Dottrina del Diritto: Cap. 1 - La Dottrina come Scienza Giuridica, Sintesi del corso di Filosofia del Diritto

Scarica Dottrina del Diritto: Cap. 1 - La Dottrina come Scienza Giuridica e più Sintesi del corso in PDF di Filosofia del Diritto solo su Docsity! DOTTRINA PURA DEL DIRITTO INTRODUZIONE Cos’è la DOTTRINA PURA? La do�rina pura è una do�rina depurata da ogni ideologia poli�ca e da ogni elemento scien�fico naturalis�co, una do�rina giuridica, cosciente del suo cara�ere par�colare dovuto all’autonomia del suo ogge�o. Lo scopo dell’autore è stato quello di elevare la giurisprudenza, che palesemente ed occultamente si dissolveva quasi del tu�o nel ragionamento polico-giuridico, all’altezza di una scienza auten�ca, di una scienza dello spirito. Si tra�ava di sviluppare le sue tendenze dire�e non alla creazione, ma esclusivamente alla conoscenza del diri�o, e di avvicinare il più possibile i suoi risulta� all’ideale della scienza: ogge�vità ed esa�ezza. Una peculiarità di tale do�rina pura del diri�o è la sua coerenza interna. Inoltre non c’è in genere nessun indirizzo poli�co a cui la do�rina pura del diri�o non sia stata ancora sospe�ata d’appartenere. In questo senso è necessario il paragone con la scienza della natura, se infa� quest’ul�ma è riuscita così bene a conquistare la sua indipendenza dalla poli�ca, ciò fu dovuto al fa�o che esisteva un interesse sociale molto forte per questa sua vi�oria: l’interesse per il progresso della tecnica che può essere garan�to solo dalla libera ricerca. Rela�vamente alle scienze sociali, si manca ancora di una forza sociale che possa reagire contro l’interesse strapotente che, tanto coloro che si mantengono al potere, quanto coloro che vi aspirano hanno per la teoria che soddisfa i loro desideri, cioè per un’ideologia sociale. Inoltre l’ideale di una scienza ogge�va del diri�o e dello Stato ha la prospe�va di essere riconosciuto universalmente solo in un periodo di equilibrio sociale. Le principali cri�che a tale teoria riguardano la convinzione di alcuni che essa sia completamente priva di contenuto, un mero gioco di conce� vuo�, altri invece ammoniscono che a causa delle sue tendenze sovversive il suo contenuto importa un serio pericolo per lo stato esistente e per il suo diri�o. Una delle obiezioni che più frequentemente si sollevano contro la teoria pura del diri�o è che questa, liberandosi totalmente da ogni elemento poli�co, si allontana alche dalla vita palpitante e diventa perciò scien�ficamente priva di valore. DIRITTO E NATURA - CAPITOLO 1 La do�rina pura del diri�o è una teoria del diri�o posi�vo, non di un par�colare ordinamento giuridico. È una teoria generale del diri�o, non interpretazione di norme giuridiche par�colari Purezza = la sola conoscenza dell’ogge�o così com’è / che cosa e com’è il diri�o E non come dovrebbe essere!! E’ scienza del diri�o, non poli�ca del diri�o. È improntata a liberare il diri�o da tu� gli elemen� che le sono estranei Il diri�o è un fenomeno sociale, la società è però un ogge�o completamente diverso dalla natura, perché è una connessione di elemen� del tu�o diversa. Il diri�o deve essere allora distaccato il più chiaramente possibile dalla natura. Questo è però difficile per il fa�o che il diri�o sta nel campo della natura e abbia un esistenza, pare, del tu�o naturalis�ca. Se si analizza cioè qualsiasi fa�o considerato diri�o si possono dis�nguere due elemen�: • - ACCADIMENTO ESTERIORE. A�o sensibilmente percepibile il quale procede nello spazio e nel tempo, per lo più un comportamento umano; • - SIGNIFICATO. Uno specifico significato quasi immanente o aderente a quest’a�o o accadimento. L’a�o di per se dire qualcosa a�orno al suo significato, può chiarire il proprio senso = l’a�o sociale può portare con se una qualificazione di se stesso!! La conoscenza rela�va al diri�o trova una autoqualificazione del materiale che precede la qualificazione che deve effe�uare la scienza giuridica. Da ciò si evince la necessità di dis�nguere il significato sogge� da quello ogge�vo di un a�o: • - SIGNIFICATO SOGGETTIVO. Connotazione personale data all’a�o dal sogge�o che lo pone in essere; • - SIGNIFICATO OGGETTIVO. Significato che un a�o assume all’interno del sistema di tu� gli a� giuridici, cioè nel sistema del diri�o. Norma come schema qualifica�vo = qualifica il fa�o come giuridico L’accadimento esteriore è un fa�o sensibilmente percepibile perché si svolge nel tempo e nello spazio, è un frammento di natura che, come tale, è determinato secondo la legge di casualità = è un fa�o che non ha nulla di giuridico!! Cosa trasforma questo a�o in un fa�o giuridico?? il suo significato Il fa�o in ques�one o�ene il suo senso specificatamente giuridico, il suo par�colare significato giuridico, per mezzo di una norma che nel suo contenuto vi si riferisce e gli impar�sce il significato giuridico di modo che l’a�o possa essere qualificato secondo questa norma => La norma funziona così come schema qualifica�vo, essa viene prodo�a da un a�o giuridico che da parte sua riceve di nuovo il suo significato da un’altra norma!! In altre parole il fa�o che ques� fa� abbiano questo “significato” vuol dire soltanto che tali fa� nella loro totalità corrispondono a determinate disposizioni della cos�tuzione; che il contenuto di un avvenimento effe�vo coincide cioè col contenuto di una norma in qualsiasi modo presupposta. F 0 2 0Norme che danno a cer� fa� il cara�ere di a� giuridici e che esse stesse sono prodo�e da tali a� giuridici Norma come a�o e stru�ura qualifica�va NORMA ATTO GIURIDICO La norma, come specifica stru�ura qualificata, è qualcosa di diverso dall’a�o psichico col quale essa è voluta o rappresentata. La do�rina pura del diri�o non si rivolge né ai processi spirituali né ai fa� fisici quando cerca di conoscere le norme e di comprendere giuridicamente una cosa qualsiasi. Comprendere qualcosa giuridicamente non può significare altro che comprendere qualcosa come diri�o. Tautologia: solo le norme giuridiche possono essere ogge�o di conoscenza giuridica: infa� il diri�o è una norma; ma la norma è una categoria che non trova applicazione nel campo della natura. Quando cer� a� naturali vengono qualifica� come processi giuridici, ciò non significa altro che è loro a�ribuito un valore da norme il cui contenuto sta in una determinata corrispondenza con l’avvenimento effe�vo. = si può qualificare un a�o come giuridico, solo quando il contenuto di questo è specificatamente riconosciuto come contenuto di una norma Validità della norma A�o (sta nello spazio e nel tempo) ≠ Norma => è il contenuto ad essere lo stesso Con “validità della norma” non si vuole indicare altro che la sua esistenza specifica, il modo par�colare con cui si presenta a differenza dell’essere della realtà naturale che procede nello spazio e nel tempo. Il contenuto possibile della norma è lo stesso contenuto possibile dell’accadere effe�vo, e poiché la norma si riferisce col suo contenuto a questo accadere effe�vo, sopra�u�o al comportamento umano, è necessario che tanto lo spazio quanto il tempo in cui il comportamento umano determinato da una norma si realizza siano determina� nel contenuto della norma stessa!! La validità delle norme che regolano il comportamento umano in generale, e quindi anche in par�colare la validità delle norme giuridiche, è una validità spaziale e temporale in quanto queste norme hanno per contenuto dei fa� spaziali e temporali. Il rapporto della norma con lo spazio e con il tempo cos�tuisce la sfera di validità spaziale e temporale della norma. Questa sfera di validità può essere determinata, ma può anche essere illimitata. Sfera di validità spaziale e temporale: -limitata/determinata -illimitata/indeterminata La norma può valere soltanto per un determinato spazio e per un determinato tempo, cioè può regolare soltanto dei fa� in un determinato spazio e in un determinato tempo. Essa può però anche valere ovunque e per sempre, cioè riferirsi a fa� che possono accadere sempre e ovunque (sfera di validità spaziale e temporale illimitata). La sfera di validità reale (o materiale), si dis�ngue da quella di validità spaziale e temporale quando si prendono in considerazione i par�colari ogge�, le diverse direzioni del comportamento umano che sono regolate da norme (comportamento religioso, economico, poli�co ecc) È impossibile rispondere a “in che cosa consiste la gius�zia?” La gius�zia, ideale della volontà e dell’azione, fa�a ogge�o di conoscenza, deve trasformarsi inopinatamente nell’idea della verità che trova la sua espressione nega�va nel principio di iden�tà. Dal punto di vista della conoscenza razionale ci sono soltanto degli interessi e quindi dei confli� di interessi, la cui soluzione è data da un ordinamento degli interessi che, o soddisfa un interesse a scapito dell’altro o definisce i termini di un accordo, cioè un compromesso tra gli interessi contrastan� => per via della conoscenza razionale non si può stabilire se