Riassunti Procedura Civile, Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

Scarica Riassunti Procedura Civile e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! DIRITTO PROCESSUALE CIVILE (VOL. I) 1 SEZIONE PRIMA DIRITTO CIVILE E ATTIVITA’ GIURISDIZIONALE: LA DOMANDA E LA TUTELA 1§ - L’ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE Il diritto processuale civile è la prosecuzione dello studio del diritto civile dal punto di vista del processo. Non si può largamente scindere la disciplina sostanziale del diritto civile, che detta un fitto intreccio di situazioni giuridiche soggettive, varie ma spesso connesse, dalla disciplina del diritto del processo processuale civile. Infatti, secondo Carnelutti à il tronco è uno solo di cui diritto processuale e diritto materiale sono due rami. Il fenomeno processuale è stato soggetto ad una graduale evoluzione, per cui da forme di autotutela privata si è passati a forme di tutela dei diritti gestite e disciplinate da organi in senso lato arbitrali o di “giudice privato” ed infine per interno da organi statali. Il diritto sostanziale senza il processo si riduce a poca-declaratoria cosa; il processo può ben esistere senza un diritto sostanziale preventivamente (=legislativamente) posto (es. ordinamenti consuetudinari). Negli stessi ordinamenti a base legislativa, in cui ad uno o più organi accentrati spetta il potere normativo, si avrà un diritto sintomatico di un progetto vincolante, la cui attuazione si sviluppa attraverso manifestazioni di volontà giuridica rivolte a casi concreti già verificatisi. Infatti, la norma esige sempre una interpretazione e questa non può che essere attribuzione di senso in virtù di una ricostruzione che non è priva di componenti creative. La garanzia contro l’arbitrio risiede nel carattere collettivo nonché nel conseguente carattere dialogico della ricerca del senso giuridico degli enunciati contenuti nel documento legislativo (interpretazione) à la partecipazione di tutti i consociati (e dei consulenti e avvocati) assicura a tutti che la volontà del legislatore non venga tradita o almeno che ciò non possa accadere per il mero arbitrio di uno o più organi giurisdizionali. In questi termini, il processo giurisdizionale è detto mezzo e strumento di attuazione del diritto sostanziale. Il diritto processuale regola i modi dei vari tipi di processo, ma esso puro non è solo enunciato, ma risultante di un processo concretizzatore di interpretazione che si compie pressoché per intero ad opera dei giudici ed avvocati nel processo e non anche nella società e in via diffusa à carattere collettivo ristretto à rischio di arbitri a causa della ristrettezza del campo degli interpreti (e dell’interesse pratico che accomuna giudici e avvocati nel discostarsi dal precetto legislativo). RAPPORTO MATERIA PROCESSUALE – DIRITTO CIVILE: Nel libro VI del cod. civ. sono previsti vari istituti, solo in parte di natura processuale, che sono stati pensati dal legislatore per garantire diritti e situazioni giuridiche soggettive sostanziali. - Prescrizione à vicenda estint iva dei dirit ti per cui, trascorso un determinato periodo di tempo in relazione al quale si sia protratta un’inatt ività del creditore, si verif ica l’est inzione del credito 4 Ø Unica eccezione à nel processo del lavoro riformato del 1973, il giudice può disporre in ogni momento l’ammissione di ogni mezzo di prova poiché si tratta di un contesto di lii tra parti socialmente squilibrate. Pertanto, il legislatore ha realizzato un contemperamento fra i due modelli inquisitorio e accusatorio. 3. PROSPETTAZIONE DELLA TITOLARITA’ DEL DIRITTO AZIONATO à impossibilità che un soggetto faccia iniziare un processo per vedere tutelato un diritto di cui egli non si afferma titolare, poiché egli ritiene ed afferma che di quel diritto sia titolare un altro soggetto. “Chi si afferma titolare di un diritto” à il soggetto attore deve agire a tutela di un diritto che egli affermi essere proprio, ma non è necessario essere sicuri che chi agisce sia davvero titolare del diritto leso (lo si saprà solo alla fine del processo). v TUTELA GIURISDIZIONALE à L’art. 2907 non dice in cosa consista la tutela giurisdizionale dei diritti. Tuttavia, la risposta si può ricavare dal sistema generale e dalla funzione del processo, che è innanzitutto di cognizione à la tutela giurisdizionale dei diritti è innanzitutto l’accertamento dei termini del rapporto, vale a dire se esso esista, tra chi esista e quali modalità cronologiche o contenutistiche abbia. § Giurisdizione volontaria: è una funzione diversa da quella della tutela giurisdizionale dei diritti. È svolta da giudici nelle ipotesi in cui il compito loro affidato dalle norme non è quello di accertare il modo di essere di un diritto controverso, bensì quello di intervenire in negozi ed in genere in atti dei privati allorché a tale fine, per svariate ragioni, sia opportuno appunto l’intervento di un soggetto terzo e imparziale (es. autorizzazione alle vendite di beni di minori, organizzazione della tutela dei minori, inabilitati o interdetti ecc.) Si tratta di un’attività che si svolge con un procedimento semplificato in camera di consiglio, il quale sfocia nella pronuncia non di sentenza, bensì di decreti. Tali provvedimenti sono emessi dal giudice sulla base di una valutazione di opportunità e pertanto possono essere revocati o modificati in ogni tempo: essi hanno un’efficacia meramente costitutiva, poiché diretti ad attuare modificazioni di rapporti sostanziali, ma non anche un contenuto di accertamento di diritti. Ø In dottrina si è discusso sulla natura di questa attività à secondo coloro che prediligono la tesi soggettiva della funzione giurisdizionale, la giurisdizione volontaria costituirebbe attività giurisdizionale vera e propria in quanto posta in essere da organi giurisdizionali. Secondo altri invece si tratterebbe di attività sostanzialmente amministrativa à è la soluzione preferibile. Procedimento in camera di consiglio (artt. 737-742bis cpc) Il giudice competente è il tribunale, in veste di giudice tutelare. La competenza non viene determinata secondo le regole generali ma in base alle indicazioni che emergono dalla disciplina specifica dei singoli procedimenti. La domanda si propone con ricorso inoltrato direttamente al giudice. Il presidente nomina tra i membri del collegio un relatore che ha il compito di riferire in camera di consiglio. Il provvedimento con il quale si conclude il procedimento camerale ha la forma del decreto motivato. Contro tale decreto è ammesso il reclamo da proporsi al giudice 5 immediatamente superiore, entro il termine perentorio di 10 giorni dalla comunicazione del decreto o dalla sua notifica. Il decreto diviene efficace quando sono decorsi i termini senza che sia stato proposto reclamo. Tuttavia, il giudice ha il potere di attribuire al decreto efficacia immediata qualora sussistano ragioni di grave urgenza. I decreti possono essere in qualunque tempo modificati o revocati. Si distinguono 3 tipi di tutela: a. Tutela di COGNIZIONE à tramite essa il giudice compone la lite in ordine ad una data situazione giuridica soggettiva, cioè crea certezza in relazione ad una situazione giuridica soggettiva e mediatamente ad un determinato bene della vita, controversi tra le parti. La tutela di cognizione di suddivide, a sua volta, in 3 species: 1. Azione di accertamento: mira ad ottenere dal giudice un provvedimento che dica se il diritto, che il soggetto-attore afferma di vantare nei confronti di altro soggetto-convenuto, esiste e come in concreto questo diritto si atteggia. 2. Azione di condanna: non mira a chiedere solamente l’accertamento dell’esistenza del diritto che egli vanta nei confronti del convenuto, ma vuole che il giudice accerti che quel diritto è stato leso dal soggetto-convenuto e, conseguentemente, riconosca all’attore il potere di agire in via esecutiva, ossia di iniziare un processo esecutivo per ottenere soddisfazione del suo diritto, se il convenuto non collabori spontaneamente. 3. Azione costitutiva: mira, innanzitutto, a chiedere al giudice di accertare che il soggetto-attore è titolare del potere di ottenere la modificazione giuridica della realtà attraverso un provvedimento giurisdizionale che costituisca/modifichi/estingua una situazione giuridica e poi pronunciare appunto un provvedimento che costituisca una situazione giuridica che prima non c’era, oppure modifichi o estingua una situazione preesistente. b. Tutela CAUTELARE à è strumentale a quella di cognizione poiché consente alla parte (che abbia già chiesta o stia per chiedere al giudice una tutela di cognizione) di ottenere un provvedimento provvisorio, che tuteli temporaneamente il diritto che essa afferma di vantare à si vuole evitare che l’attesa ne pregiudichi in concreto la futura soddisfazione. c. Tutela ESECUTIVA à si pone a valle della tutela di cognizione e mira a dare concreta soddisfazione al titolare del diritto attraverso l’esecuzione coattiva dell’obbligazione che risulti da un provvedimento giudiziale esecutivo o un documento stragiudiziale contemplati come titoli esecutivi, dovuta ad opera di organi del potere giudiziario e dunque con l’istaurazione del processo esecutivo. 6 TUTELA DI COGNIZIONE – 1. TUTELA DI ACCERTAMENTO L’accertamento è effettivamente il fulcro della tutela giurisdizionale. La tutela di accertamento origina da un’azione di mero accertamento, ossia da una domanda della parte con la quale si chiede al giudice di accertare l’esistenza ed il modo di essere del diritto vantato. Nel nostro ordinamento manca una norma generale che disciplini l’azione di mero accertamento (sono previste singole azioni di accertamento dal cc). Nonostante ciò, in forza dell’art. 100 cpc, è comunemente riconosciuta la possibilità per le parti di domandare ed ottenere, se la domanda è fondata, una sentenza che dica se il diritto vantato esiste e come si atteggia. L’unico limite a questa azione è dato dall’esistenza di un interesse ad agire, ossia ad ottenere l’accertamento richiesto, di cui si occupa appunto l’art. 100. Accertamento NEGATIVO à si ammette tradizionalmente che, con la domanda, si possa richiedere anche l’accertamento negativo del diritto di cui il convenuto si vanti di essere titolare. Ciò è previsto espressamente dal cc per i diritti reali parziali, mentre non viene previsto per i diritti di credito. Tuttavia, dottrina e giurisprudenza ammettono l’esperibilità di un’azione di accertamento negativo in relazione ai diritti di credito. L’oggetto della domanda di accertamento negativo è proprio il diritto vantato dal convenuto e che l’attore contesta à l’attore vuole infatti ottenere l’accertamento dell’inesistenza del diritto e per farlo dovrà dedurre come oggetto della cognizione del giudice, quello stesso diritto di credito. Azione che è destinata a giocare un ruolo sempre più importante oggi con il nuovo rito cautelare che prevede un maggiore stabilità dei provvedimenti cautelari che possono sopravvivere anche se non viene instaurato il giudizio di cognizione à in queste ipotesi la parte che abbia subito il provvedimento cautelare e che voglia liberarsene potrà agire in accertamento negativo. Onere della prova à È stata superata la teoria tradizionale formale secondo cui all’attore spetta dimostrare non solo i fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dal convenuto, ma altresì la prova dell’inesistenza dei fatti costitutivi di quel diritto. Infatti, è stata ormai accolta la teoria sostanziale à innanzitutto l’art. 2697 nel dettare la regola-base di ripartizione dell’onere della prova, non fa riferimento alla posizione processuale assunta dalle parti, al piano sostanziale, distinguendo a tal fine tra colui che sostiene l’esistenza di un diritto (che dovrà quindi dimostrare la sussistenza dei fatti costitutivi) e colui che ne sostiene l’esistenza (onerato della prova dei fatti estintivi, modificativi o impeditivi). Inoltre, esiste il principio fondamentale della “vicinanza alla fonte di prova” in forza del quale la dimostrazione di un fatto deve gravare sulla parte che più facilmente può darne prova. Quindi nell’accertamento negativo: • L’attore à spetterà dimostrare l’esistenza dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto vantato dal convenuto; • Il convenuto à dovrà dare prova della sussistenza dei fatti costitutivi di quel diritto. 9 forma specifica dell’obbligo inadempiuto à la sentenza costitutiva sarà equipollente del facere infungibile consistente nell’attività negoziale doverosa che una parte si rifiuta di porre in essere e che, in quanto tale, non è coercibile. ESEMPIO di sentenza COSTITUTIVA NON NECESSARIA: L’ipotesi più tipica e frequente è quella della sentenza che tiene luogo del contratto definitivo in caso di inadempimento del preliminare (es. di vendita) da parte del promittente venditore. CONTRATTO PRELIMINARE à è un contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un contratto di vendita che avrà esso solo un contenuto tale da far nascere l’effetto traslat ivo di quel determinato bene e l’effetto di obbligare a pagare quel prezzo. Ø Contenuto obbligatorio à obbligazione di facere infungibile (solo le parti possono manifestare il consenso alla stipula del definitivo programmato) Il preliminare non è adempiuto per es. dal promittente venditore che rit iene di non aver concluso un contratto conveniente poiché il valore del suo bene, nel periodo di tempo che separa la st ipula del preliminare dalla data programmata per la conclusione del definitivo è molto aumentato r ispetto al presso determinato nel preliminare à Come dare tutela al promittente acquirente? § NO sentenza di condanna perché si tratta di un facere infungibile. L’art. 2932 dà la possibilità di addivenire a una sentenza costituiva degli effett i del contratto non concluso. Questa sentenza accerterà l’obbligazione di concludere il definitivo e la sua violazione e, soprattutto, farà nascere il diritto di proprietà in capo al promittente acquirente e il corrispondente obbligo di pagare il prezzo. Ciò accade non in forza di un contratto traslativo bensì in virtù di una sentenza che tiene luogo dello specif ico contratto mancato e che ha effett i costitut ivi. TRASCRIZIONE PRELIMINARE à è possibile trascrivere il contratto preliminare e, quindi, fruire della tutela anticipata (prenotazione) propria della pubblicità immobiliare (art. 2645bis). La trascrizione così effettuata prevarrà sulle trascrizioni eseguite successivamente a condizione però che venga trascritto il contratto definitivo: • Entro 1 anno dalla data convenuta per l’esecuzione; • E comunque non oltre 3 anni dalla trascrizione. Previsione di grande rilievo, ma all’atto pratico, tale disciplina potrà funzionare in non moltissimi casi: a) I preliminari si concludono di solito presso mediatori ed agenti immobiliari, senza l’autentica notarile della sottoscrizione; b) Nel preliminare compaiono previsioni che le parti vogliono tenere riservate (specie il ART. 2932 CC - ESECUZIONE SPECIFICA DELL'OBBLIGO DI CONCLUDERE UN CONTRATTO Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l’obbligazione, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile. 10 prezzo pattuito). PRELIMINARE IMPROPRIO à si redige un atto privato, il quale contiene non l’impegno a vendere in futuro, bensì la dichiarazione della volontà di vendere e comperare in quel preciso momento, salvo riservarsi di rinnovare il contratto in forma notarile ai fine della trascrizione immobiliare e per meglio definire certi aspetti marginali. Il preliminare improprio è un contratto che preliminare non è, perché è già una vera e propria compravendita, anche se è redatto per scrittura privata e non per atto pubblico. Tutela giurisdizionale del preliminare improprio à domande di accertamento e non di condanna (perché facere infungibile) e neppure costitutive (no art. 2932), per la semplice ragione che gli effett i della vendita si sono già verificati sul piano sostanziale. Quindi à l’art. 2932 si applica al preliminare PROPRIO. La sentenza però avrà efficacia solo da quando sarà passata in giudicato ex art. 2909 (non sarà più impugnabile in via ordinaria). Il problema della non immediata eseguibilità della sentenza costitutiva può essere risolto attraverso la figura dell’astreinte ex art. 614bis à si tratta di una penalità di mora applicabile a tutti i provvedimenti di condanna ad adempiere ad obbligazione diverse dal pagamento di somme di denaro (e quindi anche un facere infungibile). Quindi accanto alla domanda di condanna la parte formulerà anche la domanda di applicazione dell’astreinte, ossia di una pena pecuniaria, la cui entità sarà fissata dal giudice, che il debitore-condannato dovrà versare nel caso in cui non si decida ad adempiere alla sentenza di condanna. Entrambe le domanda perseguono lo stesso fine (far ottenere all’attore la proprietà del bene oggetto del contratto definitivo non concluso) ma consentono alla parte di ottenere quanto dovutele in tempi diversi à la domanda ex art. 2932 dà luogo ad una sentenza costitutiva che produrrà i suoi effetti solo dal passaggio in giudicato; la sentenza di condanna a stipulare il contratto definitivo assistita da astreinte sfocia invece in una sentenza di condanna che è immediatamente esecutiva. In concreto questo comporta che il debitore-condannato molto probabilmente stipulerà il contratto definitivo già dopo la sentenza di primo grado, perché altrimenti per ogni giorno di ritardo nella stipulazione egli dovrà pagare una certa somma di denaro la quale sarà immediatamente dovuto al creditore-vittorioso. Quindi la parte che vede inadempiuto il contratto preliminare di compravendita potrà: - agire ex art. 2932 ottenendo una sentenza costitutiva degli effetti del preliminare non concluso - in via di cumulo “concorrente” proporre domanda di condanna della controparte ad adempiere, assistita da astreinte. Si facilita così l’adempimento spontaneo. Problematica dell’astreinte a valle dell’adempimento indotto: a) Contratto di vendita definitivo con condizione risolutiva per tener conto della eventualità di una riforma della condanna eseguita; b) Nei casi in cui l’acquirente rifiuti di accettare tale clausola, in appello si dovrà introdurre una nuova domanda volta ad ottenere l’annullamento del contratto definitivo indotto facendo valere come motivo la violenza morale data dal vincolo dell’astreinte. 