si deve attenere la disciplina posta con il d.lgs, il tempo limitato entro cui il governo deve adottare il decreto l ed infine gli oggetti definiti, che circostanziano le materie che il Governo deve disciplinare. Secondo buona parte della giurisprudenza (anche quella costituzionale) principi e criteri direttivi hanno lo stesso significato ma in realtà i criteri si differenziano in quanto sono le norme a carattere procedurale che permettono l'adozione del decreto legislativo. Visto che la giurisprudenza transumano nel testo unico, che si sostituisce alle leggi precedenti), ed è quindi adottato da autorità capaci di creare fonti del diritto equiordinate a quelle raccolte nel testo unico medesimo. Il caso più frequente di testo unico innovativo è proprio quello della delegazione legislativa: il Governo viene delegato dalle Camere ad adottare un testo unico di raccolta e coordinamento di tutte le leggi precedentemente emanate sopra una data materia, talora accompagnato dalla previsione, nella legge delega, di nuovi principi della materia. Questo testo unico avendo forza di legge, in quanto è un d.lgs. sarà capace di sostituirsi effettivamente alle leggi precedenti ed di abrogarle con abrogazione implicita per ridisciplina dell'intera materia (art. 15 preleggi) che ora sarà disciplinato dalle sole disposizioni del testo unico. Dal momento della sua entrata in vigore, il giudice dovrà applicare solo il testo unico. Allo stesso modo, le stesse Camere o il Consiglio regionale possono adottare con legge un testo unico innovativo di leggi preesistenti, ovvero il Governo (o la Giunta, secondo lo stato regionale) potrà adottare con regolamento un testo unico innovativo di precedenti regolamenti. Per cui la regola generale è che il testo unico deve essere un atto equiparato agli atti che lui stesso raccoglie e l'organo che lo redige deve rispettare la propria capacità e competenza normativa. Il testo unico compilativo è invece, una mera fonte di cognizione del diritto (come la Gazzetta Ufficiale o il Bollettino Regionale), che si limita a raccogliere le disposizioni vigenti in una data materia, senza possedere alcun intento normativo, in quanto è adottato da soggetti del tutto incapaci di produrre fonti del diritto ovvero incapaci di produrre fonti del diritto equiordinate a quelle raccolte. Il testo unico compilativo può essere privato o ufficiale. Se un privato realizza un testo unico compilativo, raccogliendo e sistemando organicamente tutte le leggi esistenti su una data materia, evidentemente, di un tale testo unico si potrà fare anche ampio uso, se ben fatto, ma non sarà mai una fonte del diritto. Lo stesso testo unico può essere realizzato da un autorità pubblica che però non ha capacità normativa equiordinata (ad esempio se il Governo o la Giunta con regolamento realizzasse un testo unico di disposizioni legislative). Questo testo unico è sprovvisto di forza degli atti normativi raccolti, avrà una mera efficacia conoscitiva delle leggi vigenti, vincolante per le sole autorità subordinate. Potrebbe essere considerato una fonte del diritto illegittima ma per il principio della conservazione dei valori giuridici viene considerato una semplice fonte di cognizione. Il testo unico compilativi non deve essere confuso con il testo unico innovativo con funzione di mero coordinamento formale poiché in quanto adottato con atto normativo avente efficacia equiordinata alle fonti in esso raccolte, è innovativo, benché esplicante una funzione di mera raccolta e riorganizzazione sistematica del materiale normativo precedente, senza intenti sostanzialmente innovatori. La distinzione tra testo unico innovativo e testo unico compilativi è dunque di natura formale, concernendo la natura dell'atto, da un lato atto normativo equiordinato e dall'altro atto normativo non equiordinato, e non la sostanza, in quanto in quanto un testo unico innovativo può sostanzialmente essere anche meramente compilativi mente un testo unico compilativi non potrà mai essere sostanzialmente innovativo. 16. DECRETO LEGGE E LEGGE DI CONVERSIONE Il decreto legge è un atto normativo dotato di forza di legge, che si distingue per la sua provvisoria efficacia e validità (art. 77 Cost.). E' adottato dal Governo (quindi dal Consiglio dei Ministri), sotto la propria responsabilità, in casi straordinari di necessità ed urgenza, e deve essere, il giorno stesso della sua adozione, presentato alle Camere per la conversione in legge, attraverso l'iniziativa legislativa di un disegno di legge di conversione in legge. Se non è presentato per la conversione, o se non viene convertito in legge entro sessanta giorni dalla pubblicazione, decade retroattivamente, come se non fosse mai esistito, ma le Camere possono regolare con legge (detta sanatoria) i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti. Anche in mancanza di sanatoria la prescrizione, la decadenza o il passato in giudicato sono i motivi per i quali gli effetti devono rimanere tali. Il decreto legislativo, come tutti gli atti legislativi statali, è emanato dal P.d.R., immediatamente pubblicato nella GU, ed entra in vigore, secondo le sue stesse previsioni il giorno stesso o successivo. 