riassunto completo del libro la tradizione giuridica occidentale, Appunti di Diritto Privato Comparato

Scarica riassunto completo del libro la tradizione giuridica occidentale e più Appunti in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity! DIRITTO PRIVATO COMPARATO - GIPA LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE (pag 1-44/108-180/250-347) CAPITOLO I - INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO L'evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento: È ormai dalla fine degli anni 70 che gli insegnamenti comparatistici si sono sempre più diffusi nelle facoltà italiane. Il fenomeno della diversità dei vari sistemi giuridici è costante nel corso della storia; l'attenzione consapevole degli studiosi del diritto nei suoi confronti è invece relativamente recente e risale agli inizi del XX secolo (Platone, Aristotele, Sir John Fortescue che si propone come comparatista fra diritto inglese e diritto francese, Montesquieu). Le leggi vengono comparate non tanto fra loro, quanto con riferimento ad un modello astratto. Il XIX secolo è invece caratterizzato da una chiusura netta nei confronti di ciò che è estraneo, è il secolo delle codificazioni e dello statualismo. Ciò è particolarmente vero in Francia. Pur con differenti declinazioni nelle aree rispettivamente francese e tedesca, la seconda metà del 19° secolo è quindi pervasa dalla percezione del diritto come fenomeno eminentemente nazionale. Non mancano, pur in questo clima, alcuni eventi che testimoniano l'interesse della cultura giuridica per la comparazione (Emerico Amari è il padre del diritto comparato moderno, arrivando allo studio del diritto vivente). Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita una data di nascita: il 1900, quando si svolge a Parigi, sotto l'impulso di due grandi giuristi francesi, Saleilles e Lambert, il Congresso internazionale di diritto comparato. L'idea utopica dei due giuristi era quella di un diritto comune dell’umanità. Doveva crearsi un diritto mondiale, e lo strumento per giungervi doveva essere il diritto comparato, in quanto esso serve a ricavare i principi comuni da leggi, sentenze, prassi, dottrina dei vari sistemi. Il diritto comparato doveva cioè servire a superare le barriere tra i diversi diritti e le diverse concezioni giuridiche. Il periodo che va dal 1900 agli anni 30 è un periodo di lancio euforico del diritto comparato sulla scia di tanti fattori: il cd “clima dell’Aja” che produce convenzioni volte ad istituire una corte permanente di arbitrato per risolvere pacificamente le controversie fra gli Stati e una serie di convenzioni volte ad unificare le norme di diritto internazionale privato in materia di procedura, di matrimonio, di divorzio, filiazione e tutela, di successioni e testamenti; l'entrata in vigore nel 1900 di un nuovo codice civile tedesco, che per tanti aspetti si distingue e si contrappone al codice civile francese, stimolando così un confronto fra i due; la formazione di nuovi Stati dopo la prima grande guerra naturalmente aperti all'indagine sulle soluzioni più promettenti offerte da altri ordinamenti. È anche il periodo in cui si avverte l'esigenza di costituire la Società delle Nazioni (1920) e di una Corte Internazionale di giustizia per la soluzione pacifica delle controversie fra gli Stati. Quella della seconda guerra mondiale è un'epoca di esigenze nuove per cui è necessario un nuovo diritto, è essenziale al contributo che la controparte può portare allo sviluppo del nuovo diritto, adeguato alle esigenze in continuo rinnovamento del mondo contemporaneo. In sostanza, nell'epoca contemporanea, contrassegnata dalla facilità degli scambi personali, economici, culturali fra uomini e popoli, e dallo straordinario sviluppo dei mezzi di comunicazione, non è più lecito considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale e refrattario all'influenze esterne. Inoltre, il fenomeno di globalizzazione offre oggi al comparatista un ruolo fondamentale non solo per quello che riguarda di 1 110 l'individuazione delle vie appropriate e della convergenza, ma anche la comprensione delle divergenze. Natura del diritto comparato: Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato più sistemi o gruppi di sistemi giuridici nazionali (o meglio, lo spirito e lo stile di più sistemi: macrocomparazione), o più istituti (o meglio, il modo in cui diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico: microcomparazione). Diritto comparato e diritto positivo: L’ espressione "diritto comparato" è quella più comunemente usata, ma è troppo evocativa di diritto positivo. Il diritto comparato è invece diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme, non è fonte di rapporti, come ad esempio il diritto privato o il diritto pubblico. Anche il diritto internazionale privato, che indica quale diritto deve essere applicato in un caso con collegamenti stranieri e parte del diritto positivo nazionale ed è quindi diverso dal diritto comparato. Tuttavia il diritto comparato è utile, quasi indispensabile, al diritto internazionale privato, sia al fine di qualificare i concetti utilizzati dal norme di conflitto, sia al fine di applicare correttamente il diritto straniero dalle stesse richiamato, sia al fine di comprendere più correttamente nozioni come quella di ordine pubblico. Il diritto internazionale pubblico è un sistema giuridico sopranazionale e globale diretto a regolare le relazioni fra gli Stati ed è quindi anche esso diverso dal diritto comparato. Quanto detto a proposito del rapporto tra diritto comparato e diritto positivo è utile per capire perché sarebbe più corretto usare l'espressione “comparazione giuridica” anziché diritto comparato. La comparazione, come ogni disciplina, è in parte scienza ed in parte metodo. Se di norma la comparazione non è diritto positivo, vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cioè di norme direttamente regolatrici di rapporti. Si pensi, ad esempio, all'Art 38 dello Statuto della Corte Internazionale di giustizia: È stabilito qui che la corte per decidere le controversie che le sono sottoposte, applica le convenzioni internazionali, le consuetudini e (quello che interessa noi) i principi generali del diritto. La norma suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale la corte arriverà a distillare i "principi generali", che costituiranno la regola per il caso sottoposto ad essa, il diritto positivo del caso concreto. Naturalmente non è da pensare che la Corte possa prendere in considerazione tutti gli Stati. Si fa notare che la Corte, in realtà, spesso ricostruisce un principio proprio dell'ordinamento internazionale, senza necessariamente riferirsi agli ordinamenti statali. Il secondo esempio proviene dall'ordinamento dell'Unione Europea, in riferimento all'Art 340 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE): "In materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dei suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni". La Corte di giustizia di Lussemburgo fa tutta via riferimento ai principi generali comuni ben aldilà dei richiami testuali, spesso con la funzione di rendere meno trasparente il ruolo creativo di regole giuridiche svolto dalla Corte. Il ricorso a presunti principi generali comuni è la via per arrivare da parte della corte al controllo della legittimità degli atti comunitari: la premessa è che i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali del diritto, di cui la corte garantisce l'osservanza; nel garantire la tutela di tali diritti, essa è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e non potrebbe quindi ammettere provvedimenti incompatibili con di 2 110 comparatista sa che non è sufficiente, per un soddisfacente confronto ed un eventuale trapianto, stare sulla superficie della law on the books, ma occorre spingersi a guardare attentamente anche la law in action. In secondo luogo, ai fini dell'adozione di una soluzione accolta in un altro ordinamento, occorre verificare da un lato se tale soluzione funziona bene nel paese che la seguita, e dall'altro se può funzionare bene anche altrove senza provocare crisi di rigetto, tenuto conto delle differenze fra le strutture politiche, economiche e sociali sottostanti a ordinamenti giuridici diversi.si parla non a caso dei trapianti giuridici, i quali possono avvenire per il prestigio del modello, o per le particolari relazioni politiche tra gli Stati, o per la continuità linguistica tra i sistemi, o per motivi legati ai processi di colonizzazione. I trapianti giuridici non sempre hanno esiti positivi. Esempio: la Law Revision Commission di New York propose di adottare per le donazioni la soluzione di civil Law e di attribuire al notary public il compito di redigere i relativi atti. Fu il professore Schlesinger a segnalare al legislatore di New York l'errore: il notary public di New York ha ben poco in comune con il notaio della civil Law, difettando della sua preparazione giuridica e del suo status professionale. Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale - un dialogo tra corti?: Se appare scontato che la comparazione può consentirci una migliore conoscenza del nostro diritto ed essere utile ai fini di riforma, ci si deve chiedere se e in che limiti ci si possa avvalere di una soluzione straniera per l'interpretazione del diritto del proprio paese. Tradizionalmente i comparatistico si sono occupati di circolazione di modelli giuridici e di trapianti che presuppongono un sistema che esporta è un sistema che importa idee, istituti, interi codici o costituzioni. È opportuno osservare che oggi, soprattutto guardando da alcune corti che operano al controllo di costituzionalità e guardando anche la Corte di giustizia di Lussemburgo e quella dei Diritti dell'uomo di Strasburgo, si è instaurata una forma quasi dialogica di rapporto: le corti supreme talvolta dialogano tra loro. Ciò ha reso la comparazione uno strumento di INTERPRETAZIONE. E se leggiamo i casi che spingono i giudici a guardare oltre i propri confini, ci accorgiamo che molto spesso questi concernono i diritti fondamentali, come la pena di morte, discriminazioni razziali, regolamentazione dell’aborto. Non tutti i giudici hanno, però, la medesima propensione alla comparazione.prima di individuare i differenti modelli, si può osservare in via generale che nei sistemi di Common law ove non si è conosciuto il fenomeno della codificazione e che continuano ad essere "sistemi aperti" in cui il giudice è chiamato a svolgere una funzione esplicitamente creativa, è relativamente frequente il caso di sentenze che si richiamano ad esperienze di altri paesi, appartenenti non solo alla medesima tradizione ma anche ad altre. Pare più opportuno limitare i gruppi a tre: 1. Nel primo gruppo devono essere compresi quei paesi che non sembrano molto favorevoli alla comparazione. È il caso della Francia, in cui i giudici sono abituati a nascondere la loro funzione creativa dietro lo stretto riferimento alla legge nazionale. Anche con riferimento all'Italia, è stata osservata la disattenzione di avvocati e magistrati a quanto avviene all'estero. Tuttavia nel nostro paese non mancano importanti esempi di comparazione svolta sia dalla Corte di cassazione sia dalla Corte costituzionale. Per la prima ipotesi si ricorda il caso di Scientology del 1996. Si ricorda anche il noto caso Englaro, del 2007: si doveva decidere circa la legittimità della richiesta da parte del padre di interrompere l'alimentazione artificiale della figlia in coma vegetativo permanente. Per risolvere il difficile caso la Cassazione, in assenza di una specifica disciplina legislativa, fa di 5 110 riferimento ai principi costituzionali ed inoltre prende in considerazione la giurisprudenza delle Corti americane, della House of Lords, del tribunale costituzionale federale tedesco e la legislazione francese. Per quanto riguarda la seconda ipotesi si ricorda la sentenza 123 del 2017: qui la corte costituzionale, decidendo che l'istituto della revocazione non si estende all’ipotesi del giudicato amministrativo contrastante con una sopravvenuta sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, analizza con grande attenzione la rilevante giurisprudenza di Strasburgo. 2. Il secondo gruppo raccoglie i paesi in cui le corti fanno uso della comparazione quale strumento di interpretazione in modo piuttosto frequente. È il caso dell'Inghilterra ove, vi è la tendenza dei giudici ad invocare il diritto straniero come prova supplementare o a supporto di quello che cercano di dimostrare. Da ricordare White v Jones: qui la House of Lords doveva decidere della responsabilità dei suoi solicitors di un testatore defunto. I solicitors non avevano infatti modificato il testamento, secondo le indicazioni del testatore, quando morì le figlie citarono in giudizio i solicitors. Nel decidere la questione i Law Lords presero in considerazione numerosi ordinamenti stranieri ed esaminarlo con grande attenzione la soluzione tedesca. In questo gruppo si può inserire la Corte Costituzionale Ungherese che, soprattutto quando deve decidere questioni che riguardano i diritti fondamentali, adotta il metodo comparativo. Alcuni autori inseriscono nel secondo gruppo anche la Germania ove, principalmente a livello del tribunale costituzionale federale, il metodo comparativo viene spesso usato in aggiunta ai mezzi di interpretazione tradizionali per confermare e per promuovere un risultato. 3. Infine, vi sono alcuni rari ordinamenti nei quali i giudici fanno apertamente uso della comparazione come prassi regolare. Gli esempi più noti sono due: Canada e Sudafrica. Ragioni storiche ed istituzionali spiegano la particolare attitudine di questi due paesi. Le corti canadesi citano non solo la giurisprudenza inglese, ma anche i sistemi di civil Law (aldilà del loro interesse per il diritto francese). La disponibilità al dialogo con altre corti trova conferma anche in pronunce meno datate tra le quali è importante ricordare United States v Burns, del 2001, ove la Corte suprema canadese affronta la questione dell'estradizione di un cittadino verso gli Stati Uniti, in cui è ammessa la pena capitale. La Corte trova sostegno per queste conclusioni in una sentenza della corte europea dei diritti dell'uomo in cui, analogamente, il Regno Unito aveva rifiutato l'estradizione di un proprio cittadino verso gli Stati Uniti. Le ragioni che hanno spinto il Sudafrica ad un atteggiamento tra i più aperti rispetto al diritto straniero sono diverse. La recente travagliata storia politico costituzionale di questo paese ha prodotto una originalissima disposizione in tema di interpretazione dei diritti fondamentali.la costituzione prevede evidentemente una positivizzazione, a livello di carta fondamentale, del metodo comparativo.tra i vari casi in cui la Corte suprema sudafricana "dialoga" con corti straniere, di particolare interesse alla pronuncia resa nel 1997 in S. v Lawrence, ove si richiama la giurisprudenza nordamericana relativa la laicità dello Stato sebbene questo principio non sia espressamente accolto nella costituzione sudafricana. Disposizioni simili a quella nordafricana si trovano oggi anche nelle costituzioni di Papua nuova Guinea, Repubblica delle isole Fiji e Repubblica delle isole Seychelles. STATI UNITI —> questo paese non si trova nessuno dei tre gruppi sopra individuati. L'esperienza americana merita infatti un discorso a parte, in considerazione dei di 6 110 recenti sviluppi della giurisprudenza e dei nuovi contributi della dottrina. La prassi del riferimento alle esperienze straniere dei giudici americani è parte della tradizione di common law (nella storia non vi sono molti e risalenti esempi di questa prassi. Esempio classico americano: Muller v Oregon —> un famoso caso della corte suprema degli Stati Uniti, in cui l’avvocato Brandeis vinse la causa per lo Stato dell'Oregon grazie ad una memoria in cui si facevano ampi riferimenti alle legislazioni straniere in materia di limite al numero di ore lavorative per le donne. Negli Stati Uniti non è quindi una novità che le corti, nel momento in cui devono risolvere casi nuovi o difficili, prendano in considerazione come ausilio interpretativo, esperienze giuridiche diverse dalla propria. Tuttavia in questo paese alcuni giudici e parte della dottrina oggi contestano duramente tale prassi. La sentenza che ha suscitato il maggior clamore è senz’altro Lawrence v Texas (sodomia). L'opinione di maggioranza fa in più occasioni espresso e preciso riferimento alla giurisprudenza della corte europea dei diritti dell'uomo e ad alcuni documenti internazionali. L'espressione "dialogo tra le corti" può riferirsi non solo al fenomeno dell'uso della comparazione come strumento di interpretazione, ma può riferirsi anche al proficuo rapporto che si instaura tra le corti nazionali e le due corti europee, la corte di giustizia dell'Unione Europea con sede a Lussemburgo e la corte europea dei diritti dell'uomo con sede a Strasburgo. Diritto comparato, globalizzazione e armonizzazione del diritto: Si è già accennato, ricordando il convegno parigino del 1900, che Saleilles e Lambert attribuivano alla comparazione giuridica il compito di gettare le basi per un diritto comune dell'umanità.se questo era ed è utopia, è però indispensabile cercare una certa armonizzazione del diritto.l'esempio classico è quello degli Stati Uniti, dove molti strumenti e metodi sostanzialmente di comparazione sono usati per avvicinare i diritti dei singoli Stati, dalle "leggi modello", al Restatement, all'educazione giuridica quale viene impartita nelle grandi law Schools. Un modello di riunificazione è quello risultante da convenzioni internazionali. Oltre alle più risalenti, quali la convenzione di Ginevra del 1930, si deve ricordare che più recentemente convenzioni internazionali di ogni tipo sono state elaborate sotto gli auspici della Convenzione dell’Aja sul diritto internazionale privato; dell’UNCITRAL, ossia la Commissione delle Nazioni Unite istituita nel 1966 con il compito di modernizzare ed armonizzare le regole del commercio internazionale; dell'Istituto per l'unificazione del diritto privato (UNIDROIT), istituito nel 1926 come organo della società delle nazioni, oggi un istituto indipendente con sede a Roma. Le aree toccate dalle convenzioni sono molte. Dalla Convenzione di Vienna del 1980 sui contratti di vendita internazionale di merci, alla Convenzione di New York sul riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, alla Convenzione dell’Aja sull'assunzione di prove all'estero in materia civile commerciale. In che cosa si manifesta la globalizzazione del diritto? In primo luogo, sono sorti molti organismi, molti sistemi giuridici, dotati di poteri normativi anche di meccanismi di soluzione delle controversie e attuazione delle decisioni, accanto e al di sopra degli Stati nazionali che hanno ceduto ad essi parte della propria sovranità.a livello globale, spiccano organi quali la World Trade Organization (WTO), creata allo scopo di stabilire regole del commercio internazionale. In secondo luogo, è da segnalare, a testimonianza ulteriore della crisi delle fonti e del diritto statuali, il fiorire della cd soft law, che tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare molte relazioni sociali. L’UNIDROIT ha elaborato una disciplina uniforme dei principi dei contratti commerciali internazionali. L'altro esempio è quello dei “Pinciples and Rules of di 7 110 della comparazione giuridica e assumendo una prospettiva genuinamente europea. Il discorso sull'Europa non può chiudersi senza un cenno al Consiglio d'Europa, un'organizzazione fondata nel 1949 per promuovere l'unità di tutta l'Europa occidentale e che oggi comprende ben 47 paesi dell'Europa occidentale ed orientale. Tra le tante convenzioni prodotte da tale organizzazione, spicca la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Essenziale nell'opera di concretizzazione della Convenzione è la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (la Corte di Strasburgo) accessibile agli individui, che ritengono lesi i propri diritti garantiti dalla Convenzione, una volta esauriti i rimedi interni. Vi è un crescente collegamento fra il consiglio d'Europa e l'Unione Europea, che culmina nel Trattato di Lisbona, secondo il quale “l'Unione aderisce alla Convenzione europea e i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione fanno parte del diritto dell'unione in quanto principi generali”. Il Protocollo n.16 attribuisce ai giudici nazionali la possibilità di rivolgersi alla Corte europea dei diritti dell'uomo, prima di assumere la propria decisione, per chiedere un parere consultivo non vincolante, su questioni di principio relativo all'interpretazione e all'applicazione dei diritti e delle libertà definiti dalla convenzione dei suoi protocolli. La varietà dei diritti positivi: Tra le ragioni dell'esistenza e della necessità del diritto comparato vi è senz'altro la presenza di una grande varietà di sistemi giuridici, dovuta a vari fattori: la particolarità delle condizioni naturali di un territorio quali il clima, o la geografia, o la ricchezza delle materie prime; la storia e la cultura del popolo o della religione. Vi sono quindi tanti diritti, tanti sistemi giuridici, quanti sono gli Stati nazionali. Ma ciò non basta, poiché talvolta concorrono all'interno di uno stesso Stato più sistemi giuridici. Un esempio chiaro offerta di Stati Uniti d’America. Inoltre, alcune comunità non statuali hanno un loro diritto: diritto canonico, diritto musulmano, diritto ebraico. Infine, esiste il diritto delle organizzazioni internazionali e soprattutto il diritto dell'Unione Europea, ed esiste più in generale un sistema di diritto internazionale pubblico che è un sistema giuridico sopranazionale globale volto a regolare i rapporti fra gli Stati. È importante esaminare alcune questioni generali connesse alle diversità profonde dei vari sistemi. Tali questioni riguardano le forme e le manifestazioni di questa varietà, le loro cause e gli eventuali fattori di ravvicinamento. Forme e manifestazioni della varietà: Per quanto riguarda le forme e le manifestazioni della varietà e della diversità dei diritti vigenti nei diversi paesi, che si traducono in differenze di vario ordine e quindi alla natura stessa, della norma giuridica e al modo in cui è prodotta ed interpretata. Diversa può essere l'importanza attribuita alla norma giuridica e al ruolo che le è assegnato. La norma giuridica può godere di un primato assoluto ed in questo caso il diritto svolge un ruolo preminente quale regolatore e organizzatore della società: è la concezione occidentale del diritto. La norma giuridica può essere sottomessa ad una regola superiore come per esempio ad un ordine religioso: è il caso del diritto islamico.la norma giuridica può infine assumere un ruolo strumentale di preparazione ad un particolare tipo di società per poi scomparire, secondo la concezione marxista del diritto dello Stato seguita nei paesi socialisti. Le fonti normative possono essere varie e diverso può essere il rapporto tra loro. Le principali fonti che ritroviamo nei sistemi moderni sono la legge, la consuetudine, la giurisprudenza e la dottrina. Ad esempio, nel diritto musulmano il ruolo del legislatore è modesto, mentre il ruolo della dottrina importantissimo. Nei vari sistemi possono essere dunque diversi i di 10 110 protagonisti del diritto: in un luogo il giudice, in un altro il dottrinario. Inoltre, la norma giuridica di produzione legislativa può presentarsi con maggiore o minore generalità o astrattezza. Alcuni ordinamenti, soprattutto gli ordinamenti di civil Law e soprattutto le grandi codificazioni, tendono a porre norme più generali ed astratte; mentre gli ordinamenti di common law tendono a porre norme più particolari e concrete più possibile vicino al carattere casistico delle norme giurisprudenziali, fondati di quei sistemi. Si deve infine tener conto del fatto che il quadro normativo non può essere tendenzialmente stabile oppure mostrarsi più dinamico, mobile, ed esigere frequenti aggiornamenti: e quanto accade negli ordinamenti contemporanei in cui vi è rapida evoluzione della società. Ne consegue una netta prevalenza della legislazione speciale, mentre il codice tende a prendere la sua centralità. Con riguardo all'interpretazione può darsi un atteggiamento più formalista, che attribuisce importanza preminente al testo predilige un approccio ermeneutico letterale, oppure può aversi una maggiore attenzione allo spirito della regola e dunque non ti è già mento che attribuisce minore importanza all'espressione formale. Il primo approccio interpretativo è, in termini generali, ascrivibile ai paesi di common law, mentre il secondo, sempre in termini generali, è riscontrabile negli ordinamenti di civil law. In alcuni ordinamenti vi può essere una attenuazione della regola di stretto diritto mediante il ricorso a principi equitativo. Nell'epoca attuale, tuttavia, appare assai ridotto il ruolo dell'equità sia negli ordinamenti di civil law che negli ordinamenti di common law. All'equità il giudice può ricorrere solo nei limiti in cui il diritto positivo glielo consente, ossia nell'ipotesi di equità cd sostitutiva o integrativa. Anche negli ordinamenti di common law, il consolidamento dell’equity E la sua trasformazione in sistema, uniti all'accresciuto ruolo del legislatore, rendono assai improbabile l'ipotesi di una new equity. Tuttavia, l'originaria ampiezza della siccità dei rimedi di equity ha consentito a quest'ultima di manifestare la sua perdurante vitalità. Vi possono essere, infine, differenze rispetto al grado di effettività della norma giuridica, ovvero se la norma effettivamente osservata e come si garantisce tale osservanza. Si pensi al diverso ruolo, alla diversa autorità e al diverso prestigio di cui gode la magistratura in un ordinamento di commol law, in cui il giudice si presenta come detentore di un vero e proprio potere e di un'autorità morale e in un ordinamento di civil law, in cui il giudice reclutato in maniera burocratica ed ha perciò le caratteristiche di un funzionario, seppur dotato di uno status particolare. Naturalmente, il grado di effettività della norma è ancora minore in quegli ordinamenti, come il nostro, in cui l'amministrazione della giustizia, civile o penale, lascia molto a desiderare, specialmente in termini di durata dei processi. Fattori di avvicinamento: Tra i compiti del diritto comparato vi è appunto quello di individuare perché alcuni modelli giuridici abbiamo avuto particolare fortuna come abbiano circolato, ovvero siano stati trapiantati da un luogo all'altro. Considerando che la circolazione dei modelli giuridici avviene principalmente per imposizione e per imitazione, e che quest'ultima si verifica grazie al prestigio e all'efficienza del modello, si possono fare numerosi esempi. Il diritto romano ha progressivamente perduto il suo particolarismo locale: tutte le facoltà giuridiche oro pesi consacrano a partire dal XII secolo allo studio del diritto romano. Si costruisce un vocabolario giuridico comune idoneo ad una comunicazione e transnazionale. Il diritto canonico è stato un importante fattore di uniformità, di esempio nell'ambito del diritto di famiglia. Anche il diritto islamico, la saria ha valenza universale, in quanto insieme di precetti rivelati da Dio agli uomini. Le sue fonti primarie sono il Corano, ossia l'insieme delle dichiarazioni religiose di Maometto, e la Sunnah, ossia i di 11 110 comportamenti del profeta, ispirati da Dio e quindi esemplari; alla loro evoluzione contribuiscono l’igma, ossia il consenso generale sull'interpretazione delle fonti primarie e vediamo l'applicazione delle regole contenute nel Corano, nella Sunnah e nell’igma a nuovi casi analoghi. In conclusione, con vari intensità oltre 1 miliardo di persone vive secondo il diritto islamico. L'entusiasmo e le idee della rivoluzione francese, le conquiste di Napoleone, equilibrio e la sistematicità delle sue norme, sono tra le cause più importante della circolazione del Code civil del 1804. Gli schemi teorici elaborati dalla Pandettistica tedesca hanno dato luogo a molte imitazioni da parte della dottrina di altri paesi. Circa un terzo del mondo vive ad oggi in un regime giuridico influenzato dalla common law inglese: Stati Uniti, Canada, Australia, Nuova Zelanda, ma anche in via e paesi dell’Africa… Comparazione giuridica e classificazioni - le famiglie giuridiche: Per sistema giuridico (il legal system dei common lawyers) si intende "un complesso operativo di istituzioni, procedure e norme giuridiche”, vigenti in un dato territorio o per un gruppo particolare di persone. Esistono dunque, come si è già notato all'inizio tanti sistemi giuridici e quanti sono gli stati nazionali cui devono aggiungersi le organizzazioni internazionali ed i diritti di alcune comunità non statuali. La tradizione o famiglia giuridica raccoglie invece quei sistemi giuridici, quegli ordinamenti che condividono "un complesso di atteggiamenti profondamente radicati, storicamente condizionati, sono natura del diritto, sul ruolo del diritto nella società nell'aspetto politico, sull'organizzazione il funzionamento di un sistema giuridico, e sul modo in cui il diritto è creato, applicato, studiato, perfezionato insegnato. La tradizione giuridica collega sistema giuridico alla cultura di cui essere espressamente parziale, l'ho in mente in una prospettiva culturale”. L'obiettivo del corso a quello di fornire gli strumenti per cogliere le differenze le similitudini tra civil law, che affonda le sue radici nel diritto romano, e la common law. Si tratta di offrire agli studenti materiali per comprendere le più antiche più diffusi tradizioni giuridiche del mondo ci dentale contemporaneo (non deve però sfuggire l'importanza crescente della ricca varietà dei sistemi che possono trovarsi nel mondo contemporaneo al di fuori di questi). Si ritiene che le convergenze attuali fra le due tradizioni siano sempre più vistose ed importanti, che vi sia, fra le due tradizioni, forte circolazione di modelli, che le due tradizioni abbiano sempre condiviso i valori che le norme intendono garantire. Restano tuttavia delle differenze importanti, che marcano in maniera abbastanza profonda i due gruppi di ordinamenti. Continuo a ritenere diversa evoluzione storica delle due tradizioni: spicca ad esempio la mancanza di soluzione di continuità nella tradizione di common law, mentre l'idea di codificazione può considerarsi un rottura con il passato. Conteniamo a ritenere importante peculiare il modo in cui la common law si è sviluppata, attraverso la decisione di casi concreti da parte di corti centrali forti precocemente professionalizzate. Continuo a ritenere che, nonostante ruolo crescente della giurisprudenza come fonte del diritto della tradizione di civil law, non si possa dire che tale ruolo sia identico a quello della giurisprudenza in common law. Contiamo infine a ritenere che organizzazione giudiziaria e ruolo del giudice sia un aspetti fondamentali di caratterizzazione di una tradizione rispetto ad un'altra. Il carattere relativo di ogni classificazione: È importante avere presente che ogni classificazione è inevitabilmente imperfette relativa. Ogni classificazione vale infatti con riferimento al momento storico in cui l'osservatore si colloca ed è soggetta a modificazioni via via che la situazione si evolve. Inoltre, nella comparazione giuridica, poiché ogni classificazione serve ad uno scopo limitato, nessuna può di 12 110 ex-socialisti dell'Europa orientale (Polonia, Ungheria, Repubblica Ceca); i paesi in via di sviluppo africani e latino americani (fra cui Cuba). 