un ordinamento abbia un valore assoluto, cioè sia giusto!! La gius�zia è un ideale irrazionale. Per quanto essa possa essere indispensabile per la volontà e l’azione dell’uomo, essa non è però accessibile alla nostra conoscenza. All’uomo è dato soltanto il diri�o posi�vo o, più esa�amente, è dato come ogge�o di ricerca il diri�o posi�vo. Tanto meno ci si sforza di dis�nguere il diri�o dalla gius�zia tanto più si appoggia la corrente della do�rina classica conservatrice del diri�o naturale. A questo non importa tanto la conoscenza del diri�o vigente quanto la gius�ficazione del medesimo, l’esaltazione di esso o�enuta dalla prova che il diri�o posi�vo è soltanto l’espressione d’un ordine naturale, divino o razionale, cioè di un ordine assolutamente giusto. La do�rina giusnaturalis�ca persegue l’idea di porre in dubbio il valore del diri�o posi�vo sostenendo che esso è in contrasto con un ordine assoluto presupposto in un modo qualsiasi, e di porre quindi la realtà giuridica in una luce meno favorevole di quella corrispondente a verità. La do�rina del diri�o ha tendenze an�deologiche!! Contro le tendente ideologiche è dire�a la teoria pura del diri�o. Essa ha come obbie�vo la rappresentazione del diri�o così com’è, senza legi�marlo come giusto o squalificarlo come ingiusto; essa si occupa del diri�o reale e possibile e non già del diri�o giusto (teoria giuridica radicalmente realis�ca). Essa si rifiuta di valutare il diri�o posi�vo, come scienza si ri�ene semplicemente obbligata a comprenderlo secondo la sua essenza e di intenderlo mediante una analisi della sua stru�ura (a scoprire il proprio ogge�o!) Per la sua tendenza an�deologica, la do�rina del diri�o si dimostra vera scienza giuridica. Al contrario l’ideologia nasconde la realtà perché o la esalta o la cri�ca, ogni ideologia ha le sue ragioni fondan� nel volere e non nel conoscere, nasce quindi da interesse diverso da quello della verità. CAPITOLO 3 Il conce�o del diri�o e la do�rina della produzione giuridica Il conce�o di diri�o conserva ancora il cara�ere ideologico �pico della teoria giuridica tradizionale!! => non si è persa del tu�o l’idea e�ca della gius�zia e quindi l’idea di un valore assoluto della gius�zia, che nasce con il giusnaturalismo e che con�nua appunto con il posi�vismo giuridico, nonostante questa non voglia considerare solo gli aspe� valuta�vi del diri�o!! =nella determinazione del conce�o di diri�o è ancora presente il cara�ere ideologico (della teoria tradizionale) =ancora non si è persa l’idea di un valore giuridico assoluto che è l’idea e�ca della gius�zia!! Sebbene si sia cercato di separare/dividere la gius�zia e il diri�o, entrambi i termini rimangono uni� e collega�. Si insegna che l’ordinamento Statale posi�vo, per essere “diri�o”, deve partecipare in certo qual modo alla gius�zia, (do�rina del minimo e�co), sia che esso debba realizzare un minimo e�co, sia che esso debba cos�tuire un tenta�vo d’esser diri�o giusto. Il diri�o posi�vo deve corrispondere all’idea di diri�o (nel senso di gius�zia). =>il cara�ere ideologico del conce�o di diri�o (che trae origine dalla do�rina tradizionale) sta nel fa�o che diri�o e gius�zia in qualche modo sono ancora collega�, nonostante lo sforzo del posi�vismo a separarli: infa� viene ancora richiesto al diri�o di essere un diri�o giusto (realizzare un minimo e�co) Il fa�o che il diri�o non neghi l’esistenza di un valore assoluto della morale, questa non negazione si ripercuote sul conce�o di diri�o. Se il diri�o, al pari della morale, viene considerato come norma, e se il senso della norma giuridica, come quello della norma morale, viene espresso in un “dover essere”, una parte del valore assoluto che è proprio della morale rimane allora aderente al conce�o della norma giuridica e al dover essere giuridico!! => il TENDENZE IDEOLOGICHE Tendono a esaltare o cri�care la realtà. Hanno ragioni fonda� nel volere e non nel conoscere, il loro scopo è diverso da quello di scoprire la verità. TEORIA PURA DEL DIRITTO Ha come obbie�vo la comprensione del diri�o mediante l’analisi della sua stru�ura. Ha come obbie�vo il conoscere, quindi la scoperta della verità. giudizio, per cui una cosa è regolata giuridicamente, non è mai del tu�o libero dall’idea che questo sia in tal modo buono e giusto! Il DOVER ESSERE è quindi espressione del senso di norma giuridica/morale. Ciò comporta l’istaurarsi di un collante inscindibile tra diri�o e morale. F 0 2 0La do�rina pura del diri�o cerca di dis�nguere totalmente il conce�o di norma giuridica da quello di norma morale da cui è sorto e assicura l’autonomia del diri�o anche di fronte alla legge morale Questo avviene facendo in modo che la norma giuridica venga intesa non come impera�vo al pari della norma morale (come voleva la do�rina tradizionale), MA come giudizio ipote�co che esprime il rapporto specifico di un fa�o condizionante con una conseguenza condizionata. = La legge giuridica collega la condizione con la conseguenza del diri�o (conseguenza dell’illecito), tale conseguenza del diri�o (o della violazione del diri�o) è imputata alla condizione giuridica (il deli�o comporta una punizionesarà punito a causa di un deli�o). La connessione tra CONDIZIONE E CONSEGUENZA è l’imputazione = DOVER ESSERE Il rapporto tra pena e deli�o (esecuzione e illecito) non ha un significato causale, ma norma�vo: l’espressione di tale rapporto, designato come imputazione, non è altro che il “dover essere” con cui la do�rina pura del diri�o rappresenta il diri�o posi�vo! Come la necessità è l’espressione della legge di causalità, la condizione è l’espressione dell’imputazione/del dover essere!! IMPUTAZIONE ≠ CAUSALITA’ La causalità fa parte della legge della natura, perché mostra la sua intellegibilità: se c’è A deve esserci necessariamente B: quel necessariamente sta a dimostrare che potrebbe non avvenire B, ci sta un’alea => legge naturale L’imputazione è della legge giuridica perché è certa ed è priva di quel contenuto aleatorio: se c’è A deve esserci B (Il rapporto tra pena e deli�o non è un rapporto di causalità, perché la pena deve sempre il deli�o, senza eccezioni, cose che può avvenire nel sistema naturale!!) DOVER ESSERE: COLLEGA LA CONDIZIONE ALLA CONSEGUENZA senza che ci sia un valore morale o poli�co La concatenazione degli even� è stabilita dal legislatore e non dalla natura! Se si dice: quando avviene una così de�a illegalità (condizione) “deve” subentrare la conseguenza dell’illegalità(conseguenza), allora questo “dovere”, come categoria del diri�o, significa soltanto il senso specifico con cui condizione e conseguenza vengono insieme collegate nella proposizione giuridica. Condizione e conseguenza vengono insieme collegate dal dover essere (DOVER ESSERE =CATEROGIA FORMALE) Diri�o come norma coa�va = la �picità del diri�o/norma giuridica (ciò che dis�ngue le norme giuridiche dalle altre norme) sta nel fa�o che è una norma coa�va, cioè che stabilisce una coazione!! Se ad una determinata CONDIZIONE è unito come CONSEGUENZA l’elemento coa�vo dello Stato, cioè la pena => il fa�o condizionante viene qualificato come illecito e quello condizionato come conseguenza dell’illecito ILLECITO = CONDIZIONE NORMA COATTIVA (PENA) = CONSEGUENZA ideologia anche nel suo significato privo di ogni valore morale assoluto, quale è stato messo in luce dalla do�rina pura del diri�o. Come realtà, e quindi come ogge�o della conoscenza scien�fica, si presenterà solo il complesso di accadimen� psico-fisici so�opos� alla legge di causa ed effe�o (legge della natura). Se si nega il dover essere della norma però si va a perdere completamente il senso norma�vo del diri�o!! La do�rina pura del diri�o, spogliando il dover essere del diri�o posi�vo del suo cara�ere di valore metafisico assoluto ha aperto la strada per giungere a quel punto dal quale risulta evidente il cara�ere ideologico del diri�o. La do�rina pura del diri�o conserva la sua tendenza an�deologica per il fa�o che essa cerca di isolare la rappresentazione del diri�o posi�vo da ogni specie di ideologia!! La do�rina pura del diri�o è la teoria del posi�vismo giuridico. CAPITOLO 4 – DUALISMO DELLA DOTTRINA E IL SUO SUPERAMENTO Il dualismo si rivela nelle dis�nzioni fra diri�o ogge�vo e sogge�vo, pubblico e privato, e in altre numerose coppie di conce� oppos� fra le quali non è ul�mo l’antagonismo fra lo stato e il diri�o. E la funzione di questo dualismo, che appare in forme e aspe� diversi, non è soltanto quella di legi�mare l’ordinamento giuridico posi�vo, ma anche quella di me�ere cer� limi� alla elaborazione del suo contenuto. La teoria generale del diri�o concepisce il diri�o sia in senso ogge�vo che in senso sogge�vo! Quindi il diri�o è contemporaneamente complesso di norme, cioè ordine (diri�o ogge�vo) e interesse o volontà (diri�o sogge�vo)!! Contraddizione logica: li considera entrambi contemporaneamente esisten�! Questo contrasto non può essere superato affermando che tra loro esiste un