16.1 CONVERSIONE CON EMENDAMENTI Il decreto legge può essere convertito con emendamenti approvati dalle camere con la legge di conversione. Le disposizioni emendanti hanno, salvo diversa espressa disposizione, effetti ex nunc, cioè pro futuro, in omaggio al principio di irretroattività delle leggi. Art. 15/5 l. n. 400/88 " Le modifiche eventualmente apportate al decreto-legge in sede di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di converisione, salvo che quest'ultima non disponga diversamente. Esse sono elencate in allegato alla legge". Questa soluzione è di agevole applicazione agli emendamenti aggiuntivi. Più problematica è invece la sorte delle originarie disposizioni quando gli emendamenti sono soppressivi, modificativi o sostitutivi. Quando l'emendamento è soppressivo, le disposizioni originarie del decreto legge non più riprodotte nella legge di conversione dovranno ritenersi come non convertite, e dunque decadute retroattivamente (secondo un'altra tesi che considera la conversione come fatto unitario, le disposizioni soppresse devono essere considerate abrogate dalla legge di conversione). Analoga sorte spetterà alle disposizioni sostituite, quando la sostituzione equivarrà in sostanza, ad una soppressione con aggiunta di nuove disposizioni. Quando invece l'emendamento è solo modificato delle originarie disposizione del decreto legge, queste devono ritenersi convertite e successivamente modificate con efficacia di regola pro futuro. La differenza tra emendamento sostitutivo e modificativo si coglie sul piano interpretativo. L'emendamento modificato procede con soluzione di continuità normativa rispetto alla disposizione originaria e la disposizione emendata rappresenta una evoluzione o involuzione della precedente, mentre l'emendamento sostitutivo interrompe il legame con la disposizione originaria, producendo una nuova disposizione incidente su una diversa realtà normativa. Il decreto legge benché decaduto può aver prodotto effetti irreversibili durante la propria provvisoria vigenza, che necessitano di una specifica regolamentazione. Sul punto, l'art. 77 Cost. pone una riserva di legge ordinaria in quanto solo le Camere, con legge ordinaria, possono regolare i rapporti giuridici sulla base del decreto legge non convertito attraverso la legge detta di sanatoria. L'art. 15 l. 400/88 ricorda che il Governo non può mediante decreto legge: conferire deleghe legislative ai sensi dell'articolo 76 della Costituzione; provvedere nelle materie indicate nell'articolo 72, quarto comma, della Costituzione; rinnovare le disposizioni di decreti-legge dei quali sia stata negata la conversione in legge con il voto di una delle due Camere; regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti; ripristinare l'efficacia di disposizioni dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale per vizi non attinenti al procedimento. 16.2 REITERAZIONE Secondo una prassi, ormai desueta, il Governo era solito reiterare i decreti legge, che non fossero ancora stati convertiti in legge entro il termine dei 60 giorni, adottando, di regola, con efficacia retroattiva, un nuove decreto legge di contenuto identico, o sostanzialmente analogo al precedente, allo scopo di vincere gli effetti della decadenza. Questo abuso della reiterazione, della cui illegittimità era lecito dubitare da tempo (sentenza N. 302/1988), è stato del tutto abbandonato in seguito alla sentenza n. 360/1996, con cui la Corte Costituzionale ha affermato che il principio che la reiterazione del decreto legge non convertito è legittima solo quando il nuovo decreto risulti fondato su autonomi casi straordinari di necessità ed urgenza, che, in ogni caso, non potranno essere ricondotti al solo fatto della mancata conversione del precedente decreto. La Corte ha però aggiunto, addolcendo le conseguenze del vizio di reiterazione, affermando che questa può ritenersi sanata quando le Camere, attraverso la legge di conversione (o sanatoria), abbiano assunto come propri i contenuti (o gli effetti) del decreto legge reiterato. Dunque la Corte costituzionale si da la possibilità di rendere incostituzionali i decreti legge reiterati quando vuole evitare la reiterazione, appunto, e la conversione di conseguenza. 