3. Famiglia caratterizzata dall'egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale (Rule of Tradition): non c'è stato quel divorzio fra diritto e tradizione religiosa e/o filosofica che si è avuto in Inghilterra quando i giuristi hanno cominciato ad occupare stabilmente la carica di Lord Chancellor, e nella civil law con la Rivoluzione francese. Comprende: paesi musulmani; paesi indù; paesi dell'estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista… (Cina, Giappone). Si tratta di paesi in cui c'è diritto e c'è politica, ma appare prevalente la presenza di "regole strettamente religiose nei sistemi musulmani e di regole tradizionali a matrice filosofica nei sistemi del lontano oriente”. Caratteristiche comuni dei sistemi, anche assai diversi fra loro, appartenenti a tale famiglia sono la prevalenza del principio gerarchico su quello democratico, e l’enfasi sui doveri piuttosto che sui diritti. L'aspetto interessante della classificazione proposta da Mattei È il suo carattere dinamico, ti risponde bene alle continue evoluzioni politiche ed economiche delle società contemporanee. Anche in questo modello di classificazione la famiglia giuridico occidentale finisce comunque per assumere una notevole centralità in quanto famiglia caratterizzata dall'egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale. Qualche riflessione conclusiva sul tema delle classificazioni: Il tema delle classificazioni e tutta via ben lungi dall'essere trattato in maniera soddisfacente dal poter essere considerato come scientificamente certo punto tutte le classificazioni proposte presentano qualche problema. La sensazione, insomma, è quella di una crisi delle classificazioni tradizionali. Ci si riferisce soprattutto alle conseguenze del processo di globalizzazione sul diritto e quindi sulla classificazione degli ordinamenti. Globalizzazione significa approssimazione dei sistemi giuridici. Ciò avviene, come si è visto prima, attraverso organismi sovranazionali planetari (WTO o Banca Centrale) o attraverso la soft law. Il comparatista ha il ruolo di non inseguire obiettivi di armonizzazione a tutti costi, di non favorire la confusione identitaria, ma capire e far capire le differenze. Ciò che in buona sostanza deriva da questo fenomeno è una diffusione sempre maggiore di sistemi ibridi, che sempre più spesso tendono a sottrarsi all'inquadramento i tradizionali, contribuendo quindi alla crisi delle classificazioni. In sostanza, la scomparsa del diritto socialista in Europa, invece di semplificare i sistemi giuridici, costituisce una sfida per il concetto tradizionale di classificazione in famiglie. CAPITOLO 2 - LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW Il diritto, e la sua crisi, nei secoli VI-XI: La tradizione di civil law ha, fin dalle origini, il suo centro in Europa continentale, e qui mantiene il suo centro primario, anche se si è verificato un notevole fenomeno di migrazione e di recezione in altri continenti. Si può parlare di tradizione giuridica di civil law in senso proprio a partire dalla fine dell'XI secolo, inizi del XII secolo. È in questo periodo, infatti, che vengono istituite le prime università ed è in queste università che il diritto venne riscoperto. Prima del XII secolo, il sistema giuridico europeo continentale si fonda essenzialmente sulle consuetudini.il diritto romano declina con la caduta dell'impero romano. Dopo le invasioni barbariche, le popolazioni romane e quelle barbare continuano a vivere ognuno secondo il proprio diritto, secondo cioè quel principio della personalità del diritto, che solo progressivamente, con l'avvento del di 15 110 feudalesimo, verrà abbandonato in favore del principio della territorialità del diritto. Circolano compilazioni scritte del diritto romano, quali la compilazione Giustiniani a e la Lex Romana Visigotorum. Nel VI secolo si cominceranno a redigere anche i compilazioni di leggi barbariche, fino all'XI secolo. Tuttavia, tali compilazioni non rappresentano fedelmente e realmente il diritto applicato nell'Europa medievale, o perché regolano settori marginali della vita sociale (le leggi barbariche), o perché sono troppo complicate (le leggi romane) per avere una circolazione vasta. Di qui la sostituzione di un diritto cd volgare, spontaneamente applicato, cioè, dalle popolazioni, al diritto dotto dei testi scritti esistenti.le regole del diritto volgare non sono state organizzate e messe per iscritto.il diritto perde la sua funzione e la sua importanza in una società in cui i processi si risolvono mediante il ricorso ad un sistema di prove irrazionali e le sentenze mancano della forza per essere eseguite. Tra i privati, come tra i gruppi sociali, le liti sono risolte dalla legge del più forte.la concezione di una società garante diritti è ancora lontana. Il contesto in cui inizierà a formarsi la tradizione di civil Law si caratterizza quindi per la sua fisionomia disorganica , E lo stato di arretratezza in cui versa il diritto. Il rinascimento giuridico: La scienza giuridica rifiorisce in stretto collegamento con la situazione storica nel suo complesso. Il periodo del Rinascimento giuridico si inserisce in un'età, all'indomani dell'anno 1000, che è di profondo rinnovamento in tutti campi ed è legato al rifiorire delle città e dei commerci.solo il diritto, e non più solo gli ideali cristiani, si mostra in grado di assicurare l'ordine la sicurezza di cui il progresso ha bisogno. Il diritto che giuristi e filosofi richiedono è un diritto fondato sulla giustizia. Rinascimento giuridico vuol dire essenzialmente rinascimento dello studio del diritto romano. Il diritto romano che si studia è il diritto del Corpus Juris Civilis (CJC), voluto da Giustiniano nella prima metà del VI secolo, che sostituì tutto il diritto precedente. Il CJC si articola in quattro parti: il Codex, che è una raccolta dei decreti imperiali; i Digesta (o pandette), di gran lunga la parte più importante e più usata, che è una raccolta delle opinioni di 39 giureconsulti (fra cui Ulpiano e Papiniano); le Institutiones, che È un testo introduttivo al diritto, ma dotato di valore normativo; le Novellae, ossia gli atti normativi promulgati dopo la pubblicazione del CJC. Dovremmo tenere presente in anzitutto, che la codificazione giustinianea si propone come una rottura con il passato: tutto il diritto precedente spazzato via. In secondo luogo, il giurista di civil Law, nasce come interprete di un testo autorevole: il giurista è tale perché è studioso di un testo, non perché si interessa dei conflitti da risolvere. Infine, fin dalle origini, la tradizione di civil Law ha nella dottrina il suo fulcro principale. Perché il diritto romano? Nell'Europa del XII secolo c'era una grande varietà e molteplicità di fonti normative di derivazione assai diversa: legislazioni monarchiche, statuti comunali, consuetudini locali e feudali.per superare i diritti locali, e per rispondere così ai bisogni concreti di una società sempre più aperta, diritto viene concepito ed insegnato nelle università come modello di organizzazione sociale. Il diritto indica i giudici ciò che bisogna fare, non ciò che si fa in pratica. L'importante è trovare le regole giuste, e insegnarle in modo da iPhone the di nuovo l'ideale di una società fondata sul diritto. In secondo luogo, il diritto romano è dotato di un grande prestigio, è un diritto ricco e raffinato, accessibile perché è conservato in un'unica grande opera, nella lingua latina, collegata all'idea di una civiltà luminosa. Inoltre, Tommaso d’Aquino, sgombrò il campo del pregiudizio che il diritto romano fosse il prodotto tipico di un mondo pagano e dimostrò che la filosofia precristiana era in larghissima misura conforme alla legge divina. Da allora, cade l'ultimo di 16 110 ostacolo alla diffusione del diritto romano, che fu l'unico diritto studiato e disegnato nell'università di tutta Europa fino alle codificazioni.infine, il diritto romano è strettamente collegato con l'ideologia imperiale.l'epoca di cui si discorre è quella in cui la società tende a trovare nel sacro Romano Impero una base unitaria del proprio regime politico, un ordinamento sovrano, e i glossatori vi vedono esaltata una concezione volontaristica legislativa del diritto: il diritto romano è valido perché deriva da una manifestazione di volontà dell'imperatore, è uno strumento della sua autorità. In sostanza, il diritto romano è per tutte le componenti della vita politica e giuridica medievale lo strumento ordinante della convivenza umana. Il diritto romano è altresì il “diritto naturale” e nella prospettiva del pensiero giuridico medievale ha la funzione di un quadro di valori morali generalmente vincolante. Il ruolo e la struttura delle università: Il rinascimento giuridico è legato all'insegnamento che si impartisce nelle università, da Bologna a tutte le altre che su quel modello vennero fondate in Europa. Come funziona l’università? Gli studenti si riunivano ed ingaggiavano un insegnante che spiegasse loro il testo, per un anno. In particolare, emerse a Bologna un professore chiamato Irnerio. Intorno a lui si raccolsero studenti che da ogni parte d'Europa correvano a migliaia a Bologna. Gli studenti si riunirono in due gruppi più ampi: quello degli “ultramontani” che venivano dal nord delle Alpi, e quello dei “citramontani” che venivano dal sud delle Alpi (ossia gli italiani). I vantaggi di unirsi in corporazioni erano evidenti per gli studenti dell'epoca, in quanto l'unione permetteva loro di contrattare più efficacemente con le autorità locali e con i professori, e di dominare l'organizzazione delle scuole.Bologna fu l'archetipo dell'istituzione di cultura dominata e controllata dagli studenti. L’universitas degli studenti, che provenivano in genere da famiglie molto ricche e portavano molto denaro nelle casse della città, avevano ricevuto da Federico Barbarossa nel 1158 una serie di immunità e privilegi, in virtù dei quali poteva stipulare contratti con i professori, regolare gli affitti degli alloggi per gli studenti, fissare il calendario delle lezioni e quello dei periodi di vacanza. I docenti erano pagati direttamente dagli studenti nelle rispettive classi. La corporazione studentesca aveva anche ampi poteri giurisdizionali civili e penali sui propri membri. Dal canto loro, i professori costituirono la propria associazione, che aveva il diritto di esaminare ed a mettere i candidati al dottorato e di imporre le relative tasse. Ma questo era tutto il potere che avevano.in effetti, se gli studenti ritenevano che un professore non adempisse ai suoi doveri, boicottavano la sua classe, e si rifiutavano di pagarlo, oppure gli imponevano il pagamento di multe. All'inizio, dunque, e finché non caddero sotto il controllo della chiesa, le università furono istituzioni libere, centri di cultura autonomi. La struttura di Bologna fu esportata dai suoi ex studenti, divenuti dottori, e molte altre università che fiorirono in tutta l'Europa nel 12º e nel XIII secolo. Le scuole di giuristi fiorite nelle università: Le grandi scuole di giuristi che hanno contribuito in maniera determinante alla rinascita e alla diffusione del diritto romano sono state quella dei glossa tori, quella dei canonisti, quella dei commentatori e quella degli umanisti, ciascuna contrassegnata da un metodo e da un approccio al diritto. I glossa tori: glossa significa "annotazione interlineare o marginale ad un testo della tradizione biblica o giuridica". La glossa non è però soltanto un'opera di chiarificazione del testo, svolta con la preoccupazione di restare fedeli al valore dei verba. L'esegesi analitica dei glossa tori fu sempre animata da spirito di sintesi.i singoli passi del CJC furono sempre considerati in riferimento al complesso del sistema giuridico. La concezione autoritaria del diritto romano da cui partono i glossa di 17 110 nello studio del diritto romano. In tal modo, il diritto insegnato nelle università cominciò ad esercitare una notevole influenza sulla pratica del diritto. Il diritto romano non viene mai imposto. Il diritto romano viene recepito come idea, come prodotto migliore, non come vero e proprio diritto uniforme. Dall'altra parte, se guardiamo alle varie fonti, le consuetudini, la legge, la giurisprudenza, vediamo che la loro condizione contribuisce in ogni caso a favorire la ricezione, la diffusione del diritto romano studiato nelle università. Le consuetudini e il loro ruolo nella diffusione del diritto romano: Le consuetudini preesistenti alla rinascita del diritto crollano perché tipiche di una società e di un'economia chiuse. Infatti, possono sperare di resistere di fronte all'influenza ed i vantaggi del diritto romano solo se raccolte in grandi compilazioni che le rendono più facilmente accessibili e conoscibili.è il caso del celebre Specchio Sassone. Se poi le compilazioni, anziché limitarsi a raccogliere e sistemare le vecchie consuetudini, cercano di presentare un sistema giuridico completo, allora i compilatori compiono per forza di cose, rendendosi conto dell'inadeguatezza delle vecchie consuetudini, un'opera creatrice e armonizzatrice dei particolarismi locali che di fatto implica il ricorso al diritto romano come ratio scripta. Questo delle grandi compilazioni delle consuetudini è uno dei fattori decisivi per la vasta recezione del diritto romano in tutta Europa, compresa la Francia, nonostante che il re di Francia non riconosco autorità a quel sacro Romano impero che tanto ruolo ha nello sviluppo e nella diffusione del diritto romano studiato nelle università. Francia: anche nei paesi del Nord il diritto romano (e anche il diritto canonico) valeva come ratio scripta, aveva cioè un ruolo sussidiario e di arricchimento del sistema; nonostante la diffidenza del re nei confronti del diritto romano, la Francia è sede importante delle scuole del commento degli umanisti. La legislazione e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano: Nel contesto medievale, la legislazione svolge un ruolo modesto, non tocca che raramente il diritto privato, concentrandosi soprattutto sul diritto pubblico, sul diritto dell'amministrazione, sul diritto penale. Il diritto, in particolare il diritto privato, esiste indipendentemente dal sovrano il cui compito si limita a favorire la formulazione di un diritto non creato da lui. Ne deriva che il diritto romano è la risposta più immediata e più valida per la regolamentazione dei rapporti privati. La giurisprudenza e il suo ruolo nella diffusione del diritto romano: Anche la giurisprudenza svolge in Europa, e particolarmente in Germania e nei paesi latini, un ruolo secondario che favorisce la ricezione del diritto romano. Germania: in Germania, l'influenza del diritto romano fu molto più profonda che in altri paesi europei. La ragione è l'indebolimento del potere imperiale centrale, la disgregazione dell'impero che porta ad un lungo periodo di frammentazione degli ordinamenti politici e degli organi giudicanti. Ad ogni modo, la frammentazione portò indubbiamente a favorire la ricezione del diritto romano. Non vi era infatti un diritto privato comune tedesco, non vi era un sistema di corti tedesche di diritto comune, a differenza della Francia e dell'Inghilterra, dove questi fattori opposero o diluirono l'influenza del diritto romano. In particolare, la Germania medievale non ha organi centrali giudiziari e politico-amministrativi che possano gettare le fondamenta di un diritto tedesco. Vi era la Corte suprema dell'impero, ma si trattava di una corte debole: non aveva i mezzi per far eseguire le proprie decisioni, non aveva sede, aveva competenza limitata. Paesi latini: anche qui la giurisprudenza è debole, anche qui la ricezione è pressoché totale; si può parlare di eccessivo attaccamento ai post-glossatori. In di 20 110 sostanza, cioè nell'Europa medievale una giurisprudenza debole che non è in grado di resistere all'influenza del diritto romano. L'eccezione è ancora una volta la Francia, con i suoi Parlements: corti sovrani, che partecipano al governo del regno e non sono legate né dal diritto romano né dalle consuetudini, che esse possono temperare con il ricorso all’equità. In certi settori, grande all'influenza del diritto romano, ma il vero diritto comune è dato proprio dalla giurisprudenza dei parlamenti. Premesse storiche della codificazione: Emerge che il diritto romano esercita una notevole influenza, particolarmente marcata in Germania nei paesi latini, ma non si sostituisce mai alle varie fonti locali del diritto, come il contrario avvenne per la common law, che schiacciò inesorabilmente i particolarismi locali e costruì sentenza dopo sentenza un diritto uniforme per tutta l’Inghilterra. Ciò che quindi caratterizza l'organizzazione giuridica dell'Europa continentale fino alla rivoluzione francese e la permanenza di una molteplicità di fonti giuridiche che, giusto fino al 1789, permangono in misura maggiore o minore anche nell'ambito dei più compatti moderni Stati nazionali assoluti.la caratteristica più saliente di questo periodo, nonostante la forza di penetrazione del diritto romano, è il particolarismo giuridico, con quel che ne segue in termini di confusione e contraddittorietà delle norme. Declina la certezza del diritto. L’ esempio della Francia: il paese si divide abbastanza nettamente in due aree, i paesi del diritto scritto al sud, sensibile all'influenza del diritto romano per il tramite della Lex Romana Visigotorum e Burgundiorum; E i paesi del diritto consuetudinario al Nord, fedeli al diritto consuetudinario di matrice germanica.in secondo luogo, il diritto è diverso a seconda dell'ordine cui si applica: c'è un sistema giuridico per la nobiltà, uno per il clero, uno per il borghese.ma il borghese, per esempio, può a sua volta essere sottoposto al diritto canonico per quanto riguarda il matrimonio, alle consuetudini locali per quanto riguarda il regime matrimoniale, al diritto romano con riferimento agli effetti dei contratti stipulati.infine si può notare che interventi del sovrano e privilegi risalenti hanno differenziato notevolmente, in ciascuna provincia, il regime giuridico.esempi di particolarismo ancora più clamorosi potevano rinvenirsi nel diritto penale, caratterizzato dalla mancanza di principi chiari, dal fatto che non puniva “figure di reato”, ma una serie lunghissima di comportamenti nominati, identificati non tanto dalla qualità dell'azione e della natura dell'evento, quanto dalla qualità della persona autrice del reato, del bene danneggiato, della persona lesa, e infine dalla grande varietà delle pene e dalla sproporzione fra reato e pena. In sostanza, la situazione francese è emblematica di un panorama di crisi dell'assetto medievale. La scienza giuridica tradizionale che era stata lo strumento fondamentale per l'evoluzione del diritto comune, risente della crisi del sistema normativo, non riesce più ad adattare l'ordinamento alle mutate circostanze. Quello che emerge è la tendenza verso una nuova forma di governo assoluto, livellatore dei particolarismi, accentrato.il nuovo Stato è insofferente nei confronti degli organismi autonomi e nei confronti della molteplicità delle fonti giuridiche. Obiettivo vitale della politica assolutistica e la razionalizzazione del sistema giuridico, ossia il processo di semplificazione delle fonti normative e l'autoritaria riconduzione allo stato della interattività di produzione e di applicazione del diritto. Gli strumenti per raggiungere l'obiettivo sono il potenziamento della legislazione ed il controllo dell'amministrazione della giustizia, esercitata per delega del sovrano. In sostanza, si toglie potere ai giuristi il nome della certezza del diritto, la certezza preesistente: la semplificazione e la razionalizzazione si persegue cioè entro i limiti delle fonti in vigore. Il sovrano, nella concezione medievale, non ritiene di poter riformare il diritto privato secondo la sua di 21 110 volontà; tuttavia, egli vede nell'opera di riorganizzazione delle fonti in vigore uno dei mezzi per consolidare il suo potere ed impedire che i giudici violino il suo comando. Si ricordano in proposito i codici settecenteschi che contengono una sorta di divieto di interpretazione creativa. Lo stesso Tribunal de Cassation nasce come organo paralegislativo destinato a fornire interpretazioni autentiche ai giudici nei casi dubbi. Ancora una volta, l'esempio tipico della crisi è dato dalla Francia che, fin dal XVI secolo, è il primo Stato in cui emergono: la tendenza a limitare le autonomie ed il potere dei nobili; la tendenza a costruire uno Stato centralizzato con un corpo di leggi unico per tutto il territorio nazionale; e l'idea che il diritto romano comune non può essere considerato eterno, ma appartiene ad una fase e ad un ambiente determinati della civiltà giuridica che sono ormai finiti; l'esaltazione del diritto come fenomeno nazionale. A tutto ciò si aggiunge, da un lato, l'affermazione di un ceto potente di giuristi pratici, soprattutto intorno al Parlamento di Parigi e che appare estremamente sensibile ai richiami di un diritto nazionale; dall'altro, la fioritura di una nuova grande scuola di pensiero, la scuola del diritto naturale. Uno dei trattati caratterizzanti del giusnaturalismo è il soggettivismo, in contrapposizione all'oggettivismo medievale: fino a Grozio il diritto naturale è una realtà oggettiva anteriore e estranea al soggetto; dopo di lui, il diritto naturale è norma umana, sganciata da ogni presupposto oggettivo e manifestantesi nella ragione. I diritti soggettivi naturali, o innati, alla proprietà, alla vita, alla libertà sono al centro della preoccupazione dei giusnaturalisti, e prevalgono chiaramente sul diritto di tipo positivo che deve essere finalizzato alla loro tutela e garanzia. Connotati fondamentali del giusnaturalismo sono la concezione laica del diritto, che ha per fonte la ragione; la teoria per cui il sovrano non a un potere limitato, ma è un legislatore in grado di dichiarare e riformare il diritto conformemente a legge di natura; il ruolo centrale dell'individuo e del principio di uguaglianza gli individui; la funzione garantista dello Stato che è espressa nella dichiarazione dei diritti del 1793. Si preparano così gli schemi ideali della codificazione ispirata a chiarezza, semplicità, uniformità, certezza.fallisce il primo tentativo perché aspira a proporsi come un sistema giuridico universale adattabile ad ogni Stato. Riesce quando il giusnaturalismo scopre il collegamento con l'esperienza storica. 1789 —> la Rivoluzione: nuovi modi di concepire l'uomo, la società, l'economia, lo Stato. Schematicamente: Il giusnaturalismo, con il suo accento sull'uguaglianza, sui diritti naturali, sulla funzione garantista dello Stato; la dottrina della separazione dei poteri; il razionalismo, e la sua fede nella capacità della ragione di produrre nuove regole più razionali del diritto romano; il liberalismo, centrato sulla reazione contro la società dei privilegi; lo statualismo, che vede Stato ed individuo padroni assoluti della scena sociale e giuridica; il nazionalismo, che vede nel sistema giuridico l'espressione di idee nazionali e dell'unità della cultura nazionale. EPOCA DELLE CODIFICAZIONI Premessa: Ci occuperemo delle grandi codificazioni civilistiche che percorrono tutto il XIX secolo. Cominceremo dal Code civil francese, l'archetipo delle codificazioni; passeremo poi il codice dei paesi tedeschi, il codice svizzero, e per concludere alle 2 codificazioni italiane. Ci limiteremo a parlare delle codificazioni privatistiche che sono senza dubbio le più importanti. Il Code civil des Français del 1804: Il code civil del 1804 non è solo il fulcro del diritto civile francese, ma rappresenta anche il modello delle codificazioni privatistiche dei sistemi a base romanistica. Il Code civil può definirsi il primo vero codice dell'età moderna. Il Code Civil rappresenta una svolta non solo perché di 22 110 giuridica del nord della Francia, base consuetudinaria, e quella del sud, base romanistica: ciò facendo, finisce per dare più spazio ad elementi di origine germanica di quanto non faccia il codice civile tedesco, che segui la tradizione romanistica molto più fedelmente. Il processo di adeguamento del Code - l’opera del legislatore: Dalla struttura del codice, emerge chiaramente che esso è l'archetipo dei codici borghesi emanati nel corso del XIX secolo, e in quanto tale, riflette la struttura economica e sociale del suo tempo. Esempio è il diritto di famiglia che ruota intorno alla figura del padre. Come può sopravvivere un codice entrato in vigore due secoli fa? Il Code civil È considerato un monumento della cultura giuridica francese.certamente poi, si è assistito ad un fenomeno crescente di decodificazione, ovvero al moltiplicarsi di disposizioni legislative al di fuori del codice. La dottrina prevalente affermava che il Code civil "è e deve rimanere il diritto comune, senza scendere nella normativa di dettaglio enuncia dei principi generali, ma non a vocazione a regolare tutte le situazioni concrete”. I tentativi di affrontare organicamente la riforma del code civil sono naufragati nell'indifferenza generale. Più recentemente, tuttavia, il legislatore è intervenuto in alcuni casi a modificare il testo stesso del codice civile piuttosto che affidarsi a leggi speciali esterni ad esso. Questo metodo è stato seguito in quei casi in cui si è ritenuto che una certa materia fosse regolata da principi diversi da quelli percepiti nel 1804, principi ormai solitamente penetrati e radicati nella coscienza sociale. E così il diritto di famiglia è stato profondamente riformato, mediante la riscrittura delle norme rilevanti del codice. Sia finalmente arrivati all’Ordonnance del 2016, questa conclude un itinerario più che decennale con una serie di disposizioni volte a riformare non solo il diritto dei contratti in senso stretto, ma anche il regime generale e la prova delle obbligazioni.con questa riforma si è cercato di restituire al Code il ruolo centrale che aveva inevitabilmente perso, a beneficio di regole più adeguate ai bisogni della società dettarti dalla giurisprudenza della Cour de Cassation, dalla dottrina e dalla prassi. Al fine di completare la breve, ma a questo punto su cosa rassegna degli interventi organici del legislatore nel corpo del codice, va anche ricordata l'aggiunta di un libro quarto "l'delle garanzie”. La riforma francese accoglie le tendenze manifestatesi a livello europeo, a richiedere nel campo delle garanzie personali "garanzie cosiddette autonomi in luogo della più tradizionale fideiussione”. Anche la giurisprudenza ha contribuito in modo notevole ad adeguare le norme del Code civil alle nuove esigenze attraverso una interpretazione evolutiva favorita dal particolare livello semantico di alcune disposizioni del codice. Il diritto dei contratti sia sensibilmente evoluto a margine del Code grazie e soprattutto ad una copiosa giurisprudenza della Cour de Cassation. Tuttavia l'esempio classico che ci aiuta a capire il ruolo della giurisprudenza nell'evoluzione del Code È offerto dagli Art 1382-1386, I cinque articoli in cui si trova tutta la disciplina dell'illecito civile (a fronte dei 31 del codice tedesco). Gli Art 1382 1383 indicano con estrema chiarezza il principio fondamentale sul quale poggia la responsabilità dato illecito, ossia il principio della colpa che alla sua matrice nel diritto romano, ed è già ampiamente diffusa nella dottrina e nella prassi anteriore al codice. I successivi tre articoli disciplinano le eccezioni altrettanto consolidata il principio della colpa, i casi cioè in cui può aversi responsabilità senza colpa in capo ad alcuni soggetti. Le norme sulla responsabilità extracontrattuale hanno subito dal 1804 solo modifiche insignificanti. La facciata del Code è dunque è rimasta quella che era, ma il diritto della responsabilità opera nella prossima modo profondamente diverso.a fronte della di 25 110 timidezza del legislatore, troviamo invece una giurisprudenza creativa, che sfrutta gli spazi lasciati aperti dal legislatore nella formulazione dell'Art 1384 e supera il criterio tradizionale della colpa, estendendo via via le ipotesi di responsabilità senza colpa al settore degli infortuni sul lavoro, quello dell'esercizio di attività pericolose, quello dei danni da prodotto. Anche la dottrina ha contribuito in maniera crescente all'adeguamento del codice. Il principio di divisione dei poteri, la fedeltà ai principi liberali, nonché l'annientamento del prestigio dei giuristi ad opera della rivoluzione portarono in Francia alla condanna di ogni attività creativa dell'interprete, e all'idea del monopolio del legislatore. La scuola che domina lungo quasi tutto il XIX secolo è appunto la scuola cd dell’exegese (esegesi = interpretazione critica di un testo giuridico). Suo insegnamento è che per interpretare, altro non occorre se non una mera ricognizione della volontà del legislatore; una volta accertato che legislatore ha codificato secondo ragione l'interprete può attingere alla legge con piena fiducia. Nonostante queste affermazioni così nette che tendono a ridurre drasticamente l'ora della dottrina della giurisprudenza, la realtà è però sei diversa. Lacune del codice esistono, devono essere colmate e allo scopo provvedono giudici e dottrina, quella dottrina dell’esegesi. Questo quadro muta, tutta via, verso la fine del XIX secolo: l'esegesi non è più in grado di fornire ai giudici gli strumenti sufficienti a far evolvere il Code, ormai troppo ancorato a principi superati: “Geny intendeva riaprire vasti spazi alla dottrina, cui è affidato il compito di scoprire un nuovo diritto naturale in evoluzione, ma il suo insegnamento valse a legittimare soprattutto la creazione del diritto ad opera dei giudici”. Si approda così alla scuola della cd libera ricerca scientifica e si favorisce dunque ad una interpretazione che tenga conto delle esigenze di una società in continua trasformazione.