rapporto, che il diri�o sogge�vo è un interesse prote�o e garan�to dal diri�o ogge�vo!! Questo dualismo esprime una “gerarchizzazione”: che questo precede quello, sia dal punto di vista logico che temporale! F 0 2 0dapprima si formano i diri� sogge�vi, prima di tu�o la proprietà, il proto�po del diri�o sogge�vo, soltanto più tardi appare il diri�o ogge�vo come ordinamento statale che protegge, riconosce e garan�sce i diri� ogge�vi forma�si indipendentemente!! Dernburg (scuola storica): “diri� in senso sogge�vo esistevano storicamente già molto prima che si sviluppasse un ordinamento statale consapevole di sé stesso. Si fondavano sulla personalità dei singoli e sul rispe�o che ques� a ogni costo riuscirono a o�enere per la loro propria persona e per il loro beni. È soltanto un’idea astorica e inesa�a quella per la quale i diri� in senso sogge�vo non siano altro che emanazioni del diri�o in senso ogge�vo”. Il conce�o del sogge�o del diri�o o della “persona” come �tolare del diri�o sogge�vo è in�mamente unito al conce�o di diri�o sogge�vo (espressione diversa del medesimo conce�o). L’opposizione tra diri�o in senso ogge�vo e sogge�vità giuridica, che è una contraddizione logica della teoria in quanto questa considera entrambi contemporaneamente come esisten�, si manifesta nel modo più evidente nel fa�o che si dichiara che il senso del diri�o ogge�vo come norma eteronoma è il vincolo, anzi la coazione, mentre l’essenza della personalità è invece proprio la negazione di ogni vincolo, cioè la libertà nel senso di indipendenza o di autonomia Diri�o ogge�vo = vincolo => vincolo e libertà non possono convivere contemporaneamente Diri�o sogge�vo = libertà e autonomia (contraddizione logica) Significato fi�zio del diri�o sogge�vo = Nessuno può a�ribuire dei diri� a sé stesso poiché il diri�o dell’uno esiste soltanto so�o il presupposto del dovere dell’altro e un tale rapporto giuridico, secondo l’ordinamento giuridico ogge�vo, può soltanto realizzarsi con una concorde manifestazione di volontà fra due individui!!! => autodeterminazione è concessa in ragione della sua previsione del diri�o ogge�vo ( la determinazione giuridica viene sempre da un diri�o ogge�vo e non dai sogge� giuridici che vi sono so�opos�)!!! => non esiste nel diri�o privato una completa autonomia Es. contra�o = � è lasciata autonomia in base all’ordinamento! La funzione ideologica di questa determinazione dei conce� del diri�o sogge�vo e del sogge�o del diri�o, in sé completamente contraddi�oria, è facilmente comprensibile = un ordinamento che non garan�sce un diri�o sogge�vo non può essere considerato un ordinamento! Il diri�o sogge�vo è la proprietà privata e si sos�ene che ha origine logica e temporale antecedente rispe�o al diri�o ogge�vo, posto in essere da un ordinamento giuridico. In tale modo si eleva a livello superiore l’is�tuto della proprietà privata, che non può perciò essere abolito dall’ordinamento. IL CONCETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO Si rimane nell’orientamento di questa ideologia quando si considera il rapporto tra diri�o e società e specialmente quello fra diri�o ed economia come un rapporto tra forma e contenuto, e quando si interpreta il rapporto giuridico come una relazione che si trova nella materia sociale, come una “relazione di vita” che a�nge dal diri�o soltanto la sua determinazione esteriore. Si tra�a di un indirizzo della giurisprudenza tradizionale che si a�eggia a “sociologia”, il quale in verità, con questa concezione, segue soltanto le tendenze giusnaturalis�che. E si orienta nella stessa direzione di quella del dualismo di diri�o ogge�vo e sogge�vo anche la dis�nzione tra rappor� giuridici personali(rappor� di credito, rapporto fra sogge�) e reali(rapporto fra persona e cosa). Il rapporto di diri�o reale per eccellenza è la proprietà, definita come il dominio esclusivo di una persona su una cosa e appunto per ciò è dis�nta dai diri� di credito che cos�tuiscono soltanto dei rappor� giuridici personali. F 0 2 0rapporto giuridico del sogge�o verso altri sogge�, cioè nell’obbligo fa�o a ques� di non ledere il proprietario nella sua possibilità di disporre di una cosa e nella possibilità di escludere tu� gli altri dal godimento della cosa proprietà = come rapporto tra persone e cose = rapporto del proprietario con tu� gli altri sogge� che sono esclusi dall’uso della sua cosa e che sono obbliga� dal diri�o ogge�vo a rispe�are l’esclusivo potere di disporre spe�ante al proprietario! IL CONCETTO DELL’OBBLIGO GIURIDICO L’obbligo giuridico è la seconda forma del diri�o sogge�vo. La teoria generale del diri�o sos�ene che l’obbligo non sia affa�o un conce�o giuridico e che esistano soltanto degli obblighi morali in quanto nel diri�o ci sono unicamente diri� sogge�vi e non obblighi giuridici. La funzione fondamentale di un ordinamento, e più ancora di un ordinamento coa�vo come il diri�o, non può essere altro che il vincolo norma�vo degli individui ad esso so�opos�. E questo vincolo norma�vo non può essere diversamente indicato che con la parola obbligo. Quindi: L’obbligo giuridico è il vincolo norma�vo degli individui so�opos� a un certo ordinamento giuridico. LA RIDUZIONE DEL DIRITTO SOGGETTIVO A DIRITTO OGGETTIVO: -ogni proposizione giuridica deve stabilire un obbligo giuridico, basato su una norma di diri�o ogge�vo - ogni proposizione giuridica deve stabilire un’autorizzazione, che è di diri�o sogge�vo (perché è il diri�o di un sogge�o a far valere i propri interessi), ma è so�oposto alla norma di diri�o ogge�vo La norma giuridica come obbligo giuridico. La do�rina pura del diri�o riconosce nell’obbligo giuridico soltanto la norma giuridica nel suo rapporto col comportamento concreto di un determinato individuo da essa stabilito, cioè di una norma giuridica individualizzata; con ciò essa emancipa completamente il conce�o dell’obbligo giuridico da quello dell’obbligo morale interpretandolo nel seguente modo: “un uomo è obbligato giuridicamente a un determinato comportamento in quanto l’opposto di questo comportamento è posto nella norma giuridica come condizione d’un a�o coa�vo qualificato come conseguenza dell’illecito” => me�e in evidenza l’obbligo giuridico facendo venire in rilievo l’illecito = si è obbliga� non moralmente ma giuridicamente, dall’illecito! L’autorizzazione come partecipazione alla creazione del diri�o. Se si riconosce che l’essenza del diri�o sogge�vo nel senso di autorizzazione consiste nel fa�o di assumere la manifestazione di volontà dell’interessato dire�a alla conseguenza dell’illecito (cioè la sua azione pubblica o privata) come parte cos�tu�va essenziale nel processo con cui è prodo�a la norma individuale della sentenza giudiziaria, la quale collega a un fa�o illecito concreto una concreta conseguenza, allora la concessione di un diri�o sogge�vo significa l’ammissione alla partecipazione nella creazione del diri�o. Nella categoria del diri�o sogge�vo rientrano anche i così de� diri� poli�ci. Essi si definiscono di solito come la facoltà di influire sulla formazione della volontà dello stato, cioè di partecipare dire�amente o indire�amente alla creazione dell’ordinamento giuridico in cui si esprime la volontà dello stato. La partecipazione alla legislazione da parte dei ci�adini so�opos� alle leggi cos�tuisce il cara�ere essenziale della forma di stato democra�co, che � dis�ngue da quello autocra�co che esclude i suddi� da ogni partecipazione alla formazione della volontà statale. La legislazione democra�ca può essere realizzata dire�amente per mezzo del popolo, può essere realizzata dire�amente per mezzo del popolo, cioè per mezzo dei ci�adini so�opos� alle norme, e a ciò corrisponde, nella così de�a democrazia dire�a, il diri�o sogge�vo dell’individuo di partecipazione all’assemblea popolare legisla�va con voce e voto. La legislazione compete anche al popolo solo indire�amente, quando viene esercitata da un parlamento ele�o dal popolo. In questo caso il processo di formazione della volontà statale si divide in due fasi, la prima è l’elezione del parlamento e votazione delle leggi per mezzo dei deputa�. Conformemente a ciò vi è un rapporto diri�o sogge�vo degli ele�ori, il così de�o diri�o ele�orale; vi è inoltre un diri�o sogge�vo degli ele� che sono proporzionalmente pochi, il diri�o alla qualità di membro del parlamento, il diri�o di avere in esso voce e voto. Se tali diri� vengono cara�erizza� dal fa�o che concedono all’autorizzato una partecipazione alla formazione della volontà statale, ne segue che il diri�o sogge�vo privato è anche un diri�o poli�co, perché anche questo fa partecipare l’autorizzato alla formazione della volontà dello stato. L’autorizzazione poli�ca nel più stre�o senso della parola garan�sce la partecipazione alla produzione della norma generale; l’autorizzazione di diri�o privato garan�sce la partecipazione alla produzione della norma individuale. F 0 2 0Se si considera il diri�o sogge�vo come una par�colare