17. ALTRI DECRETI CON FORZA DI LEGGE Sebbene il decreto legge ed il decreto legislativo delegato siano i due principali atti con forza di legge, esistono nel nostro ordinamento altri due decreti che occupano quella posizione nella gerarchia delle fonti. Ovviamente, trattandosi di fonti primarie, anch'essi sono previsti da fonti di rango costituzionale. 17.1 DECRETI EMENATI IN CASO DI GUERRA L'art. 78 Costituzione dispone: "Le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al Governo i poteri necessari". La dottrina ritiene che tra i poteri conferiti all'esecutivo vi possa essere anche una sorta di delega anomala al Governo, cui deve essere concesso il potere di emanare norme, con forza di legge, derogando alle procedure legislative ordinarie. Questi atti potrebbero forse essere autorizzati anche a sospendere determinate libertà costituzionali. Si tratta dunque di atti extra ordinem, dietro ai quali si profila nuovamente la necessità come super fonte del diritto. Fortunatamente non vi sono state sinora applicazioni concrete dell'art. 78. 17.2 DECRETI LEGISLATIVI DI ATTUAZIONE DEGLI STATUTI SPECIALI Gli Statuti delle Regioni speciali, che sono leggi costituzionali, prevedono che all'attuazione dello statuto e trasferimento delle funzioni, degli uffici del personale dallo Stato alla Regione stessa si provveda con un particolare tipo di atto: si tratta di un decreto legislativo, emanato dal Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, su proposta di un'apposita commissione paritetica formata da membri designati in parti eguali dal Governo e dalla assemblea regionale. Sono atti con forza di legge, a cui è attribuita una competenza specifica e riservata: la loro emanazione avviene senza una delega legislativa del Parlamento. 18. REGOLAMENTI PARLAMENTARI 18.1 DEFINIZIONI Il regolamento parlamentare è l'atto con cui l'art. 64 Cost. riserva la disciplina dell'organizzazione e del funzionamento di ciascuna Camera, con particolare riferimento al procedimento legislativo. Esso è approvato a maggioranza assoluta dalla Camera e pubblicato per disposizione del regolamento stesso, in Gazzetta Ufficiale. Nonostante la terminologia regolamento che essi portano per tradizione, i regolamenti parlamentari sono fonti primarie, inferiori soltanto alla Costituzione e dotate di un ambito di competenza riservato: attraverso essi si manifestano sia l'autonomia che caratterizza le Camere, in quanto organi costituzionali, e la loro indipendenza. L'indipendenza che ha ciascuna camera deve essere assicurata rispetto agli altri poteri dello Stato, ed anche all'altra Camera, comporta che la riserva di regolamento rappresenti anzitutto un limite alla sfera di applicazione delle leggi e delle altre fonti dell'ordinamento giuridico. 18.2 I REGOLAMENTI PARLAMENTARI NEL SISTEMA DELLE FONTI I regolamenti delle Camere non hanno relazione con le altre fonti primarie, se non quella di reciproca esclusione. In questi termini si spiega la posizione assunta dalla Corte costituzionale a proposito della sindacabilità dei regolamenti parlamentari. In una assai criticata decisione essa ha negato di poter sindacare la legittimità dei regolamenti parlamentari, poiché questi non rientrano "tra le leggi e gli atti aventi forza di legge" della cui legittimità si deve occupare la Corte costituzionale ai sensi dell'art. 134 Cost., ma sono espressione dell'indipendenza garantita al Parlamento, indipendenza anche dalla Corte costituzionale e dal giudizio di legittimità che ad essa compete. 19. REFERENDUM ABROGATIVO COME FONTE Il referendum è uno strumento di democrazia diretta, perché sottoponendo all'elettorato un determinato quesito, consente al corpo elettorale di assumere direttamente una decisione finale. Il referendum può essere considerato un'applicazione dell'art 1 comma 2 della nostra Costituzione: "La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione." La nostra costituzione prevede diversi tipi di referendum classificabili geograficamente in statali (artt. 75, 132, 138) e regionali (artt. 123 e 133). A livello statale possiamo ricordare il referendum costituzionale o approvativo delle leggi costituzionali (art. 138 Cost.), abrogativo delle leggi (art. 75 Cost.) e consultivo in materia di variazione territoriale delle regioni (art. 132 Cost.). Vi è un ulteriore tipo di referendum detto costitutivo o di indirizzo che si è verificato una sola volta il 2 Giugni del 1946 e consisteva nella scelta del popolo italiano tra la Monarchia alla Repubblica, per espressione diretta della Costituzione esso non potrà mai più essere attuato. Il referendum abrogativo è l'unico che può essere considerato fonte del diritto in quanto, in caso di esito positivo esso rappresenta un atto normativo ed ha forza di legge; se è negativo o invalido (quorum non raggiunto o consultazione non