 La diffusione del modello Code civil: Le armate napoleoniche ma anche il suo valore intrinseco hanno favorito una larghissima circolazione del modello Voce civil. Per esso, dunque, come per il diritto romano, o per la common law, si può dire che ad una diffusione ratione auctoritatis segue una diffusione auctoritate rationis. Di ciò è dimostrazione il fatto che, anche dopo il Congresso di Vienna del 1815, imitazioni o traduzioni del Code civil restano in vigore, o vengono riadottate in alcuni Stati preunitari italiani, nei cantoni di Ginevra… A parte il cammino autonomo seguito da Austria e Svizzera, molti paesi europei ed extra europei seguono, nel corso del XIX secolo, il modello francese. Il Belgio, indipendente dal 1630, a mantenuto in vigore il Code civil. Vale lo stesso anche per il codice olandese.quando l'Italia codifica, raggiunta l'unificazione politica, il modello cui fortemente si spira il codice del 1865 e, ancora una volta, quello francese. Il Codigo civil spagnolo 2889, tuttora in vigore, si basa essenzialmente sul codice francese, è interessante notare che solo diritto di famiglia, le disposizioni sulla legge in generale e le norme di diritto internazionale privato sono unificate; in tutte le altre materie il codice spagnolo vale solamente come fonte sussidiaria rispetto ai diritti locali particolari, di solida tradizione medievale. Il Portogallo, a sua volta, passa da un codice civile di matrice francese ad un codice civile tedesco.il codice napoleonico esercita una grande influenza anche sui paesi dell'America latina nel momento in cui questi si sottraggono al dominio spagnolo. Forti legami con la tradizione francese, se non con il codice napoleonico, mantengono curiosamente due territori: Louisiana e Québec, immersi in Stati federali cioè USA e Canada, solidamente appartenenti alla tradizione di common law. La Francia è stata una grande potenza coloniale: di 26 110 l'influenza della tradizione giuridica e del codice francese perciò visibile in varie gradazioni, in molti Stati africani e asiatici oggi indipendenti. L’Allgemeines Landrecht prussiano del 1794 (ALR): L’unica ad avere alle sue radici è un fatto rivoluzionario senso stretto alla Francia. Se volgiamo lo sguardo ai territori tedeschi, la cui caratteristica principale è la frammentazione, notiamo che partecipano al movimento della codificazione portandomi un contributo autonomo, che non è mai la rivoluzione come fatto politico. In Germania, che codificherà dopo la sua unificazione del 1870, base della codificazione sarà l'opera di un ulteriore componente della tradizione di civil Law, la scienza giuridica elevata nel BGB a norma. La codificazione prussiana è diversa da tutte le altre perché aspira raccogliere ed esporre tutto il diritto, dal diritto costituzionale al diritto ecclesiastico al diritto civile, e non il solo diritto privato, e perché, con i suoi 17.000 articoli, si propone di disciplinare nel dettaglio ogni possibile fattispecie. Tale codice si segnala come il prodotto più genuino del diritto della ragione, per il suo scopo politico di rafforzamento del potere del sovrano, ma anche per un peculiare scopo educativo. Caratteristiche: la proibizione di ogni sorta di rielaborazione interpretativa, il chiarimento degli eventuali dubbi ermeneutiche preventivamente affidato alla commissione legislativa e quell'atteggiamento di forte paternalismo nei confronti di un suddito del quale si voleva in ogni modo la felicità. Il codice prussiano si compone di ben 17.000 articoli e si diviso in una Introduzione, contenente norme generali di più evidente matrice giusnaturalista; una Parte I - Diritti reali, a sua volta articolata in: modi diretti e indiretti di trasferimento della proprietà; trasferimento della proprietà mortis causa; manutenzione e perdita della proprietà; proprietà collettiva; diritti reali personali sulle cose; e infine una ParteII - Associazioni, articolata in diritti che si fondano sull’appartenenza alla stessa "casa"; diritti dei diversi ceti dello Stato; diritti e doveri dello Stato nei confronti dei cittadini. Non si può considerare come un vero codice, nel senso di compendio unitario di principi razionali formulati con il massimo grado possibile di astrazione. L'Introduzione è la parte del codice prussiano (ALR) che contiene riferimenti più evidenti alla matrice giusnaturalistica. Limiti del Codice: acritica fede nella ragione, sfiducia nei confronti dell'autoresponsabilità dei cittadini, visione ormai superata della società, fede nella possibilità di un diritto assolutamente giusto e di conseguenza presunzione di poter regolare, una volta per sempre, tutti i possibili rapporti intersoggettivi. L'influenza dell’ALR fu praticamente nulla. Ebbe vigenza solo nelle antiche terre prussiane e in Westfalia fino all'entrata in vigore del BGB. D'altra parte, pochi anni dopo la sua promulgazione, apparvero il codice civile austriaco ed il Code civil. Per il limitato ruolo riconosciuto alla dottrina e alla giurisprudenza, fu infine duramente attaccato dalla scienza giuridica del XIX secolo. Il codice civile austriaco del 1811 (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch für die deutschen Erblande, ABGB): Anche in Austria la codificazione ha alle spalle il giusnaturalismo razionalista di sovrani illuminati. Si tratta di un codice longevo, ancora oggi in vigore in Austria, sia pure in forma parziale.anche la gestazione del codice austriaco fu molto lunga. Benché diverso, l’ABGB ha tuttavia molti punti di contatto con il codice napoleonico.Fra i motivi ispiratori, spicca la necessità di superare la molteplicità delle fonti, ma anche quella di tradurre sul piano di una legislazione armonica e coerente le prospettive della Francia rivoluzionaria che avevano ben presto acquistato prestigio europeo. L'ispirazione garantistica, unita alla fiducia che la certezza giuridica derivi dalla conoscibilità delle norme, si manifesta fin dal Preambolo del codice, in cui l'imperatore Francesco I impone il rispetto del nuovo testo e ne illustra i motivi ispiratori. Forte è il risalto esplicito che di 27 110 contiene i caratteri concettuali comuni dei rapporti giuridici. Qui si trovano le norme generali sulle persone fisiche sulle persone giuridiche, alcune definizioni riguardanti beni e, soprattutto, il concetto di negozio giuridico. Il senso è che le norme comuni a tutte le relazioni giuridiche devono essere fissate una volta sola: i libri da due a cinque del BGB contengono un numero considerevole di eccezioni alle regole generali determinati dalla natura dell’istituto. Il Secondo libro, sulle Obbligazioni, concerne i rapporti obbligatori. Qui il codice civile tedesco si distacca abbastanza vistosamente dalla atipicità del Code civil. Il Terzo libro è dedicato ai Diritti sui beni e contiene la disciplina della proprietà, ancora solidamente ancorata alla concezione individualista, e dei diritti reali, ma anche del pegno e dell’ipoteca. Il Quarto libro disciplina il Diritto di famiglia, ispirato ad una concezione conservatrice e patriarcale analoga a quella del Code civil. Il Quinto libro, infine, regola le Successioni. Filosofia del BGB: Il Bob riflette il dominio della grande borghesia sulla vita pubblica e del liberalismo sulla vita economica.è un codice conservatore, che non attribuisce alcun compito sociale al diritto privato.questo atteggiamento si riflette sulla struttura patriarcale del diritto di famiglia, insensibile ai primi fermenti di emancipazione della donna (ed altri esempi). Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso, caratterizzato da: definitività (in quanto la costruzione dogmatica si avvale di concetti immutabili e conclusivi; completezza (in quanto significa che possono esistere lacune); esclusività (in quanto interpretazione può riferirsi a precetti diversi dalla legge in casi tassativi). Ciò comporta l'esclusione, o quantomeno la assai secondaria importanza della consuetudine. La valvola di sfogo di questo sistema è costituita dalle cd Generalklausen, cioè dalle clausole generali. Come può vedersi, le clausole generali sono direttive, indirizzate in forma di massima al giudice, con la funzione di vincolarlo al principio generale lìespresso e, al tempo stesso di renderlo più libero. Le clausole general i cost i tu iscono una concessione del posi t iv ismo legis lat ivo all'autoresponsabilità del giudice. Con il rinvio alla Buona fede, ai buoni costumi, il legislatore ha reso la sua opera più adattabile ai mutamenti e più duratura di quanto avrebbe potuto prevedere. Naturalmente, le clausole generali un pericolo nascondono. Se la disciplina dogmatica del giudice si allenta, c'è il rischio che si affermi la tentazione di una "fuga nelle clausole generali", e che si favorisca la nascita di una giurisprudenza equitativa priva di principi guida, soprattutto facile in periodi di dittatura, di crisi dello stato di diritto, quando il giudice e la giurisprudenza sono esposti a pressioni politiche ed ideologiche. L’evoluzione del diritto tedesco dopo la codificazione: Il BGB È tuttavia sopravvissuto fino a noi attraversando l'impero, Weimar, il nazismo, due guerre devastanti, la costituzione del 1949, la riunificazione tedesca, e tutto ciò senza grandi modifiche.il diritto tedesco è relativamente stabile fino al 1918 e alla proclamazione della Repubblica. Il periodo della Repubblica di Weimar, dal 1918 fino alla nomina di Hitler a cancelliere nel 1933, è invece un periodo caratterizzato da interventi profondi sia delle legislatore che della giurisprudenza. A proposito della giurisprudenza si è visto l'uso di clausole generali per adeguare il diritto alle mutate condizioni sociali ed economiche, sovvertendo il nome della buona fede il principio nominalistico. La legislazione, dal canto suo, segno di una nuova impronta sociale e liberale alcuni settori del diritto. Per esempio, nel diritto del lavoro si hanno profonde riforme a tutela del lavoratore. In generale, l'accresciuto potere dei partiti più vicini alla classe operaia condusse verso una maggiore protezione dei ceti economicamente deboli contro i monopoli e le classi sociali più potenti. Il 30 gennaio di 30 110 1933 Hitler venne nominato cancelliere. Il nazionalsocialismo movimento totalitario, in quanto pretende di realizzare uno Stato autoritario a cui tutto deve essere subordinato; razzista, in quanto fondato sulla glorificazione del popolo tedesco di cui bisogna salvaguardare la purezza; rivoluzionario, in quanto si propone come lotta, come ricerca permanente di soluzioni nuove. Quali le ripercussioni nella sfera giuridica? Ci si rende conto che i 12 anni di questo potere autoritario e sanguinario fortunatamente non sono stati sufficienti per distruggere definitivamente l'ordine giuridico precedente. Tutto sommato il BGB È riuscito a resistere vittoriosamente. Quando, nel 1937, il ministro della giustizia sembra accogliere queste pressioni e annunciò la morte del BGB e la sua sostituzione con un codice popolare che tenesse conto delle idee del regime era troppo tardi.quali queste idee? Il diritto non può che essere sempre un mezzo di salvaguardia, di sviluppo della comunità razziale del popolo. In secondo luogo, una nuova teoria delle fonti del diritto, che porta al rifiuto della preminenza della legge. La legge è strumento di organizzazione sociale che deriva essa stessa da una fonte primaria costituita dalla razza e dall'appartenenza al popolo tedesco.è l'affermazione del Fuhrer e della sottomissione dei giudici ad esso, non più alla legge. Il manifesto normativo del nazismo furono le leggi razziali, le leggi di Norimberga del 1935: leggi sulla cittadinanza, sulla purezza del sangue tedesco, sulla restrizione dei diritti politici, sul divieto di relazioni personali fra ebrei e non ebrei e la confisca di beni e patrimoni.per quanto riguarda la giurisprudenza, occorre naturalmente distinguere fra tribunali speciali e giurisdizioni ordinarie.può dirsi che le giurisdizioni superiori sono rimaste più rispettose dell'antico diritto, mentre le giurisdizioni inferiori, i giudici più giovani, sono stati più sensibile alla dottrina nazionalsocialista. Non può negarsi un atteggiamento di compromesso dei giudici con il regime. D'altro canto, questo aveva abolito le garanzie di indipendenza della magistratura, in particolare la fondamentale garanzia dell’inamovibilità. La costituzione del 1949 non è naturalmente estranea alla evoluzione, alla riforma del diritto tedesco. Gli interventi del legislatore si caratterizzano per la loro apertura sociale (nuovo diritto del lavoro, con forte accentuazione della tutela dei lavoratori; nuovo diritto delle locazioni abitative); per il loro spirito egualitario, per il loro spirito liberale e umanitario. Negli ultimi anni, una serie di importanti interventi legislativi ha sostanzialmente riscritto il Libro II del BGB, dedicato appunto al diritto delle obbligazioni. Ne risulta un tessuto normativo più adeguato ai tempi, che in parte accoglie riordina norme sparse in varie leggi speciali, in parte innova tenendo soprattutto conto delle più recenti tendenze evolutive del diritto internazionale privato, in parte infine recependo i risultati più importanti della elaborazione dottrinale e giurisprudenziale di tutto un secolo. Da segnalare, sul piano giurisprudenziale, il ruolo determinante assunto dalla Corte costituzionale federale, il cui compito è di vegliare sul rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali dell’individuo. Le corti ordinarie, e in particolare la Corte Suprema federale, hanno ugualmente contribuito allo sviluppo e al ringiovanimento del diritto tedesco. La diffusione del modello BGB: Se Grande è stato il prestigio e l'influenza che la Pandettistica ha avuto in tutta Europa, modesta è limitata nel tempo è stata invece la circolazione del modello BGB, ritenuto prodotto tipico della dottrina tedesca che, nonostante le sue qualità tecniche, si sarebbe difficilmente adattato ad una realtà diversa. Le zone verso le quali si estende l'influenza del modello Bob, E in particolare della sua Parte generale, vanno dal Brasile al Portogallo, all'Europa centrale meridionale, all'estremo oriente. Ma l'influenza più profonda e duratura si è avuta in Grecia. di 31 110 Il codice civile svizzero del 1912 (Zivilgesetzbuch, IGB): In Svizzera non viene meno la centralità delle consuetudini germaniche. Il risultato è che, nel corso del XVIII secolo, mentre sul resto del continente europeo cominciavano a diffondersi le idee favorevoli alla codificazione, il diritto del territorio svizzero consisteva essenzialmente nelle consuetudini di origine germanica, applicate da giudici laici elettivi. La conquista napoleonica portò alla creazione dello Stato unitario svizzero e dell'idea di un diritto privato unitario. Tuttavia, l'indomani del Congresso di Vienna, si dette vita ad un sistema federale in cui ciascun cantone manteneva la propria indipendenza e fu quindi attuata una ristrutturazione dell'assetto istituzionale che riconobbe la parità fra i vari cantoni e garantì a ciascuno di essi la piena autonomia.uno dopo l'altro i cantoni decisero di introdurre un proprio codice civile.si divisero però circa il modello da seguire: nella zona meridionale e nella parte occidentale della Svizzera, zone francofoni o di lingua italiana, fu seguito il Code civil; nella Svizzera centrale di lingua tedesca fu seguito il modello austriaco; il cantone di Zurigo si dotò di un codice (tra il 1853 e il 1855) che influenzerà molto il futuro codice svizzero del 1912 e che fu redatto da giuristi locali formati alla scuola di Savigny. La codificazione svizzera: Per quanto la Svizzera tenesse molto al suo isolamento rispetto alla realtà politica del resto d'Europa, inevitabilmente, intorno alla metà del XIX secolo, si comincia ad avvertire l'esigenza di rendere unitario il sistema giuridico. Infatti, se il codice cantonali avevano in parte contribuito a modernizzare il diritto elvetico, non contribuivano a risolvere il problema della frammentarietà di tale diritto. Il cammino verso un codice unitario del diritto privato svizzero si svolse attraverso alcune tappe importanti: nel 1848 la confederazione raggiunse l'integrazione nazionale; nel 1874 entrò in vigore la costituzione federale con la quale si ampliavano i poteri centrali; nel 1881 entrava in vigore una codificazione unitaria del diritto delle obbligazioni: OR; nel 1898 una modifica costituzionale estendeva la potestà legislativa della federazione a tutto il diritto civile.solo la procedura civile rimaneva di competenza cantonale, e tale ha continuato ad essere fino al 2009, quando entrato in vigore il codice di procedura civile federale. Il protagonista assoluto della codificazione Svizzera fu Huber, la cui personalità dominò tutto il lavoro di preparazione e di redazione del codice.nel 1884, egli fu infatti incaricato dall'associazione dei giuristi svizzeri di effettuare una ricognizione del diritto civile dei vari cantoni al fine di preparare la sua unificazione.approvato dal Parlamento nel 1907, il codice ZGB entra in vigore il 1° gennaio del 1912. Struttura e caratteristiche dello ZGB: Huber pur conoscendo i modelli pandettistici, era spinto verso il ramo germanistico della scuola storica e ciò lo portò a dare molta importanza al diritto consuetudinario. Ne è scaturito un codice che rifiuta il modello del BGB nei suoi aspetti romanisti ed eccessivamente dotti. Lo stile dello ZGB tende ad evitare l'uso eccessivo di termini tecnici; nello ZGB non è presente una parte generale, ma una breve introduzione di 10 paragrafi: essa avrebbe conferito al codice un carattere eccessivamente astratto, lontano dal pragmatismo degli svizzeri. Lo ZGB risulta composto, oltre che dall'Introduzione, da quattro libri: Diritto delle persone; Diritto di famiglia; Diritto delle successioni; Diritti reali. Ad essi si aggiunge, come quinto libro, ma formalmente separato, l’OR, il Diritto delle obbligazioni. Tra le caratteristiche peculiari dello ZGB vi è la "deliberata incompletezza". Il codice svizzero infatti, diversamente dal BGB, non va oltre la delineazione dei tratti salienti di ciascun istituto giuridico. Sta al giudice, sulla base di un'attenta valutazione del caso concreto, elaborare la regola da applicare, seguendo di 32 110 codice molto affrettata, e si spiega con l'ansia del fascismo di fare del codice espressione della propria energia. In realtà use italiani riuscirono a resistere a questa pretesa, valendosi di quella neutralità del giurista, sicché non fu troppo difficile alla caduta del regime ripulire il codice di molte delle sue incrostazioni fasciste. Quello che può dirsi con sufficienza sicurezza è che il codice civile, differenza di altri codici, non risente in maniera decisiva dell'ideologia fascista. L'innovazione più importante del codice del 1942 è costituita dall'unificazione del diritto privato, "l'idea, cioè, delle minare la duplicazione dei codici diritto privato di rendere uniforme la disciplina della materia civile della materia commerciale". L'obiettivo viene raggiunto estendendo in maniera soddisfacente a tutti rapporti regole fino a quel momento esclusive del commercio. Tutta via l'attività economica produttiva viene così disciplinata in un unico testo normativo, facendo leva dal punto di vista soggettivo sull’imprenditore, dal punto di vista oggettivo sui concetti di impresa e di azienda. Ecco quindi i libri: - Delle obbligazioni, che è il libro quarto, il più ampio, dedicato al rapporto obbligatorio in generale e alle fonti dell'obbligazioni. In proposito, spicca il nuovo ruolo del contratto che non è più solo un modo di acquisto della proprietà, ma è fonte di obbligazioni e di rapporti; - Del lavoro, che è il libro quinto, è il libro più innovativo, ma anche quello in cui più si avverte l'impronta del regime; - La Proprietà, che è nel libro terzo, costituisce pur sempre, insieme all'impresa e al lavoro, uno dei tre filoni fondamentali del nostro codice, ma la sua sistemazione sostanzialmente assai lontana dal mito intangibile del Code civil; - Della tutela dei diritti, che è nel libro sesto, disciplina una congerie disparata di materie e di istituti, che secondo alcuni troverebbero un collegamento te le ho logico, avendo tutti una funzione strumentale per assicurare, in via preventiva o in via successiva, l'attuazione del diritto soggettivo. Il codice Napoleone era un'opera grandiosa: con il suo accento sulla libertà dell'individualismo, l'eguaglianza, la garanzia assoluta del diritto di proprietà, concludeva e consacrava le conquiste della rivoluzione. Di qui la sua longevità. Il codice del 1942 non è niente di analogo, non è certo una svolta fondamentale. Le vecchie idee erano logore, ma non erano ancora maturate nuove. Caduto il regime fascista, non si è messo mano seriamente a nuove codificazioni civilistiche. In Italia come altrove, le trasformazioni della società sono troppe e troppo rapide per consentire quella riflessione, presupposto fondamentale di un processo codificatore.in luogo di un processo di codificazione, sia piuttosto, correttamente, parlato di un processo di decodificazione, che ha finito per travolgere il codice. Assai ampio è il rilievo che lo stesso codice del 1942 attribuisce alla legislazione speciale, che non si può più considerare come meramente esplicativa del codice, ma come portatrice di autonomi principi regolatori. Assai rilevante appare fin dall'inizio la legislazione speciale nel campo delle attività economiche. Il codice, in sostanza, è sempre stato, è sempre più è lontano dal cuore del processo economico: continua ad essere il regno della libertà e dell'autonomia dei privati, ma solo al livello della microeconomia, dei piccoli traffici, dell'attività domestica. La legislazione speciale tra e poi nuova linfa dall'entrata in vigore della costituzione del controllo di costituzionalità delle leggi. La costituzione modifica infatti radicalmente i principi di base del diritto privato e, ponendosi come strumento di tutela dei diritti fondamentali, inclusi la proprietà e la libera iniziativa economica, toglie il diritto privato al codice civile con la funzione costituzionale che lo accompagnava fin dalla codificazione di 35 110 napoleonica. Notevole è stato pure il ruolo della giurisprudenza, insieme alla dottrina, nell'adeguamento del codice anche ai valori costituzionali. Di grande rilievo è stato il ruolo della Corte costituzionale. Dapprima, la volontà di proteggere in modo più incisivo il bene salute, costituzionalmente garantito ha portato al riconoscimento del cd danno biologico, inteso come "lesione dell'integrità psicofisica". Successivamente, non potendosi invocare il danno biologico fuori dai casi di accertamento da parte del medico legale di una patologia della vittima, si è venuta profilando in giurisprudenza una nuova categoria, quella del cd danno esistenziale. Naturalmente, dobbiamo sapere che in Italia, come negli altri paesi dell'Unione Europea, il codice civile muta ed evolve anche sotto l'influenza del diritto dell'unione, ciò vuol dire trattati, regolamenti, direttive, sentenze della Corte di giustizia. LE FONTI DEL DIRITTO Premessa - La nozione di norma giuridica: Il Codice rappresenta, come si è più volte ricordato, una rottura con il passato. Con il codice si chiude una vicenda plurisecolare in cui giganteggia il dottrinario. Con il codice si afferma il monopolio del legislatore, che fra l'altro esprime, nelle democrazie che via via si formano, la sovranità popolare. Con il codice si consolida la distinzione fra diritto pubblico e privato. Tale distinzione resta uno dei tratti caratteristici della struttura del diritto della tradizione di civil Law, anche se numerose sono ormai le ipotesi di commistione fra diritto pubblico e privato.il codice, infine, in persona ideale di norma giuridica espresso dalla tradizione di civil Law, che viene concepita come regola di condotta dotata di quella generalità che le consente di situarsi fra la decisione della lite e i principi E di cui essa può essere considerata un'applicazione. La generalità riconosciuta la norma giuridica spiega come nei paesi di civil Law il compito del giurista sia concepito essenzialmente come compito di interpretazione delle formule legislative e come dunque la sua attività creatrice si svolge in modo tendenzialmente nascosto. La regola di diritto non può dunque essere concepita qua e la nello stesso modo: nei paesi di common law la regola è formulata in modo molto preciso; nei paesi di civil Law la regola è sufficientemente ampia da lasciare un certo margine di libertà all'interprete.nel primo caso, si assume un sistema giuridico tendenzialmente aperto in cui, appunto, l'interprete procede per distinzioni; nel secondo caso, si assume un sistema giuridico tendenzialmente chiuso, certo più facilmente conoscibile ma talvolta, ammessa una certa libertà dell'interprete, meno prevedibile. Nella civil Law si cerca la soluzione di giustizia con una tecnica che ha come punto di partenza la legge; nella common law la si cerca principalmente prendendo le mosse dal caso concreto e dalla decisione giurisprudenziale. I diversi approcci alla ricerca della regola conforme a giustizia conducono ad una diversa idea della regola di diritto: nella civil Law, la regola è concepita in forma prevalentemente legale e dottrinale; nella common law la regola è concepita in forma prevalentemente giurisprudenziale. Il tema delle fonti del diritto è il terreno in cui le differenze sono più marcate. Tuttavia, è bene avvertire che, a proposito della configurazione della common law come diritto essenzialmente giurisprudenziale in contrapposizione alla civil law come diritto essenzialmente scritto, si osserva ormai una certa convergenza. Si anticipa riguardo alle esperienze di civil Law, che la legge non può più considerarsi la sole fonte del diritto essendo ormai ampiamente riconosciuto che la giurisprudenza concorre, insieme alle altre fonti, a determinare il diritto. Per quanto concerne i sistemi di Common law, basta dire che ormai si parla di “statutorification”, intendendosi di sottolineare, con una sfumatura negativa, in di 36 110 notevolissimo aumento della produzione legislativa; e che non mancano neppure esempi di codice, da intendersi propriamente come corpi di norme sistematicamente organizzati. Anche il funzionamento pratico della regola del precedente può difficilmente essere considerato, se singolarmente preso, un fattore determinante per la distinzione tra le due tradizioni giuridiche. Da un lato, infatti, le corti dei paesi di civil Law sono piuttosto