stru�ura della funzione creatrice del diri�o, allora scompare completamente ogni an�tesi fra diri�o ogge�vo e sogge�vo; e si mostra allora con chiarezza il cara�ere primario dell’obbligo giuridico (funzione della norma) di fronte al cara�ere secondario dell’autorizzazione. La norma giuridica può apparire come: • - Autorizzazione di diri�o privato, is�tuzione di un ordinamento giuridico capitalista • - Autorizzazione poli�ca, is�tuzione di un ordinamento giuridico democra�co. LA DISSOLUZIONE DEL CONCETTO DI PERSONA “Persona è un’espressione unitaria personificante d’un gruppo di obblighi e di autorizzazioni giuridiche, cioè di un complesso di nome” “sia la persona fisica che la persona giuridica sono solamente espressione unitaria di un complesso di norme, cioè di un ordinamento giuridico che regola il comportamento d’una pluralità di uomini” La persona “fisica” Il conce�o giuridico di persona o di sogge�o del diri�o esprime solo l’unità di una pluralità di obblighi e di autorizzazioni, cioè l’unità d’una pluralità di norme che stabiliscono obblighi e autorizzazioni (realtà naturale). La persona fisica, corrispondente all’uomo singolo è la personificazione, cioè l’espressione unitaria personificata, delle norme che regolano il comportamento di un uomo, essa è “ciò che porta” tu� ques� obblighi e autorizzazioni, è cioè il pun� comune di imputazione delle fa�specie della condo�a umana regolate come obblighi e autorizzazioni, è analogamente il punto centrale di quell’ordinamento parziale le cui norme stabiliscono ques� obblighi e queste autorizzazioni e la cui individualizzazione risulta dal riferimento al comportamento di uno stesso uomo (rappresentazione ausiliare della conoscenza giuridica). Che l’uomo sia o abbia personalità giuridica non significa sostanzialmente altro che certe sue azioni od omissioni cos�tuiscono in una o altra forma il contenuto di norme giuridiche È il comportamento umano che cos�tuisce il contenuto delle norme giuridiche e anche il contenuto degli obblighi e delle autorizzazioni; e il comportamento umano non può essere altro che il comportamento dei singoli uomini La persona “giuridica”. Anche la persona giuridica è soltanto l’espressione unitaria di un complesso di norme, cioè di un ordinamento giuridico e precisamente di un ordinamento che regola il comportamento d’una pluralità di uomini. A volte essa è la personificazione di un ordinamento parziale (ex. Società). La persona giuridica della società a volte è la personificazione di un ordinamento giuridico totale che cos�tuisce una comunità comprensiva di tu�e le comunità parziali e che di solito è rappresentata dalla persona dello stato. Con ciò, la persona giuridica è priva di un’esistenza naturale e reale. Reale in questo senso naturale è soltanto il comportamento umano. L’ipotesi che la persona giuridica sia una realtà diversa dagli uomini singoli, ma non sensorialmente percepibile (non dotata di concretezza, ex. Società) è l’ingenua iposta�zzazione d’una rappresentazione giuridica ausiliaria. Come la persona fisica non è un uomo, la persona giuridica non è un superuomo. Gli obblighi e i diri� di una persona giuridica debbono risolversi in obblighi e diri� dell’uomo, cioè in comportamen� umani regola� da norme, in comportamen� che le norme statuiscono come obblighi e diri�. Che l’ordinamento giuridico di un singolo stato obblighi o autorizzi una persona giuridica, significa che esso trasforma il comportamento di un uomo in obbligo o in diri�o senza determinare il sogge�o stesso. La determinazione del sogge�o per delegazione dell’ordinamento giuridico statale è lasciata all’ordinamento giuridico parziale la cui unità è espressa nella persona giuridica. Si tra�a di obbligo e autorizzazione di uomini singoli mediata, cioè per mezzo dell’ordinamento giuridico parziale. Obbligo e autorizzazione dire�a o indire�a. Nel comportamento umano, che cos�tuisce il contenuto della norma giuridica e pertanto dell’obbligo e dell’autorizzazione giuridica, può essere dis�nto un elemento personale (sogge�vo) e un elemento reale (ogge�vo): il sogge�o dell’azione o dell’omissione e l’azione o l’omissione stessa, chi fa od ome�e qualcosa e la cosa che è fa�a od omessa. La norma completa determina entrambi gli elemen�. È però possibile che una norma, e pertanto l’obbligo o l’autorizzazione date con questa, comprenda uno solo di ques� due elemen�. In quel caso essa è incompleta e ha bisogno di essere completata per mezzo di un’altra norma che por� la determinazione dell’elemento mancante. Che una persona giuridica sia obbligata e autorizzata non significa già che nessun individuo singolo sia obbligato o autorizzato, ma significa soltanto che individui singoli sono obbliga� e autorizza� indire�amente. Una norma che indica ogge�o e sogge�o di un determinato obbligo o autorizzazione si configura come “dire�a”, al contrario se determina un obbligo o un’autorizzazione facen� capo a una persona giuridica allora tali individui singoli sono autorizza� o obbliga� indire�amente. L’imputazione centrale. Obblighi e diri� d’una persona giuridica son quindi sempre e soltanto obblighi individuali dei singoli concernen� la condo�a umana. Gli individui singoli non hanno però ques� obblighi e ques� diri� nella forma comune, cioè individuale, ma in forma colle�va (si prenda ad esempio il patrimonio di una persona giuridica). Se un determinato comportamento umano equivale al contenuto di una norma, obbligo o autorizzazione, è giusto affermare che non è la persona in se ad essere persona fisica, ma l’insieme dei comportamen� di tale unità che cos�tuisce condizione per l’esercizio da parte dell’ordinamento giuridico dell’a�o coa�vo iden�ficabile come conseguenza dell’illecito? Il cara�ere colle�vo del diri�o si manifesta in tu� gli a� ineren� alla ges�one della persona giuridica (es. la riscossione di un credito), a tal fine l’ordinamento giuridico parziale determina un organo (es. consiglio di amministratori). Ma l’organo della comunità giuridica è l’uomo, solo in quanto l’a�o da lui compiuto è statuito dall’ordinamento giuridico parziale che cos�tuisce la comunità giuridica e può essere per ciò riferito alla unità di questo ordinamento. Questo riferimento di fa�o all’unità dell’ordinamento viene designato con la parola imputazione. La persona è in tal caso punto di imputazione. Si hanno due �pi di imputazioni: • - Centrale. Quando tu� gli a� delle persone giuridiche sono a� di uomini imputa� al sogge�o fi�zio (unità di un ordinamento centrale o parziale); spaziale di una pluralità di sta�, cioè di una pluralità di ordinamen� coa�vi. Ma dal diri�o internazionale non viene determinato soltanto la con�guità nello spazio ma anche la successione nel tempo. I limi� di tempo entro cui vige l’ordinamento giuridico statale si regolano sul principio giuridico dell’effe�vità. Dato che le norme prodo�e dall’ordinamento internazionale, specialmente tramite tra�a�, possono comprendere tu� gli ogge� possibili e quindi anche quelli che finora sono sta� regola� dagli ordinamen� giuridici statali, il diri�o internazionale delimita la loro sfera materiale di validità. F 0 2 0Gli sta� mantengono infa� questa competenza solo fintanto che il diri�o internazionale non si impadronisce di un ogge�o e lo so�rae così alla libera regolamentazione dell’ordinamento giuridico dello stato singolo. Questo non ha più la “competenza della competenza” se si presuppone il diri�o internazionale come diri�o super-statale. Lo stato come organo della comunità giuridica internazionale. Lo stato è un ordinamento giuridico parziale derivato immediatamente dal diri�o internazionale, è un ordinamento rela�vamente accentrato con una sfera di validità territoriale e temporale delimitata dal punto di vista del diri�o internazionale e con una pretesa di totalità rispe�o all’ambito materiale di validità, ristre�a solo dalla riserva del diri�o internazionale. Lo stato può essere designato come organo della comunità giuridica internazionale. Questo modo di vedere è di par�colare importanza per la produzione pa�zia del diri�o internazionale che cos�tuisce l’unica via per la quale si può modificare o perfezionare il diri�o internazionale vigente. Tali autori infa� fingono che la produzione consuetudinaria del diri�o, dalla quale viene creato sopra�u�o il diri�o internazionale generale, sia un pa�o tacito. Per mezzo della norma dell’ordinamento giuridico di un singolo stato o, usando un’espressione figurata, per mezzo della volontà di un singolo stato, un altro stato non può essere obbligato o autorizzato, cioè non possono essere obbliga� o autorizza� gli organi e i suddi� di un altro stato. Se gli sta� sono nel loro ordine eguali, lo stato può obbligare o autorizzare soltanto i suoi suddi�. La competenza di uno stato non si estende più in là dell’ambito di validità dell’ordinamento giuridico statale. Anche due singoli sta� uni� insieme da una delegazione d’un ordinamento superiore non sono