valido) la legge rimane in vigore e per i successivi 5 anni non può essere richiesto referendum sul medesimo argomento. Il referendum abrogativo è un regolamenti dell'Esecutivo è aperta alla creatività del legislatore ordinario. Gli articolo 3, 4 preleggi e l'art. 17 l. 400/88 dettano, pertanto, una disciplina generale che può essere derogata di volta in volta da leggi, che prevedono particolari tipi di regolamenti governativi. Il procedimento di formazione, dettato in via generale dal suddetto art. 17, stabilisce che sono deliberati dal Consiglio dei Ministri; previo parere obbligatorio ma non vincolante, del Consiglio di Stato; emanati con decreto del P.d.R. sottoposto al controllo preventivo di legittimità da parte della Corte dei Conti e infine pubblicati sulla GU. Si distinguono tre tipi di regolamenti governativi a seconda del rapporto che essi intrattengono con la riserva di legge: • ESECUTIVI: pongono le norme amministrative e procedurali necessarie per consentire l'esecuzione di leggi e regolamenti comunitari, consentiti per la loro natura meramente esecutiva anche in materia coperta da riserva di legge; • INDIPENDENTI: adottati in materie manchevoli di disciplina legislativa, sempre che non vi sia riserva di legge. La loro utilità puoi esservi solo se sono previsti prima dell'analogia se no se sono successivi non ci sarà mai un materia manchevole di disciplina (discorso molto simile per le consuetudini praeter legem); • ATTUATIVI: integrano le disposizioni legislative di principio, ponendo le norme di dettaglio, e non sono consentiti in materia coperta da riserva di legge assoluta: • AUTORIZZATIVI: dal punto di vista strutturale sono uguali a quelli attuativi ma hanno la caratteristica di intervenire nel processo di delegificazione. Quando il legislatore si rende conto che su una data materia non vi sia una sufficiente norma di dettaglio, visto che se si occupasse anche delle norme di dettaglio perderebbe di vista i principi generali, "autorizza" appunto il governo ad emanare un regolamento attraverso la legge di delegificazione in cui oltre ad autorizzare il Governo sancisce l'abrogazione differita di tutte le leggi su quella data materia dal momento dell'entrata in vigore del regolamento perché se no il regolamento le contrasterebbe e potrebbe essere annullato in virtù del criterio gerarchico; la delegificazione va distinta dalla deregolamentazione che invece consiste semplicemente nella eliminazione della normazione su date materie; • ORGANIZZATIVI: sono regolamenti attuativi in materia di organizzazione degli uffici pubblici; 21. STATUTI REGIONALI 21.1 DEFINIZIONI Sono fonti dell'ordinamento regionale: lo Statuto, la legge regionale ed il regolamento regionale. Tutte le regioni hanno uno Statuto ma gli statuti stessi sono di tipo diverso: in base a questa diversità che noi dividiamo le Regioni "a statuto speciale" con quelle "a statuto ordinario". La diversità riguarda innanzitutto la funzione che gli statuti svolgono. Gli Statuti delle Regioni Speciali servono a disciplinare i loro poteri particolari, oltre alla loro organizzazione. Infatti mentre le regioni ordinarie sono sottoposte a disciplina comune dettata dal titolo V della Costituzione, e in particolare dall'art. 117 che ne definisce la potestà legislative, le cinque Regioni Speciali (e per analogia le due Province autonome di Trento e Bolzano) hanno ciascuna una propria disciplina, derogatoria rispetto a quella comune dettata dalla Costituzione. Mirando a dettare una disciplina derogatoria della Costituzioni, gli Statuti delle Regioni Speciali sono adottati con legge Costituzionale: come dispone l'art. 1116 Cost. rinviando allo Statuto Speciale la definizione di "forme e condizioni particolari di autonomia". Diversa è la funzione degli Statuti delle regioni ordinarie. Per esse le forme e condizioni di autonomia sono già definite nella Costituzione. Dopo la riforma costituzionale del 1999 (Legge Cost. 1/1999), gli statuti delle Regioni Ordinarie hanno acquisito una funzione molto importante. Mentre in precedenza era la stessa Costituzione a disciplinare i tratti fondamentali della "forma di governo" delle Regioni, lasciando alle Regioni uno spazio normativo molto ridotto, in seguito alla suddette legge costituzionale la definizione integrale della "forma di governo" spetta alla Regione stessa. In seguito con ulteriore legge costituzionale (Legge Cost. 2/1999), è stata concessa una certa autonomia nello scegliersi la forma di governo (e la legge elettorale) attraverso la dotazione di una "legge statutaria". Si deve trattare di una legge regionale rinforzata perché deve essere approvata a maggioranza assoluta e può essere poi sottoposta a referendum approvativo se lo richiede una frazione del corpo elettorale o dell'assemblea regionale: ci sono però delle significative differenze per la Valle d'Aosta e le province autonome di Trento e Bolzano. 