11 Ricordarsi che se accanto al capo principale costitutivo vi sono 1/+ capi di condanna, per questi vale la regola della immediata esecutorietà. [Eccezione: capi condannatori che si pongono in rapporto di stretta sinallagmaticità con il capo costitut ivo à non potranno produrre i loro effetti (es. il promittente venditore non potrà agire contro il promittente acquirente per ottenere il pagamento del prezzo del bene oggetto del preliminare prima che la sentenza che tiene il luogo del preliminare non concluso sia divenuta definitiva)] 14 Tale azione si deve distinguere, in caso di vendita di merce viziata, dall’azione redibitoria (=azione di risoluzione del contratto in relazione al fatto che il bene era viziato). b) Azione REVOCATORIA (art. 2901 cc) à azione con la quale si ottiene una sentenza che rende inefficaci nei confronti dell’attore gli atti disposizioni attuati dal debitore in suo pregiudizio. Sui beni oggetto dell’azione revocatoria, il creditore vittorioso potrà far valere l’azione esecutiva espropriativa nei confronti dei terzi acquirent che sono, e rimangono, i proprietari di quei beni. c) Sentenza di SEPARAZIONE CONIUGALE à il contenuto dello status matrimoniale viene modificato: cessa l’obbligo di convivenza, si attenua quello di fedeltà, si modifica eventualmente anche il rapporto dei genitori con i figli. 15 4§ - AZIONE DI CONDANNA E TUTELA ESECUTIVA TUTELA DI COGNIZIONE – c) TUTELA DI CONDANNA La caratteristica della sentenza di condanna consiste non già nell’essere essenzialmente diversa dalla tutela di accertamento, bensì nell’avere qualcosa in più rispetto ad essa. Tale sentenza infatti postula, dopo che si è accertata l’esistenza del diritto di credito e la sua esigibilità, l’esigenza di dare impulso alla sua soddisfazione in via anche coattiva in virtù di un nuovo potere di azione: l’azione esecutiva. Il contenuto della moderna azione esecutiva consiste nel potere del creditore di provocare da parti degli appositi organi pubblici, che sono principalmente l’ufficiale giudiziario e il giudice dell’esecuzione, l’inizio e la prosecuzione del procedimento esecutivo. È quindi sul piano degli effetti che emerga l’elemento caratterizzante della tutela di condanna. ANALISI DELLA TUTELA DI CONDANNA (=azione di condanna): n PRESUPPOSTO à è una situazione di lesione del diritto almeno affermata dall’attore (e quindi, a differenza dell’azione di mero accertamento, non una situazione di pura incertezza). n SCOPO à sanzionare colui che non adempie ad un’obbligazione, abbia essa fonte in un contratto/illecito civile aquiliano/altra causa, determinando una crisi del rapporto giuridico sostanziale ed imponendo quindi l’intervento in via sostitutiva e sussidiaria dell’ordinamento tramite l’attività del giudice. n ONERE DELLA PROVA à se il titolo della domanda è sempre la violazione di un dovere giuridico, vi sono differenze quanto l’onere della prova a seconda della origine: o Quando la lite avrà ad oggetto obbligazioni extracontrattuali (art. 2043) à la controversia si incentrerà sul verificarsi o meno del comportamento antigiuridico che rappresenta il fatto costitutivo dell’obbligazione. Sull’attore incombe l’onere di provare l’inadempimento al precetto neminem laedere • Quando la lite avrà ad oggetto l’inadempimento di obbligazioni contrattuali à la controversia si incentrerà sull’esecuzione da parte della prestazione promessa da parte del debitore che costituisce il fatto idoneo ad estinguere l’obbligazione. Sul convenuto incombe l’onere di provare il fatto estintivo del credito e quindi ostativo alla sua condanna ad adempiere. [Se il convenuto eccepisce che l’attore non ha adempiuto, allora sull’attore a sua volta incombe l’onere di provare il proprio adempimento] 16 L’inadempimento, il fare o il non fare antigiuridico, determina una lesione nella posizione soggettiva di un individuo e costituisce presupposto e ragione del suo domandare: è la parte che dispone del diritto esclusivo processuale (l’azione di condanna) di attivare “la sanzione” dell’ordinamento. Questa ultima si attua per mezzo dell’ordine giudiziale di adempiere rivolto al debitore accertato inadempiente ma, al contempo, fa nascere in capo al creditore rimasto ingiustamente insoddisfatto un nuovo potere processuale: l’azione esecutiva. EFFETTO PRINCIPALE à la formazione del titolo esecutivo giudiziale e quindi la possibilità di agire in via esecutiva. Il giudice adito: 1. Svolge una preventiva attività dichiarativa di accertamento dell’esistenza del credito (esattamente come tutela di accertamento) 2. Accertamento della lesione denunciata (quid pluris rispetto alla tutela di accertamento) 3. Se questa attività cognitiva da esito positivo, emana provvedimento di condanna teso a garantire il soddisfacimento del diritto che si accerta esistente e leso, anche contro la volontà del soggetto passivo concedendo la possibilità di agire in via esecutiva contro di lui e operando sul suo patrimonio. Tale provvedimento è in grado quindi di rimuovere gli effetti prodotti dalla situazione antigiuridica accertata. Può accadere tuttavia che la parte condannata ad adempiere rimanga inerte à la condanna quindi non è sufficiente a garantire essa stessa l’adempimento, ma costituisce titolo esecutivo; quindi è strumento per poter attivare il processo di esecuzione e quindi procedere alla satisfazione coattiva del proprio diritto. [Talvolta, pur in presenza dei presupposti per chiedere la tutela di condanna, la parte può avere interesse ad ottenere anziché la condanna, il solo accertamento à ammesso]. A volte il creditore può ottenere un provvedimento giudiziale di condanna diverso dalla sentenza (es. decreto ingiuntivo o una ordinanza di convalida di sfratto) in ragione della tipologia del suo credito e/o delle prove di cui dispone. Altre volte la parte può giovarsi della precostituzione di un titolo esecutivo in via stragiudizale, per esempio il rilascio di una cambiale, di un assegno o con la stipulazione di un atto pubblico e pure con la redazione di una scrittura privata autenticata, per le somme che si dichiarano in essa dovute. DUE EFFETTI SECONDARI: 1. Iscrizione IPOTECA GIUDIZIALE à procedere alla iscrizione dell’ipoteca giudiziale sulla base della sentenza di condanna ex art. 2818 cc (al pagamento di una somma o all’adempimento di altra obbligazione o al risarcimento dei danni). Ø Differenza ipoteca giudiziale e ipoteca legale à risiede nella fonte del diritto all’ipoteca. L’idoneità a dare luogo all’ipoteca è attribuita dalla legge, ma nel caso di ipoteca giudiziale, si concreta in un provvedimento giurisdizionale, cui dovrà far seguito l’iscrizione (avente efficacia costitutiva) della stessa nei registri immobiliari a cura e spese del creditore. Il titolo in tal caso è giudiziale, ma la sentenza di condanna non contiene nemmeno una parola sulla possibilità di iscrivere l’ipotesa. Questo costituisca un effetto secondario ed inespresso della decisione. 19 adempirà al provvedimento di condanna. Si tratta di misure idonee ad incidere sulla volontà dell’obbligato-condannato prospettando una possibile diminuzione del suo patrimonio per ogni violazione/inosservanza del provvedimento di condanna. Ambito di applicazione à In origine applicabili solo alle ipotesi di un obbligo di fare infungibile o di non fare. Dal 2015 invece è consentita anche a fronte di condanne ad adempiere ad obbligazioni fungibili diverse dal pagamento di somme di denaro. Ratio à favorire l’adempimento spontaneo del debitore-condannato (e garantire ai creditori d i prestazioni infungibili una tutela non più solamente risarcitoria) à la soddisfazione del creditore, ossia l’adempimento di fare infungibile o di non fare, dipende sempre da una slceta del debitore: nessuno potrà adempiere in sua vece. Tuttavia, la minaccia di una sanzione pecuniaria da pagare renderà probabile l’adempimento “spontaneo” del debitore- condannato. ART. 614-BIS - MISURE DI COERCIZIONE INDIRETTA Con il provvedimento di condanna all'adempimento di obblighi diversi dal pagamento di somme di denaro il giudice, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni r itardo nell'esecuzione del provvedimento. I l provvedimento di condanna costituisce t itolo esecutivo per i l pagamento delle somme dovute per ogni violazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico o privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all'articolo 409. Il giudice determina l'ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile Può essere disposta con tutti i provvedimenti che possano recare una condanna ad adempiere (sentenza pronunciata a conclusione del giudizio di cognizione ordinaria, l’ordinanza decisoria che conclude il giudizio sommario di cognizione, le ordinanze rese al termine del procedimento cautelare o il provvedimento d’urgenza). Presupposti applicativi à sono 3: 1) La domanda di condanna ad adempiere ad una obbligazione diversa dal pagamento di somme di denaro à il giudice quindi dovrà vagliare in primo luogo l’oggetto del giudizio, ossia la prestazione (inadempiuta) dedotta in giudizio. 2) L’istanza di parte diretta ad ottenere l’applicazione dell’astreinte (il giudice non potrà procedere d’ufficio). Non sono richieste particolari formalità e, non configurando una domanda nuova (non incide su petitum o causa petendi e quindi non si amplia il thema decidendum) à non andrà incontro ai limiti temporali previsti per l’introduzione di nuove domande, potendo anche fare richiesta per la concessione dell’astreinte solo in fase di gravame. 3) Non manifesta iniquità della richiesta di applicazione della misura à si tratta di una clausola generale che riconosce al giudice un certo margine di discrezionalità e che dovrà essere impiegata per poter dar rilievo alle circostanze del caso concreto 20 Quantificazione della misura à il giudice deve tenere conto ex co2: - Del valore della controversia, - Della natura della prestazione, - Del danno quantificato o prevedibile, - Di ogni altra circostanza utile. I primi 3 criteri attengono al profilo economico della controversia: la lor concreta individuazione e quantificazione è rimessa soprattutto alla diligenza del richiedente che dovrà premurarsi di fornire gli elementi necessari od utili a riguardo. Il quarto criterio è invece una clausola di chiusura grazie alla quale potrà darsi il giusto rilievo alle condizioni personale e patrimoniali delle parti. Concreta modulazione à il giudice deve fissare “la somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento”, ma in realtà sarà opportuna una maggiore specificazione circa i presupposti e le modalità operative per evitare future liti tra le parti aventi ad oggetto la qualificazione del comportamento tenuto dal debitore-soccombente. Problema “auto-liquidazione” à l’art. 614-bis non prevede una fase giudiziale di liquidazione delle somme dovute in forza dell’astreinte à il creditore procederà autonomamente ad una auto-liquidazione delle somme dovute. Su questo calcolo avverrà al momento della redazione del precetto e su di esso ci sarà solo il controllo (formale) dell’ufficiale giudiziario pignorante à si alimenta un numero infinito di opposizioni all’esecuzione ex art. 615 (tipicamente quindi per ragioni di merito). RIMEDI ESPERIBILI CONTRO IL PROVVEDIMENTO DI CONDANNA CHE CONCEDE O NEGA L’ASTREINTE 1. Regime di impugnabilità à la parte interessata a dolersi dell’applicazione della misura e della sua quantificazione dovrà utilizzare il mezzo di impugnazione previsto per il provvedimento cui questa accede [es. in caso di sentenza di condanna si proporrà appello, in caso di provvedimento d’urgenza ex art. 700, reclamo]. Se però l’astreinte venisse comminata con sentenza di appello, sarà possibile impugnare con ricorso in Cassazione la relativa statuizione solo per contestarne la legittimità e non quindi la sua quantificazione. All’opposto se la richiesta della parte volta a ottenere la concessione dell’astreinte venisse disattesa dal giudice, la parte interessata potrà impugnare sotto tale profilo il provvedimento reso al termine del procedimento e così reiterare la richiesta innanzi al giudice competente a conoscere del gravame. Nulla vieta inoltre che la parte, che nulla ha chiesto in primo grado, faccia richiesta per la concessione dell’astreinte solo in fase di grave in quanto non si tratta di domanda nuova volta ad ampliare il thema decidedum e come tale preclusa in sede 21 di appello. 2. Tutela INIBITORIA àLa seconda forma di tutela prevede invece la predisposizione di misure atte a prevenire il reiterarsi di una violazione, sovente di obblighi infungibili, già perpetrata. Si tratta quindi di un ordine, rivolto all’autore dell’illecito, di astenersi per il futuro dal porre in essere comportamenti identici o equivalenti a quelli in cui si è esteriorizzata la violazione dell’altrui diritto o comunque del divieto legale. Si tratta di una tutela contigua a quella di condanna. Infatti si tratta di una tutela che si somma a quella del 614-bis à è chiaro che l’ordine giudiziale di astenersi da un determinato comportamento o cessare la condotta risulta effettivo solo in quanto presidiato dall’“incentivo” dell’astreinte che lo induce ad adempiere spontaneamente. Ø Esistono, infatti, da tempo disposizioni che consentono al giudice di ordinare la cessazione di un determinato comportamento, suscettibile di continuazione o reiterazione, a prescindere da attuale dannosità del comportamento stesso e dalla colpa del soggetto agente: si parla di azione in cessazione o di azione inibitoria, indipendente dai requisiti richiesti dall’art. 2043 per il risarcimento del danno e correlata alla obiettiva commissione di un illecito, suscettibile di reiterazione à rischio questo che postula quindi una tutela rivolta al futuro, idonea a prevenire ulteriori violazioni. Ambito di applicazione: Le situazioni giuridiche tutelate sono assai varie à non è pacifica la possibilità di ottenere ordini di cessazione di condotte illecite al di fuori dalle ipotesi espressamente previste dal legislatore. È invece diffusa l’idea che almeno i diritti assoluti siano tutelabili in via preventiva; maggiori incertezze invece si hanno in relazione a una tutela inibitoria atipica in relazione ai diritti relativi. È una tutela differente: a) dalle azioni di mero accertamento, perché oltre l’accertamento della violazione, contengono anche l’ordine giudiziale di astenersi da un comportamento o di non fare alcunché; b) dalle azioni di condanna, perché dalla sentenza inibitoria non nasce l’azione esecutiva. EFFICACIA DETERMINATIVA DELL’OBBLIGO GENERICO VIOLATO à che caratterizza l’ordine inibitorio. Esempio à [concorrenza sleale] l’art. 2598 qualifica come illecito qualsiasi comportamento idoneo a creare confusione con i prodotti di un concorrente: si tratta di un precetto generico che non consente facilmente di individuare il limite oltre il quale una concorrenza agguerrita, ma lecita, diventa sleale. La pronuncia inibitoria ha la funzione di specificare il generico precetto legale, determinando in concreto quali condotte esattamente debbano essere vietate. Dopo la specificazione giudiziale infatti l’azione del soggetto che viola il precetto generico tenendo proprio il comportamento giudizialmente inibito concreta una violazione maggiormente rea e quindi più dannosa, tale anche da giustifica una liquidazione dei danni più intenda di quella che si sarebbe avuta prima dell’emanazione dell’inibitoria. La pronuncia inibitoria pone le basi di una responsabilità potenziata, che fonda una pretesa 24 5§ - GIUDICATO SOSTANZIALE (NATURA DELLA TUTELA DI ACCERTAMENTO E LIMITI OGGETTIVI E CRONOLOGICI) Bisogna dire qualcosa di più sul concetto di accertamento giurisdizionale*, ma non nel senso di tutela di mero accertamento, bensì in che cosa si risolva quel momento dichiarativo che è comune sia alle sentenze di mero accertamento che di condanna e costitutive, con le quali il giudice deve preliminarmente accertare l’effettiva esistenza del diritto, diritto ad ottenere la sanzione esecutiva del debitore, del potere della parte attrice di chiedere allo Stato il provvedimento che modifica il rapporto giuridico sostanziale. ART. 2909 – COSA GIUDICATA L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. L’art. 2909 à fa centro sul concetto efficacia di accertamento vincolante e non più discutibile sulla res in iudicium deducta che diventa res iudicata. Si tratta di un effetto pubblicistico che si manifesta solo dopo che la sentenza di merito possa dirsi sufficientemente definitiva (stabilizzata) essendosi concluso il suo processo di formazione con la preclusione oppure con il compimento delle fasi di impugnazione e così di controllo della sua giustizia. GIUDICATO (COSA GIUDICATA) FORMALE – GIUDICATO (COSA GIUDICATA) SOSTANZIALE: • GIUDICATO FORMALE à locuzione che esprime stabilità del provvedimento decisorio, ossia una qualità del provvedimento che consiste nel suo divenire stabile, irretrattabile, immodificabile. Tutti i provvedimenti decisori passeranno in giudicato formale quando saranno divenuti definitivi (=esperite tutte le impugnazioni ordinarie o decorsi i termini per farlo) à non impugnabilità con le impugnazioni ex 324. Ciò perché contro la sentenza passata in giudicato formale è possibile esperire impugnazioni straordinarie. • GIUDICATO SOSTANZIALE à locuzione che invece esprime una qualità degli effetti che il provvedimento produce una volta passato in giudicato formale che consiste nel fare certezza e il perimento di questa (= che cosa cioè accerta con certezza e nei confronti di chi). Questo attributo è proprio solo dei provvedimenti decisori che abbiano deciso nel merito la domanda di parte, che abbiano deciso quindi sull’esistenza o inesistenza del diritto oggetto della domanda (le decisioni di rito nulla dicono circa l’esistenza o non esistenza del diritto e passeranno quindi solo in giudicato formale). OGGETTO DEL GIUDICATO: sul significato della locuzione “fa stato” à l’oggetto del giudicato su cui cade il vincolo di irretrattabilità è solo il diritto fatto valere e la statuizione 25 che lo concerne, mentre i vari passaggi della motivazione possono rilevare più che altro come ausilio interpretativo di quel dictum e non già come fonte di autonomi momenti di accertamento: - sulle varie questioni di fatto, di diritto affrontate (questioni preliminari di merito), - sui veri e propri diritti pregiudiziali esaminati (questioni pregiudiziali di merito). L’accertamento di tali questione non dà luogo a giudicato. L’art. 2909 infatti si sofferma piuttosto sulla qualità e l’intensità dell’effetto di fissazione che, in quei solo sottesi limiti oggettivi (cronologici) si produrrà, nonché delimita la cerchia soggettiva del vincolo (limiti soggettivi). DOMANDA DI ACCERTAMENTO INCIDENTALE (art. 34 cpc) à è solo con la proposizione di una domanda di accertamento incidentale che attore-convenuto possono ottenere una decisione con “efficacia di giudicato” su di un rapporto pregiudiziale oppure incompatibile rispetto a quello azionato à la questione pregiudiziale diviene allora nuova