attente al valore dei precedenti; dall'altro lato, nei paesi di common law numerose tecniche possono rendere piuttosto elastico il significato della regola “stare decisis”. Allora, tra un sistema che, pur senza dichiararlo troppo apertamente, rispetti di fatto le decisioni precedenti, ed un sistema che, pur proclamando di volerle rispettare il linea di principio, tuttavia affianchi a tale principio numerose eccezioni, le differenze tendono ad attenuarsi notevolmente. La gerarchia delle fonti: La gerarchia delle fonti è oggi molto più complessa di quanto non faccia intendere, ad esempio, l'Art 1 delle nostre Preleggi. Costituzioni e trattati internazionali tendono ovunque a prevalere sulla legge; così come, in un discorso sulle fonti, non può essere trascurato il ruolo di giurisprudenza e dottrina. La globalizzazione tende a sottrarre allo Stato gran parte del suo potere di produzione del diritto. Il nuovo diritto della globalizzazione non a caso è più vicino alla tradizione orale, colloquiale, incerta, aperta della common law; che non a quella giuspositivistica scritta, vincolante, completa, coerente della civil law, ed in particolare della codificazione. Il nuovo diritto si presenta così come un diritto non più necessariamente legato alla prassi e alla dottrina. Le costituzioni: I paesi appartenenti alla tradizione di civil Law presentano tutti, al vertice della gerarchia delle fonti, costituzioni scritte alle cui disposizioni si riconosce un prestigio particolare. Il progetto costituzionale diventa il punto di riferimento dell'ordinamento, il quale devono ispirarsi legislatori, giudici, amministratori, cittadini.il particolare prestigio, la forza della costituzione, si riflette nella previsione di particolari procedure di revisione e di un controllo di costituzionalità delle leggi. Se è vero che la presenza di una costituzione scritta e rigida è un tratto caratteristico uniforme dei sistemi contemporanei di civil Law, non si può affermare che tali documenti manchino nei paesi di common law. Le procedure di revisione: Le costituzioni rigide si definiscono tali perché per essere modificate sono richieste procedure aggravate rispetto alle ordinarie procedure legislative.l'aggravamento non ha il solo fine di rendere più difficile la revisione, ma quello di ricercare un consenso vasto e mediato. Pur essendo possibili varie forme di revisione costituzionale il potere di revisione viene molto spesso affidato all'Assemblea legislativa ordinaria. In Italia, per esempio, l'Art 138 Cost stabilisce che: "le leggi di revisione della costituzione e le altre leggi costituzionali sono adottate da ciascuna camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi e sono approvate a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera nella seconda votazione. Le leggi stesse sono sottoposte a referendum popolare quando, entro tre mesi dalla loro pubblicazione, ne facciano domanda un quinto dei membri di una camera o 500.000 elettori o cinque consigli regionali. La legge sottoposta a referendum non è promulgato se non è approvato dalla maggioranza dei voti validi. Non si fa luogo a referendum se la legge è stata approvata nella seconda votazione da ciascuna delle camere a maggioranza di due terzi dei suoi componenti”. Anche in Germania si prevede che la Legge Fondamentale possa essere modificata solo con l'approvazione dei due terzi dei membri del Bundestag e dei due terzi dei voti del Bundesrat. In Spagna il procedimento è molto più complesso: i progetti di revisione costituzionale devono di 37 110 competenze alle istituzioni europee. Nell'ordinamento italiano, ad esempio, l'Art 11 Cost stabilisce espressamente che “l'Italia consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace la giustizia fra le nazioni”. Le fonti del diritto dell'Unione Europea possono sinteticamente suddividersi in primarie e derivate. Sono fonti primarie i trattati istitutivi, ovvero, dall'entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 2009, il Trattato sull'Unione Europea (TUE) ed il Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE). Tali fonti costituiscono "l'insieme delle norme fondamentali dell'ordinamento dell'unione", individuandone i valori, gli obiettivi e le politiche essenziali, delimitandone le competenze e fondandone i relativi poteri.merita poi una specifica menzione la Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea: firmata a Nizza nel 2000 e modificata a Strasburgo nel 2007; la cd Carta di Nizza contiene un ricco ed aggiornato catalogo di diritti fondamentali ed individua nei principi di dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia il fondamento costituzionale dell'ordinamento europeo. Le fonti derivate dall'Unione Europea sono invece gli atti delle istituzioni dell'unione. Indicata espressamente nel TFUE, queste si distinguono allora volta in fonti vincolanti e fonti non vincolanti. Sono fonti vincolanti il regolamento, la direttiva e la decisione; sono fonti non vincolanti la raccomandazione e il parere. Il regolamento costituisce "la forma più completa di normativa dell'unione europea", ha infatti portata generale, è obbligatorio in tutti suoi elementi e direttamente applicabili in ciascuno Stato membro senza che sia necessario un atto ulteriore di attuazione. Diversamente, la direttiva vincola gli Stati membri circa il risultato da raggiungere, lasciando tuttavia discrezionalità agli stessi quanto alla forma ed ai mezzi. Ancora diversa è la decisione che, pur avvicinandosi alla regolamento per l'obbligatorietà in tutti i suoi elementi per la sua diretta applicabilità, se ne differenzia poiché indirizzata a specifici destinatari, ovvero ad uno Stato membro oppure a persone fisiche o giuridiche. Per quanto riguarda invece le fonti non vincolanti, mentre il parere si rivolge all'istituzione che lo ha richiesto (pur senza vincolarlo), la raccomandazione costituisce un monito rivolto da un'istituzione ad altre istituzioni, ad uno Stato membro o a particolari soggetti, affinché si conformino ad un determinato comportamento. Quest'ultima, pur non essendo giuridicamente vincolante può assumere un particolare rilievo. La Corte di giustizia ha infatti precisato che "i giudici nazionali sono tenuti a prendere in considerazione le raccomandazioni ai fini della soluzione delle controversie sottoposte al loro giudizio, in particolare quando esse sono di aiuto nell'interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro attuazione”. Il richiamo della giurisprudenza della Corte di giustizia ci consente di sottolineare l'importanza di un'altra fonte, questa volta non scritta ma essenziale per l'evoluzione del diritto dell'unione e per la sua applicazione ad opera delle corti nazionali, soprattutto in tema di diritti fondamentali. Ci riferiamo, più precisamente, ai cd principi generali desunti dai Trattati o dalle tradizioni comuni agli Stati membri ed enunciati nella giurisprudenza della Corte di giustizia. Ne deriva l’Art 6, TUE: “I diritti fondamentali, garantiti dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'unione in quanto principi generali”. L'analisi della giurisprudenza della Corte di giustizia diviene poi essenziale per comprendere come le fonti europee interagiscono con le fonti nazionali. La Corte ha elaborato una giurisprudenza ormai consolidata in virtù della quale le norme comunitarie direttamente applicabili, o atte a produrre effetti diretti negli ordinamenti degli Stati di 40 110 membri, prevalgono sulle leggi interne successive. E la dottrina della supremazia del diritto dell'Unione Europea e quindi penetrata nei vari ordinamenti nazionali, i cui giudici sono arrivati ad affermare il proprio potere di disapplicare le leggi interne contrastanti con la norma europea. Le corti costituzionali, d'altro canto, hanno sindacali albori della costruzione europea partecipato ad un simile processo di sviluppo, dialogando da subito con la Corte di giustizia. È sufficiente ricordare la cd dottrina dei controlimiti, elaborata dal Tribunale costituzionale federale tedesco e dalla corte costituzionale italiana per mitigare il principio di supremazia del diritto dell'unione nel caso vengano in considerazione i principi supremi dell'ordinamento costituzionale. Più recentemente si riscontra un maggior ricorso da parte delle Corti costituzionali allo strumento del rinvio pregiudiziale. Quest'ultimo consente alla Corte di giustizia di pronunciarsi sull'interpretazione dei Trattati, nonché sulla validità ed interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni dell'Unione Europea ed apre un canale di comunicazione importante tra giudici nazionali e giudici europei. Il diritto internazionale e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo: Un discorso diverso da quello appena svolto per il diritto dell'Unione Europea deve riguardare il diritto internazionale ed in particolare la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. In alcune costituzioni continentali, si riconosce espressamente ai trattati internazionali valore superiore alle leggi ordinarie.emblematico il caso francese, l'Art 55 della Cost francese prevede infatti che “i trattati o accordi regolarmente ratificati o approvati hanno, una volta pubblicati, un'autorità superiore a quella delle leggi”. In Italia manca invece una simile previsione costituzionale. L'adeguamento automatico dell'ordinamento italiano la norma internazionale opera unicamente per le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, di carattere consuetudinario; non si applica invece alle norme internazionali pattizio. Quest'ultime necessitano di uno specifico atto normativo, l'ordine di esecuzione, e sono introdotte nell'ordinamento italiano con la forza di legge propria dello stesso. Seguendo questa impostazione tradizionale, per lungo tempo, si è ritenuto che anche la Convenzione Europea dei Diritti Umani (CEDU), in quanto accordo internazionale dovesse assumere nel sistema delle fonti rango di legge ordinaria, come tale suscettibile di essere modificata da una semplice legge successiva. La Corte costituzionale si è pronunciata sulla questione, fornendo alla CEDU la specifica copertura costituzionale dell'Art 117 Cost, come modificato a seguito della riforma del Titolo V del 2001. Il richiamo al rispetto "dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali" contenuta nella disposizione costituzionale menzionata consente alla Corte di riconoscere alla Convenzione europea una particolare forza di resistenza. Pur non essendo, infatti, incorporata direttamente nell'ordinamento italiano, la CEDU, come interpretata dalla Corte europea di Strasburgo, diviene un parametro cd interposto di costituzionalità, collocandosi nella gerarchia delle fonti in posizione intermedia tra la Costituzione e la legge. I giudici comuni, pertanto, non possono (come nel caso del diritto dell'Unione Europea) disapplicare la legge interna che ritengono non conforme alla Convenzione. In caso di contrasto essi sono tenuti a sollevare una questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Corte costituzionale. Le leggi: La legge e fra le fonti del diritto quella che la tradizione legata alla Rivoluzione e alla codificazione colloca al vertice della gerarchia, dove resta fino alla stagione delle costituzioni. Il codice, dal canto suo, è una legge che, nonostante la sua importanza, riveste sotto il profilo formale lo stesso valore di qualunque altra legge, ma al tempo stesso si pone in un rapporto particolare rispetto alla legislazione di 41 110 speciale.abbiamo sottolineato, a proposito dei codici, la loro longevità; ma abbiamo anche visto che a tutta una serie di esigenze dettate dallo sviluppo economico, sociale e tecnologico non rispondono più i codici ma una massiccia legislazione speciale.si segnala l'attivismo legislativo del legislatore francese che ha addirittura trasferito ad altri codici tutta una serie di situazioni e di rapporti giuridici disciplinati inizialmente dal Codice. Nonostante l'attivismo del legislatore, il codice tende a rimanere al centro del sistema; è al codice che l'interprete deve rivolgersi nei casi dubbi o nuovi. Il particolare rapporto che sussiste fra legge speciale e codice è ben illustrato da un esempio tratto dall'ordinamento tedesco. Il BGB E pone l'elemento soggettivo della colpa a fondamento della responsabilità civile:” chi dolosamente o colposamente lede lecitamente la vita, il corpo, la salute, la libertà, la proprietà o un altro diritto altrui, è obbligato verso l'altro al risarcimento del danno da ciò derivante”. Nello Uniform Commercial Code si dice che i principi di common law e di equity "Integrano le norme del codice salvo che non siano esplicitamente esclusi da disposizioni particolari del codice stesso". In sostanza, e per rappresentare graficamente questi rapporti, può dirsi che —> common law: statutory law = codice: legge speciale. Anche dove vige una forma di governo parlamentare, l'assemblea legislativa è raramente il luogo in cui vengono prese le decisioni più importanti. Partiti ed esecutivo, a seconda degli ordinamenti, hanno preso il sopravvento. La stessa attività legislativa venne sempre più spesso protagonista l'esecutivo. I regolamenti: Il vero regolamento, e in particolare il regolamento governativo, è la tipica fonte secondaria che nella gerarchia si colloca al di sotto della legge e non può ad essa derogare. La continua espansione della fonte regolamentare e rende sempre meno credibile che il regolamento sia solo lo strumento mediante il quale il governo emana, su delega del legislatore, una regolamentazione esauriente dettagliata che il legislatore non è in grado di produrre. Nella V Repubblica E soprattutto al fine di rafforzare il potere esecutivo, è stato previsto un potere regolamentare non subordinato al potere legislativo e dunque per sua natura autonoma. La costituzione del 1958 prevede che “le materie diverse da quelle riservate alla legge hanno carattere regolamentare”. Il potere regolamentare del governo è sottratto al controllo del Conseil consitutionnel (competente, come si ricorderà, a sindacare solo le leggi ed i regolamenti parlamentari) e sottoposto alla giurisdizione del Conseil d’Etat. Anche con riferimento al "diritto superiore", ossia ai principi generali contenuti nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1789… A seguito di questa decisione, l'autorità del Conseil d’Etat è È stata assimilata a quella di una Corte costituzionale. Se guardiamo dunque la situazione francese nel suo complesso, è possibile osservare la tendenza verso un sempre più ampi poteri di controllo dei giudici sul legislativo e sull'esecutivo, nonostante la plurisecolare diffidenza nei confronti dei giudici. Le consuetudini: Il monopolio acquisito dal legislatore sulla produzione normativa ha relegato sullo sfondo, in una posizione marginale, la consuetudine. La marginalità del diritto consuetudinario è dimostrata dal fatto che è ovunque esclusa la validità di fonte legale alle consuetudini contra legem. È ovunque e invece riconosciuta la consuetudine cd secundum legem, la consuetudine a cui la legge esplicitamente rinvia. Discussa è infine la validità della consuetudine parete legem, riguardante cioè materie non regolate dalla legge: probabilmente essa è consentita dalle nostre Preleggi e dal celebre codice civile svizzero. L'organizzazione giudiziaria e il ruolo della giurisprudenza di 42 110 che il provvedimento impugnato abbia deciso le questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza della corte. Si deve anche segnalare un'altra norma novellata di recente, e anche da questa si può desumere un ruolo crescente, sia pure come “soft Law”, del precedente giudiziario. Ci si riferisce all'arte 363, secondo il quale "quando le parti non hanno proposto ricorso nei termini di legge o vi hanno rinunciato, o quando il provvedimento non è ricorribile in cassazione o non è altrimenti impugnabile, il Procuratore generale presso la Corte di cassazione può chiedere che la corte enunci nell'interesse della legge (senza effetto sul provvedimento del giudice di merito) il principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi”. Ancora in Germania, l'accesso alla Corte di giustizia federale non è soggetto a filtro ed è diretto se la sentenza della Corte d'appello devia da una precedente decisione della Corte suprema. Sempre in Germania, si è ritenuto in qualche occasione che una serie di sentenze della Corte suprema costituisse una regola di diritto consuetudinario: in tal modo, quelle sentenze si vedono attribuire la forza di legge e acquistano lo status di precedenti vincolanti. Per quanto infine limitatamente al singolo caso, il giudice di rinvio in Italia in Francia deve uniformarsi al principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione. A questi esempi si deve aggiungere che i valori della certezza, della prevedibilità e dell'uguaglianza richiedono che i casi simili siano decise nello stesso modo. Se tutto ciò è vero, si capisce come la giurisprudenza, e specialmente la giurisprudenza consolidata dalle corti supreme, abbia un'autorità fortemente persuasiva non poi così lontana da quelle delle corti supreme di common law. Dobbiamo in realtà continuare a tener conto di alcune differenze importanti. Innanzitutto, come lo stesso Kotz sottolinea, al metodo induttivo della common law si contrappone il metodo deduttivo della civil Law, secondo il quale il giudice non va di caso in caso, ma applicare una determinata norma ai fatti della causa in forza di un atto di sussunzione. Ne deriva una sentenza, quella di civil Law, e specialmente quella francese, in cui scarsissimo rilievo viene attribuito ai fatti e di cui circola e si conosce talvolta (specialmente in Italia) la sola “massima". È evidente che in questo contesto non è possibile usare il precedente nello stesso modo in cui ciò avviene in un ordinamento di common law, dove tutto il procedimento si basa sui fatti essenziali dei quali si ricava la ratio decidendi del caso. Le differenze fra l'approccio di common law e quello di civil law alla dottrina del precedente: - La pluralità di corti supreme, la loro articolazione in varie camere o sezioni, il numero di giudici che le compongono attribuisce ad esse e alla loro decisioni un'autorità più diffusa e più sfumata, di quella che possiede, ad esempio, l'unica Corte suprema degli Stati Uniti; - Le corti supreme di civil Law difettano poi di quel potere discrezionale che consente alle corti supreme di common law di decidere poche decine di casi ogni anno, e di concentrarsi quindi soprattutto sul proprio ruolo nomofilattico (= garantire l'esatta interpretazione della legge); - Infine, l'autorità delle decisioni delle corti supreme di civil Law è ulteriormente attenuata dal fatto che i loro giudici sono giudici normalmente giunti all'apice della carriera che hanno magari sviluppato capacità tecniche notevole di "applicazione" della norma piuttosto che capacità di emanare pronunce “policy oriented”. Il ruolo della dottrina: La dottrina ed i dottori hanno avuto un ruolo preponderante nella formazione ed evoluzione della tradizione di civil Law, ed una collocazione privilegiata fra le fonti del diritto. Il codice ha allontanato, almeno formalmente, la dottrina della produzione del diritto, ma essa conserva a ben vedere un suo ruolo di di 45 110 protagonista della cultura giuridica di civil Law, che almeno indirettamente continua a proporla come fonte di diritto. Qualche esempio: in primo luogo, la dove si codifica, la preparazione degli schemi e sicuramente compito della dottrina; la progettazione di strumenti europei di diritto uniforme è nelle mani di commissioni di giuristi, così come la redazione dei principi internazionali del diritto dei contratti è avvenuta sotto la spinta dell’UNIDROIT. Secondo la studiosa Ferrarese —> la prassi e la dottrina assumono di nuovo la veste di protagonisti nella produzione del diritto della globalizzazione.l'influenza della dottrina nella evoluzione del diritto e poi visibile ovunque, e talvolta è riconosciuta ufficialmente dal legislatore.si torni a vedere, in proposito, l'Art 1 del codice civile svizzero, e si noti come il giudice sia invitato, se le circostanze lo richiedono, a creare diritto facendosi però guidare dalla dottrina e dalla giurisprudenza consolidate. Ancora le critiche diffuse della dottrina nei confronti di una norma giudizialmente prodotta inducono spesso le corti a riesaminarla; così come una decisione che può fondarsi su una dottrina largamente condivisa a maggiore possibilità di legittimarsi come "precedente" rispetto ad una decisione concorrente. CAPITOLO 3 - LA TRADIZIONE DI COMMON LAW Common law - significato e natura: Se consideriamo la tradizione giuridica occidentale nel suo complesso, e dunque civil Law e common law insieme, viene immediatamente in considerazione una particolare figura di giurista, cui è riconosciuto grande prestigio, ignota, per esempio, ai sistemi africani o alle tradizioni dell'estremo oriente. Tuttavia, se tale figura di giurista costituisce il minimo comune denominatore della vasta tradizione cui apparteniamo, in particolare modo in cui essa si atteggia costituisce anche uno degli elementi che contribuiscono a differenziare civil law e common law. È proprio dal ruolo che il giudice riveste nell'ordinamento e dunque dal modo in cui le corti hanno affermato il loro successo, che è bene prendere le mosse per cominciare a parlare della common law E della sua natura di diritto giurisprudenziale. Common law/civil law: L’ espressione common law viene innanzitutto impiegata nella contrapposizione con civil Law, o con altre tradizioni giuridiche. In questo senso quella di common law è la famiglia che affonda le sue radici nel diritto inglese e che comprende numerosissimi ordinamenti a causa del notevolissimo successo e dell'estesa circolazione del modello. A proposito della circolazione del modello di common law si può ricordare che questa è avvenuta principalmente per motivi politici e si può affermare che ha seguito l'espansione dell'impero britannico. A partire dal XVII secolo le compagnie coloniali iniziano ad esportare la common law nelle Americhe, in India e in Africa, spingendosi fino all'Australia e alla Nuova Zelanda. Naturalmente, la common law ha avuto un diverso grado di penetrazione nei numerosi paesi con cui ha avuto contatti e tale varietà è imputabile a diversi fattori: il tipo di rapporto istituzionale che si instaura tra madrepatria e la colonia; la durata della presenza inglese; il grado di sviluppo e di efficienza del diritto autoctono. A ciò deve aggiungersi l'influenza che il modello di common law ha avuto a causa del suo prestigio e in taluni casi della sua efficienza. Basti cui pensare all'influenza del modello americano sia sul diritto pubblico sia sul diritto privato di molti ordinamenti appartenente origine a diverse tradizioni, tanto che si può parlare del diritto americano come del maggiore veicolo attuale di diffusione della common law. Esempi: il controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi si trova ormai di 46 110 moltissimi sistemi; il codice di procedura penale introdotto in Italia nel 1989, pur se con esiti non soddisfacenti. È importante tuttavia sottolineare subito che tra i vari ordinamenti della famiglia di common law mi possono essere differenze notevoli e che quest'essi vanno accentuando sempre di più soprattutto se si considerano le due principali esperienze di questa famiglia: Inghilterra e Stati Uniti. L'ordinamento americano deve essere studiato in maniera autonoma. Benché tra il versante inglese versante americane sussistono ormai differenze importanti, tutta via la presenza di alcuni fattori particolari conferisce alla famiglia di common law una certa omogeneità. Anche dopo l'indipendenza, molti ex colonie hanno considerato parte del loro diritto positivo il diritto inglese precedente la loro separazione. E qui si deve ricordare il famoso Calvin’s case (1608) secondo cui i popoli di origine inglese portano con sé il proprio diritto, in quanto applicabili alle nuove condizioni, quando si insediano in un territorio ove non è in vigore un sistema civilizzato. L'esempio più importante è quello del diritto inglese in America. Spesso dunque non si verifica una frattura netta tra il diritto del periodo coloniale e quello successivo. Tra i fattori che contribuiscono a rendere omogenea la common law vi è la presenza del Privy Council: una corte sovranazionale per il Commonwealth, dotata di autorità persuasiva per molti paesi, inclusi gli Stati Uniti. Il Privy Council nel periodo coloniale esercitava il controllo di legittimità, sulla legislazione delle colonie per assicurare la conformità con il diritto della madrepatria, ma ormai a perso molta importanza. Anche la natura giurisprudenziali degli ordinamenti di common law, e dunque il loro carattere di sistemi "aperti", li rende piuttosto omogenei. Si pensi alla discrezionalità concessa al giudice di common law nella ricerca delle regole di diritto concretamente applicabile in presenza di casi nuovi o dubbi e, in quest'operazione, alla possibilità di tener conto di precedenti decisioni su fattispecie analoghe pronunciate da corti superiori di altri paesi nell'area di common law. Inoltre va sempre tenuto presente che i paesi di common law sono accomunati dall'assenza di codificazioni a carattere nazionale del tipo di quelle conosciute sul continente europeo a partire dal Code civil. L'importanza del confronto common law/civil law è dunque principalmente sistematica. Tale binomio ha costituito la base di partenza per i primi studi comparatistico, che originariamente tendevano a porre in risalto le diversità tra le due grandi famiglie della tradizione giuridica occidentale. Diversità che si misuravano principalmente sul valore del precedente; sul potere di law-making del giudice,;sulla diverso ruolo della dottrina; sull'assenza di codice sulla scarsa penetrazione del diritto romano nei paesi di common law. Gli studi più recenti hanno tutta via ridiscusso a quale livello dei sistemi tali differenze realmente si collocano. Si può riassumere il significato dell’espressione common law con alcune semplici parole: "in termini generali, l'espressione common law può essere usata per descrivere una cultura giuridica, una particolare attitudine verso il diritto e il modo di risolvere i problemi legali”. Common law/equity: La contrapposizione tra common law ed equity è di natura storica ed è interna allo sviluppo del diritto inglese. La common law in senso stretto è infatti quel ramo del diritto inglese elaborato, caso dopo caso, dalla giurisprudenza delle corti di Westminster a partire dalla conquista normanna (1066). L’equity È invece il ramo del diritto inglese, anche su di origine giurisprudenziale, sviluppato dalla corte di cancelleria fin dal XIV secolo è caratterizzato da rimedi processuali estranei al rigore della common law. I due rami del diritto sono amministrati da corti diverse. Common law/statute law: La contrapposizione tra common law e statute law trova le sue radici nella diverse fonti di produzione della regola giuridica. In questo senso di 47 110 della XIX secolo. La Court of common Pleas è È la corte delle udienze comuni, competente a conoscere delle liti fra commoners, irrilevanti per l'ordine politico. Le controversie tra privati sono in origine esaminate da una sezione speciale della curia formata da due ecclesiastici e tra laici. Essendo competente in ordine alla generalità delle controversie tra privati, la Court of common Pleas viene a costituire uno stabile organo giudiziario in grado di svolgere un'attività processuale quantitativamente rilevante. I costi del processo sono però sei elevati. Si tratta tutta via della corte principale dell’Inghilterra. Il King’s Bench, la Corte del banco del re, è in origine presieduto dal sovrano e lo segue nelle sue peregrinazioni. Il King’s Bench afferma comunque precocemente la propria indipendenza dal re, anche nel senso di una sua esclusione. Il King’s Bench ha sede fissa a Westminster a partire dalla fine delle quattro dicessimo secolo. Dal 1268, il King’s Bench si compone di giudici tecnici del diritto, presieduti da uno Chief Justice, carica nella quale si succedono da allora i più insegni giuristi del regno di Inghilterra. La competenza del King’s Bench si estende alle case che interessano la Corona, in cui cioè il re è direttamente coinvolto come organo sovrano. Per quanto riguarda le cause penali, la corte giudica dei reati che potremmo definire con terminologia moderna reati di ordine pubblico. Se in primo grado a competenza della corte è limitata alle luogo in cui si trova e per il tempo in cui si trova, in secondo grado il King’s Bench è titolare di una “supervisory jurisdiction” su tutta la giustizia penale, che esercita mediante alcuni importanti strumenti processuali quali il writ. Anche per quanto riguarda la materia civile, determinante è il concetto di turbativa della pace del regno ed infatti il King’s Bench è soprattutto competente a giudicare dei casi di trespass (trasgressione), ovvero di illecita e violenta invasione della sfera giuridica personale o patrimoniale di un soggetto. Dai casi di trespass, isa pure in concorrenza con la Court of Common Pleas, il King’s Bench estende la propria competenza ai casi di risarcimento del danno derivante da inadempimento