21.2 PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE Lo statuto delle Regioni Speciali è si una legge costituzionale ma, dopo la riforma, è diventata una legge costituzionale un po' particolare per due motivi: il primo è che è stata decostituzionalizzata in quanto come detto può essere derogato da una legge regionale rinforzata, e secondo perché come previsto dalla riforma le modifiche degli Statuti speciali non possono essere sottoposte a referendum costituzionale. Per quanto riguarda invece le Regioni ordinarie c'è stata una radicale riforma per ciò che riguarda la procedura di formazione: Art. 123 comma 2,3: "Lo statuto è approvato e modificato dal Consiglio regionale con legge approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due deliberazioni successive adottate ad intervallo non minore di due mesi. Per tale legge non è richiesta l'apposizione del visto da parte del Commissario del Governo. Il Governo della Repubblica può promuovere la questione di legittimità costituzionale sugli statuti regionali dinanzi alla Corte costituzionale entro trenta giorni dalla loro pubblicazione. Lo statuto è sottoposto a referendum popolare qualora entro tre mesi dalla sua pubblicazione ne faccia richiesta un cinquantesimo degli elettori della Regione o un quinto dei componenti il Consiglio regionale. Lo statuto sottoposto a referendum non è promulgato se non è approvato dalla maggioranza dei voti validi." Come possiamo notare il procedimento è piuttosto complicato a partire dall'approvazione che deve avvenire con maggioranza assoluta e con doppia deliberazione ad intervallo non minore di due mesi. Il Governo dunque ha la possibilità di impugnarlo davanti alla Corte Costituzionale entro trenta giorni dalla sua pubblicazione oppure nei tre mesi successivi un cinquantesimo degli elettori della Regione o un quinto dei componenti del Consiglio Regionale può far richiesta di referendum approvativo. Il temine suddetto di trenta giorno o tre mesi è per analogia con l'art. 138 Cost. un termine meramente notiziale senza efficacia normativa, passato questo termine se non vi sono opposizioni o se il referendum da esito positivo può esserci la promulgazione da parte del Presidente della Regione e la pubblicazione sul Bollettino ufficiale regionale. Il motivo di questo procedimento piuttosto complicato e paragonabile all'iter di legge costituzionale sta nel fatto che dopo la riforma l'art. 123 cost. viene riservato allo Statuto regionale la disciplina di alcune materie molto importanti: Art. 123 comma 1 "Ciascuna Regione ha uno statuto che, in armonia con la Costituzione, ne determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento. Lo statuto regola l'esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali." Mentre prima i limiti allo statuto erano molto ampio ora gli unici limiti sono quelli derivanti dal puntuale rispetto di ogni disposizione della Costituzione. La legge dello Stato dunque non può incidere sulle materie riservate agli Statuti anche se invece spetta ad essa fissare i principi del sistema elettorale regionale. Lo Statuto funge quindi da limite sia per le leggi dello Stato sia per le leggi regionali, rispetto alle quali gli statuti hanno una posizione di sovraordinazione gerarchica. 22. LA LEGGE REGIONALE 22.1 DEFINIZIONE Le legge regionale è una legge ordinaria formale in quanto il suo procedimento è del tutto simile a quello della legge statale e la collocazione tra le fonti primarie è giustificata sia perché la competenza regionale è garantita dalla stessa Costituzione, sia perché la Costituzione la pone su un piano di concorrenza e separazione dei potere rispetto alla legge statale ma anche perché entrambe sono egualmente sottoponibili al controllo di legittimità riservato alla Corte costituzionale. Alle leggi regionali sono in tutto equiparate le leggi provinciale emanate dalle province autonome di Trento e Bolzano. 22.2 PROCEDIMENTO Il procedimento di formazione regionale è disciplinato in minima parte dalla Costituzione, dallo Statuto per quanto riguarda l'iniziativa e l'approvazione e per il resto dal regolamento interno del consiglio regionale. • INIZIATIVA: spetta oltre alla Giunta ed ai consiglieri regionali, l'iniziativa spetta agli altri soggetti individuati dagli Statuti; • APPROVAZIONE: in consiglio regionale si usa di regola il ruolo della Commissione in sede referente, ma alcuni statuti prevedono anche la commissione redigente. Sono in genere previste le classiche tre letture in assemblea. La legge è approvata di regola a maggioranza relativa ma gli Statuti possono prevedere maggioranze superiori. Ad essi spetta il compito di definire le modalità con cui al procedimento legislativo possa partecipare il Consiglio delle Autonomie, l'organo di rappresentanza degli enti locali. • PROMULGAZIONE: da parte del Presidente della Regione con successiva pubblicazione sul B.U.R. Allo Stato è consentito di impugnare le leggi regionali dopo la loro pubblicazione, senza poter esercitare un veto preventivo. Solo in Sicilia e Trentino Alto Adige è sopravvissuta la peculiare forma di controllo preventivo sulle leggi regionali esercitata entro un termine molto breve dal Commissario di Governo, scaduto il quale la legge può essere promulgata anche senza giudizio. 