in grado di produrre norme che valgano per il diri�o di entrambi gli sta�. F 0 2 0Soltanto dal punto di vista del diri�o internazionale generale può essere compresa teore�camente la produzione di norme di diri�o internazionale; è infa� il diri�o internazionale generale che regola tale produzione giuridica quando qualifica il tra�ato statale come metodo di produzione del diri�o, cioè obbliga gli sta� a comportarsi secondo il tra�ato. Da questo punto di vista, i rappresentan� dei due sta� contraen� che intervengono nella conclusione d’un tra�ato formano un organo composto ma unitario. Poiché il diri�o internazionale delega l’ordinamento giuridico degli sta� singoli a indicare la persona che deve esprimere la volontà contra�uale dello stato nel nome di questo, i rappresentan� degli sta� contraen�, che intervengono nella conclusione del tra�ato come organi parziali dell’organo colle�vo che produce la norma contra�uale, sono organi della comunità giuridica internazionale; e solo in seconda linea ognuno di ques� organi parziali è organo del suo proprio stato. La do�rina pura del diri�o rela�vizza lo stato, lo concepisce come un grado giuridico intermedio e giunge così a riconoscere una serie con�nua e graduale di is�tuzioni giuridiche che passano l’una nell’altra e che va dalla comunità internazionale universale comprendente tu� gli sta� fino alle comunità giuridiche comprese nel singolo stato. La dissoluzione teore�ca del dogma della sovranità cos�tuisce uno dei risulta� più importan� della do�rina pura del diri�o. Viene rimosso infa� un ostacolo che si pone in modo insuperabile a ogni perfezionamento tecnico del diri�o internazionale, a ogni tenta�vo di progressivo accertamento del diri�o internazionale. La do�rina pura del diri�o si oppone a ogni argomentazione con cui si cerca di spiegare che una simile evoluzione è incompa�bile con la natura del diri�o internazionale e con l’essenza stessa dello stato, cioè con tu�o ciò che deve essere il conce�o di sovranità. CAPITOLO 5 L’ordinamento giuridico e la sua costruzione a gradi Il diri�o come ordinamento, o l’ordinamento giuridico, è un sistema di norme giuridiche. Su che cosa è fondata l’unità di un determinato ordinamento giuridico? Perché una determinata norma giuridica appar�ene a un determinato ordinamento giuridico? Una pluralità di norme forma un’unità, un sistema, un ordinamento quando la sua validità può essere ricondo�a a un’unica norma come fondamento unico di questa validità. Questa norma fondamentale, come fonte comune, cos�tuisce l’unità nella pluralità di tu�e le norme che formano un ordinamento. L’appartenenza di una norma a un determinato ordinamento dipende solo dal fa�o che la sua validità possa essere ricondo�a alla norma fondamentale che cos�tuisce questo ordinamento. Secondo la specie della norma fondamentale, cioè secondo la natura del superiore principio di validità, si possono dis�nguere due diverse specie di ordinamen� (sistemi norma�vi): • - Norme della morale • - Norme giuridiche MORALI: sono valide (cioè il comportamento umano da esse determinato è da considerarsi dovuto) in forza del loro contenuto! il loro contenuto ha una qualità immediatamente evidente che gli a�ribuisce validità. + tu�e le norme morali par�colari possono essere tra�e dalla norma fondamentale universale a mezzo di un procedimento logico, cioè mediante una deduzione dall’universale al par�colare, perché tu�e le norme morali sono contenute nella norma fondamentale (par�colare è contenuto nell’universale) => quindi la norma fondamentale delle norme morali ha un cara�ere sta�co-materiale GIURIDICHE: non sono valide in forza del loro contenuto, infa� qualsiasi contenuto può essere diri�o. Una norma vale come norma giuridica solo e soltanto perché si presenta in un modo par�colarmente stabilito, è stata prodo�a secondo una regola del tu�o determinata, è stata posta secondo un metodo specifico. La norma fondamentale di un ordinamento giuridico posi�vo non è altro che la regola fondamentale della produzione del diri�o, il punto di partenza di un procedimento; ha un cara�ere dinamico-formale. Le singole norme del sistema giuridico devono essere prodo�e da un par�colare a�o che le pone, a�o non di pensiero, ma di volontà. La posizione di norme giuridiche ha luogo in diverse forme: • - Per mezzo della consuetudine; si configura come un caso speciale di posizione del diri�o. • - Col procedimento della legislazione quando si tra�a di norme generali; • - Con a� di giurisdizione e di negozi giuridici quando si parla di norme individuali; la formulazione schema�ca della norma fondamentale di un ordinamento giuridico (statale par�colare) è la seguente: “ la coazione deve essere posta nelle condizioni e nel modo che è stato determinato dal primo cos�tuente o dagli organi da lui delega�”. Norma fondamentale = fondamento ipote�co: se si parte dal presupposto che tale norma sia valida, è valido anche l’ordinamento giuridico che su di essa si fonda!! La norma fondamentale a�ribuisce all’a�o del primo legislatore e di qui a tu� gli a� dell’ordinamento giuridico che poggiano su di questo, il significato del dover essere, quello specifico significato per il quale nella proposizione giuridica la condizione è legata alla conseguenza del diri�o. Nella norma fondamentale, in ul�ma istanza, trova la sua base il significato norma�vo di tu� i fa� che cos�tuiscono l’ordinamento giuridico. Essa è soltanto l’espressione del presupposto necessario per comprendere posi�vis�camente il materiale giuridico. Essa non vale come norma giuridica posi�va, perché non è prodo�a nel corso del procedimento del diri�o F 0 2 0essa non è posta, ma è presupposta come condizione di ogni posizione del diri�o, di ogni procedimento giuridico posi�vo. Con la teoria della norma fondamentale, la do�rina pura del diri�o tenta di rilevare, a�raverso all’analisi dei procedimen� effe�vi, le condizioni logico-trascendentali del metodo della conoscenza giuridica posi�va. Il contenuto della norma fondamentale Il contenuto della norma fondamentale riposa sopra quegli elemen� di fa�o che hanno prodo�o l’ordinamento a cui corrisponde, fino a un certo grado (non è cioè pretesa una corrispondenza totale e perfe�a), il comportamento effe�vo di quegli uomini ai quali si riferisce l’ordinamento stesso. Non c’è nessun bisogno infa� di ordinare ciò che, secondo quanto generalmente si ri�ene, deve avvenire per necessità naturale. Se si tra�asse di fondare un ordinamento sociale, a cui corrispondesse sempre e in tu�e le circostanze l’effe�vo comportamento degli uomini (deve avvenire ciò che effe�vamente avviene), tale ordinamento sarebbe inu�le e privo di senso. Come sarebbe inu�le e privo di senso anche l’ordinamento al quale non corrisponde assolutamente i fa� a cui si riferisce!! Alla Norma fondamentale deve corrispondere il comportamento degli uomini (al quale si riferisce l’ordinamento)!! Validità di un ordinamento = il comportamento degli uomini corrisponde all’ordinamento stesso La validità di un ordinamento giuridico, che regola il comportamento di determina� uomini, si trova in un sicuro rapporto di dipendenza col fa�o che il comportamento reale di ques� uomini corrisponde all’ordinamento giuridico o anche, come si suol dire, alla sua efficacia. Validità e efficacia dell’ordinamento giuridico (diri�o e forza). VALIDITA’ ≠ EFFICACIA Se si sos�ene che la validità, cioè la specifica esistenza del diri�o, è una qualche realtà naturale, non si è in grado di intendere il senso par�colare con cui il diri�o si rivolge alla realtà e appunto per questo si pone di fronte alla realtà, la quale solo in quanto non è iden�ca alla validità del diri�o può trovarsi in corrispondenza o in contrasto con questo. Come Il diri�o non può esistere senza forza, ma il diri�o non è la forza => la validità non può esistere senza l’efficacia, ma non sono due cose uguali! => la validità ha per condizione l’efficacia (ci deve essere questo rapporto di corrispondenza) sogge�vo, cioè un obbligo o un’autorizzazione. La giurisdizione. Si deve stabilire se esista in concreto un fa�o che la norma determina in astra�o, ed è necessario che per questo caso concreto sia posto, cioè sia prima ordinato e poi realizzato, un a�o coa�vo concreto che è prescri�o ugualmente dalla norma generale = quanto viene effe�uato dalla sentenza, dalla così de�a funzione giurisdizionale o potere giudiziario. La cd. funzione giurisdizionale è piu�osto totalmente cos�tu�va, è produzione del diri�o nel vero senso della parola!! Solo per mezzo della sentenza viene posto in essere il rapporto per cui, in generale, un fa�o concreto esistente viene collegato a una specifica conseguenza giuridica concreta. La sentenza è di per sé stessa una norma giuridica individuale, l’individualizzazione o concre�zzazione della norma giuridica generale o astra�a, la con�nuazione del processo di produzione del diri�o dal generale all’individuale. Giurisdizione e