causa cumulata. La domanda proposta ai sensi dell’art. 34 è una domanda connessa con quella originaria ma nuova, benché soggetta ad un peculiare regime temporale di preposizione à potrà essere proposta nel corso di tutto il I grado di giudizio, fino all’udienza di precisazione delle conclusioni. L’oggetto della domanda di accertamento incidentale è predeterminato à i “rapporti pregiudiziali” di cui si può chiedere l’accertamento con efficacia di giudicato, rappresentano dei passaggi logici indispensabili per la decisione sulla domanda principale (e che dunque il giudice dovrebbe comunque conoscere al fine di stabilire l’esistenza del diritto dell’attore). QUESTIONI PRELIMINARI E PREGIUDIZIALI DI MERITO: • QUESTIONI PRELIMINARI DI MERITO à tutte le questioni che hanno ad oggetto fatti costitutivi-impeditivi-estintivi-modificativi del diritto fatto valere, che il giudice deve affrontare e risolvere per poter stabilire se il diritto esiste e quale ne sia il contenuto. Su dette questioni non si forma il giudicato, proprio perché la loro soluzione non configura un diverso ed autonomo giudizio rispetto a quello relativo al diritto, ma solo un passaggio logico(-giuridico-fattuale) necessario, finalizzato all’unico accertamento che potrà dar luogo al giudicato sostanziale, quello relativo all’esistenza o inesistenza del diritto. • QUESTIONI PREGIUDIZIALI DI MERITO à si distinguono dalle questioni preliminari perché non hanno ad oggetto semplici fatti, seppur giuridicamente rilevanti, ma veri e propri diritti-rapporti giuridici o status che rilevano in quanto pregiudiziali rispetto al diverso diritto oggetto della domanda. Il giudice ne accerta incidentalmente l’esistenza e così senza che su di essa si formi cosa giudicata. [Es. status di figlio rispetto al diritto di credito per alimenti] 26 Tali rapporti sono conosciuti in linea di principio incidenter tantum, e dunque ai fini della definizione della lite principale à solo in caso di proposizione della domanda di accertamento incidentale, la decisione viene resa con efficacia di giudicato. La domanda di accertamento incidentale (al pari della domanda riconvenzionale) estende l’oggetto del giudizio e del giudicato ad un rapporto o diritto distinto da quello posto a base della domanda principale. à [Però a differenza della domanda riconvenzionale non si traduce nella deduzione di un controdiritto, bensì semplicemente nella richiesta di decidere in un certo modo su una questione che avrebbe comunque dovuto risolvere il giudice]. ACCERTAMENTO INCIDENTALE EX LEGE à il fenomeno dell’accertamento incidentale con efficacia di giudicato della questione pregiudiziale avviene ai sensi dell’art. 34 talora anche per volontà di legge come ad es. quelli relativi alle questioni pregiudiziali di stato e capacità delle persone su cui si dovrebbe sempre pronunciare con efficacia di giudicato stante la rilevanza pubblicistica degli interessi coinvolti. LIMITI CRONOLOGICI DEL GIUDICATO Processo in breve: A) Fase della trattazione della causa: 1) Citazione (o ricorso) 2) Una/due udienze di trattazione della causa ex art. 183 3) Una/più udienze istruttorie dei fatti bisognosi di prova ovvero sui fatti contestanti e rilevanti per la decisione della medesima causa ex art. 184 4) Udienza di precisazione delle conclusioni B) Fase decisoria L’udienza di precisazione delle conclusioni è molto rilevante perché segna una barriera che impedisce dopo quel momento: - Di mutare le domande - Di cambiare le conclusioni formulate - Di allegare nuovi fatti costitutivi-estintivi-modificativi-impeditivi del diritto - Di presentare nuove istanze probatorie. L’ultimo momento utile per mutare domande, eccezioni e conclusioni già formulate deve collocarsi, dopo le riforme del 2005-2006 in un tempo addirittura anteriore all’udienza di precisazione delle conclusioni (LEGGERE ARTT. 163-167-183!!!). L’udienza di precisazione delle conclusioni resta comunque uno snodo fondamentale sotto il peculiare profilo dei limiti cronologici del giudicato perché prima di essa è ancora possibile la deduzione di fatti costitutivi, estintivi, impeditivi e modificativi sopravvenuti rispetto all’udienza di trattazione ed ai termini di cui all’art. 183, co6 cpc. Le parti quindi dopo quell’udienza non sono più in grado di introdurre nel processo fatti relativi al loro rapporto, neppure quelli che siano in realtà fatti nuovi. 29 In rapporto ad altri processi il giudicato sostanziale produce due effetti: 1) EFFETTO NEGATIVO-PRECLUSIVO (ne bis in idem) à si esplica in quei giudizi che hanno ad oggetto lo stesso diritto su cui la sentenza passata in giudizio ha già deciso (tra le stesse part i, ma non solo [es. Tizio creditore-vincente, nel processo di accertamento del credito, lo cede a Sempronio; Caio debitore soccombente non può opporre l’inesistenza a Sempronio]). Sullo stesso diritto abbiamo quindi un effetto preclusivo rispetto ogni tentativo di superare l’accertamento contro il quale non varrebbe addurre né un errore di giudizio su quanto dedotto, né la mancata valutazione di fatti non dedotti, ma già deducibili. 2) EFFETTO POSITIVO-CONFORMATIVO à opera in processi che abbiano ad oggetto un diritto diverso da quello deciso con la sentenza passata in giudicato, ma strettamente connesso a quello. 30 6§ - L’OPERATIVITA’ DEL GIUDICATO NEI NUOVI PROCESSI E I SUOI LIMITI OGGETTIVI EFFETTO POSIVITO-CONFERMATIVO È il secondo effetto (prima citato) della cosa giudicata sostanziale in relazione ad altri processi. Si verifica quando la cosa giudicata nel primo processo sul diritto ha un’efficacia pregiudicante e conformativa in un diverso processo con ad oggetto un diritto diverso, ma dipendente da quello oggetto del primo processo. Quindi l’oggetto dei due processi non è il medesimo diritto. In altri termini, l’intero primo diritto (o la sua mancanza) è un elemento costitutivo della fattispecie costitutiva del secondo diritto à il diritto di A è elemento della fattispecie da cui nasce il diritto di B. Il diritto diverso dedotto nel secondo processo può esistere in quanto: a. Non esista il diritto già accertato nel primo processo (pregiudizialità NEGATIVA) ESEMPIO: Ø Primo processo à si accerta l’esistenza del diritto di credito di A e si condanna ad adempiere B. Ø Secondo processo à B (che ha già pagato) fa causa ad A per diritto alla restituzione della somma pagata indebitamente ex art. 2033. L’unica cosa che questi due diritti hanno in comune è la prestazione dovuta (il bene disputato). I soggetti sono gli stessi ma diversamente considerati à le parti di attore e convenuto sono invertite. Il titolo è diverso à quello del primo processo è un titolo preciso contrattuale o extracontrattuale o legale; mentre il titolo de secondo processo è il puro fatto di aver pagato a titolo di adempimento quando invece non c’era nessun debito di adempiere. b. Esista il diritto già accertato inesistente nel primo processo (pregiudizialità POSITIVA) ESEMPIO 1: Ø Primo processo à si accerta la non sussistenza dello status di filiazione di A nei confronti di B (=A non è figlio di B) Ø Secondo processo à A chiede l’adempimento al credito alimentare poiché il supposto figlio sia indigente e non possa mantenersi da sé à il preteso genitore potrà invocare il precedente giudicato poiché esso fa stato ad ogni effetto affermando che il credito di A non esiste in quanto difetta un rapporto giuridico che sta a monte e lo condiziona (lo status di filiazione). ESEMPIO 2 (materia contrattuale): Ø Primo processo à il giudice dichiara la nullità di un contratto tra A e B Ø Secondo processo à A chiede il risarcimento dei danni dovuti a titolo di inadempimento à il giudice deve rigettare la domanda perché non si da inadempimento in senso giuridico di un contratto nullo e in radice così privo di effetti, come accertato nel primo processo. Il giudicato affermatosi nel primo processo condiziona la sorte del secondo, ma non in virtù 31 di un fenomeno di ne bis in idem, bensì in relazione alla efficacia vincolante positiva- conformativa sui rapporti dipendenti, poiché, in sostanza, il rapporto dipendente può esistere soltanto in quanto sia prima definito in un certo senso (esistente o inesistente) il rapporto pregiudicante. In queste ipotesi, dunque, il precedente giudicato: - non impone al giudice di non decidere nel merito la domanda (come ove operi il ne bis in idem); - ma vincola il giudice a ritenere esistente/inesistente un elemento della fattispecie costituiva del diritto oggetto della nuova domanda v Se i due processi, aventi ad oggetto cause così legate tra loro da un nesso di pregiudizialità-dipendenza (positivo o negativo) fossero contemporanei ed essi non potessero riunirsi davanti allo stesso giudice ex art. 40 cpc à la relazione di pregiudizialità renderebbe necessaria la sospensione del processo che viene svolgendosi in ordine alla causa dipendente fino alla definizione con giudicato del processo sulla causa principale ex art. 295. PROBLEMATICA DEI LIMITI SOGGETTIVI (fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa) à si ha in relazione a tale secondo effetto (positivo-confermativo). Il vincolo non si impone di regola ai terzi diversi da: • Eredi • aventi causa delle parti Il problema si pone allorché il rapporto pregiudiziale e quello dipendente intercorrano fra soggetti parzialmente diversi [nel processo tra A e B sul rapporto principale non fosse presente come parte accessoria C] à il principio basilare è che il giudicato non vincola coloro che non furono parti o non siano successori di una delle parti (principio che si oppone al riconoscimento di un valore assoluto al giudicato): A) Talora è previsto che i terzi possano avvantaggiarsi del giudicato favorevole e non subire quello contrario ex art. 1306 cc à ciò non contrasta con il principio espresso nell’art. 2909 che è null’altro che specificazione di quello di difesa e del valore da riconoscersi al principio del contraddittorio. B) Non vi è una deroga a questa limitazione soggettiva per gli eredi e gli aventi causa che sono divenuti tali dopo il giudicato (nemo in aliud plus iuris transferre potest quam ipse habet). C) Per i casi di cd sostituzione processuale è quasi sempre imposto, proprio per preservare tali principi, il lit isconsorzio necessario. D) Deroga apparente al principio restrittivo del 2909 è quella che tradizionalmente si suole ritenere operante per i giudicati sugli status personali (es. familiare) à la loro non è soggezione al giudicato, ma alla res facti della legittima attribuzione dello status, a seguito di un accertamento giurisdizionale reso fra i legittimi e diretti contraddittori (es. se si accerta con giudicato che Caio è padre; i familiari diventano di riflesso nipoti, fratelli, cugini. 34 prima. La statuizione che la seconda domanda è infondata postula che il diritto di credito non esista (o non esista più agli occhi dell’ordinamento e del secondo giudice). Tale tesi articola la spiegazione sulla base del diritto sostanziale introducendo però a quel livello l’incidenza innovatrice del primo giudicato de eadem re. Se il primo giudicato dice che un diritto non esiste, può essere che lo stesso non esistesse oppure che esistesse: § Nel caso in cui il diritto non fosse esistito il giudicato confermerebbe la realtà sostanziale. § Se invece il diritto esisteva, il medesimo non esisterà più perché il giudicato opererà come causa (retroattiva) di estinzione del diritto che ha negato. Il secondo giudice dovrà quindi rigettare la domanda in quanto infondata, poiché il primo giudicato ha estinto il diritto. COSA GIUDICATA E CONTRASTO CON IL DIRITTO COMUNITARIO SOSTANZIALE Si tratta di chiarire se il “primato” del diritto comunitario sul diritto nazionale degli Stati membri esiga che anche il giudicato debba essere “disapplicato” allorché il giudice nazionale rilevi un contrasto tra la sentenza nazionale passata in giudicato e la disciplina comunitaria non (o male) applicata nel processo concluso à tendenzialmente la risposta è negativa. Infatti, secondo la Corte di Giustizia la certezza del diritto presidiata dall’istituto del giudicato è insieme un obiettivo da perseguire ed un principio fondamentale intessuto nell’ordinamento comunitario à tale principio va incontro ad alcuni contemperamenti, cioè dei limiti che determinano, se violati, il radicale venir meno dell’autorità della cosa giudicata: 1. l’obbligo del giudice nazionale di rispettare le prerogative esclusive di altri organi comunitari, salvaguardandole da comportamenti collusivi delle parti nel processo; 2. l’obbligo delle amministrazioni degli Stati membri di riesaminare e revocare i propri atti su cui sia già calato un giudicato amministrativo che ne abbia acclarato la legittimità, allorché la loro incompatibilità con il diritto comunitario sia emersa a seguito di un mutamento giurisprudenziale della Corte di Giustizia. REGIME DI RILEVAZIONE DEL GIUDICATO à tale questione attiene al modo in cui l’esistenza di un precedente giudicato debba essere fatta valere nel successivo processo con ad oggetto lo stesso diritto o diritto dipendente à ci si chiede se ciò sia rimesso alla disponibilità delle parti (con un’eccezione da svolgere nei termini ex art 167) o ex officio (rilevabile d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo). Fino alla metà degli anni 90 si distingueva tra: • Giudicato interno: è quello formatosi nel processo in corso (per effetto del passaggio in giudicato di un capo della sentenza oppure di una sentenza non definit iva di merito). In tal caso opererà solo l’effetto positivo-conformativo non il negativo-preclusivo. Inoltre può essere eccepito dalla parte e rilevato d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio (anche in Cassazione). 35 • Giudicato esterno: è quello formatosi in altro precedente giudizio. In tal caso si tratterà di un’eccezione in senso stretto che potrà essere eccepita solo dal vincitore nelle fasi di merito del giudizio (e quindi non davanti alla Cassazione). Tuttavia, di diverso avviso è la dottrina prevalente e le recenti pronunce della Suprema Corte à si disconosce la distinzione fra giudicato interno ed esterno e si sottolinea la unitarietà del giudicato. Si ritiene applicabile la rilevabilità d’ufficio. L’eccezione di cosa giudicata potrà sempre essere proposta, secondo i limiti cronologici anche dalla parte, vincitrice o non, interessata a far valere nel processo l’efficacia di un precedente giudicato. Non trattandosi di un’eccezione in senso stretto, ma di attivazione di un potere officioso del giudice, la parte può invocare il precedente giudicato anche dopo che siano state proposte eccezioni di merito, senza alcuna forma di implicita rinunciabilità (potrà essere rilevata anche per la prima volta in Cassazione). CONFLITTO TRA GIUDICATI à situazione che si viene a creare quando il giudice adito per secondo decide sulla domanda tener conto di un precedente giudicato che risultava rilevante per la decisione. Le conseguenze non sono sempre le stesse, si distingue: 1. Contrasto TEORICO (o logico): ricorre quando due giudicati che hanno per oggetto diritti soggettivi diversi, che però hanno in comune alcuni fatti costitutivi, accertati in modo contrastante. In questo caso il conflitto non rende impossibile la convivenza dei due giudicati che quindi rimangono entrambi vigenti tra le parti. 2. Contrasto SEMI-PRATICO: si ha nel caso in cui una questione che nel primo giudizio era stata conosciuta solo incidenter tantum (=questione pregiudiziale di merito) sia decisa con efficacia di giudicato in senso opposto nel secondo giudizio. Il conflitto tra giudicati ha una gravità maggiore rispetto al contrasto logico, tanto che l’ordinamento giuridico prevede alcuni strumenti per prevenirlo (es. continenza; sospensione per pregiudizialità). Se questi meccanismi preventivi non vengono attivati, i due giudizi proseguiranno autonomamente e daranno luogo a due giudicati distinti che dovranno convivere, a meno che non soccorra la revocazione ordinaria ex art. 395, n5. 3. Contrasto PRATICO: è destinato a verificarsi quando il secondo giudicato ha ad oggetto lo stesso diritto soggettivo che forma già l’oggetto del primo, ma ha contenuto diametralmente opposto. Tale conflitto ricorre quando non ha operato il primo effetto del giudicato, cioè quello negativo-preclusivo. l’ordinamento non può tollerare che coesistano due giudicati, l’uno che afferma l’esistenza del diritto e l’altro che la nega, prevede anzitutto un rimedio impugnatorio preventivo che potrà operare però solo se il giudice del secondo processo non si è avveduto dell’esistenza di un precedente giudicato vincolante. Se invece il giudica ha espressamente rigettato l’eccezione di giudicato, il rim3dio della revocazione della seconda sentenza è messo fuori gioco. In tale ipotesi, è inevitabile la formazione di quel conflitto pratico tra giudicati. 36 In tal caso, l’unica soluzione sarà quella di decidere quale delle due pronunce potrà rimanere in vita e regolare il caso concreto à si assegna comunemente prevalenza al giudicato formatosi per secondo invocando in via analogica il principio che regola la successione delle leggi nel tempo. Tuttavia, non manca chi accoglie l’opposta soluzione in virtù del fatto che il potere decisorio del giudice si sarebbe consumato con il passaggio in giudicato della prima sentenza. GIUDICATO IMPLICITO à improprio utilizzo del termine giudicato à non ha nulla a che vedere con il vero e proprio giudicato ex 2909. Con questa ambigua espressione si vuole indicare una serie eterogenea di casi in cui dalla sentenza è possibile evincere che una determinata questione, logicamente preliminare alla statuizione sul merito della lite, pur non essendo stata espressamente affrontata, non poteva che esser risolta in un determinato modo. Questa soluzione non può essere rimessa in discussione dalle parti in diversi giudizi o dai giudici del gravame, in assenza di un’apposita censura di parte avverso la soluzione implicita offerta dalla sentenza impugnata. Tutti questi casi eterogenei condividono un elemento di fondo à Il giudicato implicito quindi non è altro che il riconoscimento di una preclusione per le parti, di natura endo-processuale (da un grado all’altro) o a volte extraprocessuale (processi tra stesse parti), a rimettere in discussione la questione non tempestivamente alimentata. Esempio: - Giudicato implicito sulla giurisdizione à se il giudice di I grado ha deciso il merito della lite e le parte in fase di gravame non censurano espressamente il riconoscimento implicito della giurisdizione à il giudice del gravame non può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione L’impiego della formula giudicato implicito non sta a significare che sull’esistenza della giurisdizione si sia formato un vero e proprio giudicato, ma è solo une preclusione di natura endoprocessuale a rimettere in discussione la questione non alimentata. 