22.3 POTESTA' LEGISLATIVA REGIONALE Dalla Costituzione del 1948 e fino alla riforma costituzionale del titolo V avvenuta con referendum costituzionale nel 2001 le regioni erano previste ed erano titolari di potestà legislativa anche se molto limitata per due motivazioni: la prima era che solo lo Stato potesse legiferare su tutte le materie e poi perchè le regioni potevano legiferare solo sulle materie previste dall'art. 117 comma 1 vecchio ordinamento; questo articolo prevedeva una potestà legislativa concorrente e cioè che le regioni potevano intervenire autonomamente ma vincolate dai principi fondamentali previsti dallo 25. IL SISTEMA DELLE FONTI COMUNITARIE Prima di affrontare le fonti comunitarie è giusto fare un piccola riflessione sul diritto internazionale. Con questo termine è solito indicare l'insieme delle norme giuridiche che regolano i rapporti tra i diversi stati intesi come soggetti giuridici (ad esempio le norme giuridiche che regolano i contratti tra diversi stati chiamati trattati). E' ovvio che può sorgere facilmente un quesito su come si rapportino il diritto internazionale con i diritti statali, la tesi che viene presa ora in considerazione è quella dualistica è cioè che rappresentino due entità differenti che non interagiscono tra di loro a meno che non vi siano un atto con il quale l'ordinamento statale si adatti all'ordinamento internazionale.. Bisogna però a questo punto fare una differenza tra diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare. Nel primo caso parliamo essenzialmente del diritto consuetudinario internazionale e dei principi generali dell'ordinamento internazionale e l'adattamento di questo tipi avviene automaticamente in base all'articolo 10 comma 1 della Costituzione che lo prevede espressamente. Articolo 10 "L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute". In caso violazione della norma comunitaria vi sarà una violazione indiretta dell'art. 10 della Costituzione e dunque qualsiasi norma in contrasto con il diritto internazionale generale è invalida. Quando invece parliamo di diritto internazionale particolare si parla essenzialmente del diritto derivante dai trattati internazionali. In questo caso il procedimento di adattamento avviene con approvazione di una legge di un qualsiasi atto normativo da parte dello stato o dalle regioni a seconda di chi sia la competenza esclusiva sulla materia in questione. La forma dell'atto può essere in due differenti modi: uno, quello meno diffuso, è quello in cui l'organo predispone una legge che sia articolo per articolo identica al trattato internazionale. La seconda forma, quella maggiormente utilizzata, è quella in cui attraverso una formula particolare la legge da attuazione al trattato allegandolo alla legge stessa. Le norme di diritto internazionale entrano nella gerarchia delle fonti al livello dell'atto normativo che gli ha dato attuazione. All'interno del diritto internazione particolare troviamo il diritto delle fonti comunitarie che come sappiamo si basa sulla sottoscrizione di un trattato (Roma 1957). 25.1 DEFINIZIONI La distinzione fondamentale da farsi è tra il diritto convenzionale ed il diritto derivato. Le fonti del diritto convenzionale consistono nei trattati con cui la Comunità europea è stata costituita e successivamente modificata e sviluppata. Nel Trattato CE sono disciplinati gli organi della Comunità e i loro poteri normativi: questi si esprimono attraverso atti normativi che costituiscono il diritto derivato. Non è raro sentire definire i trattati come la "Costituzione" della Comunità europea: in effetti sono una fonte gerarchicamente sovraordinata al diritto derivato, ed un apposito organo di tipo giurisdizionale, la Corte di giustizia della Comunità europea, istituita dai trattati per garantire questa prevalenza gerarchica. La Corte di giustizia ha, più precisamente, giurisdizione esclusiva per ciò che riguarda: interpretazione del Trattato e del diritto derivato nonché il giudizio di legittimità sul diritto derivato. 