amministrazione. l’amministrazione = individualizzazione e concre�zzazione di leggi e precisamente di leggi amministra�ve Si cerca di raggiungere lo stato socialmente desiderato, cioè ritenuto tale dal legislatore, col reagire contro il suo opposto per mezzo di un a�o coa�vo imposto da organi statali; con l’obbligare giuridicamente i suddi� al comportamento socialmente desiderato. Se si parla in questo caso di giurisdizione e nell’altro di amministrazione, la differenza dipende soltanto dal posto spe�ante al giudice nell’organizzazione statuale ed è spiegabile esclusivamente da un punto di vista storico, dipende cioè dalla sua autonomia la quale manca per lo più agli organi amministra�vi; il fine dello stato è realizzato in entrambi i casi soltanto indire�amente. Una differenza funzionale fra giurisdizione e amministrazione ha luogo soltanto quando lo scopo dello stato è realizzato dire�amente per mezzo degli organi statali, quando l’organo dello stato obbligato giuridicamente a ciò produce dire�amente lo stato socialmente desiderato, quando, come si suol dire, è lo stato stesso che cos�tuisce ed esercisce le scuole o le ferrovie, che cura gli ammala� negli ospedali e così via... Negozio giuridico e a�o esecu�vo. Delegate dalla legge, le par� pongono delle norme concrete per il comportamento reciproco, delle norme che stabiliscono un comportamento reciproco, e soltanto la loro infrazione cos�tuisce il fa�o che deve essere accertato dalla sentenza, fa�o al quale in questa sentenza viene collegata la conseguenza dell’illecito, cioè l’esecuzione. La rela�vità del contrasto fra la produzione e applicazione del diri�o. il contrasto fra produzione o creazione del diri�o e applicazione o esecuzione del diri�o non ha affa�o quel cara�ere assoluto che la do�rina giuridica tradizionale a�ribuisce a tale contrasto per essa così importante!! Con ogni a�o di produzione/esecuzione viene eseguita una norma di grado più elevato e viene prodo�a una norma di grado più basso => concatenazione La norma fondamentale è posizione della prima cos�tuzione La prima cos�tuzione/cos�tuzione è esecuzione della norma fondamentale e produzione del diri�o; la legislazione è l’esecuzione della cos�tuzione e produzione delle norme generali; le sentenze e gli a� amministra�vi sono esecuzione della legge e produzione delle norme individuali; gli a� coa�vi sono esecuzioni di ordini e sentenze L’a�o coa�vo ha naturalmente il cara�ere di pura esecuzione come il presupposto della norma fondamentale ha il cara�ere di pura posizione di norme. Ma tu�o ciò che sta fra ques� due casi limite è, contemporaneamente, posizione ed esecuzione del diri�o. La posizione del diri�o internazionale nella costruzione a gradi: Il diri�o internazionale è concepito come un ordinamento giuridico che sovrasta quello dei singoli sta� e li riunisce in una comunità giuridica universale => esistono una pluralità di sta� coordina� e delimita� tra di loro dall’ordinamento internazionale Il confli�o fra norme di gradi diversi Problema della norma contraria alla norma in relazione all’unità dell’ordinamento! L’unità dell’ordinamento giuridico costruito per gradi sembra che diven� problema�ca ogni qual volta una norma di grado inferiore non è conforme alla norma di grado superiore che la determina. Il diri�o posi�vo �ene conto del diri�o contrario al diri�o e conferma la sua esistenza con il fa�o stesso che prende molteplici precauzioni per impedirlo e delimitarlo. La cos�tuzione non solo amme�e la validità delle norme conformi a cos�tuzione, ma anche, in un certo modo, di quelle incos�tuzionali; altrimen� non si poterebbe parlare di una validità di quest’ul�ma! Il fa�o che la cos�tuzione amme�a anche la validità delle così de�e leggi cos�tuzionali deriva da ciò che essa non solo prescrive che le leggi debbano essere prodo�e in un determinato modo e debbano avere un determinato contenuto, ma prescrive anche che, se una legge viene prodo�a in una forma diversa da quella prescri�a o ha un altro contenuto da quello prescri�o, in nessun modo deve ritenersi nulla, ma deve ritenersi valida fino a che non viene annullata da una istanza des�nata a questo scopo! Validità =>unità dell’ordinamentoconfli�o? Validità anche della norma non conforme, fino all’annullamento =>perché si presuppone che l’ordinamento debba essere sempre valido! incos�tuzionalità della legge non è pertanto una contraddizione logica in cui si venga a trovare il contenuto della legge col contenuto della cos�tuzione, ma una condizione posta dalla cos�tuzione per iniziare un procedimento che conduce all’abrogazione della legge finora valida e quindi cos�tuzionale, o alla punizione di un determinato organo. Nel fa�o che la norma contraria alla norma possa essere abrogata e che per causa sua un organo debba essere punito risiede ciò che si designa, meglio che con l’espressione “contrarietà alla norma” (incos�tuzionalità, illegalità), con l’espressione “dife�o” o “dife�osità” della norma. Caso analogo si ha quando a�o giudiziario e amministra�vo non sono conformi a legge. La legge con�ene non solo il prece�o per cui la sentenza giudiziaria e l’a�o amministra�vo debbono avere un determinato contenuto, ma allo stesso tempo il prece�o seguente: che una norma individuale prodo�a in modo diverso o una orma con un contenuto diverso deve valere fino a quando non sia abrogata con un procedimento determinato per il fa�o di essere in contraddizione col primo prece�o. Se questo procedimento risulta esaurito, o se, in generale, non è stato previsto nessun procedimento del genere, allora la norma del grado più basso ha acquistato forza di legge di fronte alla norma del grado più alto = la norma di grado più basso rimane valida sebbene il suo contenuto sia contrario alla norma di grado più alto! F 0 2 0La regolamentazione della norma più bassa a mezzo della più alta ha con ciò il cara�ere di una prescrizione alterna�va. Se la norma individuale è conforme alla prima delle due alterna�va ha pieno valore, se è conforme alla seconda ha valore a�enuato, può essere cioè annullata in ragione del suo dife�o. Nella sfera del diri�o la contraddizione si manifesta simultaneamente alla abrogazione della norma contraddi�oria. La cd “contrarietà alla norma” di una norma che deve so�oporsi valida per una qualche ragione, in verità non è altro che la possibilità della sua abrogazione per ragioni determinate, cioè la sua annullabilità per mezzo di un altro a�o giuridico; oppure è la sua nullità, cioè la sua negazione come valida a mezzo della conoscenza giuridica, la dissoluzione dell’apparenza di una norma giuridica valida. La norma contraria alla norma o è soltanto annullabile, cioè norma valida, e pertanto norma conforme al diri�o fino al suo mantenimento, oppure è nulla, nel qual caso non è norma. Il diri�o stesso risolve il confli�o fra due norme valide di gradi diversi. L’unità della costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico non è compromessa da nessuna contraddizione logica. CAPITOLO 6 L’interpretazione è un procedimento spirituale che accompagna il processo di produzione del diri�o nel nuovo sviluppo da un grado superiore a uno inferiore regolato da quello superiore. L’interpretazione della legge deve rispondere alla domanda: “come dalla norma generale della legge nella sua applicazione a un fa�o concreto si può estrarre la corrispondente norma individuale d’una sentenza o di un a�o amministra�vo?”. Il rapporto fra un grado superiore e un grado inferiore dell’ordinamento giuridico, come fra cos�tuzione e legge, o fra legge e sentenza, è un rapporto di determinazione o di vincolo. La norma di grado superiore regola l’a�o con cui viene prodo�a la norma di grado inferiore, essa determina non soltanto il procedimento in cui viene prodo�a la norma più bassa, ma anche eventualmente il contenuto della norma da prodursi Ma questa determinazione non è MAI COMPLETA. La norma di grado superiore non può vincolare in tu� i sensi l’a�o per mezzo del quale viene eseguita. Sempre deve rimanere un margine più o meno ampio di potere discrezionale in modo che la norma di grado superiore abbia sempre e soltanto il cara�ere di uno schema che deve essere riempito per mezzo di questo a�o. norma grado superiore: procedimento + contenuto della norma grado inferiore + potere discrezionale ( indeterminazione) produzione/esecuzione: determinata + indeterminata (intenzionale + non intenzionale) Ogni a�o giuridico con cui una norma viene eseguita è determinato da questa norma solo in una parte e nell’altra parte rimane indeterminato. L’indeterminatezza può essere sia intenzionale , cioè essere nell’intenzione dell’organo che pone la norma più elevata; ma può essere anche la conseguenza non intenzionale della natura di quella norma che deve essere eseguita dall’a�o in ques�one (es quando c’è ambiguità di una parola o di una serie di parole e quindi il senso le�erale della norma non è quindi chiaro; oppure quando colui che esegue la