39 a lui si individua la domanda che poi sarà destinata a rigetto in rito. Il profilo oggettivo della domanda, e così della causa dedotta in giudizio, è maggiormente complesso ed è duplicemente articolato: 1. OGGETTO (PETITUM) à Il primo elemento è la cosa oggetto della domanda ex art. 163, n.3, contenuto insopprimibile dell’atto di citazione ove è richiesto ad validitatem a i sensi dell’art. 164 co4. Questo elemento individua l’aspirazione di tutela dell’attore e si scinde in due profili: a) Petitum mediato: il rapporto sostanziale dedotto in giudizio che fissa il bene della vita che il processo dovrà far conseguire all’attore [es. la prestazione dovuta nei diritti di obbligazione, la res spettante all’attore nei diritti reali di godimento, l’utilità non patrimoniale assicurata erga omnes al titolo dei diritti assoluti diversi dai diritti reali, la modificazione giuridica, che si richiede al giudice di produrre nelle domande costitutive]. b) Petitum immediato: è di consistenza strettamente processuale. Consiste nella richiesta al giudice di pronunciare un certo tipo di decisione (es. condanna-mero accertamento-costitutiva) e così di assicurare il corrispondente tipo di tutela giurisdizionale. 2. TITOLO (CAUSA PETENDI) à il secondo elemento oggettivo individuatore è il titolo della domanda che rispecchia il momento causale e giustificativo. ART. 163, n.4 ART. 164, n.4 l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero 3) dell'articolo 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) dello stesso articolo. È discusso il carattere giuridico, fattuale o misto della causa petendi à genericamente si può definire la causa petendi come la fattispecie giuridica costitutiva del diritto fatto valere. Tale elemento è previsto a pena di nullità della citazione (ed è escluso, al pari de l petitum, che la sua carenza possa essere sanata dalla costituzione in giudizio del convenuto). Quindi, gli artt. 163 e 164 danno uniforme rilevanza alla causa petendi per ogni tipo di domanda, ma la questione è in realtà complessa à infatti, per determinare il diritto (=fissare rispetto ad ogni altro) che si vuole far valere, non sempre occorre enunciarne lo specifico fatto acquisitivo. Talora è sufficiente individuare, oltre al tipo di diritto, il suo oggetto à in particolare questo è vero per il diritto di proprietà e altri diritti reali di godimento. Tuttavia, occorrerà prima o poi, nel corso de processo e nel rispetto delle sue regole preclusive interne, spiegare come si è acquisito quel diritto che comunque la PROFILO OGGETTIVO – PETITUM E CAUSA PETENDI 40 domanda già identif icava. E così occorrerà indicare il fatto acquisit ivo e, se controverso, provarlo giudizialmente. Ma questo attiene alla preparazione della trattazione della causa in vista del giudizio di merito sulla fondatezza della domanda e non all’esigenza di rispettare l’onere iniziale dell’attore di identificare la res in iudicium deducta. Perciò si distingue: a) Diritti auto-determinati à questi rispondono alla logica sopra detta, cioè la logica della necessaria unicità data l’indicazione dei soggetti e dell’oggetto. Perciò tali diritti sono diritti individuati anche a prescindere dal titolo e dal fatto acquisitivo. [es. Diritti assoluti, come la proprietà (è sempre la stessa a prescindere che nasca da vendita, donazione, usucapione ect.) o a contenuto non patrimoniale]. b) Diritti etero-determinati à sono quei diritti e quelle domande che, per la molteplicità fra le stesse parti e sullo stesso oggetto, esigono invece, per distinguersi da ogni altro diritto dello stesso tipo, del concorso dell’indicazione del titolo acquisitivo. [es. Diritti di obbligazione (allorché il debito sia quello al versamento di denaro o alla consegna di cose fungibili; diritti reali di garanzia]. Se non si enuncia la fonte, ossia il fatto acquisitivo, non si sa ancora dunque di quale diritto di quel tipo, con quell’oggetto, si discute tra le due parti. L’identificazione della natura è difficoltosa per alcuni casi: 1) La domanda costitutiva è da considerarsi auto- o etero-determinata? Lo specifico tipo di sentenza di modificazione giuridico-sostanziale richiesta dall’attore, individua la domanda costitutiva di per sé sola (ossia senza che occorra individuare il titolo della modificazione richiesta)? La risposta prevalente è che sia etero-determinata, anche se la tesi della pluralità dei fatti costitutivi non può andare oltre un certo punto e perciò si considera che il titolo è dato da ciascun sottoinsieme giuridico omogeneo di fatti [es. tutti i fatti che integrano dolo; tutti quelli dell’errore della violenza ecc.] 2) Le domande di accertamento della nullità del contratto (o della simulazione) sono auto-determinate. La domanda si identifica in base a tale suo petitum e non muta in relazione alle singole cause di nullità che l’attore deduca à il giudicato che rigetta la domanda accertando quindi la non nullità preclude rinnovate azioni di nullità sotto ogni profilo anche se il giudicato ha conosciuto solo delle invalidità allegate dall’attore à preclusione del deducibile non dedotto. Conseguenze: • Possibilità per l’attore di allegare in corso di causa nuovi e diversi titoli di nullità; • Efficacia a 360° del rigetto della domanda (non superabile nemmeno allegando in nuovi giudizi altra e diversa causa); • Possibilità per il giudice di rilevare d’ufficio altre ragioni di nullità. Ovviamente il rigetto della domanda di nullità non precluderà la successiva proponibilità di azioni di annullamento à si accerta la esistenza, non la sua inattaccabilità con azioni caducatorie. 41 3) La domanda di impugnativa del licenziamento è auto-determinata à la domanda non è individuata dallo specifico vizio addotto dal lavoratore sicché l’attore avrà l’onere di dedurre tutti i suoi eventuali diretti perché l’atteso giudicato li coprirà tutti. 44 Difficoltosa nella pratica è soprattutto la distinzione tra fatto costitutivo e fatto impeditivo, la cui realizzazione è coeva temporalmente a quella del fatto costitutivo ed impedisce sin dall’inizio la nascita del diritto. Obbliga in sostanza ad immaginare che i fatti costitutivi si siano compiutamente realizzati, determinando la perfezione della fattispecie e la nascita del diritto, e allo stesso tempo l’efficacia di tali fatti sia stata subito impedita per l’operare del fatto impeditivo. In altri termini, il fatto che esclude sin dall’inizio l’esistenza del diritto non appartiene alla fattispecie costitutiva ed integra invece un’autonoma fattispecie impeditiva à non a caso è definito come fatto costitutivo col segno invertito. v In molti casi i fatti impeditivi sono circostanze formulate dalla legge in termini negativi à la norma ipotizza che la nascita del diritto sia condizionata dalla presenza di una serie di fatti positivi (fatti costitutivi) e dall’assenza di un certo fatto. v In linea più generale, il fatto impeditivo non funziona in modo dissimile (pur se concettualmente restano cose diverse) dalla presunzione legale relativa (iuris tantum) [La presunzione legale è la conseguenza che si trae da un fatto certo per r isalire al fatto ignorato ed è relat iva quando la controparte è ammessa a prove contraria]. Il meccanismo fattuale della presunzione non è dissimile da quello del fatto impeditivo, poiché in entrambi i casi si tratta di un presupposto che condiziona sin dall’inizio la nascita del diritto, ma di chi si afferma titolare non ha l’onere di dimostrare l’esistenza à la differenza: a) Il fatto presunto (es. buona fede) rimane costitutivo ed è solo accompagnato da inversione dell’onere della prova. b) Il fatto impeditivo ricade nella regola ex 2697 e perciò l’onere a carico del convenuto. v L’incapacità legale è stata spesso individuata come fatto impeditivo rispetto ai diritti che nascono da negozio. Appare più coerente qualificare l’incapacità, al pari dei vizi del volere, come fatto costitutivo di quel particolare effetto giuridico che è l’azione volta alla sentenza costitutiva di annullamento che essa sola caducherà il rapporto. Tuttavia, tale fatto costitutivo dell’annullabilità può essere fatto valere eccezionalmente non solo come azione, bensì anche in via di eccezione à eccezione particolare che non deduce un fatto impeditivo-estintivo-modificativo del diritto dell’atto, ma il fatto costitutivo di un potere giudiziario. 45 DISTINZIONI All’interno dell’ampio genere delle eccezioni ricorrono due sotto-distinzioni: 1. Tra eccezioni DI MERITO ed eccezioni DI RITO à attinente all’effetto dell’eccezione: • Eccezione di merito: si allude al fatto che l’effetto estintivo-impeditivo-modificativo opera sul diritto soggettivo sostanziale fatto valere in giudizio, sì da escludere la fondatezza della domanda. Configurano eccezioni di merito, quindi, tutti i fatti estintivi-impeditivi- modificativi del diritto fatto valere dalla controparte. • Eccezione di rito: diretta a far valere fatti giuridicamente efficaci tali da escludere il dovere decisorio di merito del giudice adito o da imporre la declaratoria di estinzione del processo. 2. Tra eccezioni in senso STRETTO ed eccezioni in senso LATO à sia le eccezioni rito che di merito possono essere, a seconda dei casi, in senso stretto e in senso lato. In entrambi i casi le eccezioni sono naturalmente fatti estintivi, impeditivi, modificativi però: • Eccezioni in senso lato: possono essere rilevate d’ufficio dal giudico, purché il fatto risulti dagli atti di causa. • Eccezioni in senso stretto: vige il divieto di rilevabilità d’ufficio, di modo che dei fatti che le integrano non può tenersi conto alcuno in mancanza di una specifica istanza del convenuto. La distinzione è riflessa nell’art. 112 cpc à il giudice non può pronunciare l’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte solo dalle parti. Il più grave problema interpretativo sorge sul piano della individuazione delle singole ipotesi di eccezione in senso lato o in senso stretto; problema accentuato dalla novella del 2005 che ha previsto un regime di preclusioni ancor più differenziato per le due categorie: • L’eccezione in senso STRETTO à deve essere fatta valere dal convenuto a pena di decadenza nella comparsa di risposta tempestivamente depositata almeno 20gg prima dell’udienza di comparizione e trattazione (artt. 166-167,co2-171,co2). ART. 167 – COMPARSA DI RISPOSTA Nella comparsa di risposta il convenuto deve proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento della domanda, indicare le proprie generalità e il codice fiscale, i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio. Se è omesso o risulta assolutamente incerto l'oggetto o il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice, rilevata la nullità, fissa al convenuto un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti acquisiti anteriormente alla integrazione. (113a) (115) (116) Se intende chiamare un terzo in causa, deve farne dichiarazione nella stessa comparsa e provvede ai sensi dell'articolo 269. • L’eccezione in senso LATO à non solo è rilevabile d’ufficio, ma è anche proponibile 46 dalle parti per tutto il corso del giudizio e anche per la prima volta in appello (art. 345,co2) . Stante l’importanza della distinzione, sarebbe appropriato che il legislatore dia dei criteri per discernere le eccezioni in senso lato e stretto, ma non è così. Talvolta il problema viene risolto espressamente dalla legge sostanziale che sancisce apertamente in relazioni a singole eccezioni quale sia il regime applicabile. Nella maggioranza dei casi tuttavia manca una esplicita previsione e il problema si risolve cercando un proprium specifico che caratterizza l’una o l’altra categoria. L’opinione tradizionale ravvisa la regola nella eccezione in senso lato e scorge così questo elemento caratterizzante nell’eccezione in senso stretto definita come un fatto estintivo corrispondente ad una contro-azione, se non addirittura ad un vero controdiritto sostanziale del convenuto: la ratio dell’eccezione in senso stretto sarebbe così assai vicina a quella propria del principio dispositivo e di quel principio che vieta al giudice di provvedere d’ufficio alla tutela dei diritti soggettivi sostanziali. Per tale opinione si tratterebbe di eccezione in senso stretto, nel silenzio della legge solo in quei casi in cui l’eccezione sottende un diritto che il convenuto potrebbe far valere anche in via di azione autonoma. Questa opinione tuttavia non soddisfa à non sempre può ravvisarsi nell’eccezione in senso stretto un vero controdiritto (es. nella prescrizione, caso paradigmatico dell’eccezione in senso stretto, non si può ravvisare un diritto del debitore eccipiente poiché l’effetto è meramente negativo). La posizione assunta al riguarda dalle Sezioni Unite è il seguente criterio distintivo à le eccezioni sono sempre eccezioni in senso lato, a meno che: - la legge non le qualifichi espressamente come eccezioni in senso stretto; - il fatto integrante l’eccezione corrisponda all’esercizio di un diritto potestativo riservato, in via di azione, all’iniziativa di parte. Solo in questi due casi quindi l’eccezione sarà riservata all’iniziativa della parte. 49 b) Se ritiene non fondata la questione della nullità, a. Se una delle parti abbiamo formulato domanda di accertamento incidentale à nulla quaestio : ovviamente il giudice accerterà con efficacia di giudicato la non nullità e poi deciderà sulla domanda originaria. b. Se nessuna delle parti abbia formulato domanda di accertamento incidentale à il silenzio della sentenza dimostrerà che la questione della nullità, dopo essere stata rilevata, è stata ritenuta non fondata à in questo caso le SU parlano nuovamente di un giudicato implicito di non nullità del contratto (ma come già anzidetto è meglio parlare di preclusione extra-processuale per le parti di rimettere in discussione la questione per ottenere ingiusti vantaggi). c) Se la sentenza nemmeno afferma di avere rilevato la questione della nullità a. Se la sentenza è di rigetto della domanda secondo il modulo decisorio semplificato della questione più liquida (es. la palese prescrizione del diritto azionato, che ha fatto sì che il giudice nemmeno si interrogasse sulla validità del contratto da cui quel diritto deriverebbe) à nessuna preclusione (di nullità o non nullità) si formerà. b. Se la sentenza, che nulla dice a riguardo della nullità è di accoglimento della domanda o è di rigetto ma non sulla base della questione più liquida allora si potrà formare la preclusione di non nullità del contratto. Altra questione à il potere di rilievo officioso della nullità riconosciuto al giudice dipende dalle domande in concreto svolte dalle parti? Il potere di rilievo officioso della nullità trova fondamento nella volontà dell’ordinamento a che al contratto radicalmente viziato (nullo) non venga dato alcun vigore. Altre eccezioni rilevabili d’ufficio: 1) Impossibilità della prestazione sopravvenuta 2) Novazione 3) Risoluzione per mutuo consenso 4) Rinuncia alla prescrizione 5) Eccezione di simulazione à Si ricordi che la simulazione relativa non è altro che il fatto costitutivo di un diverso diritto, non è un vizio del contratto (= è viziato il contratto apparente, ma ne esiste uno non apparente da cui nascono diritti) à quindi non esiste eccezione di simulazione relat iva: con l’eccezione di simulazione si fa semplicemente valere l’ineff icacia del contratto simulato, impregiudicata restando ogni questione relativa al contratto dissimulato. 6) Eccezione di adempimento Vi sono poi alcune eccezione su cui si discute molto perché la legge non è chiara nel dire se siano riservate al monopolio del convenuto o se siano rilevabili d’ufficio. Esse tuttavia seguendo il criterio prescelto dalle SU vanno ricondotte al novero delle eccezioni in senso lato à eccezione di aliunde perceptum o percipiendum; eccezione basata sull’art. 1227 (eccezione con cui il convenuto, debitore del risarcimento del danno secondo l’attore contesta all’attore che, utilizzando la normale diligenza, questi avrebbe potuto limitarlo); interruzione della prescrizione; eccezione di accettazione dell’eredità con beneficio di inventario. 50 Eccezione DI RITO in senso STRETTO e in senso LATO Esempi: - Eccezione di incompetenza che è eccezione in senso lato se si tratta di incompetenza per materia-valore-territorio funzionale; ed è eccezione in senso stretto se si tratto di incompetenza per territorio semplice. - Eccezione di nullità degli atti processuali à eccezione in senso stretto. - Eccezione di estinzione del processo à eccezione in senso lato. - La carenza dei presupposti processuali (con le testé dette eccezioni) e sempre la mancanza delle cd condizioni dell’azione à sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del processo. Quindi sono eccezioni in senso lato. 51 9§ - LA CONNESSIONE, LA RICONVENZIONALE E L’AMPLIAMENTO DELL’OGGETTO DEL GIUDIZIO DOMANDA RICONVENZIONALE Con la domanda riconvenzionale il convenuto abbandona l’atteggiamento di mero contrasto della domanda dell’attore e rende il processo in cui è stato coinvolto funzionale alla affermazione di un proprio diritto verso l’attore e non solo al rigetto della domanda di questo. La domanda riconvenzionale va al di là del rigetto della domanda attrice à il convenuto sollecita l’esercizio del potere decisorio relativamente ad un proprio diritto soggettivo, pretendendo una autonoma pronuncia a proprio favore. Per questo si differenza dall’eccezione, che pure allarga l’oggetto della cognizione fattuale del giudice, ma non della sua decisione e del conseguente giudicato. Il convenuto assume a sua volta il ruolo di attore e l’attore originario il ruolo di convenuto. La riconvenzionale si distingue dalla domanda principale solo sotto un profilo formale à è una domanda che si inserisce incidentalmente in processo già pendente ed è rivolta contro un soggetto che è già parte di quel processo. Per tale ragione, la formulazione della domanda riconvenzionale non avviene con un autonomo atto di citazione, bensì avviene nella comparsa di risposta del convenuto. Detta comparsa non va notif icata, ma semplicemente depositata in cancelleria (salvo il caso di attore rimasto contumace). Il carattere riconvenzionale della domanda è legato a tale forma incidentale di proposizione, che a sua volta presuppone che la domanda sia diretta nei confronti di un soggetto che è già parte del processo. Per questo motivo si considerato in senso lato riconvenzionali anche: § Domande incidenti à le domande che il convenuto proponga anziché verso le domande dell’attore, nei confronti di altri convenuti à ebbene anche in tal caso la domanda può proporsi con la comparsa di risposta da depositarsi in cancelleria, dato che il soggetto contro cui è diretta la riconvenzionale è già parte del processo. Ø Solo nei casi in cui tra l’originario thema decidendum e la domanda incidente non sia ravvisabile alcuna connessione. Una tale domanda dovrà essere proposta con le modalità indicate dalla SC (anziché con mero deposito in cancelleria della comparsa di risposta) à la domanda deve essere proposta con atto di citazione notificato ad altro convenuto e contestuale richiesta al giudice di fissazione di una nuova udienza per consentire al destinatario della citazione di depositare tempestivamente (2gg prima dell’udienza) una comparsa di costituzione e di risposta. § Reconventio reconventionis à quando è l’attore a formulare una domanda aggiuntiva nei confronti del convenuto. L’esigenza di aggiungere tale domanda a quella originaria può sorgere proprio dalle difese o dalle eccezioni o dalla stessa domanda riconvenzionale del convenuto. Tale iniziativa dell’attore, riconosciuta dall’art. 183, co5, è infatti una domanda che si propone nei confronti di un soggetto che è già parte nel processo e con le forme incidentali del deposito di atti diversi dall’atto di citazione, tipiche della riconvenzionale. 