25.2 DIRITTO DERIVATO: TIPOLOGIE DELLE FONTI COMUNITARIE Le Fonti del diritto derivato si distinguono innanzitutto tra fonti vincolanti e fonti non vincolanti. Degli atti non vincolanti si può dire rapidamente che si distinguono: nelle raccomandazioni CE, inviti rivolti agli Stati a conformarsi ad un certo comportamento, e nei pareri, che esprimono il punto di vista di un organo comunitario su un determinato soggetto. Anche se non sono del tutto privi di efficacia giuridica, ma hanno infatti una funzione guida per l'interprete questi atti non esprimono norme in senso tradizionale. Sono invece pienamente atti normativi gli atti vincolanti che si distinguono in tre tipologie, profondamente diverse in linea di principio: • REGOLAMENTI CE: hanno le caratteristiche nel nostro ordinamento della legge. Hanno portata generale e pongono norme generali ed astratte; sono obbligatori in tutti i loro elementi, non possono essere applicati parzialmente dagli Stati a meno che non sia previsto dal regolamento stesso ed infine la caratteristica principale il regolamento CE è direttamente applicabile in ciascuno degli stati membri. • DIRETTIVE CE: sono atti normativi che hanno come destinatario uno Stato membro e lo obbligano ad un risultato, che deve essere raggiunto entro il termine fissato dalla direttiva; ha invece discrezionalità, cioè hanno facoltà di scegliere con quali mezzi conseguire l'interesse pubblico; ciò significa che lo stato può decidere se dare applicazione alla direttiva con legge, con regolamento o anche solo con comportamenti della pubblica amministrazione, purchè sia assicurata un'attuazione piena e corretta. Nella prassi capita spesso che la Direttiva CE non si limiti a fissare gli obiettivi, ma detti discipline assai particolareggiate, dette direttive dettagliate, al fine di limitare la discrezionalità degli stati ed ottenere un'attuazione uniforme nei vari ordinamenti. • DECISIONI CE: hanno caratteristiche che sono tipiche nel nostro ordinamento del provvedimento amministrativo. Sono obbligatori in tutti i loro elementi e direttamente applicabili, come i regolamenti CE, ma a differenza di questi hanno portata particolare, si rivolgono cioè a soggetti specifici, che possono essere uno Stato membro o una determinata persona giuridica. Come i provvedimenti amministrativi, sono atti con cui gli organi della Comunità europea applicano le norme generali ed astratte poste dalle fonti normative comunitarie alle fattispecie particolari e concrete. 25.3 DIRETTA APPLICABILITA' E EFFETTO DIRETTO La diretta applicabilità è una qualità di determinati atti comunitari che producono immediatamente i loro effetti giuridici nell'ordinamento nazionale, senza l'interposizione di un atto normativo nazionale. Questa è una caratteristica tipologica dei regolamenti CE e delle decisioni CE che si differenziano per questo dalle direttive CE: quest'ultime in linea di principio, si comportano secondo gli schemi consueti dei rapporti tra ordinamento nazionale e ordinamenti esterni e cioè che le norme esterne si fermano di fronte ai confini della sovranità nazionale e possono essere applicate in esso soltanto in forza di un'apposita disposizione interna di esecuzione o di rinvio, mente gli atti dotati di diretta applicabilità sfondano questa membrana e s'impongono per forza propria nell'ordinamento nazionale degli Stati a cui sono rivolti. In quanto caratteristica di un certo tipo do atto-fonte la diretta applicabilità è definita nel Trattato che determina anche quando e con quali procedure i regolamenti possono essere emanati. Diversa concettualmente è la nozione di effetto diretto, essa non riguarda gli atti ma le norme: e perciò una nozione non definita dal legislatore nel Trattato, ma dall'interprete e nel nostro caso dalla Corte di giustizia delle Comunità europea. L'effetto diretto è la capacità di una norma comunitaria di creare diritti ed obblighi direttamente in capo ai singoli anche senza l'intermediazione dell'atto normativo statale: questa capacità non discende dalla tipologia dell'atto, ma dalla struttura della singola disposizione e norma che può esserne ricavata. E' l'interprete insomma a riconoscere le norme che hanno effetto diretto, ossia che sono applicabile senza l'intermediazione di ulteriori atti (sono norme self-executing). La nozione di effetto diretto nasce al fine di evitare un problema che si è verificato per lungo tempo: nel caso delle direttive CE come sappiamo le norme devono essere attuate con una disposizione interna ad ogni Stato ma ciò non avveniva puntualmente e dunque risultava paralizzato l'apparato normativo comunitario. Per questo la Corte di giustizia che laddove vi sia una norma che dalla sua interpretazione di denoti l'effetto diretto, a prescindere dal tipo di atto di cui si sta parlando, essa deve essere