norma ri�ene che tra l’espressione le�erale della norma e la volontà del legislatore esista una discrepanza per cui rimane in dubbio in qual modo questa volontà debba essere determinata) In ques� casi si va oltre il significato le�erale della parola e si fa riferimento volontà del legislatore o l’intenzione delle par� contraen� (negozio giuridico) Indeterminatezza non intenzionale = quando cosa è scri�o non corrisponde alla volontà del legislatore (che può essere in maniera sia totale che parziale) + an�nomie: quando due norme, contemporaneamente valide, perché si contraddicono del tu�o o parzialmente Potere discrezionale/ indeterminatezza dell’esecuzione = molteplici possibilità di esecuzione In tu� ques� casi di determinatezza intenzionale o non intenzionale, si presentano parecchie possibilità di esecuzione. La norma che deve essere eseguita, talvolta cos�tuisce soltanto uno schema entro il quali si trovano molteplici possibilità di esecuzione e ogni a�o che si man�ene entro questo schema e lo riempie in un senso possibile qualsiasi, è conforme alla norma (la norma viene vista come uno schema da compilare e l’esecuzione sarà conforme alla norma, quando si rispe�ano i limi� dello schema) => INTERPRETAZIONE = riconoscimento/determinazione delle varie possibilità dello schema L’interpretazione della legge non deve condurre necessariamente a un’unica decisione come la sola esa�a, bensì, possibilmente, a varie decisioni che hanno tu�e il medesimo valore in quanto corrispondono alla norma da applicarsi anche se una soltanto tra esse, nell’a�o della sentenza, diventa diri�o posi�vo. Il fa�o che una sentenza sia fondata sulla legge non significa altro che ci si a�ene allo schema indicato dalla legge, non significa già che essa sia la norma individuale, bensì una qualsiasi fra le norme individuali che sono possibili entro lo schema della norma generale. + per la giurisprudenza tradizionale l’interpretazione deve sia determinare, sia colmare con esa�ezza lo schema (colmare le lacune)* CAPITOLO 7 I metodi della produzione del diri�o La do�rina della costruzione a gradi dell’ordinamento giuridico considera il diri�o nel suo movimento, nel processo della sua autoproduzione che con�nuamente si rinnova (teoria dinamica del diri�o). Al centro del problema di una dinamica giuridica sta il problema dei diversi metodi di produzione del diri�o o delle forme del diri�o!! ≠ teoria sta�ca del diri�o che concepisce il diri�o come un ordinamento già prodo�o, nella sua validità e nel suo proprio ambito di validità. È importante considerare se l’obbligo si effe�ua con o senza la partecipazione del sogge�o (=l’uomo, cioè colui a cui è rivolta la norma) alla produzione di norme!! => autonomia ed eteronomia LA PARTECIPAZIONE DEL SOGGETTO è LA CHIAVE PER GIUDICARE LA PRODUZIONE -Se tale differenza si applica alle forme di stato, si presenta come dis�nzione fra democrazia e autocrazia, oppure tra repubblica e monarchia!! Con l’espressione forma di stato si indica il metodo della produzione di norme generali regolato dalla cos�tuzione. F 0 2 0Invece la dis�nzione tra autonomia e eteronomia deve essere applicata a TUTTI I GRADI DELL’ORDINEMENTO!! L’iden�ficazione della norma di stato con la cos�tuzione corrisponde totalmente al pregiudizio che il diri�o si esaurisca nella legge!! = la definizione della forma di stato non deve cadere solamente sulla cos�tuzione e sulla legislazione ma su tu� i gradi della produzione giuridica!! La produzione deve cadere nell’ambito dell’intero ordinamento giuridico!!! -se tale differenza si applica al diri�o pubblico e al diri�o privato diri�o privato: un rapporto fra sogge� di ugual ordine e del medesimo valore giuridico diri�o pubblico: un rapporto fra un sogge�o sovraordinato e uno so�ordinato, un rapporto quindi fra due sogge� dei quali l’uno ha un valore giuridico maggiore dell’altro (stato e suddito) Si sogliono indicare anche i rappor� giuridici di diri�o privato come rappor� giuridici nel senso più stre�o e proprio della parola, per opporli ai rappor� giuridici di diri�o pubblico come rappor� di “potere” e di “imperio” =>che diventa un contrasto tra diri�o vero e proprio e stato, cioè un potere metagiuridico => dis�nzione di produzione => lo stato manifesta una produzione autonoma (a�raverso gli organi dota� di potere e capacità di obbligare i suddi� per mezzo dell’ordine, cioè una manifestazione unilaterale di volontà; es ordine amministra�vo) e il diri�o privato che manifesta una produzione eteronoma (nel negozio giuridico, la norma è prodo�a da entrambe le par� e questa norma obbliga entrambi ad un reciproco comportamento) Differenza di produzione: nel diri�o pubblico il sogge�o a cui è rivolta la norma non partecipa, nel diri�o privato invece partecipa!! + La do�rina pura del diri�o scorge nel negozio giuridico, come nell’ordine amministra�vo, un a�o dello stato, cioè un fa�o produ�vo di diri�o che deve essere a�ribuito all’unità dell’ordinamento giuridico. Con ciò, la do�rina pura del diri�o, rela�vizza il contrasto tra diri�o pubblico e diri�o privato che la scienza giuridica tradizionale aveva considerato come assoluto; essa lo trasforma da una dis�nzione extrasistema�ca, cioè fra diri�o e non diri�o, tra diri�o e stato, in una dis�nzione sistema�ca, e con ciò supera anche l’ideologia che concepisce come assoluto questo contrasto.!! Nella do�rina tradizionale vi era l’idea che il principio del diri�o non valga nello stesso senso e con la stessa intensità con cui vale nel campo del diri�o privato che, per così dire, è considerato come il campo par�colare del diri�o!! Cioè vale di più nel diri�o pubblico => perché l’interesse dello stato e quindi il pubblico bene dovrebbe essere realizzato in qualsiasi modo! Per questa ragione, la relazione tra norma generale e l’organo esecu�vo sarebbe diversa nel campo del diri�o pubblico e in quello del diri�o privato come realizzazione del fine dello stato entro i limi� della legge!! Questa do�rina che afferma esservi una differenza essenziale fra il diri�o pubblico e privato si avvolge inoltre nella contraddizione di considerare allo stesso tempo, come principio del diri�o e come proprietà specifica del diri�o pubblico, la libertà dal diri�o che essa rivendica nel campo del diri�o pubblico come dominio vitale dello stato. Il dualismo logicamente insostenibile non ha per nulla un significato teore�co, ma soltanto uno ideologico. Sviluppato dalla do�rina cos�tuzionalis�ca, deve assicurare al governo e al meccanismo amministra�vo ad esso subordinato una libertà dedo�a dalla natura stessa delle cose; non una libertà dal diri�o ma una libertà dalla legge, dalle norme generali create dalla rappresentanza del popolo o con l’essenziale partecipazione di esso. L’a�ribuzione del cara�ere assoluto al contrasto fra diri�o pubblico e privato fa sorgere anche l’idea che solo il campo del diri�o pubblico sia il dominio della sovranità da cui sarebbe invece completamente escluso il campo del diri�o privato!! Questo contrasto assoluto non è accolto dalla do�rina pura del diri�o che ri�ene che la sfera d’azione della sovranità del diri�o privato (a�raverso il negozio giuridico) non sia minore di quella del diri�o pubblico (prodo�o dalla legislazione o dalla amministrazione) F 0 2 0entrambi, sia pure in senso diverso, garan�scono la partecipazione alla formazione della volontà statale, cioè della sovranità!! Considerato dal punto di vista della funzione che esercita come parte dell’ordinamento giuridico nel complesso della totalità del diri�o, ciò che noi chiamiamo diri�o privato è solo la forma giuridica par�colare della produzione economica e della distribuzione dei prodo� che corrisponde all’ordinamento economico capitalis�co, quindi una funzione eminentemente poli�ca, una funzione eminentemente sovrana. CAPITOLO 8 IL DUALISMO TRADIZIONALE TRA DIRITTO E STATO Nella teoria tradizionale, oltre al contrasto tra pubblico e privato, figura fortemente il dualismo di stato e diri�o. Personificazione dello stato: sogge�o di obblighi e autorizzazioni giuridiche, cioè come una persona e gli a�ribuisce allo stesso tempo una esistenza indipendente dall’ordinamento giuridico => unità colle�va che si presenta come sogge�o di volontà e azione, e che esiste indipendentemente e persino già prima del diri�o; crea il diri�o, l’ordinamento giuridico ogge�vo, per so�ome�ersi poi egli stesso a questo, cioè per obbligarsi e autorizzarsi per mezzo del suo stesso diri�o =>presupposto del diri�o e sogge�o giuridico che presuppone il diri�o in quanto è so�oposto a questo e da questo è obbligato e autorizzato (teoria delle due facce dello stato e dell’ “auto delimitazione dello stato”) Per aus�n NO a tu�e e due le domande! => moralità posi�va internazionale Per la do�rina pura del diri�o è un diri�o a tu� gli effe� perché ha gli elemen� essenziali di un ordinamento giuridico: -è coa�vo perché obbliga gli sta� ad un comportamento reciproco e stabilisce sanzioni (rappresaglia e guerra =reazioni contro un illecito che è stato subito => principio del bellum iustum) + è primi�vo: perché l’esecuzione della sanzione è lasciata allo stesso stato i cui diri� sono sta� viola�, e non ci sta un organo che interviene come negli ordinamen� statali -unione di sta� Rapporto tra diri�o statuale e diri�o internazionale 2 VISIONI -dualis�ca: due sistemi di norme dis�n� ed indipenden�! La DPdD è contraria a questo e afferma che se si amme�e l’esistenza e la validità simultanea di entrambi , si deve amme�ere che vi è una relazione fra ques�, una qualche norma che regoli i reciproci rappor� (infa� il diri�o posi�vo e la morale sono due sistemi di norme diverse ed indipenden� perché NON SONO SIMULTANEAMENTE VALIDI dallo stesso punto di vista) => quindi per essere simultaneamente validi devono appartenere e devono completarsi l’uno con l’atro (=teoria monis�ca) -monis�ca: appartengono allo stesso sistema di norme, come una unità(do�rina pura del diri�o) + modi diversi con cui si cos�tuisce questa unità: -primato del diri�o statale: il di è parte del ds, perché si è obbliga� solo quando riconosce queste norme e le incorpora nel proprio ordinamento => l’ordinamento statale è di grado superiore + esistono tan� diri� internazionali quan� ordinamen� statali! => solo QUANDO SI RINUNCIA ALLA SOVRANITA’ DEI SINGOLI STATI si può concepire un sistema di norme che sta al di sopra degli ordinamen� (do�rina pura del diri�o) -primato del diri�o internazionale: questo sta al di sopra degli sta� e li parifica con determinare le solo reciproche sfere di validità e a�ribuisce a ques� un grado eguale + il diri�o internazionale è incompleto, cioè ha bisogno di essere completato dai singoli sta�, perché il diri�o internazionale determina un comportamento e lascia all’ordinamento giuridico statale la determinazione di tale comportamento!! Infa� il diri�o internazionale obbliga indire�amente PRINCIPIO DELL’EFFETTIVITA’: quando in quale luogo e in qualche forma si stabilisce un potere che sia capace di assicurare obbedienza permanete, da parte degli individui, al suo proprio ordinamento coa�vo, che a sua volta regola la condo�a di ques�, allora la comunità cos�tuita da questo ordinamento coa�vo è uno stato nel senso di diri�o internazionale in base a questo principio, il diri�o internazionale: -determina le sfere di validità territoriale e personale degli ordinamen� -determina anche la validità degli ordinamen� statali (che sono validi quando soddisfano i requisi� del principio) (sovranità= giudizio di valore e presupposto) DIRITTO INTERNAZIONALE cap 9 = norme prodo�e, o dalla consuetudine o dagli sta�, per regolare le relazioni tra gli sta�! Norme che a�ribuiscono obblighi e autorizzazioni NORMA PACTA SUNT SERVANDA: norma fondamentale del di, che autorizza i sogge� della comunità internazionale a regolare per mezzo di pa� il comportamento dei loro organi e suddi� = cioè in base a questa gli organi producono delle norme che danno agli sta� contren� diri� e obblighi Il diri�o internazionale convenzionale oggi vigente ha soltanto cara�ere par�colare. Le sue norme non vigono per tu� gli sta�, ma soltanto per due sta� o per un gruppo più o meno grande di sta�. Esse cos�tuiscno soltanto delle comunità parziali. Gerarchicamente troviamo quindi al ver�ce l’ordinamento internazionale consuetudinario generale, seguito dal diri�o internazionale convenzionale par�colare. La funzione del tribunale internazione, organo produ�vo di diri�o internazionale, poggia a sua volta su di un tra�ato di diri�o internazionale, cioè su di una norma cha appar�ene al secondo grado del diri�o internazionale. Dato che quest’ul�mo poggia su di una norma del diri�o internazionale consuetudinario formatasi a�raverso i comportamen� reciproci degli sta�. Il fa�o che il diri�o internazionale consuetudinario generale per la sua origine sia più recente degli ordinamen� giuridici dei singoli sta� non impedisce che ques� trovino in quelli il fondamento della loro validità. 3 gradi del di: -consuetudinario generale -convenzionale par�colare -prodo�o dai tra�a� internazionali Diri�o internazionale = ordinamento giuridico primi�vo = sia per l’esecuzione che per la produzione, manca un organo legisla�vo, e infa� tali azioni vengono svolte dagli stessi membri della comunità internazionale!! Il diri�o internazionale presenta lo stesso cara�ere del diri�o statuale => E’ COATTIVO: c’è un legame tra il fa�o come condizione, ritenuto dannoso, e l’a�o coa�vo considerato come conseguenza (dove le specifiche conseguenze sono la rappresaglia e la guerra). Ma è considerato primi�vo perché si trova all’inizio di un processo di sviluppo; e infa� manca un organo per la produzione (che si fa a�raverso consuetudini e tra�a�) e per l’esecuzione delle norme giuridiche (dove è lo stesso stato leso che reagisce con la guerra e la rappresaglia, quindi si reagisce contro il popolo dello stato che ha compiuto l’a�o illecito, invece che “colpire” l’organo che lo ha causato) Obblighi e autorizzazioni indire�: il di a�ribuisce obblighi e autorizzazioni agli sta�! Ma dire che non li a�ribuisce ai singoli individui è sbagliato!! Perché li a�ribuisce in modo INDIRETTO (≠ordinamento statuale che li a�ribuisce in modo dire�o): cioè infa� prescrivono solamente cosa bisogna fare e non come bisogna farlo, che è lasciato al singolo stato! Per questo vengono de�e norme imperfe�e perché hanno bisogno di essere completate!! Il di determina solo l’elemento materiale e poi delega il singolo stato per l’elemento personale =cara�ere indire�o dell’ordinamento internazionale =regola generale!! + ci sono delle ECCEZIONI dove il diri�o internazionale obbliga o autorizza dire�amente gli individui par�colari = casi in cui la norma non solo determina il modo ma anche a quale sogge�o è rivolto il comando! Quindi a�ribuisce anche dire�amente! UNITA’ Concezione moderna = unità dei due ordinamen�/ sistema unitario di norme =>formazione di uno stato mondiale Concezione tradizionale = due sistemi norma�vi differen�, con due diverse norme fondamentali! La cri�ca che viene fa�a a questa concezione è che, proprio dal punto di vista logico, se riconoscono che sono entrambi validi nello stesso tempo, devono appartenere necessariamente allo stesso sistema!! Cara�ere fondamentale dell’unità = MANCANZA TOTALE DI CONTRADDIZIONE: l’eventuale contraddizione viene risolta/eliminata in due modi: o si va a dimostrare che è una contraddizione apparente, a�raverso l’interpretazione non le�erale; oppure si ri�ene inesistente/priva di significato Poiché il giurista considera sia il di che il ds un complesso di norma valide, non può non concepirle se non prive di contraddizione! Ma come ques� due ordinamen� possono formare un sistema unitario? -o c’è un rapporto di subordinazione, per cui l’uno trova il suo fondamento nell’altro -o si considerano equipara� fra di loro, quindi reciprocamente limita� La concezione dell’uomo primi�vo è quella che riconosce come valido solamente il proprio ordinamento, e tu� gli altri che non vi appartengono sono barbari = base della concezione dualis�ca => INDIPENDENZA tra i due ordinamen� poiché ci sono delle contraddizioni insuperabili! ->cri�ca che gli viene mossa è quella che, se non hanno una interdipendenza, non possono essere considera� validi entrambi allo stesso tempo, come infa� non vengono considera� mai insieme il diri�o posi�vo e la morale!! La do�rina pura del diri�o riconosce una unità tra i due ordinamen� (concezione monis�ca), per cui posso essere considera� entrambi validi, avendo una “relazione” tra di loro!! Questa relazione può essere vista da due pun� diversi: o con la prevalenza del diri�o statuale su quello internazionale o viceversa!! Primato dell’ordinamento giuridico statuale: il diri�o internazionale è subordinato al riconoscimento da parte del singolo stato! È valido soltanto quando uno stato lo riconosce, quando lo accoglie volontariamente nel proprio ordinamento; è visto come un diri�o statale esterno; è un complesso di norme che regolano i rappor� con gli altri sta�, subordinate alla volontà e al riconoscimento di quello stato! È come se lo stato, riconoscendo il diri�o internazionale, delegasse gli altri sta�, cioè le autorità produ�rici del diri�o che qui vengono in considerazione => teoria del riconoscimento: per cui gli sta� devono riconoscere gli altri sta� = nesso di delegazione fra l’ordinamento giuridico statale e gli altri ordinamen� giuridici dei singoli sta� => base dell’unità Fondamento di questa concezione: mantenimento della sovranità dello stato, dell’idea che lo stato rappresenta la comunità giuridica assolutamente suprema. La sovranità di uno stato, in questo suo significato originario, è infa� incompa�bile con la sovranità di un altro stato. SOVRANITA’ DELLO STATO + PRIMATO ORDINAMENTO GIURIDICO DEL PROPRIO STATO = concezione sogge�vis�ca, che concepisce il mondo soltanto come volontà e rappresentazione dell’IO