54 esigibile) è contestato dall’attore, di esso si deciderà con efficacia di giudicato anche se le parti non hanno avanzato alcuna domanda di accertamento incidentale à Perciò l’accertamento incidentale del controcredito del convenuto contestato dall’attore è necessario per volontà di legge. Conseguentemente: § Il controcredito la cui esistenza sia stata esclusa, non solo non avrà estinto il credito dell’attore, ma non potrà più essere fatta valere, né eccepito in compensazione in alcun processo. § Il controcredito la cui esistenza sia stata accertata sussistente, la domanda attr ice andrà respinta e altresì si accerterà l’effetto mutuamente estintivo dei due crediti e quindi il controcredito non potrà più essere fatto valere. [Analogo accertamento con efficacia di giudicato non si avrà se l’attore non contesta i l controcredito del convenuto.] Nell’art. 35 è prevista anche una figura di condanna (risolutivamente) condizionata, ovvero pronunciata dal giudice adito dall’attore il quale, essendo incompetente per valore o materia sul controcredito: 1) condanna il convenuto quanto il credito dell’attore fondato sul titolo non controverso o facilmente accertabile; 2) ma con riserva della eccezione relativa al controcredito sulla cui cognizione con efficacia di giudicato dovrà pronunciarsi il giudice superiore competente a ciò per valore. Tale scissione tra causa principale e causa di accertamento incidentale ex lege su l controcredito è ammessa se la prima può essere decisa agevolmente dal suo giudice naturale (in quanto il credito dell’attore si fondi su titolo non controverso o facilmente accertabile) e possa così agevolmente dirsi esistente. Per tutelare in tal caso l’attore, senza imporgli i tempi della translatio iudicii e dell’accertamento del controcredito, si ammette quindi un accertamento e una condanna, magari provvisori, destinati ad avere subito effetto, salva però la loro futura caducazione se il giudice superiore giungerà davvero a riconoscere esistente il controcredito e così implicitamente l’avvenuta estinzione ex tunc del già tutelato credito principale. (Se la condanna relativa al credito principale fosse già stata eseguita, potrà chiedersi la condictio indebiti). 55 Tornando ora alla domanda riconvenzionale à all’art. 36 c.p.c. si tratta della riconvenzionale dal punto di vista della competenza per territorio à si consente la trattazione e la decisione dell’intera causa (ossia anche della domanda riconvenzionale), a determinate condizioni, presso il giudice competente per territorio in ordine alla domanda principale in modo da garantire il simultaneus processus. ART. 36 - CAUSE RICONVENZIONALI Il giudice competente per la causa principale conosce anche delle domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione, purché non eccedano la sua competenza per materia o valore; altr imenti applica le disposizioni dei due art icoli precedenti. A tal fine occorre però che la domanda riconvenzionale dipenda “dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione” à ricorre: 1) La prima ipotesi “dipendenza dal t itolo dedotto in giudizio dall’attore” à ricorre se la causa petendi della domanda riconvenzionale coincide con quella della domanda principale (si tratterà di domande compatibili) [es. se entrambe le domande si fondano sul medesimo contratto]. 2) La seconda ipotesi “dipendenza dal titolo che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione” à può darsi invece nei casi in cui a riconvenzione si pone come sviluppo logico di una deduzione già avanzata ai fini difensivi. In tutti questi casi di connessione particolarmente stretta tra domanda principale e domanda riconvenzionale, l’art. 36 cpc: § Ammette deroga alle regole ordinarie di competenza per territorio relative alla domanda riconvenzionale al f ine di consentire che la trattazione e decisione delle due domande avvenga simultaneamente davanti al giudice adito con la domanda principale. § Mentre, qualora il giudice adito con la domanda principale non sia competente per materia o valore a conoscere della riconvenzionale, l’art. 36 dispone la rimessione di entrambe le cause al giudice superiore (salva l’ammissibilità di una condanna con riserva della eccezione-domanda riconvenzionale incompatibile, nell’ipotesi dell’art. 35, cioè in cui la domanda principale sia fondata su un titolo non controverso o facilmente accertabile). Ci si chiede, però se il nesso di connessione richiesto dall’art. 36 sia necessario in linea più generale, e cioè se esso condiziona l’ammissibilità stessa della domanda riconvenzionale anche quando non vengono in gioco problemi di competenza à cioè se l’orgao adito dall’attore sia già di per sé competente anche sulla nuova riconvenzionale, non strettamente connessa o magari anche non connessa affatto con la domanda dell’attore e così con l’originario thema decidendum del processo. La risposta non è semplice à la dottrina e la giurisprudenza appaiono al riguardo divise e oscillanti con un certo tendenziale favor per soluzioni aperte (si ritiene sufficienti collegamenti anche modesti). La inammissibilità delle domande riconvenzionali non connesse potrebbe fondarsi sulla 56 considerazione che il cumulo della domanda riconvenzionale con quella principale può essere particolarmente diseconomico (e così pregiudizievole per l’attore) se non vi è connessione. Infatti, poiché le due domande possono essere fondate su rapporti completamente diversi, non si realizza in tal caso quell’effetto di economia che consegue alla identità dei fatti da sottoporre alla istruzione e all’accertamento del giudice. È vero che all’attore è invece espressamente consentito dall’art. 104 cpc cumulare contro il medesimo convenuto più domande non connesse oggettivamente, salva la separazione a i sensi del co2 che potrà allora applicarsi anche al caso di riconvenzionale non connessa. In tal caso il cumulo diseconomico è frutto di una scelta consapevole dello stesso attore, mentre nel caso della riconvenzionale si tratterebbe di una imposizione del convenuto. Appare quindi ragionevole: • Da un lato, leggere l’art. 36 cpc come espressivo di un principio secondo cui la connessione oggettiva tra domanda principale e domanda riconvenzionale è necessaria in linea generale e non soltanto nei casi in ci le due domande spettano alla competenza di giudici diversi. • Dall’altro lato, bisogna evitare di irrigidire il problema esigendo in ogni caso in nesso di connessione oggettiva corrispondente alle due modalità di connessione per il titolo richiesta dall’art. 36 ai fini della deroga alla competenza. Dovrebbe considerarsi sufficiente la presenza di una delle più varie configurazioni che la connessione conosce sul piano generale e così anche di una connessione per l’oggetto oppure anche per mera identità di questioni. In questo senso, in sostanza, milita anche la giurisprudenza italiana. Tuttavia, allorché la domanda riconvenzionalmente proposta si debba reputare davvero inammissibile crediamo che non si dovrà semplicemente sciogliere il cumulo con un provvedimento ordinatorio, ma rigettare in rito per viziata proposizione, la domanda eccessivamente sconnessa. 59 LIBRO QUARTO DEI PROCEDIMENTI SPECIALI TITOLO I - DEI PROCEDIMENTI SOMMARI CAPO I - Del procedimento d'ingiunzione Art. 633 (Condizioni di ammissibilità). Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna: 1) se del diritto fatto valere si da' prova scritta; 2) se il credito r iguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, procuratori, cancellieri, uff iciali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo; 3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata. L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione, purché il r icorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della controprestazione o lo avveramento della condizione. Art. 634 (Prova scritta). Sono prove scritte idonee a norma del numero 1 dell'articolo precedente le polizze e promesse unilaterali per scrittura privata e i telegrammi, anche se mancanti dei requisiti prescritti dal codice civile. Per i credit i relat ivi a somministrazioni di merci e di danaro ((nonché' per prestazioni di servizi)) fatte da imprenditori che esercitano un'att ività commerciale, anche a persone che non esercitano tale att ività, sono altresì prove scritte idonee gli estratt i autentici delle scritture contabili di cui agli art icoli 2214 e seguenti del codice civile, purché bollate e vidimate nelle forme di legge e regolarmente tenute, nonché gli estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tr ibutarie, quando siano tenute con l'osservanza delle norme stabilite per tali scritture. Art. 635 (Prova scritta per i crediti dello stato e degli enti pubblici). Per i crediti dello Stato, o di enti o istituti soggetti a tutela o vigilanza dello Stato, sono prove idonee anche i libri o registri della pubblica amministrazione, quando un funzionario all'uopo autorizzato o un notaio ne attesta la regolare tenuta a norma delle leggi e dei regolamenti. Restano salve le disposizioni delle leggi sulla r iscossione delle entrate patrimoniali dello Stato e degli enti o istituti sopra indicati. Per i crediti derivanti da omesso versamento agli enti di previdenza e di assistenza dei contributi relativi ai rapporti indicati nell'articolo 459 secondo comma, sono altresì prove idonee gli accertamenti eseguiti dall' ispettorato corporativo e dai funzionari degli enti. Art. 636 (Parcella delle spese e prestazioni). Nei casi previsti nei numeri 2 e 3 dell'articolo 633, la domanda deve essere accompagnata dalla parcella delle spese e prestazioni, munita della sottoscrizione del r icorrente e corredata dal parere della competente associazione professionale. Il parere non occorre se l'ammontare delle spese e delle prestazioni è determinato in base a tariffe obbligatorie. PRIMA FASE: FASE DEL RICORSO - artt. 633-644 60 Il giudice, se non rigetta il r icorso a norma dell'art icolo 640, deve attenersi al parere nei limit i della somma domandata, salva la correzione degli errori materiali. Art. 637 (Giudice competente) Per l'ingiunzione è competente il giudice di pace o, in composizione monocratica, il tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria. Per i crediti previsti nel n. 2 dell'articolo 633 e' competente anche l'ufficio giudiziario che ha deciso la causa alla quale il credito si riferisce. Gli avvocati o i notai possono altresi' proporre domanda d'ingiunzione contro i propri clienti al giudice competente per valore del luogo ove ha sede il consiglio dell'ordine al cui albo sono iscritti o il consiglio notarile dal quale dipendono. Art. 638 (Forma della domanda e deposito) La domanda d'ingiunzione si propone con ricorso contenente, oltre i requisiti indicati nell'articolo 125, l'indicazione delle prove che si producono. Il ricorso deve contenere altresi' l' indicazione del procuratore del r icorrente oppure, quando è ammessa la costituzione di persona, la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio nel comune dove ha sede il giudice adito. Se manca l' indicazione del procuratore oppure la dichiarazione di residenza o l'elezione di domicilio, le notif icazioni al r icorrente possono essere fatte presso la cancelleria. Il r icorso e' depositato in cancelleria insieme con i documenti che si allegano; questi non possono essere r it irat i f ino alla scadenza del termine stabilito nel decreto d'ingiunzione a norma dell'articolo 641. Art. 639 (Ricorso per consegna di cose fungibili) Quando la domanda riguarda la consegna di una determinata quantita' di cose fungibili, il ricorrente deve dichiarare la somma di danaro che è disposto ad accettare in mancanza della prestazione in natura, a definitiva liberazione dell'altra parte. I l giudice, se r it iene la somma dichiarata non proporzionata, prima di pronunciare sulla domanda puo' invitare il r icorrente a produrre un cert if icato del consiglio provinciale delle corporazioni. Art. 640 (Rigetto della domanda) Il giudice, se ritiene insufficientemente giustificata la domanda, dispone che il cancelliere ne dia notizia al ricorrente, invitandolo a provvedere alla prova. Se il ricorrente non risponde all' invito o non ritira il ricorso oppure se la domanda non è accoglibile, il giudice la rigetta con decreto motivato. Tale decreto non pregiudica la riproposizione della domanda, anche in via ordinaria. Art. 641 (Accoglimento della domanda) Se esistono le condizioni previste nell'art icolo 633, il giudice, con decreto motivato ((da emettere entro trenta giorni dal deposito del r icorso)), ingiunge all'altra parte di pagare la somma o di consegnare la cosa o la quantita' di cose chieste o invece di queste la somma di cui all'art icolo 639 nel termine di quaranta giorni, con l'espresso avvertimento che nello stesso termine puo' essere fatta opposizione a norma degli articoli seguenti e che, in mancanza di opposizione, si procedera' a esecuzione forzata. Quando concorrono giusti motivi, il termine puo' essere ridotto sino a dieci giorni oppure aumentato a sessanta. ((Se l' intimato risiede in uno degli altri Stati dell'Unione europea, il termine e' di cinquanta giorni e puo' essere ridotto fino a venti giorni. Se l'intimato risiede in altri Stati, il termine e' di sessanta giorni e, comunque, non puo' essere inferiore a trenta ne' superiore a 61 centoventi)). Nel decreto, eccetto per quello emesso sulla base di titoli che hanno gia' eff icacia esecutiva secondo le vigenti disposizioni, il giudice liquida le spese e le competenze e ne ingiunge il pagamento. Art. 642 (Esecuzione provvisoria) Se il credito è fondato su cambiale, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, o su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato, il giudice, su istanza del ricorrente, ingiunge al debitore di pagare o consegnare senza dilazione, autorizzando in mancanza l'esecuzione provvisoria del decreto e fissando il termine ai soli effetti dell'opposizione. L'esecuzione provvisoria puo' essere concessa anche se vi è pericolo di grave pregiudizio nel r itardo, ((ovvero se il r icorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere;)) ((. . .)) il giudice puo' imporre al ricorrente una cauzione. In tali casi il giudice può anche autorizzare l'esecuzione senza l'osservanza del termine di cui all'articolo 482. Art. 643 (Notificazione del decreto) L'originale del ricorso e del decreto rimane depositato in cancelleria. Il ricorso e il decreto sono notificati per copia autentica a norma degli articoli 137 e seguenti. La notificazione determina la pendenza della lite. Art. 644 (Mancata notificazione del decreto) Il decreto d'ingiunzione diventa ineff icace qualora la notif icazione non sia eseguita nel termine di ((sessanta giorni)) dalla pronuncia, se deve avvenire nel territorio del Regno escluse le province libiche, e di novanta giorni negli altri casi; ma la domanda può essere riproposta. AMBITO OGGETTIVO à L’art. 633, co1 delimita l’ambito oggettivo di questa forma di tutela a favore dei soli diritti di credito indicati nel co1 ed esige che ricorrano determinati presupposti documentali. La pronuncia di un D.I. potrà essere richiesta solo per i crediti: a) al pagamento di una somma liquida di danaro liquida, ossia già determinata nel suo ammontare o facilmente determinabile attraverso un mero calcolo aritmetico. b) o di una determinata quantità di cose fungibili (in questo caso il creditore dovrà indicare ex art. 639 altresì la somma che è disposto ad accettare nel caso in cui il debitore non proceda alla consegna à il DI recherà una condanna alternativa). c) Alla consegna di una cosa mobile determinata. Il solo fatto che il soggetto si affermi titolare di uno dei diritti considerati non è sufficiente à si distingue: • MONITORIO DOCUMENTALE à ovvero quando è richiesta la prova scritta [l’art. 633, co2, n.1 richiede che il diritto fatto valere sia assistito da prova scritta] à di questa prova scritta si occupano gli artt. 634 e 635. L’elencazione contenuta nell’art. 634 non è tassativa e quindi prova scritta potrà essere 64 dell’opposizione. b. Ipotesi nelle quali il DI non è stato pronunciato in forma ab origine esecutiva, ma il DI può acquisire esecutività in un momento successivo: 1. Il DI che già non lo sia, diverrà esecutivo qualora il debitore non proponga opposizione al DI entro il termine di 40gg (art. 647); 2. Il DI acquista efficacia esecutiva anche quando l’opposizione è rigettata con sentenza (anche non ancora passata in giudicato) oppure nell’ipotesi di estinzione del giudizio di opposizione (art. 653). In queste ipotesi il DI viene dichiarato esecutivo semplicemente perché esso è già divenuto definitivo e munito della preclusione pro iudicato à il DI si consolida definitivamente tutte le volte che non si riesce a raggiungere una sentenza che revochi o confermi il decreto stesso. 3. Il creditore può chiedere al giudice, qualora l’opposizione sia tempestivamente istaura e così mentre si svolge la trattazione ordinaria del conseguente giudizio (quindi in pendenza dell’opposizione istaurata dal debitore) la concessione della provvisoria esecutività del decreto (art. 648) à in particolare l’intimante può richiedere al giudice istruttore della causa di opposizione di dichiarare esecutivo il decreto opposto se l’opposizione non è fondata su prove scritta o di pronta soluzione (ordinanza non impugnabile). Il giudice così è chiamato ad anticipare il suo giudizio sull’opposizione ancora pendente. In passato se l’intimante offriva alla controparte adeguata cauzione, il giudice doveva sempre concedere la esecutività ex co2, art. 648 à dichiarato incostituzionale. 