del contratto. Nei confronti delle corti inferiore, e dei funzionari incaricati di svolgere compiti giurisdizionali, il King’s Bench esercita sempre una generale funzione di controllo per mezzo dei prerogative writs. Le corti speciali: Indipendenti dalla giurisdizione ordinaria e dunque dalle corti di common law si affermano precocemente in Inghilterra anche importanti tribunali dotati di giurisdizione speciale, che sviluppano diritto di derivazione romano- canonica. I tribunali dotati di giurisdizione speciale sono le corti ecclesiastiche, le corti mercantili e le corte marittime. Guglielmo I, in risposta all'aiuto del Papa nella realizzazione della sua conquista, sicura indipendenza la Chiesa e conferisce esclusiva giurisdizione in materia ecclesiastica. Le corde e Clesio Astico e giudicano in base al diritto canonico, che a quel tempo è ancora in via di sistemazione: il Decretum Gratiani è infatti compilato intorno al 1140. Naturalmente non mancano, fin dalle origini, i conflitti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione ecclesiastica, che sono tutta via superati nel XVI secolo con la Riforma. Le corti mercantili applicano invece la lex meritoria, ossia il diritto comune della pratica dei commerci e svolgono una fervida ed importante attività fino a quando inizia il declino che porta all'oro completo assorbimento da parte delle corti ordinarie di common law. Le corti marittime, che applicano diritto fondato in larga misura nello ius gentium e nelle relazioni internazionali, svolgono con successo allora attività per tutto il medioevo e il loro declino al luogo nel momento in cui il diritto della navigazione viene ricompreso nella competenza delle corti di common law. La giustizia itinerante: La giurisdizione regia si estende e viene esercitata in ogni angolo del regno sovrapponendosi a quella locale di tradizione popolare. Al declino di 50 110 delle corti locali contribuisce in maniera determinante l'istituzione della giustizia itinerante, che certamente a tra i suoi scopi quello di avvicinare al popolo (che difficilmente può intraprendere lunghi e difficili viaggi nella capitale) la giustizia reale. Il sovrano normanno non istituisce infatti corti nelle province del regno, ma vi si reca con i suoi giudici a rendere giustizia. L'istituzione, fin dal 1072, della giustizia itinerante, serve ad emarginare la giustizia feudale e ad estendere la giurisdizione della monarchia normanna (e quindi la common law) a tutta l'Inghilterra senza dover ricorrere a corti regie periferiche permanenti, che avrebbero potuto arrogarsi pericolosa autonomie. Già sotto Enrico II, l'Inghilterra viene divisa in circuiti comprendenti vari con te e la visita periodica della corte itinerante dotata di mandato reale sospende l'autorità delle giurisdizioni locali. Un altro organo locale di giustizia, oltre che di pulizia e di amministrazione, che contribuisce all'affermazione della giurisdizione regia è lo sheriff, istituzione di antica origine anglosassone. Rispetto allo sheriff il sovrano normanno rafforza e vincoli di subordinazione con la corona trasformando la carica da ereditaria ad elettiva e la sua durata ad un anno. Lo sheriff È sostanzialmente la longa manus regia (che agisce per conto del re) nell'amministrazione della giustizia. Il sistema dei writs: Dagli inizi del XIII secolo la corte reggia che, come si è detto, costituisce parte del consiglio del re, inizia gradualmente a sostituire le corti locali, le quali tuttavia non vengono abolite ma cadono semplicemente in desuetudine poiché i litiganti preferiscono la giustizia amministrata dal sovrano. Quali sono dunque, oltre alla fama di imparzialità e di rigore, le ragioni del successo delle forti reali? Sopratutto le corti reali concedono in esclusiva rimedi più efficaci, sconosciuti alle corti locali. Ad Enrico II si devono i primi tentativi per sostituire agli arcaici metodi di giudizio (il duello o il giuramento purgatorio) il processo con giuria. Non solo quindi la giustizia penale viene ad essere completamente o quasi assorbita dalle corti del sovrano, ma anche quella civile. Si può dire allora che le corti del re si mettono in concorrenza con le autorità locali riescono a prevalere mostrando di essere in grado di offrire un prodotto migliore, ossia una giustizia più efficiente. Dall'efficienza si manifesta sia sotto il profilo sostanziale sia sotto il profilo processuale. Ed infatti, da un lato, la curia regis offre nuove forme di tutela quando il caso concreto lo richiede creando nuovi writs. Dall'altro, offre un processo più rapido e razionale, poiché a fianco del giudice, professionista ed esperto del diritto a partire dal XIII secolo, compare la giuria. La forte centralizzazione dell'amministrazione della giustizia presso le corti regge ha avuto importanti riflessi sulla formazione del diritto inglese. In primo luogo, ha favorito lo sviluppo e l'espansione della common law. Inoltre, ostacolato, quantomeno in parte, la penetrazione del diritto romano comune. A ciò deve però aggiungersi che l'amministrazione centralizzata della giustizia civile a prodotto un sistema carente a livello locale, almeno fino all'introduzione delle County court, nel 1846. L'affermazione dell'amministrazione centralizzata della giustizia è imputabile dunque anche il successo ottenuto delle corti regge che ha, nel primo periodo, sono in grado di offrire un sistema migliore di quello noto presso le corti locali. Il funzionamento del sistema dei writs: Tra gli strumenti che contribuiscono all'espansione della giurisdizione regia nel XII e XIII secolo è di grande importanza il writ. Il writ è un ordine del sovrano, redatto in forma di lettera, scritto in latino, su pergamena, munito del sigillo reale. Si tratta di uno strumento autoritario, un comando diretto allo sheriff o al Lord che presiede una corte, volto a sottrarre la trattazione di una causa ai signori feudali o alle corti locali. Presupposto, salvo che di 51 110 non si tratti di una causa di diretto interesse per la Corona, e che la lite sia prima portata di fronte alle corti locali e che la parte non abbia soddisfazione nella sua sede naturale. Il writ è il mezzo tecnico in base al quale opera la giustizia regia ed è anche il mezzo di cui si avvale il re per intrometterti nella giustizia delle corti locali ed esautorarle. Il writ è lo strumento imprescindibile per la tutela del diritto, tant'è che nella common law un diritto soggettivo può dirsi esistente in quanto vi è un writ che lo rende azionabile. L'attore che intende ricorrere alla giustizia regia deve infatti per prima cosa procurarsi un writ adatto alla sua situazione, poiché senza di esso la procedura non può cominciare in quanto solo la finzione della disubbidienza all'ordine del re prende i suoi giudici competenti a conoscere il caso. Si comprende allora che se si creano nuovi writs per tutelare nuove situazioni si ottiene l'affermazione di nuovi diritti e la conseguente espansione della common law. Questo è ciò che avviene in Inghilterra fino al 1258, anno in cui il sistema entra in crisi. Con il sistema dei writs I sovrani inglesi medievali sono i sono i sovrani europei ad avere in pratica "legiferato" in materia di diritto privato. Non vi è infatti differenza pratica tra attribuire un diritto e concedere un writ, cioè un rimedio. Naturalmente si tratta di registrazione rozza, piena di lacune che dovranno essere colmate dei giudici, ma si tratta pur sempre di una attribuzione di diritti e doveri. Fin da ora è bene avere presente che “Writ, remedy and right are correlative terms”. Tornando allora al raffronto sistemologico tra common law e civil law si può osservare ancora una volta la divergenza storica tra i due sistemi: la common law è fin dall'inizio diritto positivo volte a risolvere controversie concrete, mentre il diritto romano studiato nelle università del continente europeo è un diritto ideale, nella misura in cui aspira ad un modello, ed ha colto. Qual è la spinta che ha condotto all'affermazione del writ come strumento essenziale dell'esercizio del potere delle corti di common law? Nel XII e nel XIII secolo la cancelleria “vende” i singoli writs agli interessati, incassando notevoli proventi per il tesoro reale. Ma i motivi che spingono le corti regge a venire incontro alle esigenze degli attori concedendo nuovi writs non sono solo economici. Vi è anche un interesse politico, che sarà la causa della crisi del sistema dei writs, poiché con la creazione e concessione di nuovi rimedi si estende la competenza e dunque il potere delle corti reali a scapito del potere dei baroni titolari delle concorrenti corti signorili. È opportuno comprendere il funzionamento del writ e distinguere due diversi tipi di writ. Il writ, per quanto proveniente dal re, e materialmente lavorato nella segreteria del cancelliere, al quale spetta anche il compito di istruire preliminarmente il ricorso per cui si richiede la concessione del writ medesimo. Il writ, come si è visto, può avere due destinatari, può essere diretto allo sceriffo, rappresentante locale dell’autorità regia, con l'ordine di eseguire un servizio, come il provvedere che il convenuto restituisca qualcosa all’attore. Il writ può anche essere indirizzato al Lord titolare di una corte feudale con l'invito a rendere giustizia l'attore e avvertendo che in caso contrario la questione sarà risolta presso le corti reali. L'inosservanza dell'ordine contenuto nel writ è considerata un'offesa diretta al sovrano e può comportare l'imprigionamento della responsabile. La concessione del writ è fondamentale perché si instauri un giudizio e costituisce dunque il presupposto dell'azione. È inutile in proposito sottolineare ancora che ottenere il writ non significa ottenere una pronuncia favorevole, ma solo una chiave per aprire la porta della giustizia regia. Di fronte a questa, in sostanza, si accerterà la legittimità della concessione del writ. Ci sono due diversi tipi di writ: I writs ordinari che sono consolidati nella prassi giudiziaria e annotati in un apposito Registrum, ossia un elenco tenuto presso la cancelleria a disposizione degli "acquirenti". L'attore di 52 110 distanza e della relativa mancanza di contatti. In entrambe le tradizioni infatti il rimedio precede il diritto alla tutela dei diritti si realizza solo previo ottenimento di particolare i documenti (fromulae e writs) da un organo non giurisdizionale (Praetor e Chancellor). Per i documenti sono raccolti in un registro: Edictum perpetum e Registerof writs. Soprattutto: in entrambi i contesti i giuristi pensano in termini di forme d'azione e si interessano i fatti concreti per poterli collocare nelle varie formule piuttosto che elaborare un sistema di diritto sostanziale, i cui principi emergono solo in un secondo momento. La Court of Chancery e lo sviluppo dell’equity: L’equity è il sistema di diritto sviluppato e creato dalla Chancery Court che, a partire dalle XIV secolo, ha affiancato il sistema di common law, imprimendo allargamento inglese quel carattere dualista che, seppur modificato dai Judicature Acts, non è scomparso neppure oggi. Lo sviluppo dell’equity, anche essa quindi diritto giurisprudenziale, è comunque assai analoga a quello della common law, benché di quasi tre secoli successivo. Le ragioni dell'affermarione dell’equity: Le origini dell'affermazione della giurisdizione della Chancery Court sono legate alla crisi della giustizia amministrativa delle corti di Westminster. Alcuni aspetti di tale crisi sono stati osservati con riferimento all'irrigidimento della common law, che si evolve con grande lentezza. Tra i motivi della crisi via senz'altro anche la presenza, presso le corti di common law, di una procedura sempre più formalistica, al punto che è frequente aperta della causa per motivi tecnici. Accio deve aggiungersi il moltiplicarsi degli episodi di corruzione dei giudici e turati. Non deve dimenticarsi poiché la concessione del writ da parte del cancelliere rientra nel suo potere discrezionale e che tale concessione è solo la chiave per aprire le porte delle corti di common law, ma non le impegna assolutamente ad una pronuncia favorevole dell’attore. Le corti di Westminster asseriscono infatti a chiare lettere la propria autorità, riservandosi il diritto di decidere sulla legittimità del writ e, eventualmente, di rifiutare la propria pronuncia, se la pretesa oggetto della controversia è di un tipo sconosciuto alla common law. Insomma la common law, chiusa nei rigidi schemi processuali imposti dalle forme d'azione, comincia, agli inizi del XIV secolo, a mostrarsi in adeguata di fronte ai bisogni sempre nuovi della vita sociale inglese. È proprio la crisi delle corti di Westminster che spinge i ricorrenti a rivolgersi direttamente al sovrano quale titolare del potere e fonte di giustizia. A partire dal XIV secolo, coloro che non ottengono giustizia dalle corti di common law prendono a rivolgersi al sovrano affinché intervenga e giudichi con aequitas. La petizione viene rivolta in anzitutto al cancelliere che, se lo ritiene opportuno, la trasmette al re perché questi adotti la sua decisione in seno al consiglio della corona. Quando poi, a partire dalla guerra delle due rose, diventa sempre più difficile per il sovrano riunirsi con il suo consiglio, viene a svilupparsi una giurisdizione autonoma del cancelliere, che cresce rapidamente in poteri e sviluppa presto un ampio corpo di regole e principi, che costituiscono l’equity. Caratteristiche essenziali dell’equity: L’equity si qualifica come un insieme di regole complementari rispetto a quelle di common law —> "equity follows the law”. Il cancelliere interviene non per violare la common law, ma solo per temperarne il rigore. Inoltre, l’equity è caratterizzata, particolarmente alle origini, da grande inorganicità e asistematicità. L’equity infatti, al contrario della common law, non è un sistema autosufficiente. Infondo, si può ravvisare, tra la common law e l’equity, un rapporto simile a quello che, nei paesi in cui è presente la codificazione, sussiste tra il codice e la legislazione speciale. Analogie importanti possono riscontrarsi anche di 55 110 nel rapporto tra common law ed equity da un lato e nel rapporto, proprio del diritto romano, tra diritto pretorio e ius civile dall’altro. Il cancelliere interviene in collegamento con la common law e crea in parallelo e analogamente a questa una serie di rimedi processuali tali da svilupparne la portata ove risulti insufficiente o da renderla in attiva ove essa contrasti con il comune senso di giustizia. Il pretore romano, con le sue actiones honorariaes, segui discrezionalmente la sua stessa linea nei confronti dello stereo tradizionale ius civile, creando a canto a quest'ultimo un collegato sistema di istituti. Altro elemento caratterizzante dell’equità è la discrezionalità. Non esiste infatti un vero e proprio diritto ad ottenere dal sovrano la sua giustizia secondo equità e quindi non è configurabile un diritto alla pronuncia della Chancery Court. Se dunque la giurisdizione delle corti di Westminster si configura fin dalle origini quale eccezione, tale caratteristica riconoscibile, in misura forse maggiore, con riferimento alla giurisdizione di equity. Le corti di common law, già a partire dalla fine del XIII secolo, si sono concentrate su due gruppi di rimedi: quelli volti a recuperare la terra e quelli volti ad ottenere il risarcimento dei danni. Sono dunque i nuovi rimedi elaborati e offerti dalla Chancery Court, più incisivi ed efficace di quelli ottenibili dalle corti di common law, che decretano il successo di questa corte, ed infatti proprio sotto il profilo processuale l'equity è particolarmente sensibile alle esigenze del singolo ricorrente. Inoltre, in considerazione del modello processuale adottato dalla Chancery Court, è opportuno osservare che il cancelliere è per lungo tempo un ecclesiastico il quale per la gestione delle pratiche giudiziarie, in breve molto numerose, si avvale di chierici che conoscono bene il diritto canonico e le sue procedure. Se il processo che si svolge presso le corti di Westminster ha caratterizzato fin dall'origine dalla pubblicità, dall’oralità e dalla presenza della giuria, il processo di equity si presenta come segreto, scritto e senza giuria. Il momento iniziale del processo —> citazione del convenuto dinanzi alla Court of Chancery: l'attore presenta la propria petizione al cancelliere, che ne notifica un esemplare (Bill) alla controparte. Al bill viene allegato un ordine di comparizione nel giorno stabilito. Se il convenuto non obbedisce al bill, la Court of Chancery è dotata di grande forza per far eseguire ciò che ha stabilito. Mentre le corti di common law agiscono prevalentemente sui beni, il cancelliere può agire sui diritti di proprietà anche mediante ordini diretti alle persone, la cui eventuale in ottemperanza può essere sanzionata con la pena pecuniaria e con l'arresto. Il cancelliere può allora ordinare al convenuto non solo di presentarsi personalmente, ma può anche, mediante un Discovery order, domandare alle parti di produrre documenti rilevanti per la decisione della causa che siano in loro possesso; e può, mediante una injunction, ordinare ad una parte di desistere da un comportamento lesivo. È bene però avere presente che il rapporto tra i due rami del diritto inglese ha avuto anche momenti Diaspro contrasto. Il conflitto più appariscente è riferibile all'inizio del XVII secolo, in connessione alla contesa tra le tendenze assolutistiche della monarchia (che si appoggia alla Chancery Court) e le resistenze del Parlamento, coalizzato invece con le corti di common law. Tale conflitto si risolve nel 1616, quando Giacomo I Stuart emana un decreto che dichiara la supremazia dell’equity in caso di conflitto. La supremazia riconosciuta da Giacomo I Stuart all’equity è tuttavia impiegata in maniera moderata e ciò contribuisce a garantire la pacifica convivenza tra common law ed equity. Esempi di rimedi elaborati dall’equity: Qualche esempio può mostrare in modo chiaro da un lato l'efficacia dei rimedi elaborati dalla Chancery Court e dall'altro come common law ed equity prendono a correre su due binari paralleli. di 56 110 - Se un contratto non viene eseguito, la common law offre alla parte lesa dall'inadempimento il solo risarcimento del danno. Si deve qui ricordare che la tutela contrattuale in common law trova origine nel writ of trespass (e dunque un'azione dell'étoile e). Il cancelliere invece, tenendo conto che in certi casi il risarcimento può non soddisfare il credito, elabora per suo conto la figura dell'esecuzione in forma specifica del contratto; attraverso lo strumento di dell’injunction può altresì emettere ordini di fare e di non fare. - In materia di vizi del consenso, la common law ha riguardo solamente alla violenza fisica come motivo di annullamento del contratto. La dottrina della violenza morale è opera della cancelleria. - Tra gli istituti più significativi elaborati della Chancery Court vi è il trust, un rapporto fiduciario in origine ideato principalmente per motivi di riservatezza e che ha poi adempiuto vari scopi relativi soprattutto alla gestione di patrimoni cospicui. Concludendo: l’equity si afferma tra il XIII ed il XV secolo, come giustizia secondo coscienza ed è infatti amministrata dal cancelliere che, come si è detto, è un ecclesiastico "custode della coscienza del re”. L’equity nasce dunque come giustizia "morale" è contrapposta a quella "legale" ed è una misura di giustizia essenzialmente relativa ed elastica, pronta ad adeguarsi alle necessità delle singole situazioni. Se questa è l'impostazione originaria, con il passare del tempo l’equity cambia natura e fisionomia. Dopo le vicende del 1616 quella equitativa cessa di essere una giurisdizione esclusivamente una giustizia accordata a discrezione del cancelliere, e comincia ad assumere i caratteri di rigidezza ed inflessibilità già propri della common law. L'ufficio stesso di Lord Chancellar non viene più affidato ad ecclesiastici, ma a uomini politici, perlopiù turisti. Le decisioni giudiziarie non nascono più liberamente seguendo i dettami superiori dell’aequitas E adeguandosi alle esigenze del caso concreto. Le decisioni sono regolarmente conservate in appositi reports e cominciano a seguire piuttosto la strada dei precedenti e, per questa via, racchiudono il diritto equitativo in regole definite e fisse destinate ad essere rispettato in futuro. In questo modo l’equity finisce proprio per diventare un secondo e ben definito complesso di case giudiziali, di istituti, di dottrine e di regole acquisite, che si pone al fianco del common law. L'AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA Le grandi riforme della giustizia - dalla seconda metà del XIX secolo all'inizio del terzo millennio: Nei paragrafi precedenti si è osservato, da un lato, lo sviluppo e la nascita della common law elaborata dalle corti di Westminster, attraverso il sistema dei writs, dall'altro, l'affermazione dell’equity elaborata dalla Chancery Court. Queste corti, nel loro insieme, amministrano la giustizia civile di maggior valore economico e la giustizia penale relativa ai reati più gravi. Accanto all'oro, l’Admiralty Court e le corti ecclesiastiche amministrano il terzo sistema di diritto che caratterizzano ordinamento inglese, il sistema ispirato alla civil law. Fra i tre sistemi, via via più complesse, sia una sempre minore coordinazione, che rende ovviamente difficile, lento e costosa il processo. Diversa è invece la situazione con riferimento alla cosiddetta giustizia minore. Le cause penali relative ai reati meno gravi sono invece di competenza del Justice of the Peace, fin dal lontano 1361. Agli inizi del XIX secolo vi è dunque ancora in Inghilterra una notevole tendenza verso la centralizzazione della giustizia civile, ma mano che declina l'importanza delle corti locali, ed una opposta tendenza alla decentralizzazione della giustizia penale, ma mano che vengono estesi poteri e le attribuzioni dei giudici di pace. di 57 110 Judicature Act del 1875. In esso si prevede tutta via che la concreta regolamentazione del processo possa essere effettuata mediante “rules of court” formulate da apposite commissioni composta da giudici ed avvocati, di cui proposte possono essere approvato respinte, ma non modificate, dal Parlamento. È questo il rule-making power delle corti inglesi, che si è trasformato da “inherent power” (incidente), in potere delegato alle corti del Parlamento. Lo spirito delle nuove rules, emanate nel 1883, e di assicurare l'uniformità, la semplicità e l'efficacia dei procedimenti, eliminando dunque ogni obsoleto tecnicismo. Per esempio, i numerosi writs vengono sostituiti da un unico “writ of summons”. Le rules of court del 1883, ripetutamente emendate, sono state sostituite dalle Civil Procedure Rules 1998. Il vertice della giurisdizione inglese, così come tratteggiato dalle riforme del XIX secolo, è stato modificato con una importante legge del marzo 2015: il Constitutional Reform Act. L’Appellate Committee della House of Lords è stata sostituita da una nuova Supreme Court. Il Constitutionnel Reform Act prevede infatti una Corte suprema, del tutto separata ed indipendente dal Parlamento, composta da 12 giudici; tali giudici non sono più membri della House of Lords. I primi giudici che compongono la corte sono gli stessi Law Lords, ma si prevede, per le successive nomine, una nuova e particolare procedura: qualora si verifichi una vacanza, il Lord Chancellor convoca la Selection Commission. Se la sostituzione dell’Appellate Committee della House of Lords con la Supreme Court costituisce una importante novità nel panorama istituzionale inglese, il Constitutional Reform Act non incide in modo decisivo sulla competenza del nuovo organo di vertice della giurisdizione al quale infatti viene semplicemente trasferita, senza alcuna modifica per quanto attiene alla procedura, la jurisdiction della House of Lords e quella del Privy Council relativa alle “devolution issues”. Al pari della vecchia House of Lords, le decisioni della nuova corte vincolano tutti i giudici sotto ordinati. Al pari della Hpuse of Lords, la Supreme Court continua a seguire i precedenti della prima, e i propri, salva la possibilità di ricorrere al practice statement del 1966 per evitare di seguire un precedente. L'accesso alla Corte suprema continua ad essere subordinato alla concessione delle permissions, da parte della corte sottostante o dalla stessa Supreme Court. Determinante, nella riforma che ha portato alla creazione della Suprmee Court, è stata l'esigenza di eliminare dall'ordinamento inglese ogni confusione fra il potere giudiziario e gli altri poteri, che potesse far insorgere sospetti sull'effettiva indipendenza ed imparzialità del giudice di vertice dell’ordinamento. Per il resto, tuttavia, la nuova corte si è posta in una linea di sostanziale continuità con la vecchia corte. Il ceto dei giuristi e la magistratura laica: Lo sviluppo del diritto inglese e l'affermazione della l ceto dei giuristi e la magistratura laica: sono strettamente connessi da un lato, come abbiamo visto, l'organizzazione delle corti e alla loro struttura precocemente accentrata, dall'altro, al fatto che molto presto si costituisce un ceto di giuristi professionalmente organizzata e politicamente influente. Barristers e solicitors: Con il consolidarsi del potere delle corti regie ed il graduale complicarsi e formalizzarsi del sistema dei writs diventa sempre più difficile per i litiganti stare in giudizio di persona. Già nel XIII secolo è pertanto sempre più frequente il ricorso ad un attorney come rappresentante (ai tempi di Edoardo I gli attorneys sono dei professionisti che ricevono la loro formazione giuridica attraverso la pratica). All’attorney si affianca presto la figura del narratore, provvisto di una superiore dignità professionale e prestigio. In ogni caso, l'apprendimento del diritto avviene attraverso la pratica. L'insegnamento delle scuole dell'università è tenuto di 60 110 dunque in scarsa considerazione e ciò costituisce un impedimento alla penetrazione in Inghilterra del diritto romano. In particolare, la preparazione per la professione giuridica si svolge nelle Inns of Court, ove gli apprendisti sono istruiti, anche attraverso la simulazione di processi, dai membri più anziani ed esperti della professione, ossia i benchers e i readers. Inizialmente anche gli attorneys fanno parte delle Inns of Court annesse alle corti regie, ma nel tardo medioevo ne sono esclusi e si ritirano nelle Inn of Chancery insieme ai solicitors (comparsi nel XV secolo, con compiti essenzialmente amministrativi, e trasformatisi poi, nel XVII secolo, in giuristi praticanti soprattutto nelle corti di equity). Al di sopra di tutte queste categorie di pratici vi è quella, prestigiosa e potente, dei serjeants at law, eredi dei narratores e scelti tra i migliori readers, cui è attribuito il compito di definire giuridicamente i termini della controversia. Nel corso del XVII secolo inizia un graduale processo di trasformazione, che porta alla definitiva affermazione, con l'esclusione delle altre categorie, dei barriste e dei solicitors, eredi delle funzioni, rispettivamente, dei serjeants e degli attorneys. La caratteristica più peculiare della professione forense in Inghilterra è proprio la suddivisione nelle due branche autonome dei barriste e dei solicitors. L'istruzione dei solicitors è affidata alla Law Society. Tradizionalmente il lavoro dei solicitors consiste in prevalenza nel tenere i rapporti con i clienti e la loro capacità di stare in giudizio davanti alle corti superiori è piuttosto limitata, mentre è da sempre riconosciuta la possibilità di stare in udienza di fronte alle County courts E ai giudici di pace.oltre ad avere competenza esclusiva su alcune materie quali, per esempio, il trasferimento dei beni mobili e la redazione di testamenti, il solicitor prepara il materiale informativo e probatorio e tutta la documentazione che serve al barriste per le argomentazioni da sostenere di fronte alle corti superiori. L'istruzione dei barriste avviene invece ancora in piccola parte nelle Inn of Court. Entrare in una Inns è costoso e attualmente richiede una laurea riconosciuta, non necessariamente in giurisprudenza. Tradizionalmente i barriste esercitano attività di consulenza, e soprattutto di patrocinio di fronte alle corti superiori, essendo da sempre titolari del right of audience, e non hanno contatti con il cliente, i quali sono invece tenuti dal solicitor. Il sistema tradizionale appena accennate, che attribuiva ai barristers il monopolio del patrocinio presso le corti superiori ed era causa di notevoli complicazioni e di un aggravio dei costi del processo in quanto richiedeva necessariamente la presenza delle due diverse figure di legale per affrontare una causa, è stato in parte riformato dal Courts and Legal services Act 1990, che ha attribuito la possibilità di stare in udienza presso le corti superiori, a determinate condizioni, anche ai solicitors. Con la riforma del 1990 i barristers hanno perso dunque il monopolio del patrocinio presso le corti superiori, però hanno acquistato la possibilità di avere rapporti direttamente con il cliente. Sebbene alcune contrapposizioni nette siano scomparse, non pare tuttavia possa ancora parlarsi di un'unica figura di avvocato in