direttamente applicata senza attendere l'attuazione nazionale. Se incrociamo i due concetti sopra citati possiamo avere 4 possibilità: 1. norme direttamente efficaci espresse da atti direttamente applicabili: sono le norme che di regola caratterizzano i regolamenti CE; 2. norme non direttamente efficaci espresse da atti direttamente applicabili: vi sono alcuni e anche abbastanza frequenti regolamenti CE che definiscono un quadro normativo che deve essere attuato o da altri regolamenti CE oppure da norme nazionale; 3. norme direttamente efficaci espresse da atti non direttamente applicabili : sono per lo più i divieti posti da direttive dettagliate o dagli stessi Trattati, così come interpretati dalla Corte di Giustizia; 4. norme non direttamente efficaci espresse da atti non direttamente applicabili: sono di regola le norme che derivano dalle direttive CE. 26. RAPPORTI TRA NORME COMUNITARIE E NORME INTERNE 26.1 LA LIMITAZIONE DI SOVRANITA' E IL DEFICIT NORMATIVO Aderendo alla Comunità europea, l'Italia ha accettato le condizioni di appartenenza fissate dal Trattato: ha accettato, in particolare, che le "leggi" comunitarie entrassero direttamente nel proprio ordinamento, senza l'intermediazione del legislatore nazionale. La Corte di giustizia ha poi precisato che l'effetto diretto comporta la prevalenza del diritto comunitario su quello interno; sicchè le norme comunitarie non solo entrano direttamente nel nostro ordinamento, ma prevalgono sulle norme interne. Se la legge è la manifestazione più tipica della sovranità, la prevalenza del diritto comunitario sulle leggi nazionali segna dunque un cedimento della sovranità nazionale, che viene limitata in seguito all'adesione dell'Italia alla Comunità. In quasi tutti gli Stati europei, l'adesione e l'accettazione delle trasformazioni più salienti della Comunità europea sono state accompagnate da riforme costituzionali. In Italia, invece, l'unica fonte che disciplina l'adesione è la legge di ratifica del Trattato di Roma, nonché l'ordine di esecuzione in essa contenuta. Ma, la legge di ratifica è un atto meramente formale e l'ordine di esecuzione è una semplice forma stereotipata e poi comunque sono fonti primarie dunque non potrebbero derogare il potere di sovranità previsto nella costituzione. La risposta è da trovarsi seconda la Corte costituzionale appellandosi all'art 11 della Cost. e in particolare all'inciso che dice: "consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo". Nonostante la lettura del testo dimostri che la disposizione fosse stata pensata per un altro scopo, ma questo non è un problema in quanto la disposizione si estranea dalla volontà del legislatore, e vive di vita propria, dunque la Corte costituzionale con interpretazione estensiva dell'enunciato sopra citato ha letto nell'art. 11 ed in particolare in, "condizioni di parità", come la base dell'autorizzazione costituzionale alla Comunità europea che in un certo senso pone i suo membri in condizione di parità. Così si è legittimata costituzionalmente l'appartenenza dell'Italia alla Comunità europea, ma il risultato è che manca una vera disciplina dei rapporti tra l'ordinamento italiano e quello comunitario. L'intera disciplina è stata infatti elaborata dalla giurisprudenza costituzionale. 26.2 LE TAPPE DEL CAMMINO COMUNITARIO DELLA CORTE COST. Alla domanda fondamentale di quale norma applicare in caso di contrasto tra norme interne e norme comunitarie la Corte costituzionale, più volte chiamata a decidere sul contrasto tra le leggi ordinarie ed i regolamenti CE ha dato nel tempo risposte differenti, applicando in successione i diversi criteri di risoluzione delle antinomie. In un primo tempo la Corte costituzionale ha applicato il criterio cronologico: i conflitti tra le "leggi" italiane e quelle comunitarie si sarebbero dovuti risolvere secondo le regole della successione nel tempo, le norme recenti abrogano quelle meno recenti, "senza dar luogo a questioni di costituzionalità" (sent. 14/1964). Naturalmente questa soluzione non era affatto gradito alla Corte di giustizia impegnata a garantire sempre e comunque la superiorità del diritto comunitario. Dunque la Corte costituzionale cercò di adeguare la propria giurisprudenza applicando il criterio gerarchico: le leggi italiane che contrastassero con un precedente regolamento CE (fermo restando che il regolamento Ce successivo abroga le leggi precedenti italiane) dovevano essere impugnate di fronte alla Corte costituzione per violazione indiretta dell'art. 11. Ma anche questa soluzione era piena di inconvenienti, perché se l'applicazione del criterio gerarchico sembra assicurare sul piano concettuale, la prevalenza del diritto comunitario sul piano operativo non è così. Con tutto il tempo