65 Art. 645 (Opposizione). L'opposizione si propone davanti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto, con atto di citazione notificato al ricorrente nei luoghi di cui all'art. 638. Contemporaneamente l'uff iciale giudiziario deve notif icare avviso dell'opposizione al cancelliere aff inché ne prenda nota sull'originale del decreto. In seguito all'opposizione il giudizio si svolge secondo le norme del procedimento ordinario davanti a giudice adito. ((L'anticipazione di cui all'art icolo 163-bis, terzo comma, deve essere disposta fissando l'udienza per la comparizione delle part i non oltre trenta giorni dalla scadenza del termine minimo a comparire)). Art. 646 (Opposizione ai decreti riguardanti crediti di lavoro). Quando il decreto è stato pronunciato per crediti dipendenti da rapporti individuali di lavoro, entro cinque giorni dalla notificazione l'atto di opposizione deve essere denunciato a norma dell'art. 430 all'associazione sindacale legalmente riconosciuta alla quale appart iene l'opponente. In tale caso il termine per la comparizione in giudizio decorre dalla scadenza del ventesimo giorno successivo a quello della notificazione dell'opposizione. Durante il corso del termine stabilito per il tentat ivo di conciliazione, l'opponente può chiedere con ricorso al giudice la sospensione dell'esecuzione provvisoria del decreto. I l giudice provvede con decreto, che, in caso di accoglimento dell' istanza, deve essere notif icato alla controparte. Art. 647 (Esecutorietà per mancata opposizione o per mancata attività dell'opponente). Se non è stata fatta opposizione nel termine stabilito, oppure l'opponente non si è costituito, il giudice che ha pronunciato il decreto, su istanza anche verbale del ricorrente, lo dichiara esecutivo. Nel primo caso il giudice deve ordinare che sia r innovata la notif icazione, quando risulta o appare probabile che l'intimato non abbia avuto conoscenza del decreto. Quando il decreto è stato dichiarato esecutivo a norma del presente articolo, l'opposizione non può essere più proposta né proseguita, salvo il disposto dell'articolo 650, e la cauzione eventualmente prestata è liberata. Art. 648 (Esecuzione provvisoria in pendenza di opposizione). Il giudice istruttore, se l'opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione, può concedere, provvedendo in prima udienza, con ordinanza non impugnabile, l'esecuzione provvisoria del decreto, qualora non sia già stata concessa a norma dell'art icolo 642. I l giudice ((deve concedere)) l'esecuzione provvisoria parziale del decreto ingiuntivo opposto limitatamente alle somme non contestate, salvo che l'opposizione sia proposta per vizi procedurali. Deve in ogni caso concederla, se la parte che l'ha chiesta offre cauzione per l'ammontare delle eventuali restituzioni, spese e danni. Art. 649 (Sospensione dell 'esecuzione provvisoria). Il giudice istruttore, su istanza dell'opponente, quando ricorrono gravi motivi, può, con ordinanza non impugnabile, sospendere l'esecuzione provvisoria del decreto concesso a norma dell'articolo 642. Art. 650 (Opposizione tardiva). L'intimato può fare opposizione anche dopo scaduto il termine fissato nel decreto, se prova di non SECONDA FASE: FASE DELL’ OPPOSIZIONE - artt. 645-656 66 averne avuta tempestiva conoscenza per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore. In questo caso l'esecutorietà può essere sospesa a norma dell'art icolo precedente. L'opposizione non è più ammessa decorsi dieci giorni dal primo atto di esecuzione. Art. 652 (Conciliazione). Se nel giudizio di opposizione le part i si conciliano, il giudice, con ordinanza non impugnabile, dichiara o conferma l'esecutorietà del decreto, oppure riduce la somma o la quantità a quella stabilita dalle parti. In quest'ultimo caso, rimane ferma la validità degli atti esecutivi compiuti e dell' ipoteca iscritta, fino a concorrenza della somma o quantità ridotta. Della riduzione deve effettuarsi apposita annotazione nei ((registri immobiliari)). Art. 653 (Rigetto o accoglimento parziale dell'opposizione). Se l'opposizione è r igettata con sentenza passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva, oppure è dichiarata con ordinanza l'est inzione del processo, il decreto, che non ne sia già munito, acquista efficacia esecutiva. Se l'opposizione è accolta solo in parte, il titolo esecutivo è costituito esclusivamente dalla sentenza, ma gli att i di esecuzione già compiut i in base al decreto conservano i loro effetti nei limiti della somma o della quantità ridotta. Con la sentenza che rigetta totalmente o in parte l'opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso sulla base dei t itoli aventi efficacia esecutiva in base alle vigenti disposizioni, il giudice liquida anche le spese e gli onorari del decreto ingiuntivo. Art. 654 (Dichiarazione di esecutorietà ed esecuzione). L'esecutorietà non disposta con la sentenza o con l'ordinanza di cui all'articolo precedente è conferita con decreto del conciliatore, del pretore o del presidente scritto in calce all'originale del decreto d'ingiunzione. Ai f ini dell'esecuzione non occorre una nuova notif icazione del decreto esecutivo; ma nel precetto deve farsi menzione del provvedimento che ha disposto l'esecutorietà e dell'apposizione della formula. Art. 655 (Iscrizione d'ipoteca). I decreti dichiarat i esecutivi a norma degli art icoli 642, 647 e 648, e quelli r ispetto ai quali è r igettata l'opposizione costituiscono t itolo per l' iscrizione dell'ipoteca giudiziale. Art. 656 (Impugnazioni). Il decreto d'ingiunzione, divenuto esecutivo a norma dell'articolo 647, può impugnarsi per revocazione nei casi indicati nei numeri 1, 2, 5 e 6 dell'articolo 395 e con opposizione di terzo nei casi previsti nell'articolo 404 secondo comma. L’ingiunto potrà proporre opposizione al DI notif icando al creditore un atto di citazione entro 40 giorni dalla notif ica del DI. Il giudizio di opposizione si svolge ex art. 645, co2 secondo le modalità proprie del giudizio di cognizione ordinaria [perciò si può rinviare alle modalità di svolgimento del giudizio di I grado] Quindi il giudizio di opposizione è proposto dall’intimato, ma: • l’attore sarà comunque il creditore-intimante-opposto; • il convenuto sarà il debitore-intimato-opponente. 69 B) PROCEDIMENTO PER CONVALIDA DI SFRATTO Art. 657 (Intimazione di licenza e di sfratto per finita locazione). ((Il locatore o il concedente puo' int imare al conduttore, all'aff ittuario colt ivatore diretto, al mezzadro o al colono licenza per f inita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o dagli usi locali)). Puo' altresi' intimare lo sfratto, con la contestuale citazione per la convalida, dopo la scadenza del contratto, se, in virtu' del contratto stesso o per effetto di atti o intimazioni precedenti, e' esclusa la tacita riconduzione. Art. 658 (Intimazione di sfratto per morosità). ((Il locatore puo' intimare al conduttore lo sfratto con le modalita' stabilite nell'articolo precedente anche in caso di mancato pagamento del canone di affitto alle scadenze, e chiedere nello stesso atto l'ingiunzione di pagamento per i canoni scaduti)). Se il canone consiste in derrate, il locatore deve dichiarare a norma dell'articolo 639 la somma che e' disposto ad accettare in sostituzione. Art. 660 (Forma dell'intimazione). Le int imazioni di licenza o di sfratto indicate negli art icoli precedenti debbono essere notif icate a norma degli art icoli 137 e seguenti, esclusa la notif icazione al domicilio eletto. Il locatore deve dichiarare nell'atto la propria residenza o eleggere domicilio nel comune dove ha sede il giudice adito, altrimenti l'opposizione prevista nell'art icolo 668 e qualsiasi altro atto del giudizio possono essergli notificati presso la cancelleria. La citazione per la convalida, redatta a norma dell'art icolo 125, in luogo dell' invito e dell'avvert imento al convenuto previst i nell'art icolo 163, terzo comma, numero 7), deve contenere, con l'invito a comparire nell'udienza indicata, l'avvertimento che se non comparisce o, comparendo, non si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto ai sensi dell'articolo 663. Tra il giorno della notif icazione dell' int imazione e quello dell'udienza debbono intercorrere termini liberi non minori di venti giorni. Nelle cause che richiedono pronta spedizione il giudice puo', su istanza dell' int imante, con decreto motivato, scritto in calce all'or iginale e alle copie dell' int imazione, abbreviare f ino alla meta' i termini di comparizione. Le parti si costituiscono depositando in cancelleria l'intimazione con la relazione di notificazione o la comparsa di risposta, oppure presentando tali atti al giudice in udienza. Ai fini dell'opposizione e del compimento delle attivita' previste negli articoli da 663 a 666, e' sufficiente la comparizione personale dell' intimato. Se l'int imazione non e' stata notif icata in mani proprie, l'uff iciale giudiziario deve spedire avviso all' int imato dell'effettuata notificazione a mezzo di lettera raccomandata, e allegare all'originale dell'atto la ricevuta di spedizione. Art. 663 (Mancata comparizione o mancata opposizione dell'intimato). Se l'int imato non comparisce o comparendo non si oppone, il giudice convalida la licenza o lo sfratto e dispone con ordinanza in calce alla citazione l'apposizione su di essa della formula esecutiva; ma il giudice deve ordinare che sia r innovata la citazione, se r isulta o appare probabile che l' int imato non abbia avuto conoscenza della citazione stessa o non sia potuto comparire per caso fortuito o forza maggiore. (Nel caso che l'intimato non sia comparso, la formula esecutiva ha effetto dopo trenta giorni dalla data della apposizione)). Se lo sfratto e' stato intimato per mancato pagamento del canone, la convalida e' subordinata all'attestazione in giudizio del locatore o del suo procuratore che la morosita' persiste. In tale caso il giudice puo' ordinare al locatore di prestare una cauzione. Art. 665 (Opposizione, provvedimenti del giudice). Se l'intimato comparisce e oppone eccezioni non fondate su prova scritta, il giudice, su istanza del locatore, se non sussistono gravi motivi in contrario, pronuncia ordinanza non impugnabile di rilascio, con riserva delle eccezioni del convenuto. L'ordinanza e' immediatamente esecutiva, ma puo' essere subordinata alla prestazione di una cauzione per i danni e le spese. Art. 668 (Opposizione dopo la convalida). Se l'int imazione di licenza o di sfratto e' stata convalidata in assenza dell' int imato, questi puo' farvi 70 Il procedimento per convalida di sfratto è un particolare procedimento per il quale il locatore può munirsi di un titolo esecutivo giudiziale per ottenere il pronto rilascio del proprio immobile evitando la strada del processo ordinario. Questo procedimento è a disposizione del locatore nelle seguenti ipotesi: 1) Licenza per finita locazione à per ottenere un provvedimento (condanna in futuro) quando ancora il rapporto di locazione è in essere, per il momento in cui verrà a scadere 2) Convalida di sfratto per finita locazione à quando il contratto di locazione è già scaduto, ma il conduttore non ha ancora lasciato l’immobile 3) Convalida di sfratto per morosità à quando il conduttore è moroso, previa risoluzione per inadempimento del contratto di locazione non ancora scaduto. Il locatore dovrà intimare la licenza o lo sfratto attraverso un atto di citazione in giudizio e chiedere contestualmente al giudice la pronuncia della convalida della licenza-sfratto così intimati, fissando a tal scopo nell’atto di citazione una udienza ed evocando il conduttore intimato a comparirvi se voglia opporsi alla detta convalida giudiziale. Fra la notificazione e il giorno fissato dal locatore per l’udienza di convalida devono intercorrere almeno 20gg (art. 660, co4). DIVERSE POSSIBILITA’: 1. Il conduttore, pur avendo ricevuto notificazione, non compare all’udienza di convalida. In tal caso: a. Se appare probabile la mancata conoscenza per irregolare notifica, caso fortuito o forza maggiore à il giudice ordine che sia rinnovata la citazione. b. In caso contrario, il giudice convalida la licenza o sfratto con ordinanza stesa in calce all’atto di citazione e munita di formula esecutiva. [Ordinanza e non decreto, perché la pronuncia è preceduta dalla possibilità del contraddittorio, anche se il conduttore non se n’è avvalso] L’ordinanza, essendo preceduta dalla possibilità del contraddittorio, è munita di piena efficacia di accertamento e di giudicato à unico rimedio: opposizione tardiva + revocazione + opposizione terzo. 2. Il conduttore compare, ma non si oppone allo sfratto lasciando comprendere di non aver difese od eccezioni da sollevare. Anche in questo caso sarà pronunciata ordinanza di convalida e vale quanto detto. opposizione provando di non averne avuto tempestiva conoscenza per irregolarita' della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore. Se sono decorsi dieci giorni dall'esecuzione, l'opposizione non e' piu' ammessa, e la cauzione, prestata a norma dell'art icolo 663 secondo comma, e' liberata. L'opposizione si propone davanti al tribunale nelle forme prescritte per l'opposizione al decreto di ingiunzione in quanto applicabili. L'opposizione non sospende il processo esecutivo, ma il giudice, con ordinanza non impugnabile, puo' disporne la sospensione per gravi motivi, imponendo, quando lo ritiene opportuno, una cauzione all'opponente. 71 3. Il conduttore può comparire ed opporsi, sollevando difese ed eccezioni, talora addirittura fondate su prova scritta. Se le difese ed eccezioni sono fondate su prova scritta à nessun provvedimento sommario di condanna al rilascio può essere pronunciato e il processo proseguirà con l’accertamento con cognizione piena. 4. Se difese ed eccezioni non sono fondate su prova scritta à l’ordinanza di convalida non può essere pronunciata perché vi è stata contestazione, ma l’art. 655 prevede la possibilità del locatore di chiedere l’ordinanza provvisoria di rilascio, provvedimento esecutivo di condanna al rilascio di natura sommario-interinale (e non sommario-definitiva come l’ordinanza di convalida). Dopo la ordinanza provvisoria di rilascio il giudizio proseguirà nelle forme ordinarie con cognizione piena; se il giudizio ordinario si estingue: • Cassazione à la ordinanza provvisoria conserva efficacia • Secondo gli autori à non conserva efficacia à natura sommario-interinale: non contiene alcun accertamento idoneo a stabilizzarsi Questo provvedimento è a discrezionalità limitata à il giudice deve concederla salvo gravi motivi. 5. Per solo la ipotesi di convalida di sfratto per morosità à l’art. 666 prevede che se il conduttore si costituisce e non nega la sua morosità, ma solo l’ammontare del dovuto à il giudice può pronunciare ordinanza con la quale dispone il pagamento delle somme non contestate dal convenuto entro 20gg (se non adempie, il giudice convaliderà lo sfratto e altresì pronuncerà DI). DECRETO INGIUNTIVO CONVALIDA DI SFRATTO Provvedimento sommario che precede il contraddittorio e la difesa si esplica a valle con opposizione. La decisione sommaria è il frutto della scelta dell’obbligato di non difendersi e non formulare opposizione. C) ALTRE FIGURE RICONDUCIBILI ALLA TUTELA SOMMARIA Le forme semplificate di tutela giurisdizione sono più vaste degli speciali procedimenti in cui viene fatta valere un’azione sommaria di condanna. 1. PROCEDIMENTI CAMERALI SEMPLIFICATI MA NON SOMMARI à leggi speciali assegnano la tutela di certe posizioni giuridiche a procedimenti regolati dal rito 74 tutela esecutiva in forza di decisioni allo stato degli atti. Esistono tre forme: c. Ordinanza per il pagamento di somme non contestate (art. 186bis) à Il giudice può disporre su istanza di una parte e fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, il pagamento delle somme di denaro non contestate dalla controparte costituita. La non contestazione emerge solo dal comportamento difensivo della parte debitrice à quindi non contro parte contumace. L’ordinanza costituisce titolo esecutivo (ma in mancanza di espressa previsione, non titolo di ipoteca giudiziale) e conserva la sua efficacia anche in caso di estinzione del processo. Tuttavia, non contiene alcun accertamento giurisdizionale idoneo al giudicato ed è perciò soggetta alla disciplina delle ordinanze istruttorie à non può pregiudicare il merito della causa; è sempre revocabile e modificabile sia dal giudice istruttore che l’ha pronunciata sia con la sentenza di merito che definisce il giudizio. La pronuncia della ordinanza deve essere sempre preceduta da un invito alla discussione sul punto; se l’istanza è proposta fuori dall’udienza, il giudice dispone la comparizione delle parti, fissando termine per la notificazione. Il principio di non contestazione ha delle ricadute sull’ordinanza ex 186bis à dal momento che i fatti non contestati vanno considerati processualmente fissati…: • Il provvedimento ex 186bis non può essere facilmente revocato in corso di causa per sopravvenuta contestazione delle somme per le quali il giudice abbia ingiunto il pagamento. La contestazione deve avvenire al più tardi entro la prima memoria ex art. 183 à la revocabilità della ordinanza non sarà possibile visto che i fatti non contestati devono considerati fissati endo-processualmente. • Sarà preclusa al debitore la possibilità di esperire opposizione ex art. 615, basata su ragioni di merito, contro l’ordinanza ex art. 186-bis che sia stata portata ad esecuzione à Infatti, possono considerarsi esistenti tutti i fatti costitutivi non contestati, quindi è chiaro che il debitore esecutato non potrà aggredire quel titolo esecutivo dolendosi dell’inesistenza del diritto di credito. Tuttavia, resta salva la possibilità per il debitore di esperire l’azione di condictio indebiti poiché l’ordinanza, a differenza della sentenza, non contiene alcun accertamento sull’esistenza del credito. L’ordinanza oggi attribuisce così all’attore il beneficio di imporre al convenuto, che non abbia contestato il credito in thesi non fondato, una regola che può essere sintetizzata in termini di solve et repete. d. Ordinanza-ingiunzione di pagamento e di consegna (art. 186ter) à può chiedersi in ogni stato del processo di primo grado fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, ove sussita la prova monitoria scritta ex art. 634. Oggetto: 75 - pagamento di somma liquida di denaro; - consegna determinata quantità di cose fungibili; - consegna di cosa mobile determinata. L’ordinanza sarà pronunciata in forma esecutiva: • se vi è stata la costituzione in giudizio della parte intimata, al verificarsi degli stessi presupposti richiesti dagli artt. 642 e 628 per la provvisoria esecutività del DI; • se contumace à solo art. 642 L’ordinanza se richiesta fuori dall’udienza à deve essere preceduta da un provvedimento con cui il giudice dispone la comparizione delle parti. L’ordinanza può essere revocata e modifcata da parte dello stesso giudice che l’ha pronunciata oppure può essere assorbita dalla sentenza che definisce il giudizio à è priva di un contenuto di accertamento del diritto idoneo al giudicato. L’ordinanza conserva la sua efficacia anche in caso di estinzione del processo. L’ordinanza-ingiunzione dichiarata esecutiva costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, a differenza di quanto previsto per l’ordinanza di pagamento delle somme non contestate. e. Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione (art. 186quater) à Mezzo per smaltire l’ingente arretrato di cause vecchie nelle quali, ormai conclusasi l’istruttoria, non rimane che attendere la sentenza. Si tratta di una condanna fondata su una decisione da prendere ad atti ormai competi e quindi ben poco sommaria à solo la forma e lo stile motivazionale è più conciso e lo differenziano dalla sentenza. Tale ordinanza non è tuttavia ancora espressione di pieno accertamento ed è revocabile con la successiva sentenza che definirà il giudizio. Se dopo la pronuncia il processo si estingue à l’ordinanza si converte in sentenza impugnabile. Analogamente, la conversione in sentenza si può produrre anche subito, se il condannato non manifesta entro 30gg dalla pronuncia dell’ordinanza in udienza o dalla sua comunicazione, la volontà che la sentenza sia pronunciata; il giudizio di primo grado terminerà subito e si potrà proporre appello da parte della parte o delle parti che siano rimaste soccombenti. Quindi, è rimessa ad una valutazione di convenienza del convenuto, decidere: • se proseguire il giudizio di I grado, può tentare di convincere il giudice dell’infondatezza della domanda e ottenere così una sentenza di rigetto [tuttavia se ordinanza dotata di efficacia esecutiva, per tutta la durata del primo grado il convenuto sarà esposto all’azione esecutiva dell’attore à tale scelta quindi verrà effettuata quando l’ordinanza arreca una condanna modesta]. • se la condanna è ingente à preferirà lasciare trasformare l’ordinanza in sentenza e proporre subito appello chiedendo al giudice d’appello la sospensione dell’efficacia esecutiva. Ordinanza vista non bene dalla giurisprudenza à modo per dribblare la “coda”. 76 2§ - LE AZIONI CAUTELARI: PROFILI GENERALI E PRESUPPOSTI La tutela cautelare consiste nella possibilità di richiedere, in base ad una cognizione rapida e sommaria, provvedimenti capaci di garantire che la attesa della decisione di merito non pregiudichi la soddisfazione del diritto dell’attore. L’azione cautelare si caduca, di regola ma non se ha contenuto anticipatorio, se poi non è proposta l’azione di merito, oppure se il giudizio si estingue. La misura perde poi efficacia se la sentenza di merito sarà negativa. I 4 connotati strutturali della tutela cautelare: 1. Strumentalità (non autosufficienza) à volta ad offrire un ausilio immediato alla prestazione della tutela vera e propria (che sia dichiarativa, di condanna o costitutiva); non deduce quindi un proprio autonomo diritto soggettivo sostanziale. 2. Immediata efficacia à Il contenuto del provvedimento cautelare è adatto a paralizzare i pericoli e così capace di dettare disposizioni subito esecutorie che rendano sicuri gli effetti conseguibili con la futura decisione di merito. 3. Provvisorietà nel tempo à la misura: • Si caduca (ma non se anticipatoria) se poi non è proposta l’azione di merito o il giudizio si estingue; • Perde di efficacia se la sentenza di merito sarà negativa. 4. Carattere ipotetico e prognostico à del giudizio richiesto al giudice cautelare. La tutela cautelare si colora di una dimensione fortemente ipotetica à viene richiesta ed offerta in relazione ad un diritto che ancora non si è accertato esistente, perché il processo di cognizione non si è già concluso ed anzi talora non è neppure iniziato. Tuttavia, ciò non vuol dire che ogni affermazione di titolarità di un diritto esposto a rischio di erosione valga ad aprire la possibilità della tutela cautelare: a. Fumus boni iuris: occorre delineare una soglia di plausibilità per la pretesa di merito del ricorrente cautelare. La pretesa di merito deve essere suscettibile di una deliberazione non immediatamente sfavorevole. Deve apparire chiaro che il richiedente potrà risultare davvero titolare del diritto che vuol vedere subito protetto e così alla fine vincitore nell’eventuale giudizio di cognizione sul merito. Si discute se ad integrare il fumus basti la possibilità o la verosimiglianza o la probabilità à frutto di un equivoco metodologico. Infatti, la nozione di fumus non esprime uno standard uniforme, ma, conformemente al carattere strumentale, il fumus è da modulare a seconda del tipo di provvedimento cautelare richiesto e del suo rapporto con la decisione di merito che si pronuncerà alla fine del giudizio di cognizione (se per i provvedimenti anticipatorii o per la concessione di sequestri dovrà essere più accurata-approfondita; per le misure di istruzione preventiva ex artt. 692 79 3§ - (…SEGUE) I PROVVEDIMENTI: LA TUTELA D’URGENZA EX ART. 700 E LE MISURE CAUTELARI TIPICHE (ISTRUZIONE PREVENTIVA E VARI SEQUESTRI) TUTELA D’URGENZA EX ART. 700 ART. 700 – CONDIZIONI PER LA CONCESSIONE Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo dir itto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. L’esigenza di completezza della tutela cautelare è soddisfatta dall’art. 700 à questa norma disciplina quel tipo di provvedimento cautelare non riferito a questo o quel tipo di diritto soggettivo, ma piuttosto di abbracciare il bisogno di cautela e assicurazione della efficacia della futura decisione di merito in relazione a qualunque tipo di diritto soggettivo, allorché risulti esposto ad un pregiudizio imminente e irreparabile. Per pregiudizio irreparabile si intende: - Irreparabilità assoluta à tipo di pregiudizio che non può trovare alcuna forma di ristoro - Irreparabilità relativa à quel pregiudizio che nella sanzione del successivo risarcimento del danno trova una riparazione troppo parziale e troppo tardiva, oltre che di troppa incerta ed aleatoria quantificazione perciò difficilmente risarcibile. Questo tipo di tutela è denominato “urgente”, ma in realtà tutte le forme di tutela cautelare hanno un carattere urgente. Più chiarificante è parlare di tutela “assicuratoria” od anticipatoria, con provvedimenti di contenuto innominato o atipico, in un ruolo formalmente residuale rispetto alle cautele tipiche. CARATTERISTICHE DEI PROVVEDIMENTI D’URGENZA: 1. ATIPICITA’ à l’art. 700 non individua il contenuto dispositivo che dovrà assumere il provvedimento cautelare al fine ri regolare il rapporto tra le parti affinché l’attesa della sentenza non comprometta la tutela dell ’attore e non ne vanifichi la futura uti li tà. La norma prevede infatti si possono chiedere con ricorso i provvedimenti d’urgenza “che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito” e per assicurare si deve intendere anche anticipare. Tali provvedimenti sono infatti destinati a durare fino alla decisione di merito, assicurata o addirittura anticipata, restando in vita finché essa non ricorra, 80 divenendo inefficaci ove essa sia pronunciata in senso sfavorevole all’attore, anche se da questi appellata. Essi vengono invece assorbiti dalla decisione favorevole non appena questa acquisti tutta la sua efficacia. L’art. 700 consente al giudice di disporre una grande varietà di misure capaci di preservare la piena effettività della futura tutela definitiva (es. regolamento provvisorio di un rapporto di durata, l’adozione di limiti o restrizione nell’esercizio del diritto litigioso, la creazione di effetti diversi ma minori di quello che risulteranno dalla sentenza di merito ect.). Le suddette funzioni, nei casi complessi, si mischiano e combinano tra loro. Tuttavia, vi sono alcune ferme coordinate logico-sistematiche da rispettare. 2. RESIDUALITA’ à limite all’atipicità dei provvedimenti d’urgenza è il requisito della residualità della tutela ex art. 700 (“Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezione di questo capo”), tale per il quale i provvedimenti non possono assumere contenuto di una cautela tipica. Residualità che però non esclude che un diritto per il quale sia già stata prevista una cautela tipica possa essere salvaguardato da un provvedimento d’urgenza, qualora si sia in presenza di un pregiudizio diverso da quello considerato dalla cautela tipica. ANTICIPAZIONI DI CONDANNA A TUTELA DEI CREDITI Se il creditore teme che il debitore dispera i beni vanif icando la sua garanzia à cautela t ipica: sequestro conservative. Se il creditore teme non già l’infruttuosità dell’azione, bensì il fatto che la propria soddisfazione possa avvenire allorché, per mancanza del denaro dovutogli, egli stesso, la sua famiglia o la sua impresa siano andati incontro a pregiudizi irreversibili à cautela ex 700. Ipotesi non frequente (normalmente suff iciente il risarcimento del danno da adempimento tardivo- interessi moratori) e si riduce ai casi di grave penuria economica à quindi subentra l’esigenza di tener conto che tale penuria del ricorrente esponga il convenuto, se risultasse vincitore nel giudizio di merito, al rischio di non riuscire ad ottenere la restituzione. Esigenza che il giudice faccia attentissima analisi della fondatezza della domanda di merito à L’art. 669-sexies richiede che si compiano gli atti istruttorii indispensabili, pur senza inutili formalità, e non solo la acquisizione di sommarie informazioni. PROBLEMI DI AMMISSIBILITA’ DELLA TUTELA EX ART. 700 Fra le situazioni giuridiche soggettive sono soprattutto: a) i poteri di azione costitutiva (=diritti potestativi ad attuazione giudiziale) b) azione di mero accertamento (=quelle tese al solo ottenimento della certezza insita nel giudicato sostanziale) …a sollevare delicati problemi quanto l’ammissibilità di una tutela urgente ex art. 700. È difficile negare che anche il portatore di un potere di azione costitutiva può andar incontro a pregiudizi irreparabili; tuttavia un provvedimento cautelare in quanto provvisorio ed instabile non può anticipare gli effetti di un giudicato di accertamento o anche di accertamento costitutivo. Del resto, neppure la sentenza di primo grado o di appello, finché non passata in giudicato, risulta ancora produttiva di effetti (es. impensabile che un provvedimento d’urgenza possa anticipare gli effetti di una sentenza di divorzio o di annullamento del matrimonio). 81 Anche nel campo delle azioni in senso stretto costitutive non è data altra conclusione che quella di negare la anticipazione cautelare dell’effetto modif icat ivo sostanziale che esse perseguono (es. non si possono eliminare gli effett i del contratto del quale si pretende l’annullamento). Questa conclusione di non anticipatibilità cautelare della modif icazione sostanziale di cui all’art. 2908 cc non esclude però che all ’art. 700 si possa far ricorso per ottenere utilità più circoscritte di quelle proprie del giudicato costitutivo (es. nelle more dell’accoglimento della azione di annullamento, è da ammettere che si possa, in qualche caso-limite, condannare ex art. 700 l’acquirente a consegnare il bene all’attore affinché ne prenda il possesso, anche se questi non ne diventa subito nuovamente proprietario). La funzione cautelare dell’eventuale condanna all’adempimento ex art. 700 consente di disporre anche soddisfazioni solo parziali della pretesa fatta valere o con modalità diverse da quelle proprie del rapporto obbligatorio che la causa di merito soltanto potrà accertare e tutelare nella sua esattezza. In qualche modo potrebbe dirsi che il provvedimento d’urgenza anticipatorio costituisce un altro rapporto obbligatorio, secondario e provvisorio, in termini e contenuti non di rado minori ed anche diversi à tale rapporto secondario forgiato ope iudicis è provvisorio e strumentale, e in quanto tale è destinato ad essere riassorbito dalla tutela definitiva del rapporto sostanziale se questa segua al procedimento cautelare. Alla tutela d’urgenza possono accedere non solo i portatori di diritti soggettivi pieni devoluti alla giurisdizione civile, ma anche tutte le posizioni soggettive azionabili di fronte al giudice amministrativo in seguito alla legge 205/2000. AMBITO DELLA TUTELA CAUTELARE ATIPICA à la richiesta del ricorrente deve già individuare non solo il diritto cautelato, che sarà eventualmente dedotto nella causa di merito e il pregiudizio cui va esposto, ma anche il tipo di provvedimenti idonei a sventarlo à Sicché il compito del giudice va svolto nel sostanziale (anche se non formalistico) rispetto della corrispondenza fra chiesto e pronunciato. L’art. 700 rimane nel campo della tutela cautelare che, in quanto strumentale e provvisoria, per quanto incisivi ne possano essere i contenuti, l’ordinanza concessiva può essere soggetta solo al reclamo ex art. 669 terdecies à essa quindi non potrà mai essere impugnata con l’appello o con il ricorso per cassazione (neppure ex art. 111, co5 Cost.), essendo priva di contenuti propri della sentenza in senso stretto. In conclusione, l’art. 700 è espressione diretta del principio per cui, tendenzialmente, la durata del processo non deve arrecare danno al diritto dell’attore che risulterà alla fine avere ragione. Pur stando attenti ad invadere e menomare la sfera giuridica di un soggetto, anziché in casi tipici e con provvedimenti conservativi, in base ad un potere giudiziale tanto generale eppure pur sempre fondato sulla semplice supposizione del diritto del ricorrente e non già sul suo 84 La misura di istruzione preventiva va richiesta con RICORSO (il cui contenuto è disciplinato dagli artt. 693 quanto all’istanza di assunzione di prova testimoniale e 696 per l’ispezione e l’accertamento tecnico preventivo) al giudice competente à se è proposta ante causam sarà il presidente del tribunale od il giudice di pace, secondo la competenza per la causa di merito; se la richiesta sovviene lite pendente, si pronuncerà il giudice che la viene istruendo. Il giudice competente fisserà una apposita udienza per la discussione dell’istanza nel contraddittorio delle parti (vedi l’art. 697 che è dettato solo per l’ispezione e l’accertamento tecnico preventivo nell’ipotesi di assunzione senza previo contradditorio con la controparte). L’istruzione preventiva è concessa con ordinanza non impugnabile. Presupposti per la sua concessione: a) FUMUS BONI IURIS à ATTENUAZIONE Non si richiede un’attenta analisi del fumus della causa di merito à basta uno scrutinio superficiale perché in gioco è solo un certo qual dispendio di energie (a spese del ricorrente) e non la compressione della sfera giuridica della sua controparte. b) PERICULUM IN MORA à ESPANSIONE Più notevole è l’onere dimostrativo da soddisfare sul pericolo nel ritardo à fondato timore che possano mancare dei testi necessari (es. morte non inverosimile vista età salute ect.) od urgenza di far verificare lo stato di luoghi o la qualità-condizione di cose. LIMITI à Altri mezzi istruttorii (es. interrogatorio formale e giuramento) nel silenzio della legge non sono cautelabili con la istruzione preventiva; quanto invece alla prova documentale e in generale alle prove precostituite sovviene l’apposito sequestro giudiziario ex art. 670, n.2. ESTENSIONE à la norma sull’accertamento tecnico ed ispezione preventivi è stata invece estesa dalla consulta alla verifica anche dello stato o condizione della persona del ricorrente, ma non anche del convenuto (salvo il suo consenso). Accertamento tecnico preventivo à Inizialmente si r iteneva non potesse condurre alla redazione di una consulenza tecnica, ma solo ad una descrizione oggettiva dello stato di luoghi-cose-persone per immobilizzarne la immagine, senza compimento di valutazioni proprie della consulenza tecnica riservate al momento della vera e completa istruzione probatoria; Poi à la Consulta ha stabilito che s i possono acquisire tutti gli elementi conoscitivi necessari per le valutazioni da effettuare nel giudizio di merito à quindi oltre alla descrizione, anche valutazione in ordine alle cause e ai danni relativi all’oggetto della verifica (art. 696, co2) 85 2. SEQUESTRI I sequestri sono da sempre i provvedimenti cautelari per eccellenza. NB à Non lo è il sequestro convenzionale che ha natura di contratto anche se con esso le parti realizzano ala stessa funzione di un sequestro giudiziario. Il sequestro giudiziario e il sequestro preventivo sono provvedimenti del giudice che hanno per oggetto cose e non ordini di comportamento alla controparte à operano in rem e mai in personam. Mutano invece, in ciascun tipo di sequestro: - i diritti sostanziali cautelati e la natura del loro rapporto con i beni da sequestrare; - il tipo di pregiudizio da prevenire; - in parte, la tipologia stessa dei beni che potranno costituire oggetto del sequestro. ART. 670 – SEQUESTRO GIUDIZIARIO Il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario: 1. di beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne è controversa la proprietà o il possesso, ed è opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione temporanea; [sequestro giudiziario SU BENI] 2. di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione, ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea. [sequestro giudiziario su DOCUMENTI O COSE] 1. Sequestro giudiziario SU BENI (art. 670, N1) à con il sequestro giudiziario: • Si sottrae un certo bene, conteso fra le parti, alla libera disponibilità di una di esse, per solito del convenuto à bene che è già perfettamente individuato dalla lite in atto. • Il bene viene affidato ad un custode al fine di garantire che il vincitore della lite potrà ottenere la consegna di quel bene mobile o il rilascio del bene immobile, integro e senza difficoltà di ricerca. • Sarà lo stesso custode a dare il bene al vincitore, risparmiando così a costui l’attivazione dello stesso procedimento di esecuzione in forma specifica della condanna. FUNZIONE à si anticipa lo spossessamento del detentore quando ancora non vi è un soccombente al f ine di salvaguardare la piena ed immediata fruttuosità della vittoria di chi risulterà aver diritto al bene à finalità meramente conservativa (e non anticipatoria). Nel sequestro giudiziario (a differenza del sequestro conservativo), il bene non viene in considerazione per suo valore di mercato, ma nella sua individualità (è inconcepibile quindi una sostituzione dell’oggetto del sequestro con beni o utilità di pari valore). Il vincitore avrà diritto ad avere quel bene e non il corrispondente valore. Ciò perché: a. Ne è proprietario; 86 b. Ha diritto di diventarne proprietario ex art. 2932 e così anche di ottenerne il possesso; c. Ha diritto ad acquisire il possesso o la detenzione del bene in forza di un contratto che prevede un tale obbligo di consegna a suo favore; d. Si fa valere una azione di impugnativa del contratto che ebbe a trasferire il bene e se ne chiede conseguenzialmente la restituzione, dal momento che la controparte, risolto od annullato il suo acquisto, non ha più titolo per trattenere il bene. Il 670 n.1 sintetizza le ipotesi sub b-c-d con ipotesi in cui “sia controverso il possesso” à errore qui: § non si parla di tutela possessoria o azioni di reintegrazione (che non hanno bisogno del sequestro per essere immediatamente efficaci, essendo previsti gli interdetti possessori urgenti immediatamente efficaci) § si parla di liti su diritti soggettivi veri e propri con fonte contrattuale avente ad oggetto la consegna di un bene. È ammesso il sequestro: a) Per l’azienda nel suo complesso à si valuterà di disporre una temporanea gestione imparziale e capace della azienda contesa; b) Per le azioni societarie, quote di srl, quote di società di persone à al custode spetteranno il diritto di voto e gli altri poteri del socio REQUSITI PER LA CONCESSIONE: 1. Periculum in mora à il pericolo temuto può essere anche solo quello “minimo” che la cosa sia malamente conservata; ma non di rado se ne teme l’alienazione a terzi per i beni mobili (non solitamente per quelli immobili perché opera il sistema della trascrizione). Quindi la legge richiede la semplice opportunità della custodia del bene conteso. 