Inghilterra, come invece è possibile fare con riferimento al sistema americano. In definitiva, ciò che stupisce è che la frequenza di un corso di studi universitari giuridici non è ancora considerato requisito sempre necessario per accedere alla professione forense.tuttavia è bene ricordare che negli ultimi decenni l'importanza della facoltà giuridica è certamente cresciuta e oggi la maggioranza dei solicitors possiede una laurea in giurisprudenza e anche la stragrande maggioranza dei barristers riceve una educazione giuridica universitaria. Le law schools non hanno però mai avuto nella madre patria quell'influenza e importanza che invece si mostrerà peculiare nell'ordinamento americano. di 61 110 I giudici - la tradizione e il rinnovamento del Constitutional Reform Act 2005: Parlando dell'affermazione delle corti reali si è osservato che queste vedono precocemente la presenza di giudici professionisti i quali, già sotto Enrico III, sono scelti tra i serjenats at law, ossia tra gli avvocati più competenti e importanti. A partire poi dal XIV secolo, si è consolidata la consuetudine di reclutare i giudici inglesi tra le file degli avvocati più prestigiosi.si può osservare dunque fin da ora che una delle differenze di fondo rispetto alla tradizione romanista risiede nel fatto che la storia giuridica inglese non solo non ha come protagonisti i professori bensì i pratici, ma anche la storia di avvocati e giudici non può essere raccontata separatamente. Per tutti i più importanti anni formativi della tradizione di common law, giudici ed avvocati costituiscono un solo gruppo professionale che prende a svolgere l'importante funzione di formare i suoi membri. Storicamente i giudici superiori inglesi erano nominati dalla Corona su proposta del Lord Chancellor. La selezione avveniva fra i barristers con una certa esperienza professionale. Si è sempre sostenuto che la scelta dei giudici tra i barristers garantisse che è una piccola comunità, quella dei giudici, potesse garantire quindi selezioni accurate, basate anche su una conoscenza personale e una grande omogeneità tra i giudici e avvocati. Il Court and Legal Services Act 1990 ha inciso in maniera abbastanza profonda sull'assetto della professione forense quindi anche sulla nomina dei giudici.in particolare, fino all'adozione del Constitutional Reform Act 2001, I giudici della High Court venivano scelti dal Lord Chancellor tra i barristers ed i solicitors titolari del right of audience con almeno 10 anni di esperienza professionale e nominati dalla regina sulla base delle proposte di quest’ultimo. Il fatto che i giudici vengono scelti nella cerchia degli avvocati fa sì che i tribunali superiori siano composti da giudici con una lunga esperienza pratica. A ciò si deve aggiungere che il sistema inglese di reclutamento dei giudici, che si contrappone dunque in modo nettissimo alla magistratura burocratica e di carriera presente sul continente, contribuisce a rendere omogenea la figura del giurista e a non contrapporre il bar (l’avvocatura) al bench (la magistratura): esiste ancora un rapporto di grande affinità tecnica tra giudici e avvocati. Da quanto appena detto appare che il Lord Chancellor era, fino al Constitutional Reform Act 2005, in pratica, il solo incaricato della nomina di tutti i giudici. Ma non può sfuggire che la figura del Lord Chancellor costituiva una notevole anomalia nel sistema inglese, che non poteva più reggere alla pressione della nuova cultura dei diritti umani introdotta dallo Human Right Act 1998. Il Lord Chancellor, infatti, partecipava di tutte le funzioni di governo: nominava i giudici ed era egli stesso giudice in quanto presiedeva la Judicial Committee of the Privy Council E precedeva anche la Chancery Division della High Court. Contemporaneamente il Lord Chancellor era lo Speaker della House of Lords in sede legislativa. Molte di queste anomalie e contraddizioni sono state eliminate dal Constitutional Reform Act 2005 che ha anche profondamente riformato il sistema di reclutamento dei giudici. Per quanto attiene alla figura del Lordr Chancellor, questi non è più da considerarsi un magistrato: è un rappresentante dell'esecutivo, assume il nome di ministro della giustizia. Il Lord Chancellor , che è nominato dal Primo Ministro non necessariamente fra i giuristi, cessa di essere lo Speaker della House of Lords. Il Lord Chancellor continua tuttavia a svolgere un ruolo importante con riferimento al sistema di reclutamento dei giudici che, secondo quanto previsto dal Constitutional Reform Act, avviene secondo il seguente schema: una nuova Judicial Appointements Commission seleziona i candidati per ciascun posto che si renda vacante presso qualunque corte (ad eccezione della Supreme Court) e comunica la di 62 110 proprie quanto a composizione, a rapporto fra giuristi, esperti e laici, rappresentanti di categorie contrapposte; quanto la procedura, posizione ruolo rispettivo delle parti e del giudice; quanto ad impugnazioni, tipo e pregnanza del controllo delle corti ordinarie; quanto a stile, divulgazione e autorità delle decisioni. Quello che tuttavia è certo è che si tratti di organi giurisdizionali, che devono ispirarsi ai principi di openness, fairness, imparziality. Il Constitutionnel Reform Act 2005 era intervenuto sul procedimento di nomina dei membri dei tribunals, prevedendo in particolare che i presidenti di alcuni dei più importanti fossero scelti dalla Judicial Appointments Commission e nominati dal Lord Chancellor. Il Tribunals, Court and Enforcement Act 2007 che ha realizzato una complessiva riorganizzazione dei tribunals, compiendo un passo importante verso l'edificazione di un "sistema inglese di giustizia amministrativa”. La legge in questione prevede la razionalizzazione dei tribunals esistenti, attraverso l'accorpamento in due nuovi organi indipendenti, a composizione mista professionale laica, con competenza su tutto il Regno Unito: il First-tier Tribunal e l’Upper Tribunal. In secondo luogo, viene istituita una figura di vertice, il Senior President of Tribunals. Inoltre, la legge ha semplificato e razionalizzato il sistema delle impugnazioni.in particolare, contro le decisioni del First-tier Tribunal è previsto l'appello all’Upper Tribunal per motivi di diritto e le decisioni di quest'ultimo possono essere impugnate, sempre previa permissione e per motivi di diritto, alla Court of Appeal. La legge del 2007 sancisce definitivamente l’indipendenza dei tribunals, staccandoli completamente dalle amministrazioni di riferimento. Conludendo: la presenza dei tribunals, in aggiunta a quella dei giudici di pace, aiuta senz’altro a comprendere come il sistema inglese possa funzionare con un numero sempre piuttosto ridotto di giudici togati. Si può affermare che in Inghilterra si è sviluppato un sistema particolare di giustizia amministrativa, diverso da quelli di civil Law in quanto il controllo tuttora esercitato dalle corti superiori sui tribunals conferma il principio dell'unicità della giurisdizione. Le linee essenziali del processo adversary e le riforme della giustizia civile (1990-1999): Tra i motivi che possono aiutare a spiegare il funzionamento della macchina della giustizia inglese pur in presenza di un esiguo numero di giudici togati vi è, insieme alla cospicua presenza di magistrati laici, anche la particolare struttura del processo. Le linee essenziali del modello adversary di processo: La netta distinzione in due fasi costituisce senz'altro una delle caratteristiche più evidenti del processo civile non solo inglese ma anche americano.la distinzione fra pre trial e trial, ossia fra fase predibattimentale e dibattimento, è infatti fondamentale per comprendere la natura ed il funzionamento del processo adversary È una mosca e continua ad esserlo anche se, con le riforme introdotte nel 1999, il processo adversary ha perduto talune delle sue peculiarità. Il pre trial, che inizia con le primissime battute del processo e si conclude con l'avvio del dibattimento, è la fase in cui gli avvocati delle parti hanno la più ampia possibilità di dimostrare la propria abilità ed esperienza nella conduzione della causa. Male in questa fase sono rarissimi gli interventi del giudice e qualora si presentino particolari difficoltà, generalmente interviene il master, ossia un funzionario della corte. Le funzioni fondamentali del pre trial sono essenzialmente tre: la preparazione della causa per il dibattimento (trial); la decisione della causa senza dibattimento; l'adozione di provvedimenti provvisori e cautelari in attesa del dibattimento. Per preparazione della causa in vista del dibattimento si intendono tutti gli atti che vanno dalla proposizione della domanda all'udienza ove si danno le ultime disposizioni per il trial. Hai sentito in questa fase si individuano le parti della causa. di 65 110 Inoltre si scambiano i pleadings, fatto ossia la memoria attraverso cui le parti definiscono con chiarezza e precisione le questioni realmente controverse. Si svolge inoltre un altro momento caratterizzante il processo civile adversary: la discovery, che consiste nello scambio degli elementi che possono costituire prove per il dibattimento; si tratta dello scambio di documenti, prove materiali, affermazioni di testimoni. La fase pre dibattimentale offre inoltre alla parte la possibilità, agevolata da numerosi strumenti procedurali, di definire la controversia evitando il dibattimento. Tali strumenti si rivelano particolarmente importanti se si pensa che le actions tried rappresentano solo l'1,5% di tutte le azioni proposte. Ciò significa che il dibattimento, pur rappresentando il momento culminante del processo civile inglese, in realtà finisce per costituire un evento del tutto eccezionale. Come può la giustizia civile inglese funzionare con un numero veramente esiguo di giudici togati: la maggior parte dei procedimenti non giunge innanzi al giudice ma viene risolta nella fase preliminare in cui domina la volontà delle parti ed è presente principalmente il master. Tra i meccanismi che possono condurre alla conclusione del processo senza giungere al trial il più frequentemente usato è la transazione giudiziale: il settlement. Si può inoltre ricordare il “default judgment”. Questa espressione si riferisce, in generale, alla sanzione per la mancata osservanza degli adempimenti richiesti da una norma o da un provvedimento del giudice. La contumacia (= mancata costituzione in giudizio) costituisce presunzione di colpevolezza e porta all'immediata conclusione del giudizio. Il trial: Al dibattimento aggiunger mai solo poco più dell'1% delle controversie. A queste esiguo numero di cause viene dunque riservato il dibattimento è caratterizzato da quello realità, concentrazione e immediatezza, tipici del processo civile adversary. Le prove vengono infatti assunte oralmente davanti al giudice nel dibattimento e (anche se la presenza della giuria nel processo civile in Inghilterra si riduce ormai a rarissimi casi) le regole che disciplinano l'assunzione delle prove, elaborate a tutela dei membri laici della corte, sono ancora piuttosto rigorose. Se virtuale è la presenza della giuria nel processo inglese, è bene dire che la situazione è diversa negli Stati Uniti ove il diritto ad un processo con giuria è previsto dalla costituzione. Il dibattimento, in cui si attua l'interrogatorio ed il contro interrogatorio dei testimoni, si dice concentrato perché tende a risolversi in una sola udienza. Infine, secondo il modello classico dell’avversar System, la distribuzione dei poteri tra giudice e parti risponde ad un'idea del processo come libero scontro tra i contendenti che nel rispetto delle regole si sfidano davanti ad un giudice passivo. Corollari di questa idea di processo sono i tuoi principi della party-presentation e party-prosecution. In base al primo, spetta in via esclusiva le parti il potere di andare alla ricerca delle prove e di allegarle a confronto dei fatti affermati. In base al secondo, sono le parti a iniziare il procedimento, fissando nell'oggetto, ed a farlo proseguire fino alla sua conclusione. Le line appena descritte del modello adversary costituiscono insieme la forza e la debolezza del processo civile inglese, che si basa sulla convinzione che per garantire l'efficiente amministrazione della giustizia sia sufficiente affidarsi agli sforzi delle parti, lasciando al giudice un ruolo marginale e passivo. Le riforme recenti: A fronte di una situazione che vedeva una crisi piuttosto profonda della giustizia civile, si è andato affermando in Inghilterra, a partire dai primi anni 90, un movimento riformatore, inteso a rendere il sistema di amministrazione della giustizia più economico, efficiente ed accessibile. Dopo un primo intervento volto ad estendere la giurisdizione delle County courts, la cui procedura è più rapida di 66 110 e meno complessa, alleggerendo al contempo il carico di lavoro della High Court, nel 1994 il Lord Chacellor incarica Lord Woolf di svolgere uno studio approfondito sui problemi che affliggono la giustizia civile. A seguito di ciò venne pubblicato nel 1996 e il Woolf’s Final Report, il quale costituisce la base per la successiva riforma, riforma che è stata definita "il più grande cambiamento nella procedura civile dal 1870, quando la common law e l’equity erano fuse e combinate nella High Court”. Per Lord Wolf sono dunque gli eccessivi costi, tempi e complessità procedurali, che derivano da una esasperata cultura adversary delle parti e dei loro avvocati, la causa principale dei mali della giustizia civile inglese.in particolare, il criticato approccio esasperantemente adversary si manifesta soprattutto nella fase pre trial ove gli avvocati, in assenza del controllo del giudice, cercano di sfruttare a proprio vantaggio tutte le possibilità offerte dalla procedura.per questi motivi è parso necessario un radicale cambiamento che è stato realizzato dal Civil Procedure Rules 1998, destinato a regolare i procedimenti di fronte alle County courts, alla High Court e alla Civil Division della Court of Appeal. Preliminarmente, è interessante sottolineare che a questo corpo di norme si attribuisce il nome di “new procedura code” , a segnalare la coerenza e l'organicità della riforma, e il suo essere finalizzata al perseguimento di un obiettivo fondamentale cioè "di consentire alle corti di trattare i casi giustamente”. Nel merito, la rivoluzione che la riforma ha prodotto in termini di prospettive di cultura del processo sta nell'aver posto al centro del sistema l'idea del case management. Secondo tale idea, il giudice deve svolgere un ruolo "attivo" in tutte le fasi del processo e deve farsi che vi sia proporzione tra l'importanza e la complessità della controversia da un lato e gli strumenti processuali con i relativi costi dall’altro. Il ruolo attivo del giudice può esplicarsi in generale in vari modi: incoraggiando le parti alla reciproca cooperazione nella conduzione del processo; identificando le questioni realmente controverse ad uno stadio iniziale; decidendo quali questioni richiedono di essere trattati in modo approfondito; incoraggiando le parti all'uso di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie; fissando un calendario o controllando altrimenti la progressione della causa. Il Wolf Report propone diversi interventi finalizzati a raggiungimento di un rapporto equilibrato tra complessità della causa e complessità della macchina processuale in modo da ridurre costi e lungaggini. Vengono individuate diverse corsie processuali in relazione al valore e dalla complessità della causa: small claim tracks, fast track, multi tracks. La small claims track —> viene riservata alle controversie di valore modesto e prevede una procedura estremamente informale presso le County courts. La fast track è invece riservata alle controversie di valore intermedio ma non particolarmente complesso in punto di diritto; in questa corsia il processo, che si svolge sotto lo stretto controllo del giudice, prevede una discovery semplificata. La multi track è riservata alle controversie di valore maggiore o comunque particolarmente complesse; in questi casi la procedura è simile a quella tradizionale, tuttavia il giudice svolge un ruolo più attivo. l’Access to Justice Act 1999 infine ha introdotto un nuovo sistema di assistenza legale per i meno abbienti basato non più sul diritto dell'assistenza dei soggetti che ne hanno i requisiti, ma piuttosto sull'individuazione di priorità a fronte di disponibilità limitata di fondi; ha ampliato la possibilità di ricorso al condizionale free agreement (Si tratta in sostanza di un accordo, in virtù del quale, in caso di vittoria, l'onorario dell'avvocato potrà essere maggiorato di una “seccasse fee”.; ha ampliato ulteriormente, rispetto al Courts and Legal services 1990, il right of audience dei solicitors. Questa stessa legge ha anche introdotto importanti novità nel sistema delle impugnazioni, con la riforma è quasi di 67 110 sentito in Inghilterra nella stessa misura, e infatti è solo dopo la prima metà del XIX secolo che la regola del precedente vincolante si impone in modo rigoroso. Prima di quel momento le corti si sono preoccupate di dare coesione alla giurisprudenza, ma per lungo tempo non si è mai posto il principio dell'obbligo di seguire i precedenti. Fino al XV secolo la forza vincolante del precedente è dibattuta e infondo respinta. Peso la teoria del precedente a dunque antica, ma la rigida affermazione del principio di stare decisis è invece relativamente recente. Cause che conducono, nella seconda metà del XIX secolo, all'irrigidimento della regola stare decisis: tra le varie cause, un post di spicco spetta senz'altro alle importantissime riforme dell'amministrazione della giustizia introdotte dai Judicature Acts 1873-1875: un sistema di corti organizzato in modo rigorosamente accentrato e gerarchico costituisce un terreno molto fertile per il buon funzionamento della regola stare decisis il cui enunciato essenziale prevede che le corti inferiori si considerino vincolate dalle decisioni di quelle superiori. Nello stesso periodo si va inoltre perfezionando in Inghilterra il sistema di repertoriazione delle sentenze. Raccolte affidabili e prontamente aggiornate sostituiscono i Reports. I Reports si impongono subito come preziosi strumenti di lavoro, i doni a garantire la veridicità e la completezza di ciò che è stato riportato ed è facilmente intuibile come la forza dei precedenti sia direttamente proporzionale all'affidabilità del loro reperimento. Negli Stati Uniti la repertoriazione poco selettiva di un numeroso altissimo di decisioni a contribuito a determinare un'operatività affievolita della regola stare decisis. Insieme alle ragioni di ordine tecnico deve essere considerato anche un dato culturale di ordine generale. Nel XIX secolo in Inghilterra l'idea della codificazione non riesce ad attecchire, ma l'esigenza di dare uno Stato sistematico e coerente al diritto riesce comunque a trovare la sua strada e si manifesta nell'irrigidimento della doctrine of precedent. Attraverso l'irrigidimento di tale doctrine il suo aggancio a parametri oggettivi quali la posizione dell'organo giudicante nella gerarchia delle fonti, l'ordinamento inglese offre una risposta alle esigenze che sul continente portano alla codificazione e alla concezione positivistica del diritto, conferendo alla common law una struttura formale capace di legittimarla come sistema razionale. Infine, nel XIX secolo si consolida in Inghilterra la teoria secondo cui il precedente giudiziale è giuridicamente vincolante in modo assoluto, in quanto ciò che viene enunciato nella decisione precedente non è l'opinione di un giudice più antico, ma la verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo. Si afferma così la teoria dichiarativa del precedente giudiziario che annovera, tra i suoi più influenti sostenitori, Blackstone, il quale scrive: "I giudici sono i depositari delle norme giuridiche, gli oracoli viventi del diritto, i quali sono tenuti per giuramento a sentenziare secondo il diritto della terra inglese. Le sentenze, coerentemente, sono la prova principale è più impegnativa dell'esistenza della common law quale specie diritto consuetudinario”. La teoria dichiarativa sarà parte, insieme ai suoi corollari, quali l'efficacia retroattiva delle decisioni, dei principi fondamentali della common law, e verrà superata apertamente solo in tempi piuttosto recenti, quando si è cominciato a riconoscere il potere creativo dei giudici, veri e propri law makers. Oltre ai vari fattori che hanno favorito l'affermazione della regola stare decisis è importante sottolineare come l'elaborazione della regola non ha mai rappresentato il frutto di una etero- imposizione nei confronti del potere giudiziario; il vincolo del rispetto del precedente non è previsto alcun atto legislativo, emergendo piuttosto da una scelta degli stessi giudici. Esempio: caso Mirehouse vs Rennel, in cui il giudice Parke afferma:” il nostro sistema di common law consiste nell'applicazione a nuove circostanze delle di 70 110 regole giuridiche che noi giudici deriviamo dei principi giuridici e dai precedenti giudiziari; al fine di garantire l'uniformità, la coerenza e la certezza del diritto, noi dobbiamo applicare tali regole, purché non siano chiaramente il logiche e fuori luogo, ma tutti casi simili che si presentano; e non abbiamo alcuna possibilità di disattenderle, o di rifiutare il ricorso analogico ad esse, preferendone altre mai giudizialmente consacrate. Teoria e prassi della regola stare decisis: Ciò che caratterizza la teoria inglese del precedente è il fatto di non essere una mira pratica consolidata, ma una regola formale e coercitiva su cui si fonda l'amministrazione e lo sviluppo della common law. Per comprendere il concreto significato della regola stare decisis e il suo effettivo funzionamento e quindi i vari strumenti a disposizione del giudice per deluderla, è utile da un lato avere presente l'organizzazione giudiziaria inglese cui si collega la distinzione tra operatività verticale ed orizzontale della regola, e dall'altro la distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum. In modo molto schematico si ricorda che il primo grado di giudizio, per le cause civili di scarso valore economico e per i reati di minore allarme sociale, si svolge rispettivamente presso le County courts e le magistrate’s courts; la competenza generale imprime stanza è attribuita alla High Court in materia civile e alla Crown Court in materia penale; il secondo grado di giudizio si svolge presso la Court of Appeal, e la House of Lords, ora Supreme Court, rappresenta la massima istanza. Il fondamento della regola è differente nei due casi: per i giudici inferiori si tratta di un corollario della gerarchia delle corti; i giudici superiori trovano invece nella dottrina del precedente in senso orizzontale un modo per perpetuare nel tempo la propria influenza. Cominciamo dalla giurisdizione più elevata nella gerarchia. La Supreme Court vincola tutte le corti inferiori, a meno che la sua pronuncia non sia "abrogata" da una legge successiva o sia stata emessa o mettendo di osservare una contrario norma di legge o un diverso precedente. Fino al 1966 era sottoposta anche all'osservanza dei propri precedenti. In quell'anno tutta via la House of Lords ha annunciato, in una dichiarazione stragiudiziale nota come “practice statement”, che per il futuro non si sarebbe più sentita vincolata ai propri precedenti quando ciò fosse apparso conveniente. Il practice statement ha avuto una portata concreta molto limitata, tant'è che dal 1966 la House of Lords ha modificato le proprie decisioni solo in pochissimi casi. Anche se la House of Lords sì è servita molto caldamente del potere attribuitasi con il practice statement, questo riveste una considerevole importanza in quanto legittima formalmente la concezione secondo la quale il giudice svolge un ruolo notevole nella creazione del diritto, conciò superando in maniera aperta la teoria dichiarativa della common law. Le decisioni della Court of Appeal vincolano tutte le corti inferiori e dunque la regola stare decisis opera efficacemente in senso verticale mentre l'operatività della regola in senso orizzontale è stata oggetto di discussione. Infatti, per circa un ventennio dopo le riforme introdotte dai Judicature Acts, la Court of Appeal sì è ritenuta libera di non seguire i propri precedenti. La Court of Appeal con la sentenza del 1944 afferma che essa vincola anche se stessa, con tre eccezioni, che si sono rivelate di portata piuttosto ampia: “(1)la Corte ha facoltà di decidere a quale dei due sentenze in conflitto, da essa stessa e messe, sì a terra;(2) la Cortezza l’obbligo di rifiutare di attenersi ad una sentenza da essa stessa è messa la quale, anche se non espressamente contraddetta, non sia, a suo parere, compatibile con una sentenza della House of Lords; (3) la Corte non ha l'obbligo di attenersi ad una sentenza da essa stessa è messa se si accerta che detta sentenza era stata pronunciata osservando norme di legge (per incuriam). Nel dibattito circa l'operatività in senso di 71 110 orizzontale dei precedenti della Court of Appeal si è fatta sentire la voce di Lord Denning, il quale ha sostenuto nel 1969 che la Court of Appeal avrebbe dovuto seguire l'esempio della House of Lords e, occasionalmente, sottrarsi all'obbligo di seguire i propri precedenti. Ciò che si è obiettato e si continua ad obiettare all'opinione di Lord Denning è che l'abbandono del principio dello stare decisis da parte della House of Lords si giustifica con la circostanza che, altrimenti, per rimuovere un precedente obsoleto, sarebbe necessario l'intervento del legislatore; mentre contro le decisioni della Corte d'Appello è ammesso il ricorso alla House of Lords che, se opportuno, elimina la sentenza scomoda, senza creare problemi di certezza del diritto. La questione comunque non è pacifica perché rimane il fatto che la Court of Appeal riveste un ruolo centrale nel sistema giudiziario inglese; la maggior parte delle controversie si riferisce, infatti, al secondo grado di giudizio. La High Court vincola solo le corti inferiori, mentre le decisioni di queste ultime non vincolano alcuno e non hanno nemmeno efficacia persuasiva considerando anche che, non essendo incluse nei reports, non sono facilmente reperibili. Oltre alla portata orizzontale verticale della regola stare decisis è importante la distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum. Ciò che vincola il giudice successivo non è l'intera decisione ma solo la sua ratio decidendi ossia, la regola giuridica legata ai fatti rilevanti del caso. La ratio decidendi È la ragione della decisione, il principio giuridico sottostante che, applicato ai fatti, ha determinato quel particolare risultato. È il giudice successivo a determinare la ratio decidendi del caso e nel fare ciò ha il potere di operare distinzioni in considerazione degli elementi di fatto. Se il giudice successivo considera i fatti ad un livello di estrema concretezza, difficilmente la ratio potrà essere estesa, poiché è sempre possibile trovare elementi divergenti tra la situazione passata quella presente e allora l'interpretazione sarà restrittiva. Se invece i fatti vengono ricostruiti ad un alto livello di astrazione, in essi potranno essere classificate un gran numero di fattispecie concrete e quindi la ratio potrà avere un'interpretazione estensiva. L'individuazione delle somiglianze e delle differenze nei fatti essenziali e dunque un momento chiave dell'evoluzione della regola di common law. Esempi: - Interpretazione in senso estensivo —> John Smith guida ad 80 km/h una Jaguar in Picadilly Circus un venerdì alle cinque di sera ed investe la signora Susan Due causandogli una frattura multipla la gamba destra. Con un ulteriore processo di astrazione la responsabilità si estende ad ogni fatto che integri la negligente produzione di un danno fisico la vittima. - Interpretazione in senso restrittivo —> Bridges v Hawkesworth: la questione fra il negoziante ed un cliente circa la partenza del denaro ritrovato da questi nel negozio si chiude con il riconoscimento del diritto dell’inventore. Diversamente si decide in un caso successivo che il tesoro non appartiene all'inventore, ma al proprietario dello stagno. La nuova regola, è stata ricavata distinguendo i fatti essenziali dei due casi: nell'ipotesi della negozio (luogo aperto al pubblico) il tesoro è dell'inventore; nell'ipotesi dello stagno (luogo non è aperto al pubblico) il tesoro è del proprietario. I pochi esempi riportati sono sufficienti per intuire che non esistono metodi sicuri per determinare la ratio di un caso. Assai spesso è presente un elemento di incertezza ove si esplica la discrezionalità dell'interprete ed è proprio tale discrezionalità che permetta la dottrina del precedente vincolante di sopravvivere in modo efficiente. Insieme all’espressione ratio decidendi si è ricordata quella di obiter dictum che può essere spiegata con una definizione di carattere negativo: obiter dictum è ciò che di 72 110 giudice inglese rende una decisione senza prendere in considerazione una disposizione rilevante, tale circostanza è motivo di appello e quel precedente non si considera vincolante in quanto emesso per incuriam. Non stupisce quindi che l'introduzione inglese al tema delle fonti apra così la