2. Fumus boni iuris à il sequestrante dovrà dimostrare anche la parvenza di titolarità del diritto cautelando. 2. Sequestro giudiziario SU DOCUMENTI E COSE (art. 670, N.2) à prevede che il sequestro giudiziario possa cadere anche su supporti cartacei (libri, registri, documenti) od altre cose da cui si pretenda di desumere elementi di prova, quando sia opportuno provvedere alla loro custodia temporanea in quanto sia controverso il diritto alla loro esibizione o comunicazione. A differenza del sequestro giudiziario di beni e del sequestro conservativo, in questo caso il vincolo non si proietta, attraverso la sentenza, verso il processo esecutivo, ma è in funzione della cognizione (in particolare dell’efficacia e fruttuosità della istruzione probatoria). PROBLEMATICHE: La norma pone seri problemi di inquadramento e comprensione: 89 DIFFERENZE CON IL PIGNORAMENTO: Il vincolo per il sequestro conservativo è simile a quello del pignoramento. Anche il sequestro, una volta eseguito nelle forme del pignoramento (artt. 678-679-669duodecies), non rende invalidi gli atti di alienazione dei beni ad opera del debitore, che rimane proprietario e conserva la disponibilità giuridica di essi, ossia di disporne con atti di alienazione o disposizione in astratto perfettamente validi ed efficaci. Tuttavia, tali atti saranno inopponibili e inefficaci: • Nei confronti del solo creditore sequestrante (che conserverà la facoltà di sottoporre ad esecuzione forzata quei beni di cui pure è divenuto formalmente titolare un terzo) per quanto riguarda il sequestro conservativo; • Nei confronti di tutti i creditori intervenuti nel processo esecutivo, per quanto riguarda il pignoramento. Di conseguenza se dopo il sequestro, ma prima del pignoramento, il sequestrato aliena il bene ad un terzo, i creditori che siano intervenuti nel processo esecutivo successivamente instaurato non prevarranno sul terzo acquirente. Se subentra la sentenza di condanna esecutiva il sequestro conservativo si converte automaticamente in pignoramento ed il processo esecutivo può dirsi già pendente. § Spetta al sequestrante l’onere di davi impulso a pena di sua estinzione per inattività con conseguente inefficacia del pignoramento in cui si era convertito ex lege il sequestro. § Se sul bene sequestrato altri creditori hanno effettuato pignoramento nel frattempo, il sequestro viene meno ma il sequestrante può intervenire e farvi partecipare il credito alla distribuzione, anche se non è terminato il giudizio di merito e il suo giudizio non è ancora stato definitivamente accertato. Il sequestro conservativo può avere ad oggetto anche beni mobili del sequestrato che si trovino presso terzi, o creditori del sequestrato à in tal caso il sequestro si attua nelle forme del pignoramento verso terzi. 90 Inizialmente non esisteva un unico procedimento cautelare applicabile a tutte le misure cautelari. Infatti, esistevano due tipi di procedimenti rispettivamente per: - Provvedimenti d’urgenza à avevano una disciplina asciutta e pratica che favoriva il contraddittorio; - Sequestri à avevano una disciplina barocca ed iniqua, pesante e complessa e poco sensibile alla garanzia della controparte. Innanzitutto, quasi tutti i tipi di sequestro potevano essere concessi inaudita altera parte. La verif ica della legitt imità del sequestro (quindi dei requisit i del fumus e periculum) concesso così senza contraddittorio era posticipata di molto tempo, in quanto affidata ad un giudizio di cognizione ordinaria. Inoltre, se alla fine con sentenza si accertava che il sequestro era stato infondatamente concesso, l’azione di convalida veniva rigettata e il sequestro revocato; tuttavia la sentenza era efficace solo dopo il suo passaggio in giudicato. La nuova disciplina del procedimento cautelare uniforme per tutte le cautele, codicistiche o extracodicistiche, ha rispristinato appieno: § Il rispetto dei principii del contraddittorio, § Il rispetto della provvisorietà e strumentalità cautelare, § Introdotto rimedi volti ad evitare l’abuso della tutela cautelare (reclamo ad un collegio- giudice del riesame) e la sopravvivenza di cautele anacronistiche per il mutamento delle circostanze di fatto o di diritto (revoca). Le nuove disposizione sono 12 à dall’art. 669bis all’art. 669quaterdecies. CAMPO APPLICATIVO: ART. 669 QUATORDECIES – AMBITO DI APPLICAZIONE Le disposizioni della presente sezione si applicano ai provvedimenti previsti nelle sezioni II (sequestro), III (procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto) e V (dei provvedimenti d’urgenza) di questo capo, nonché, in quanto compatibili, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali. L'articolo 669-septies si applica altresì ai provvedimenti di istruzione preventiva previsti dalla sezione IV di questo capo. Si applica ai provvedimenti cautelari ovunque essi si trovino disciplinati. A) Provvedimenti cautelari à è necessario che ricorra: a. Sia la strumentalità cautelare (strumentali rispetto all’esito del giudizio di merito); b. Sia la funzione di prevenire un particolare pericolo nel ritardo (che non sia del tutto generico ed insito così in qualunque situazione processuali di attesa) B) Ovunque essi si trovino disciplinati à non esclusi quelli che si rinvengono in altre parti del cc o nella legislazione speciale. 4§ - IL PROCEDIMENTO CAUTELARE UNIFORME 91 1. LA FASE INTRODUTTIVA Art. 669-bis (Forma della domanda) La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente. La domanda cautelare si propone con ricorso (sia ante causam; sia lite pendente). L’art. 669-bis nulla dice in ordine al contenuto della domanda, quindi si applica art. 125, co1 à prevede che la domanda deve contenere l’indicazione delle parti e dell’organo adito, dell’oggetto, delle ragioni della domanda e le conclusioni che si vogliono presentare al giudice di merito. In particolare, sarà necessaria l’indicazione del provvedimento cautelare che si vuole ottenere dal giudice (petitum immediato). Il ricorso cautelare deve inoltre contenere l’indicazione della domanda giudiziale dell’istaurando giudizio di merito, cui la tutela cautelare è strumentale, in quanto solo un confronto con la domanda di merito consente al giudice di valutare la fondatezza della pretesa cautelare. Art. 669-ter (Competenza anteriore alla causa) Prima dell' inizio della causa di merito la domanda si propone al giudice competente a conoscere del merito. Se competente per la causa di merito è il conciliatore, la domanda si propone al tribunale. Se il giudice italiano non è competente a conoscere la causa di merito, la domanda si propone al giudice, che sarebbe competente per materia o valore, del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento cautelare. A seguito della presentazione del r icorso il cancelliere forma il fascicolo d'uff icio e lo presenta senza ritardo al presidente del tr ibunale il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento. La competenza cautelare prima dell’inizio della causa di merito è del giudice che sarà competente a conoscere del merito di quella causa. Infatti, si prevede che il presidente del tribunale “designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento”, senza che su tal designazione influisca il fatto che la futura eventuale causa di merito sia di competenza del giudice unico o del collegio e senza pregiudizio della possibilità che un diverso magistrato sia poi designato a trattare, al momento della sua iscrizione a ruolo, la causa di merito la cui tutela concessa o negata si raccordava strumentalmente. La regola del co1 conosce delle eccezioni: 1) Il giudice di pace non è mai competente per la cautela, per cui la relativa domanda si propone al tribunale, in relazione alla competenza territoriale del giudice di pace stesso (co2). 2) In caso di carenza di giurisdizione del giudice italiano per il merito della causa, questo sarà ugualmente competente a decidere intorno all’istanza relativa a provvedimento cautelare da eseguirsi in Italia: dovrà allora essere adito il giudice competente per materia e per valore, del luogo in cui deve eseguirsi il provvedimento (co3). 94 e nella valutazione della congruità del provvedimento richiesto rispetto alla domanda. Solo se vi è rischio che la notificazione del ricorso alla controparte, prima dell’esecuzione della cautela, possa rendere la cautela medesima un domani infruttuosa, si ammette che il giudice possa disporre con decreto pronunciato inaudita altera parte, un provvedimento del tutto provvisorio, destinato a durare fino all’udienza, da tenersi non oltre 15gg, in cui in contraddittorio la cautela sarà confermata, revocata o modificata con ordinanza. Si tratta di un’eccezione stabilita dal co2 che posticipa l’istaurazione del contraddittorio. All’udienza fissata nel decreto, il giudice provvederà sentite le parti e compiuti nel rispetto del contraddittorio sia gli atti istruttori eventualmente occorrenti sia i controlli sulle informazioni precedentemente assunte. Il provvedimento cos emanato sarà il provvedimento conclusivo del procedimento cautelare e contro di esso sarà possibile il reclamo e sussisterà il potere di revoca e modifica per mutamenti delle circostanze. La norma in esame non prende in considerazione l’ipotesi dell’intervento di terzi o la possibilità di domande riconvenzionale, la cui ammissibilità è tendenzialmente da riconoscersi. Art. 669-septies (Provvedimento negativo) L'ordinanza di incompetenza non preclude la r iproposizione della domanda. L'ordinanza di r igetto non preclude la r iproposizione dell' istanza per il provvedimento cautelare quando si verifichino mutamenti delle circostanze e vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto. Se l'ordinanza di incompetenza o di rigetto è pronunciata prima dell'inizio della causa di merito, con essa il giudice provvede definitivamente sulle spese del procedimento cautelare. La condanna alle spese è immediatamente esecutiva. L’art. 669-septies introduce una sorta di “cosa giudicata” temperata nel cautelare, almeno quanto al ne bis in idem. Infatti, prevede che, se il ricorso cautelare viene rigettato: • Rigetto per cause attinenti al rito à ricorso liberamente riproponibile (es. incompetenza); • Rigetto per cause attinenti al merito à ricorso riproponibile solo se: § siano mutate le circostanze rilevanti, attinenti ai fumus e periculum, § siano sopravvenute nuove ragioni di fatto o di diritto o ne siano fatte valere altre, pur se già deducibili in precedenza. La norma istituisce un deterrente contro la possibilità di reiterare varie volte allo scopo di trovare, grazie alla designazione causale del giudice, chi l’accolga. Tale deterrente è compensato dalla possibilità di un reclamo avverso il rigetto à in tale sede sarà possibile far valere i vizi e gli errori della decisione di rigetto. Spese: • Se rigetto ante causam à ricorrente condannato alle spese (potendo mancare l’interesse a proporre la causa di merito). • Se rigetto lite pendente à regolamento delle spese avverrà in sede di sentenza definitiva in relazione a quello che sarà l’esito della causa. 95 Infine, nel 2009 è stato introdotto il co6 dell’art. 669octies che impone al giudice che concede un provvedimento d’urgenza o altro provvedimento cautelare dal contenuto anticipatorio degli effetti della futura decisione di merito, di pronunciare altresì condanna alle spese. 3. L’ISTAURAZIONE DELLA CAUSA DI MERITO E AL CADUCAZIONE DELLA MISURA Art. 669-octies (Provvedimento di accoglimento) L'ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell'inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l' inizio del giudizio di merito, salva l'applicazione dell'ult imo comma dell'art icolo 669 novies. In mancanza di f issazione del termine da parte del giudice, la causa di merito deve essere iniziata entro il termine perentorio di sessanta giorni. Il termine decorre dalla pronuncia dell'ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua comunicazione. Per le controversie individuali relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, escluse quelle devolute alla giurisdizione del giudice amministrat ivo, il termine decorre dal momento in cui la domanda giudiziale è divenuta procedibile o, in caso di mancata presentazione della r ichiesta di espletamento del tentativo di conciliazione, decorsi trenta giorni. Nel caso in cui la controversia sia oggetto di compromesso o di clausola compromissoria, la parte, nei termini di cui ai commi precedenti, deve notif icare all'altra un atto nel quale dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri. Le disposizioni di cui al presente art icolo e al primo comma dell'articolo 669-novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito , previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'art icolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito. Il giudice, quando emette uno dei provvedimenti di cui al sesto comma prima dell' inizio della causa di merito, provvede sulle spese del procedimento cautelare. L'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti di cui al sesto comma, anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa. L’autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo. L’art. 669-octies regola l’instaurazione della causa di merito dopo l’ordinanza cautelare resa ante causam, assicurando la strumentalità del giudizio cautelare: • Misura cautelare conservativa à caducazione se il giudizio di merito non viene instaurato nel termine perentorio fissato dal giudice (in mancanza entro 60gg dalla pronuncia dell'ordinanza se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua comunicazione). 96 Nel 1988 il legislatore ha inserito nella norma il commento il co4 in cui si ammette espressamente la possibilità di ottenere la tutela cautelare anche prima dell’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle PA à l’interpretazione più corretta della norma induce a ipotizzare che debbano trascorrere 30gg per il mancato tentativo di conciliazione e altri 60gg per l’istaurazione del giudizio di merito, prevedendo che la caducazione della misura cautelare abbia luogo solo se il giudizio non venga quindi iniziato nel termine di 90gg. Art. 669-novies (Inefficacia del provvedimento cautelare) Se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all'articolo 669 octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia. In entrambi i casi, il giudice che ha emesso il provvedimento su ricorso della parte interessata, convocate le parti con decreto in calce al ricorso, dichiara, se non c'e' contestazione, con ordinanza avente efficacia esecutiva, che il provvedimento e' divenuto inefficace e da le disposizioni necessarie per ripristinare la situazione precedente. In caso di contestazione l'uff icio giudiziario al quale appart iene il giudice che ha emesso il provvedimento cautelare decide con sentenza provvisoriamente esecutiva, salva la possibilità di emanare in corso di causa i provvedimenti di cui all'articolo 669-decies. Il provvedimento cautelare perde altresì eff icacia se non e' stata versata la cauzione di cui all'art icolo 669-undecies, ovvero se con sentenza, anche non passata in giudicato, e' dichiarato inesistente il dir itto a cautela del quale era stato concesso. In tal caso i provvedimenti di cui al comma precedente sono pronunciat i nella stessa sentenza o, in mancanza, con ordinanza a seguito del ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento. Se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o ad un arbitrato italiano o estero, il provvedimento cautelare, oltre che nei casi previsti nel primo e nel terzo comma, perde altresì efficacia: 1. se la parte che l'aveva richiesto non presenta domanda di esecutorietà in Italia della sentenza straniera e del lodo arbitrale entro i termini ed eventualmente previst i a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali; 2. se sono pronunciati sentenza straniera, anche non passata in giudicato, o lodo arbitrale che dichiarino inesistente il diritto per il quale il provvedimento era stato concesso. Per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare per le disposizioni di ripristino si applica il secondo comma del presente articolo. L’art. 669-novies disciplina la stabilità del provvedimento cautelare enucleando le varie cause che rendono la misura inefficace subito o all’esito del giudizio di merito à ciò accade: a) In caso di mancata o intempestiva promozione della causa di merito o di sua estinzione (se provvedimenti conservativi); b) Mancato versamento della cauzione, ove previsto; c) Sentenza che rigetta la domanda di merito, anche se di primo grado e non ancora passata in giudicato; d) Sentenza di rigetto in rito che abbia così definito il processo decidendo questioni processuali impedienti (=carenza di presupposti processuali oppure di condizioni dell’azione oppure inammissibilità della domanda) à la caduzione della misura