sezione sugli statutes:” le leggi e gli altri atti aventi forza di legge rappresentano la parte più cospicua del diritto inglese. I principi fondamentali in molti settori sono stati posti con legge, come ad es il diritto dei minori, il diritto urbanistico, il diritto societario”. Apparentemente dunque il ruolo della legge nell'ambito delle fonti del diritto inglese è chiaro: gli statutes, quantitativamente e qualitativamente ormai rilevantissimi, sono da porsi al vertice della gerarchia. Tutta via, vi è una certa discrasia tra le declamazioni teoriche e la realtà concreta. Non si può infatti non ricordare che la common law nasce e si afferma come diritto giurisprudenziale. Allora, a fianco della supremazia formale della legge si percepisce una sua inferiorità sostanziale rispetto alla common law. Nonostante enorme produzione legislativa, la parte più fondamentale del diritto inglese resta la common law. Gli statutes presuppongono l'esistenza della common law; e non avrebbero significato se non il riferimento alla common law. Quest'ultima frase richiama amente il rapporto tra i due rami del diritto inglese, ossia common law ed equity, a proposto di cui si è sempre sottolineata la complementarietà. Sembra dunque che per la tradizione classica inglese il diritto elaborato dalle corti regie debba considerarsi il fulcro attorno al quale ruotano gli altri diritti, in modo non dissimile da quanto accade sul continente europeo ove il codice è visto come il catalizzatore di tutte le forme di produzione normativa. Sì è ormai detto più volte che la common law è essenzialmente diritto giurisprudenziale e ciò porta ancora oggi a considerare il diritto di produzione legislativa come un corpo ad essa estraneo: pur prevalendo sulle altre fonti, la legge vive concretamente nei limiti che le sentenze le assicurano. Ed infatti la sentenza che interpreta lo statute è un precedente vincolante. Un'altra considerazione può giustificare, almeno in parte, il permanere di una certa prevalenza del diritto giurisprudenziale su quello legislativo. Si è appena osservato che le sentenze condizionano la legge: ciò è vero, però, nei limiti in cui questa permette di essere condizionata. Bisogna infatti considerare che il Parlamento si cautela lasciando poco spazio all'interpretazione del giudice. La peculiarità dello stile legislativa inglese è confermata dalla circostanza per cui ogni statute contiene una sezione finale in cui il medesimo legislatore fornisce l'interpretazione autentica dei principali termini usati. A ciò si aggiunga che il Parlamento adotta apposite leggi di interpretazione, la cui funzione è di fissare il significato ufficiale che hanno certe formule o certe parole in qualunque statute del regno. Infine, non si può non tener conto di eventi recenti che tornano ad esaltare il ruolo e la funzione del giudice, pur in presenza del principio della supremazia del Parlamento. Nel 1610 Lord Coke afferma:” in molti casi la common law controlla gli atti del Parlamento e qualche volta ne sanziona la nullità assoluta: perché quando una legge contro la giustizia e la ragionevolezza, o è il logica o è impossibile da osservarsi, la common law ha il potere di sindacare e di dichiarare nulla”. C'è inoltre da ricordare che nell'ottobre del 2000 è entrato in vigore lo Human Rights Act 1998, che è stato definito come la più significativa ridistribuzione di potere politico in Gran Bretagna dal 1688. Questa legge da effetto a molte norme della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali prevedendo che alcuni diritti tutelati dalla Convenzione siano direttamente giustizia abili presso le corti inglesi. Due sono le importanti indicazioni che lo Human Rights di 75 110 Act dà ai giudici. In primo luogo leggi inglesi devono essere interpretate in modo da essere compatibile con i diritti tutelati dalla Convenzione. In secondo luogo, pur non avendo il coraggio di prevedere il potere di judicial review, lo Human Right Act attribuisce ai giudici superiori il potere di emettere una dichiarazione di incompatibilità: sarà il Parlamento o il governo a dover decidere se introdurre una legge che modifichi la norma dichiarata in compatibile. Parlando di legislazione, un cenno infine deve essere riservato il tema della codificazione. Se il pensiero di Bentham auspicante una codificazione generale della common law non fa presa in Inghilterra, tutta via l'idea di codificazione non è estranea a questo ordinamento. Innanzitutto si sono ormai più volte ricordate alcuni importanti leggi che hanno innovato grandi parti del diritto sostanziale, pur se in modo settoriale, quali il Bill of Exchange Act 1882, qui deve essere aggiunto senz'altro il law of Property Act 1925. Ma è in materia processuale che si può serbare l'esplicazione più compiuta dell'esperienza di codificazione inglese, la quale si realizza fin dalle prime rules emanate a seguito dei Judicature Acts e si completa con la riforma del 1999, le Civil Procedure Rules si autodefiniscono espressamente “a new procedura code”. Ciò che continua a distinguere la tradizione di common law attiene all'atteggiamento rispetto al codice. I common lawyers non condividono l'idea che il codice rappresenti una chiusura con il passato; ne condividono l'idea di completezza del codice della sua centralità che hanno per lunghissimo tempo caratterizzato l'esperienza di civil law. Per favorire la razionalizzazione della common law e per certi aspetti anche la sua codificazione, è stata istituita nel 1965 la Law Commision, i cui compiti sono:” sarà dovere di ognuna delle commissioni prendere e tenere sotto controllo tutto il diritto di loro competenza così che possa attuarsi uno sviluppo sistematico ed una riforma, inclusa in particolare la codificazione di detto diritto, l’eliminazione di anomalie, la soppressione di disposizioni obsolete e superflue, la riduzione del numero di disposizioni separate e in generale la semplificazione e la modernizzazione del diritto”. Vuoi funzionando ormai da quarant'anni, non pare tutta via che la Law Commission sia riuscita a superare le resistenze politiche e culturali necessaria promuovere la progressiva codificazione della common law. Lo stile della legge e la sua interpretarione: Rispetto a leggi ricchissime di dettagli e redatte molto spesso in maniera prolissa , l'interprete inglese dichiara la propria fedeltà assoluta al testo e da sempre si limita ad una interpretazione restrittiva degli statutes. L'interpretazione restrittiva infatti circoscrive l'impatto delle disposizioni legislative lasciando spazio alla creazione giurisprudenziale del diritto. La principale regola che rispecchia l'approccio ermeneutico restrittivo è la literal rule, secondo la quale l'interprete deve innanzitutto attribuire ad una determinata disposizione il senso reso palese dal tenore letterale delle parole. La rigidità di tale impostazione sia tutta via smussata, tant'è che in un testo classico dedicato all'interpretazione è possibile leggere: “(1) il giudice deve attribuire alle parole il significato grammaticale e ordinario o, quando ciò sia opportuno, il significato tecnico che risulta dal tenore complessivo della legge; deve inoltre determinare il significato delle parole comuni con riferimento a quel tenore. (2) se il giudice ritiene che il sesso grammaticale e ordinari delle parole produca un risultato contrario lo scopo della legge, le può interpretare attribuendo loro un significato secondario”. Altri due criteri ermeneutiche affiancano infatti quello letterale, venendo però in rilievo solo qualora attraverso quest'ultimo non sia possibile giungere ad un risultato soddisfacente. Il giudice, laddove il linguaggio utilizzato dal legislatore non sia univoco, può fare ricorso alla di 76 110 Golden rule, che consente di discostarsi dal significato più naturale della norma se questo porti ad esiti assurdi e di scegliere, invece, il significato che conduca ad un risultato ragionevole. Nell'ipotesi in cui neppure tale metodo consente di raggiungere un risultato accettabile, il giudice può ricorrere alla mischief rule, che ammette di interpretare la norma in modo tale da rimuovere effettivamente la specifica carenza che aveva spinto il legislatore ad emanare quella determinata legge. La mischief rule, cui oggi ci si riferisce con l'espressione "interpretazione teleologica", consente quindi di cercare lo scopo della norma. Ma dove può guardare il giudice in questa sua opera di ricerca? Il ricorso ai lavori preparatori del 1992 è ammesso; consentendo ai giudici, pur con le dovute cautele, di consultarli, al fine di cercare l'intento del legislatore. Se, a partire dal 1992, l'approccio del giudice inglese rispetto agli statutes è mutato nel senso di una maggiore apertura verso l'interpretazione teleologica, e soprattutto il contatto con il diritto dell'Unione Europea che lo ha portato ad allontanarsi dai canoni ermeneutiche classici. Non è certo quello che accadrà con riferimento alle tecniche interpretative del giudice una volta che il regno unito sia uscito dall'Unione Europea, ma non pare azzardato prevedere che la tradizionale rigidità dell'approccio ermeneutico inglese possa considerarsi definitivamente abbandonata e ciò potrebbe ritenersi un importante lascito degli anni trascorsi nell’Unione. Non deve poi essere dimenticato lo Human Rights Act 1998 che spinge il giudice inglese ad interpretare la legge in modo da essere compatibile con i diritti tutelati dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Vi sono, infine, alcune presunzioni, impiegate dalle corti inglesi per interpretare i testi legislativi. Le più note: le leggi penali devono interpretarsi in senso favorevole all'imputato; si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare le libertà individuali; si deve presumere che il Parlamento non intenda limitare i “property right” (proprietà). Le presunzioni che guidano il giudice inglese non fanno che rispecchia il principio, scaturito dalla Glorious Revolution del 1688, della protezione di alcuni diritti fondamentali: vita, libertà e proprietà. La consuetudine: Insieme alla giurisprudenza e alla legge è ricordata tra le fonti del diritto anche la consuetudine, che svolge ormai un ruolo assai limitato in ordinamento inglese ove il carattere di consuetudine immemorabile è posto come condizione per la sua efficacia. Con questa espressione si intende che la consuetudine può dirsi vigente solo se si può provare che essa è stata in interrottamente osservata fin da epoca anteriore al 1189, il che risulta in pratica molto difficile. Quello che piuttosto è utile ancora una volta ribadire, è che il diritto inglese non è un diritto consuetudinario. L'idea di un giudice che trova la soluzione dei casi nella consuetudine immemorabile del regno non è altro che una finzione volta principalmente mascherare il ruolo creativo delle corti. Il ruolo della dottrina: Si chiude il discorso in tema di fonti dicendo che i signori del diritto in Inghilterra sono i pratici: giudici ed avvocati. L'altra faccia di questa medaglia attiene al tradizionale scarso rilievo della dottrina. Mentre infatti sul continente europeo per molta parte del medioevo e per tutto Rinascimento fioriscono gli studi nelle università, in Inghilterra le università svolgono ruolo quasi inesistente nella formazione del giurista che avviene invece presso le Inn of Court. Ancora una volta tutta via non ci si può fidare completamente alla descrizione tradizionale che vede il professore protagonista degli ordinamenti di civil Law e il giudice protagonista di quelli di common law. Innanzitutto è da ricordare che in Inghilterra è il paese nel quale alcune opere di dottrina, ancorché spesso scritte da giudici, sono stati qualificate “books of authority”. Le opere di molti, tra cui Coke, hanno ottenuto un di 77 110 infatti, pur godendo della massima autonomia cui si accompagna la mancanza del rapporto di fiducia, alla possibilità di controllare l'altro ed è sua volta controllato. Vediamo dunque i primi tre articoli della costituzione americana: - ART I —> il potere legislativo federale è attribuito al Congresso, organo bicamerale. Il Senato è composto da due rappresentanti per ogni Stato membro, che vengono rinnovati per un terzo ogni due anni. La Camera dei rappresentanti e invece formata su base nazionale, in modo proporzionale alla popolazione degli Stati, da deputati con mandato biennale. Il Congresso a competenza legislativa solo per le materie espressamente previste: moneta, tasse, difesa, diritto d'autore, diritto marittimo, commercio con l'estero e tra i singoli stati. Il Congresso, oltre i poteri espressamente conferitigli, ha anche quello di promulgare le leggi "necessarie e adatte" all'esercizio di quanto esplicitamente attribuito. Questa clausola può considerarsi un altro esempio del compromesso raggiunto a Philadelphia tra federalisti e antifederalisti. La “necessary and proper clause” si è rivelata nel tempo uno strumento molto utile all'ideale federalista, poiché ha portato ad un notevole ampliamento del potere di intervento del legislatore nazionale. Nei settori principali del diritto privato la competenza rimane ai singoli Stati: diritto di famiglia; successioni; responsabilità civile; contratti; diritto societario. Tutte queste materie sono i disciplinatenon solo dalle leggi statali ma, trattandosi di materia che tradizionalmente rientrano nella common law, sono governate dalla giurisprudenza delle corti locali. Sotto il profilo quantitativo l'estensione del diritto federale rispetto a quello degli Stati ha subito profondi mutamenti nel corso della storia. Nel XIX secolo il Congresso è intervenuto assai poco in materia di diritto privato, ed in particolare a partire dagli anni 30, il Congresso a invece legiferato con abbondanza in materia economica e nei settori della tutela dell'ambiente dei consumatori. Più in generale, il Congresso a sviluppato in maniera originale un ampio corpo di diritto amministrativo. Ciò è stato possibile proprio grazie all'interpretazione estensiva che la corte suprema federale ha compiuto con riferimento ad alcune clausole costituzionali e principalmente con riferimento alla “commerce clause”, la quale viene intesa nel senso che è materia federale tutto quanto attiene alla produzione ed allo scambio di beni e di servizi a raggio potenzialmente interstatale. - ART 2 —> il potere esecutivo è attribuito al Presidente degli Stati Uniti, il quale non solo è insieme capo dello Stato e capo dell'esecutivo, ma deve essere gli riconosciuta sul piano propriamente politico una posizione di marcata preminenza nella determinazione dell'indirizzo di governo in virtù del fatto di non essere scelto dal Congresso ma di ricevere una diretta investitura nazionale dal corpo elettorale, ancorché secondo un sistema indiretto. Il presidente è eletto infatti per quattro anni (rinnovabile una sola volta) da un collegio di "grandi elettori", che sono allora volta eletti dal popolo. Un importante attribuzione costituzionale concerne il comando delle forze armate, del quale è esclusivo titolare il Presidente, nonostante la competenza formale dichiarazione di guerra sia riconosciuto espressamente solo al Congresso. Si ricorda inoltre che il Presidente ha il potere di stipulare, con “l’advice and consent” del Senato, trattati internazionali ed inoltre, sempre con “l’addice and consent” del Senato, ha il potere di nominare i giudici della Corte suprema e tutti gli altri pubblici ufficiali degli Stati Uniti per i quali non sia disposto diversamente dalla costituzione stessa. - ART III —> qui si prevede la giurisdizione federale attribuendo la espressamente ad una Corte suprema e conferendo al Congresso il potere di creare corti federali di 80 110 inferiori a questa. Cosa che il legislatore ha prontamente fatto con il Judiciary Ace del 1789. Sono previste inoltre le garanzie di indipendenza dei giudici. - ART da IV a VII —> gli articoli successivi al terzo prevedono norme molto etero gene. Si ricorda solo che alcune disposizioni sono volte a garantire i diritti individuali mentre altre sono veramente organizzative. Di particolare importanza, l'affermazione che i cittadini di tutti gli Stati hanno uguali diritti; la dichiarazione secondo cui la costituzione e le leggi federali sono la “supreme law of the land”. In più di due secoli di applicazione è intervenuto a modificare il testo costituzionale, un numero piuttosto esiguo di emendamenti; tuttavia alcune trasformazioni, anche importanti, si sono realizzate sia attraverso numerose leggi ordinarie di esecuzione e di completamento delle sue statuizioni, sia per l'opera di interpretazione giudiziale, sia per l'affermarsi di molte norme consuetudinarie e convenzionali. Il Bill of Rights: Si è già detto che i primi 10 emendamenti alla costituzione rappresentano il Bill of Rights, ossia la carta dei diritti fondamentali dei cittadini americani. Il Bill of Rights rappresenta il fatto dei timori, mai sopiti, degli antifederalisti rispetto alla nascita del nuovo e per molti aspetti ancora misterioso Stato centrale. I primi 10 emendamenti sono infatti proposti immediatamente dopo la ratifica della costituzione proprio per ribadire la natura pur sempre limitata dei poteri trasferiti al “Federal government”. I primi 10 emendamenti dunque (approvati in brevissimo tempo e già in vigore nel 1791) possono in fondo considerarsi una vittoria degli antifederalisti poiché in origine limitano esclusivamente il potere del governo federale. Molte delle garanzie contenute nel Bill of Rights fanno parte del patrimonio della common law; n esempio è offerto dal diritto alla giuria nel processo civile. Ciò che è innovativo del Bill of Rights è la completezza dell'elenco di diritti che, unitamente all'idea di rigidità (il procedimento per emendare la costituzione è molto complesso) conduce ad una efficace tutela delle libertà individuali, che si svolge principalmente attraverso il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi. La maggior parte delle tutele previste riguardano le modalità che le procedure per la tua azione della giustizia federale penale civile devono rispettare. Tale impostazione si comprende se si considera che l'ambito delle materie su cui lo Stato centrale è autorizzato ad intervenire è piuttosto ristretto, ma si teme che proprio in quest'ambito la legge del Congresso posso dettare modi lesivi delle libertà fondamentali. In questa prospettiva si spiegano il IV emendamento, che protegge la persona, l'abitazione e la corrispondenza da perquisizioni e sequestri il legittimi; il V, che prevede il rinvio a giudizio solo da parte della giuria, il diritto a non testimoniare contro se stessi e la tutela della vita, della libertà e della proprietà attraverso il “due process of the law”; il VI, relativa al processo penale, ove all'imputato si riconosce il diritto ad essere assistito da un difensore; il VII, che prevede la garanzia della giuria anche nelle cause civili di un certo rilievo; l’VIII, che pone il divieto di pene crudeli e prevede il diritto alla libertà provvisoria in corso di un processo, dietro ragionevole cauzione. Il Bill of Rights include anche importanti garanzie estranee al campo processuale. Il I emendamento tutela la libertà di parola, di stampa, di riunione, di culto, ed impedisce esplicitamente l'adozione da parte del governo di una religione ufficiale. La formula del “due porcess”, dopo la guerra civile, si imporrà anche nei confronti dell'autorità dei singoli Stati attraverso l'adozione del XIV emendamento, il quale afferma Tracy il principio di uguaglianza. La due process clause: È utile allora fermare l'attenzione sulla “due process of the law”, clausola tra le più importanti e che più fa discutere i costituzionalisti americani. di 81 110 Vi è un legame piuttosto stretto tra questa formula assai bada e la nozione di “rule of law”. Quella relativa al due process È una materia molto complessa e suscettibile di interpretazioni assai controversie, all'interno della quale la teoria americana a tradizionalmente individuato una non semplice distinzione: procedura due process e substantive due process. Cercare di chiarire tali concetti può infatti contribuire a spiegare come la giurisprudenza possa, negli Stati Uniti, tornare sui propri passi attraverso l’overruling, che invece costituisce un'ipotesi particolare per la Supreme Court inglese. La prima accezione, “procedural due process”, si riferisce ad un giudizio “fair”, ecco, sotto il profilo tecnico processuale. Ed infatti, la libertà, la vita, la proprietà di chiunque non possono subire restrizioni senza una serie di importanti garanzie formali quali, per esempio, il diritto ad una giuria rappresentativa della società. Tutta via, anche questa prima accezione più strettamente tecnica a posto non pochi problemi interpretativi. Per esempio, rientra nella nozione di due process il diritto al gratuito patrocinio? Dopo alcune incertezze la Corte suprema ha dichiarato che il diritto all'assistenza legale non solo nei procedimenti penali federali ma anche in quelli statali è fondamentale ed essenziale per unico processo. Con la seconda accezione “substantive due process”, senz'altro più problematica, la Corte suprema attentato di impiegare la formula del due process siete diritti sostanziali di libertà e proprietà. Sì a detto che la giurisprudenza dei primi decenni del XX secolo relativa ad una substantive due process può contribuire a chiarire la posizione della corte suprema nel sistema istituzionale americano e a raffigurare il funzionamento dei "checks and balances”. Lo scontro tra la corte ed il potere esecutivo è infatti emblematico. Altri interessante esempi che rivelano un'interpretazione estensiva della due process clause sono riferibili ai cosiddetti “penumbra rights”, ovvero quei diritti che sono tutelati dalla Corte suprema in quanto rientrano in senso lato nella sfera d'azione, nella penombra, del due process. Un classico esempio di “penumbra right” È offerto dal diritto di privacy. Il X emendamento: Il X emendamento ci riporta ad uno dei temi da cui aveva preso avvio il discorso sul diritto americano: il federalismo. Negli Stati Uniti sono infatti presenti i problemi posti dall'equilibrio tra potere centrale potere dei singoli stati. La costituzione americana istituisce un sistema piuttosto originale, in cui si verifica una sovrapposizione di due serie di organi: se a livello federale vi sono un Congresso, un Presidente e un sistema di corti, anche a livello locale troviamo un potere legislativo, un governatore e un'autonoma organizzazione giudiziaria. Sorge dunque il problema della distribuzione del potere della divisione delle competenze tra federazioni e Stati. Il X emendamento aggiungi un principio generale ed è importantissimo: la competenza legislativa degli Stati alla regola e la competenza federale l'eccezione. Il diritto federale nasce dunque limitato non superiore al diritto statale: limitato in quanto esercitabile solo nella misura in procura viene espressamente attribuito e superiore perché "questa costituzione e le leggi degli Stati Uniti adottata in conformità ad essa, così come i trattati conclusi dagli Stati Uniti saranno la legge suprema del paese”. Tuttavia i rapporti tra competenze federali e statali non sono facilmente riconducibile ad una formula e sono complicati dalla circostanza che anche nelle materie di competenza del Congresso, la competenza degli Stati non è esclusa ma residuale e dunque concorrente. Naturalmente se vuole un divieto per gli stati di legiferare in maniera contrastante con le disposizioni generali, valutati possono adottare disposizioni integrative del diritto federale. Si è ricordata la presenza di un duplice ordine di corti. La domanda è: quale diritto è applicato dalle varie corti:?questo è uno dei nodi del diritto americano. di 82 110 le donne. I giudici federali, che godono di uno status particolarmente privilegiato, sono nominati a vita e possono essere rimossi dalla carica esclusivamente attraverso il procedimento di impeachment, questo spiega perché il processo di invecchiamento della magistratura federale è più lento rispetto all'esecutivo e al legislativo. Oltre alle garanzie formali previste dall’art III, I giudici federali sono circondati da una grande tradizione di autonomia e prestigio. La Corte suprema è presieduta dal Chief Justice il quale svolge un ruolo piuttosto importante.mentre il presidente degli Stati Uniti è direttamente coinvolto nella scelta dei Justices, delega invece questo potere all’Attonery General, il ministro della giustizia, quando si tratta degli altri giudici federali. Il processo di nomina è razionalizzato dalla partecipazione del Committee on Federal Judiciary, il quale ha svolto un ruolo via via più importante della fase informale di selezione del candidato alla nomina. È importante per un presidente nominare un alto numero di giudici poiché questi saranno i portatori della sua ideologia oltre il suo mandato. Chi sono i candidati alla carica di giudice federale? Le scelte presidenziali si rivolgono generalmente ai giudici delle corti inferiori, i professori delle facoltà giuridiche, ai public officers. Si realizza dunque negli Stati Uniti una notevole mobilità nelle professioni legali da cui scaturisce un “bench” molto meno omogeneo rispetto alla tradizione inglese, ove i giudici vengono necessariamente reclutati tra gli avvocati di maggior prestigio. I giudici statali: Per quanto concerne le giurisdizioni statali, è da notare che i sistemi di reclutamento dei magistrati sono vari, come vario e, del resto, il loro status e prestigio. È possibile individuare tre modelli per la scelta dei giudici statali. Il primo e più tradizionale modello si basa sul principio dell'elezione popolare ove naturalmente notevole è l'influenza dei partiti politici.l'elezione popolare dei giudici è ancora il sistema più frequente per le corti inferiori e, seppur con minor frequenza, è utilizzato anche per il reclutamento dei giudici delle corti d’appello. Un secondo modello, utilizzato molto frequentemente sia per le corti di primo grado sia per quelle superiori, prevede la nomina da parte del governatore. Le varianti di tale modello sono molte: in alcuni Stati è prevista la sola nomina da parte del governatore, in altri è necessario anche il consenso dell'organo legislativo, in un caso è richiesta l'approvazione di un organo ad hoc. Vi sono poi stati nei quali il governatore deve scegliere il candidato in una lista compilata da una apposita commissione. Negli ultimi decenni è andato affermandosi in alcuni stati, soprattutto per la scelta dei giudici delle corti superiori, un sistema misto noto come Missouri Plan. Tale modello prevede una commissione mista di giudici, avvocati e laici competente a scegliere tra candidati per ogni posto vacante; il governatore deve nominare uno dei tre, il quale, dopo il primo anno di carica, si presenta all'elettorato per ottenere un mandato regolare. Marbury v. Madison e il controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi: Il potere di giudicare della legittimità costituzionale delle leggi federali e statali, ossia il potere di judicial review esercitato dalle corti americane non è previsto espressamente dalla costituzione, ma è affermato dal Chief Justice Marshall nella più famosa e citata sentenza della storia del diritto americano: Marbury v Madison. Ancorchè non disciplinato in modo esplicito dalla carta fondamentale, tale potere viene tuttavia teorizzato nel dibattito che accompagna l'elaborazione della carta costituzionale. Oltre che nella teorizzazione della costituzione quale legge superiore via chi trova il fondamento testuale del potere di judicial review nella “supremacy clause” dell’art VI. In considerazione dell'importanza che Marbury v Madison riveste è utile percorrere sommariamente i fatti del caso. Marbury viene nominato giudice di di 85 110 pace dal Presidente federalista Adams, chiudi poche ore prima che scada il suo mandato. Madison, funzionario della nuova amministrazione Jefferson (antifederalista), non completa la procedura di notificazione dell'incarico a Marbury. Marbury, considerando la notifica un atto dovuto, agisce in giudizio presso la corte suprema per un writ of mandamus, volta ad obbligare Madison a notificargli la nomina.La domanda proposta da Marbury si fonda sul Judiciary Act del 1789, che attribuisce alla corte suprema il potere di "emettere writs of mandamus”. La corte suprema è all'epoca un organo ancora piuttosto debole e si trova dunque tra la scelta di accogliere la domanda del ricorrente, rischiando di apparire schierata con l'opposizione, e la scelta di respingere la domanda apparendo tuttavia ubbidiente al volere del governo. Il dilemma viene risolto brillantemente dal giudice Marrshall che prima dedica lunghi obiter dicta alla dimostrazione di quanto Marbury abbia diritto al provvedimento che chiede e poi nega il rimedio. L’art III della costituzione elenca infatti esplicitamente i casi in cui la corte suprema è competente in primo grado, ed essendo chiaro che è il caso di Marbury non rientra tra questi, la legge votata dal congresso non può consentirgli di aderire direttamente la massima istanza federale. Marshall dunque riconosce un contrasto tra la norma della legge e quella della costituzione e giunge alla conclusione che: "o la costituzione è superiore ad ogni atto legislativo non conforme ad essa, O il potere legislativo può modificare la costituzione con una legge ordinaria.o la costituzione è una legge superiore, non modificabile con i mezzi ordinari, o è sempre modificabile dal potere legislativo.coloro che applicano una particolare regola di diritto ai casi devono necessariamente esporre e interpretare con la regola.se due regole sono in conflitto tra loro, la corte deve decidere dell'operatività di ciascuna; questa è l'essenza del dovere del giudice". Qui risiede gran parte del significato della “concretezza" del modello diffuso, per cui il giudizio sulla legittimità costituzionale di una legge è strettamente funzionale alla soluzione di una controversia reale ed effettiva. A Marshall si devono non solo molte decisioni che hanno rafforzato il ruolo del potere giudiziario federale, ma anche la prassi, che ha grandemente contribuito a tale evoluzione, di redigere “l’opinion of the Court” intesa come sentenza della corte e non come somma di singoli speeches, secondo la tradizione inglese. Parlando dei modelli di controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi si è detto che il modello americano, individuato da Marshall, è comunemente definito “diffuso" poiché non esiste un giudice costituzionale ad hoc, ma è svolto da tutti i giudici ordinari nel momento in cui devono risolvere una controversia concreta. Si è tuttavia aggiunto che per il buon funzionamento di questo sistema è importante la presenza della regola stare decisis. È possibile l'ipotesi in cui la Corte federale di appello di un determinato circuito disapplichi, ritenendola costituzionalmente invalida, una legge federale: tale decisione vincolerà tutte le corti distrettuali presenti nel circuito. La medesima legge può tuttavia essere applicata dalla Corte d'appello di un diverso circuito. Ciò è possibile poiché l'operatività orizzontale, ossia tra corti di parigrado, della regola del precedente, è piuttosto debole. Tuttavia, trattandosi di una questione di costituzionalità, questa non solo giungerà dinanzi alla Corte suprema, ma verrà da questa risolta e tale decisione vincolerà tutti i giudici inferiori. La legge federale in questione sarà quindi ritenuta legittima o meno in modo uguale in tutto il territorio degli Stati Uniti. Dalla sentenza Marbury vs Madison il potere di ogni giudice federale di disapplicare una norma di legge ritenuta in contrasto con la costituzione non è mai stato in serio pericolo. Il potere di judicial review è ormai troppo radicato nella tradizione americana per poter essere escluso o in qualche misura limitato. È utile di 86 110 osservare che la corte ha fatto un uso molto parsimonioso del potere di judicial review. E proprio l'atteggiamento di restraint consente alla Corte suprema di porsi nel giusto equilibrio rispetto agli altri poteri dello Stato. La complessità del federalismo americano e il rapporto tra giurisdizione federale e statale: Il congresso federale ha la possibilità di legiferare solo nelle materie espressamente attribuitegli dalla costituzione e, in tutti i casi in cui tale attribuzione non avviene, il potere legislativo risiede nei singoli Stati.perciò che concerne il rapporto tra giurisdizione statale e federale, è configurabile la prima come regola e la seconda come eccezione. Le corti federali sono infatti dotate di limited jurisdiction e possono essere adite solo nei casi in cui la costituzione le riconosca esplicitamente competenti. Si deve ricordare che l’Art III della costituzione prevede la competenza federale in due ipotesi fondamentali: la prima trova origine nella natura della controversia e il giudice federale è competente quando debba essere applicata la costituzione o una legge federale (Federal question jurisdiction); la seconda trova origine nelle persone dei ricorrenti e il giudice federale è competente quando parte in causa sono il governo degli Stati Uniti, i rappresentanti diplomatici stranieri e quando la controversia sorge tra cittadini appartenenti a Stati diversi dall’Unione. Quest'ultima ipotesi, nota come diversity jurisdiction, È dovuta alla ricerca di un giudice imparziale ritenendosi che quello federale offre le migliori garanzie in ogni circostanza. Raramente tuttavia tale competenza è esclusiva. Apparentemente dunque la distinzione tra giurisdizione statale e federale è chiara, ma la situazione si complica se si considera che in alcune ipotesi, e principalmente nei frequenti casi di diversity jurisdiction, le corti federali sono chiamate ad applicare il diritto statale. Il caso più facile è quello di un incidente stradale. Nella città di Boston avviene un incidente tra un cittadino del Maine e uno del Massachusetts. Sarà competente la corte federale distrettuale del luogo in cui si è verificato l'incidente, e ciò in base alle regole sul conflitto di leggi che regolano i rapporti tra i singoli Stati.in questo caso il giudice federale deve applicare il diritto del Massachusetts, poiché la costituzione non attribuisce tale materia alla competenza del Congresso. Ma che cosa si intende per diritto del Massachusetts? La risposta è offerta dal Judiciary Act del 1789:”the laws of the several states shall be regarded as rule of decision in trial at common law in the Courts of the United States in case where they apply”. In tempi assai precoci si è posto tuttavia un importante problema interpretativo con riferimento al significato dell'espressione “law”. Una prima risposta al problema viene data dalla corte suprema degli Stati Uniti nel caso Swift v Tyson 1842. In questa sentenza il giudice Story adotta un'interpretazione restrittiva del Judiciary Act sostenendo che il termine “laws” è da intendersi come “the positive statutes of the state”. Legge dunque e non diritto. Per quanto attiene al primo profilo, seguendo tale sentenza, può verificarsi un ingiustificato dualismo di soluzioni giuridiche a seconda che si investa del giudizio un organo statale oppure un organo federale poiché il primo applica il diritto statale nel suo insieme, e cioè le leggi e la common law, mentre il secondo, in mancanza di leggi statali, applica, o meglio crea, la “general common law”. Il piano costituzionale —> prevedendo la competenza delle corti federali nei casi tra soggetti di diversa cittadinanza, si vuole assicurare pari giustizia alle parti di Stati diversi e non autorizzare la creazione di un diritto federale in materie in cui il Congresso non può legiferare. In considerazione dei vari problemi che la soluzione adottata in Swift vs Tyson pone, tale precedente viene superato nel 1938 con Railroad vs Tompkins —> “there is no federal general common law”. La frase di Brandeis Deve però essere chiarita in un duplice senso. In di 87 110 ammessi in una di queste scuole è indispensabile avere superato un esame amministrato su scala nazionale. In secondo luogo, per ottenere il patrocinio presso le corti, nonché il titolo formale di attonery at law, è necessario superare un esame (il bar Exam) che, pur regolato in linea di principio dalle leggi di ciascuno Stato, verte in gran parte su quei principi generali del diritto americano che sono oggetto di studio nelle law schools. Pur non dimenticando che vi sono ancora professionisti che esercitano individualmente, l'esercizio associato della professione contribuisce senz'altro a determinare la peculiarità del sistema americano. Il Restatement e l'idea di codificazione: Tra I fattori tendenzialmente unificanti del diritto americano vi è il Restatement, importante e originale prodotto dalla dottrina, il cui fine è dare un po' di ordine ad una giurisprudenza eccessivamente frammentata e complessa.nel 1923 l'American bar Association istituisce l’American law Institute, che riunisce un gruppo di giudici, avvocati e professori con lo scopo di promuovere la semplificazione e la chiarificazione del diritto e di incoraggiarne l'approccio scientifico. Tra i compiti dell’ALI consiste nell'esporre il diritto nella sua forma vigente, e non nel correggerlo o modificarlo.talvolta però accade che ove le regole dei vari Stati divergono, viene scelta la soluzione che, pur essendo magari minoritaria, appare comunque migliore. In questo modo tutti i campi importanti del diritto americano vengono rielaborati nei volumi dei restatements, I quali hanno avuto un successo notevolissimo. I restatements, per la costruzione sistematica e la redazione astratta delle loro regole, ricordano i codici continentali, tanto che si è parlato di "codificazione non ufficiale"; tuttavia è bene ricordare che per conoscere il diritto vigente in un determinato Stato è necessario fare diretto riferimento alla giurisprudenza di quello Stato. Il restatement può dunque considerarsi per il diritto sostanziale americano il solo surrogato possibile della codificazione, che viceversa ha avuto più successo nel diritto processuale. Oltre all'originale esperienza del restatement, l'idea della codificazione è storicamente legata negli Stati Uniti al nome di David Dudley Field, l'avvocato a New York nella seconda metà del XIX secolo, che predispone un progetto di codice di procedura civile è un progetto di codice civile.il primo, che unifica le giurisdizioni di common law ed equity, viene adottato a New York nel 1848 e successivamente è preso a modello i numerosi altri Stati.minor successo ha invece la proposta di un codice civile.non si può non ricordare però che il codice, anche nei casi in cui è presente, non gode certo della centralità tipica dei paesi dell'Europa continentale e si pone nel complesso sistema delle fonti in modo peculiare, ossia come una legge ordinaria che deve fare i conti con la common law. Lo Uniform Commercial Code: Tra i fattori che conducono alla razionalizzazione del diritto americano si sono ricordate le leggi uniformi. Infatti la costituzione e le leggi federali non sono mai stati sufficienti a rispondere al forte bisogno di una disciplina omogenea in settori diversi e ulteriori rispetto a quelli attribuiti dalla carta fondamentale al congresso. Per rispondere a queste esigenze viene istituita nel 1892 la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws con il compito di formulare leggi per quelle materie che sembrano particolarmente bisognose di una unificazione americana interna, al fine di presentarle poi agli organi legislativi dei singoli Stati per promulgarle con meno variazioni possibili. Il risultato più importante e di maggior successo della Conferenza è lo Uniform Commercial Code. Lo Uniform Commercial Code È stato adottato a partire dalla seconda metà degli anni 50 da tutti gli Stati dell'unione e dal District of Columbia. Lo Uniform Commercial Code disciplina esclusivamente il diritto dei contratti commerciali e della vendita commerciale. Lo Uniform Commercial Code presenta struttura, sistematica e di 90 110 contenuto tipici di un codice, ma la sua importanza non è limitata alla funzione armonizzatrice poiché è di grande impatto anche il ruolo che riveste in considerazione dei canoni ermeneutiche che impone. Le regole sull'interpretazione contenute nella parte introduttiva sono infatti improntate ad una notevole sistematicità e sono suscettibili di riflessi anche oltre lo stesso Uniform Commercial Code. Benché la costituzione limiti la competenza legislativa federale al commercio con l'estero e tra i singoli Stati, vuoi per la presenza di leggi uniformi e in particolar modo per la presenza dello Uniform Commercial Code, attualmente negli Stati Uniti vigono ovunque le stesse regole per la vendita, per le operazioni coinvolgenti cambiali, assegni, fedi di deposito, polizza di carico, nota di pegno e titoli di credito. Ancora qualche osservazione in tema di fonti del diritto: Sempre con riferimento al sistema delle fonti si possono sottolineare altri tratti originali dell'ordinamento americano. La regola stare decisis: Si afferma generalmente che negli Stati Uniti la regola stare decisis ha un'efficacia meno rigida rispetto all’Inghilterra. Deve essere chiarita la distinzione tra portata verticale ed orizzontale del precedente.negli Stati Uniti infatti le decisioni delle corti superiori vincolano senz'altro le corti inferiori appartenenti alla medesima giurisdizione.sotto questo profilo non vi è dunque alcuna differenza con l'impostazione teorica della madrepatria.le differenze sussistono invece in considerazione della portata orizzontale del precedente. Innanzitutto, la corte suprema federale, diversamente dalla House of Lords, ora UK Supreme Court, non si è mai sentita legata le proprie decisioni.la più alta istanza federale, dovendo interpretare una costituzione scritta, rigida e composta da clausole piuttosto indeterminate, ha sviluppato un approccio ermeneutico di tipo teleologica, adeguando la lettera della carta allo spirito dei tempi.l'atteggiarsi relativamente flessibile del principio del precedente vincolante è dovuto anche al fatto che il procedimento per emendare la costituzione è altamente complesso e talvolta l'unica via per il cambiamento passa proprio attraverso i Justices. Naturalmente, i Justices bilanciano con attenzione il valore della continuità con quello del mutamento; non di meno, consapevoli del proprio ruolo di policymakers, si sono mostrati sempre più attivi dei colleghi inglesi. In secondo luogo, rileva la struttura federale dell'ordinamento e la sua pluralità di giurisdizioni. Le corti federali di parigrado non sono tra loro vincolate, così come non lo sono, ovviamente, tra loro, le corti supreme statali. Ciò non toglie però che tali sentenze possono avere una grande efficacia persuasiva.la minore forza della regola stare decisis non attiene tuttavia solo al suo affievolito funzionamento a livello orizzontale. Vi sono altri fattori, relativi alle tecniche del precedente, che possono contribuire a spiegare la situazione americana. L’overruling e soprattutto il distinguishing, che aiuta il giudice ad ampliare o restringere il raggio d'azione della ratio decidendi di un caso, sono conosciuti in ogni ordinamento di common law in quanto connaturati all'essenza stessa di un sistema giurisprudenziale. Le corti americane hanno sviluppato tecniche nuove, quali il prospective overruling e l’anticipatory overruling, che rendono il sistema più flessibile.nel primo caso, come si è osservato con riferimento al sistema inglese ove tali tecniche sono assai poco apprezzate, il cambiamento di giurisprudenza opera solo per il futuro e nel secondo caso un giudice inferiore disattende il precedente vincolante di un giudice sovraordinato nella convinzione che questo è comunque sul punto di mutare giurisprudenza. Ancora, cercando le ragioni di un diverso e meno rigido modo di operare della regola del precedente, non si può trascurare il fatto che in un ordinamento ove è presente una pluralità di giurisdizioni il numero delle di 91 110 sentenze è molto elevato e tali sentenze sono inoltre pubblicate per intero in un sistema efficientissimo di Reports. Mentre in Inghilterra sono pubblicati solo il 70% dei casi decisi dalla Supreme Court, il 25% della Court of Appeal e il 10% della High Court, negli Stati Uniti la repertoriazione è pressoché completa. Mentre infatti l'efficacia è corretta repertoriazione di poche sentenze, a prodotto in Inghilterra un irrigidimento della regola stare decisis, la repertoriazione sistematica di un numero altissimo di sentenze provenienti da diversi ordini di corti ha prodotto negli Stati Uniti l'effetto opposto. Insomma, il giudice inglese e in misura molto maggiore e quello americano, dispongono di numerose tecniche per superare un precedente sgradito o obsoleto.la differenza tra i due sistemi risiede in alcuni fattori istituzionali e culturali che rendono più o meno agevole per il giudice successivo esercitare il controllo critico sul precedente da applicare.alcuni fattori istituzionali: presenza di una costituzione scritta e rigida; pluralità di giurisdizioni; reports onnicomprensivi. Tra i fattori culturali che negli Stati Uniti rendono meno rigida la regola del precedente via lo sviluppo dello studio dottrinale del diritto nelle law schools. Gli statutes: Si è già detto in più occasioni che la common law è entrata nell'età degli statutes e ciò è soprattutto vero con riferimento agli Stati Uniti, ove sono presenti sia leggi locali sia leggi federali. Ancora più difficile che in Inghilterra è dunque considerare la legge, del congresso o dei parlamento i statali, un semplice accessorio rispetto alla giurisprudenza. Altri due elementi, oltre a quello della statutorificazione, devono però essere considerati per comprendere il ruolo della legge nel sistema delle fonti dell'ordinamento americano. Ancora una volta il riferimento è alla costituzione e alla dottrina. La presenza della costituzione ha in qualche modo familiarizzato il giurista americano con le disposizioni scritte di portata generale. Il giudice si pone dinanzi allo ius scriptum in modo meno rigido del collega inglese.nella “supreme law of the land” e nelle leggi redatte sulla spinta di questa, il giudice americano non solo vede la lettera, ma cerca l'intento vuoi dei padri fondatori vuoi del legislatore ordinario. Da sempre dunque il giudice si è servito dei lavori parlamentari e di tutti i documenti che possono in qualche modo aiutarlo a trovare lo spirito della legge. Insomma, mentre il giudice inglese è guidato dalle singole parole della norma, il giudice americano è avvezzo a cercare la policy ad essa sottesa; e non bisogna mai dimenticare che il secondo, diversamente dal primo, è dotato di un formidabile strumento attraverso cui il giudizio sui valori facilmente emerge: la judicial review of legislazione. Dall'altra parte il legislatore, aiutato anche da una dottrina sofisticata, ha disposto statutes dotati di un livello semantico di respiro ben più ampio rispetto alla tradizione classica inglese. Infine, negli Stati Uniti esistono esempi di codificazione del tutto sconosciuti in Inghilterra e tra queste un'importazione particolare è assunta dallo Uniform Commercial Code, che non viene inteso come estraneo alla common law, ma ne fa in qualche modo parte.sembra che in America gli statutes bensì armonizzino con il corpus della common law. Una piccola annotazione sullo United States Code —> questo della codificazione ha solo il nome; in realtà è la raccolta ufficiale delle leggi federali predisposte per materia secondo l'ordine alfabetico. di 92 110 limitano la libertà delle parti. Così, ad esempio, la scelta della legge applicabile potrà risultare inefficace nei confronti di norme di un determinato ordinamento di cui il legislatore pretende l'osservanza anche quando le parti abbiano sottoposto il contratto ad una legge diversa (norme internazionalmente inderogabili). Così, ancora, la scelta del foro competente potrà risultare inefficace nei casi in cui la legge del paese del foro derogato non consenta di escludere la giurisdizione dei propri giudici. Ed, infine, risulteranno inefficaci le clausole contrattuali contrarie a norme inderogabili della legge che disciplina il contratto. L’ individuazione dei limiti entro cui l'autonomia contrattuale può esercitarsi efficacemente costituisce uno dei temi più importanti della contrattualistica internazionale. Nel negoziare e redigere i contratti internazionali le parti dovranno pertanto da un lato individuare i limiti entro cui devono muoversi nell'esercizio della loro libertà contrattuale e dall'altro determinare, all'interno di tali limiti, i contenuti che intendono dare all'oro accordo. Il Primo aspetto comprende le principali problematiche oggetto del presente volume, trattandosi di individuare l'ambito entro cui può esercitarsi l'autonomia delle parti: nella scelta della legge applicabile; nella scelta del foro o dell'arbitrato per la risoluzione di eventuali controversie; e nella determinazione dei limiti entro i quali le parti possono determinare liberamente i contenuti del contratto. Per quanto riguarda l'identificazione delle soluzioni contrattuali ottimali (il secondo aspetto) le soluzioni dipenderanno dalle esigenze del singolo caso di specie. IL RUOLO DEL LEGALE NEI CONTRATTI INTERNAZIONALI: Come abbiamo visto, nel contesto dei contratti internazionali assume un ruolo centrale la predisposizione di soluzioni contrattuali (scelta della legge applicabile e della giurisdizione). Di conseguenza, per il legale chiamato a redigere e negoziare contratti internazionali si presenta la necessità di assumere una funzione, parzialmente diversa da quella tradizionale, di creatore più che di interprete di norme. Va messo in luce come l'impostazione di un contratto internazionale richieda ad un soggetto, tradizionalmente portato ad affrontare situazioni statiche, di dover inventare soluzioni originali, assumendo il ruolo di creatore di norme (sia pure entro i limiti concessi all'autonomia contrattuale). L'avvocato tradizionale, abituata ad intervenire nella fase patologica ha difficoltà ad assumere il ruolo di negoziatore e redattore dei contratti. Inoltre, è necessario che il legale conosca con sufficiente dettaglio i presupposti economici dell'operazione, i punti di forza e di debolezza della parte che assiste ed in generale il contesto economico-commerciale dell'affare, in modo da poter proporre le soluzioni giuridiche più adatte alle particolari esigenze del caso di specie. ESEMPIO - CONTRATTO DI TRASFERIMENTO DI TECNOLOGIA: Un produttore italiano conclude un contratto di trasferimento di tecnologia e di licenza per la fabbricazione di alcuni modelli di generatori di sua produzione con un lavoratore indonesiano.il contratto prevede oltre che è una somma iniziale ad una royalty del 5% sui prodotti venduti. L’indonesiano, dopo aver pagato la somma iniziale, si rifiuta di pagare le royalties adducendo che la tecnologia trasmessa non permette di raggiungere i risultati attesi. L'avvocato dell'italiano sconsiglia un'azione legale davanti ai giudici della sede del lavoratore indonesiano, ritenendo che le probabilità di successo siano molto ridotte. Commento: in un caso come questo si poteva prevedere sin dall’inizio la difficoltà di far valere i propri diritti e si sarebbe dovuto costruire il contratto in modo da rafforzare la posizione contrattuale del concedente italiano, creando una situazione in cui la controparte fosse di fatto costretto ad osservare il contratto senza necessità di ricorrere a vie legali. di 95 110 In un contesto di questo tipo è essenziale l'assistenza che può dare un legale abituato a sviluppare, insieme all'imprenditore, una strategia negoziale che contempli esigenze giuridiche e tecnico-commerciali. LE ORGANIZZAZIONI ATTIVE NEL DIRITO COMMERCIALE INTERNAZIONALE: Un quadro generale delle principali istituzioni attive nel settore del diritto del commercio internazionale, limitando l'attenzione a quelle più coinvolte nella predisposizione di normative riguardanti la contrattualistica internazionale: 1. La Commissione delle Nazioni Unite per il Diritto Commerciale Internazionale- UNCITRAL: tale organizzazione è stata costituita dall’Assemblea generale dell’ONU. Ha sede a Vienna. L’obiettivo principale dell’UNCITRAL è ridurre e rimuovere gli ostacoli al commercio internazionali derivanti dall'esistenza di disparità tra le leggi nazionali attraverso la promozione di una progressiva armonizzazione ed unificazione del diritto del commercio internazionale. Tale organizzazione ha svolto un ruolo di primo piano nella predisposizione delle Convenzioni delle Nazioni Unite sui contratti di vendita internazionale di merci. L’UNCITRAL ha svolto e svolge tuttora un ruolo importante nel campo dell'arbitrato della conciliazione internazionale. Esso ha predisposto nel 1976 il regolamento arbitrale UNCITRAL. Un'altra importante realizzazione dell’UNCITRAL in questo settore è rappresentata dalla Legge Modello UNCITRAL sull'arbitrato commerciale internazionale, alla quale si sono ispirati molti legislatori nazionali per modernizzare la loro legislazione in materia. 1. La Camera di Commercio Internazionale- CCI: La CCI svolge un ruolo importante nella predisposizione di norme per il commercio internazionale. Tali norme, pur non avendo di per sé carattere vincolante, sono in molti casi assurte a standard internazionali grazie all'accettazione diffusa da parte degli operatori del commercio internazionale. Tra queste possiamo ricordare, per esempio: gli Incoterms 2010, cioè la codificazione dei termini commerciali, ormai diventata di uso comune nel commercio internazionale; Le Norme e Usi Uniformi sui Crediti Documentari, che costituiscono le norme generalmente applicate dalle banche in materia di crediti documentari; Le clausole di forza maggiore e di hardship, attraverso cui la CCI ha pubblicato numerosi modelli di contratto, predisposti specificamente per i rapporti internazionali. La CCI offre anche un servizio di risoluzione delle controversie attraverso la Corte Internazionale di Arbitrato , l'organizzazione leader nel settore dell'arbitrato commerciale internazionale. 2. l’Istituto internazionale per l’Unificazione del Diritto Privato - UNIDROIT: L’UNIDROIT è un'organizzazione intergovernativa indipendente con sede a Roma. Il suo obiettivo è di studiare e realizzare strumenti per una progressiva modernizzazione ed armonizzazione del diritto privato e commerciale degli Stati. L’UNIDROIT ha predisposto numerose convenzioni internazionali di notevole importanza per il diritto commerciale internazionale, tra le quali possiamo menzionare: le due Convenzioni dell’Aja del 1964 sulla vendita internazionale; la Convenzione di Ottowa del 1988 sul leasing finanziario internazionale; la Convenzione di Ottowa del 1988 sul fattorino Internazionale. Una realizzazione estremamente importante dell’UNIDROIT è costituita dai Principi sui Contratti Commerciali Internazionali (i Principi UNIDROIT), una codificazione privata delle norme sui contratti, destinata specificamente agli operatori del di 96 110 commercio internazionale, che sta assumendo un ruolo di grande rilievo nel progressivo sviluppo del diritto commerciale internazionale. 3. La Conferenza dell’Aja di Diritto Internazionale Privato: La Conferenza dell’Aja è un'organizzazione intergovernativa avente lo scopo di favorire la progressiva unificazione delle norme di diritto internazionale privato. La sua attività principale consiste nella redazione di convenzioni multilaterali nei vari settori del diritto internazionale privato. La Conferenza dell’Aja ha adottato numerose convenzioni concernenti il diritto internazionale privato. Tra quelle di maggior interesse per il diritto dei contratti internazionali possiamo menzionare: la Convenzione Sulla legge applicabile alle vendite internazionali dei beni mobili corporali; la Convenzione Sulla legge applicabile ai contratti di agenzia; la Convenzione relativa la notifica all'estero di documenti giudiziali ed extragiudiziali relativi a questioni civili e commerciali. Infine, la Conferenza dell’Aja ha approvato nel 2015 una serie di principi sulla scelta della legge nei contratti commerciali internazionali, uno strumento di soft law inteso a promuovere l'accettazione del principio di autonomia contrattuale nella scelta della legge applicabile ai contratti internazionali. 4. Altre organizzazioni: (1)L’Organizzazione Mondiale del Commercio (WTO) ha sede a Ginevra ed è incaricata di amministrare gli accordi commerciali conclusi tra i suoi membri. Il più importante accordo concluso all'interno del WTO di interesse per la contrattualistica internazionale è senza dubbio l'accordo che stabilisce dei livelli minimi di protezione che gli Stati sono tenuti a garantire ai diritti di proprietà intellettuale degli altri membri del WTO. (2) L’ Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale (OMPI) è un'agenzia specializzata delle Nazioni Unite incaricata di promuovere l'uso la protezione dei diritti di proprietà intellettuale. (3) La Conferenza delle Nazioni Unite sul Commercio lo Sviluppo (UNCTAD) promuove l'integrazione dei paesi in via di sviluppo all'interno dell'economia mondiale con particolare riguardo ai settori degli investimenti, finanza e tecnologia. (4) Il Centro per il Commercio Internazionale (ITC) di Ginevra è l’agenzia di cooperazione tecnica della Conferenza delle Nazioni Unite sul Commercio e lo Sviluppo (UNCTAD) e dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) per tutti gli aspetti operativi e di supporto alle imprese. Ha redatto una serie di modelli di contratto per piccolo imprese. - PREMESSA: Questo capitolo è dedicato alla descrizione di alcuni contratti più diffusi a livello internazionale. Tali contratti sono per la maggior parte anche presenti negli ordinamenti interni dei singoli paesi. Tuttavia, essi tendono ad assumere nel commercio internazionale una configurazione parzialmente diversa: così per certi contratti si è affermata una disciplina distinta a livello internazionale (esempio tipico la vendita).Mentre per altri assistiamo al graduale consolidarsi di standard internazionalmente uniformi che tendono ad essere mantenuti anche quando il contratto viene inserito in uno specifico ordinamento giuridico. COMPRAVENDITA E ALTRI CONTRATTI DI SCAMBIO USATI NEL COMMERCIO INTERNAZIONALE: Il contratto di compravendita occupa, per ovvie ragioni, una posizione di prima importanza nel commercio internazionale. Esso mantiene un ruolo nettamente preponderante. Inoltre, accanto alla vendita in senso stretto, di 97 110