Forme di Stato e Forme di Governo: Dittatura e Stato Socialista - Prof. Bagni, Appunti di Diritto Costituzionale Comparato

Scarica Forme di Stato e Forme di Governo: Dittatura e Stato Socialista - Prof. Bagni e più Appunti in PDF di Diritto Costituzionale Comparato solo su Docsity! CAPITOLO 8 LE FORME DI GOVERNO 1. DEFINIZIONE E RELAZIONI CON LE FORME DI STATO La forma di Governo è data da quell’insieme di norme giuridiche, scritte e non scritte, che regolano l’attività degli organi supremi dello Stato e i loro reciproci rapporti. Convenzionalmente, “forma di governo” non designa più il modo di essere del vertice del potere ed è più corretto utilizzare “forma istituzionale”. Nella teoria delle forme di governo molti studiosi hanno proposto di fare leva anche su fattori quali l’assetto e il funzionamento dei partiti e dei sistemi elettorali e in genere sul modo d'essere del sistema politico. La forma di Stato e la forma di Governo che caratterizzano un ordinamento costituzionale presentano una matrice di riferimento comune. La forma di Stato esprime in sintesi, il quadro dei principi e dei valori costituzionali che presiedono al rapporto tra autorità. e libertà, tra governanti e governati. La forma di Governo, a sua volta rappresenta quel complesso di strumenti e meccanismi che vengono predisposti dall'ordinamento costituzionale affinché lo Stato persegue le finalità. che si è dato attraverso i suoi organi. Forma di Stato e forma di governo, dunque, non possono che fondarsi su una matrice comune. Per fare un esempio, lo Stato democratico-pluralistico non potrebbe combinarsi con una forma di organizzazione del potere politico che prescinda dalla sovranità popolare, dal principio pluralistico, dal principio della separazione dei poteri e dai meccanismi di garanzia dei diritti e delle libertà. Di conseguenza, le forme di governo di uno Stato democratico-pluralistico includeranno nel loro assetto organizzativo di vertice almeno un organo direttamente legittimato dal popolo. La classificazione delle forme di governo, mira a elaborare modelli teorici. 2. LE FORME DI GOVERNO NEGLI ORDINAMENTI SENZA SEPARAZIONE DEI POTERI La concentrazione del potere può manifestarsi in modi più o meno accentuati: chi lo detiene può essere un organo individuale o collegiale; possono darsi o meno modalità, se pure tenui di controllo, affidati a soggetti distinti da quelli che esercitano il comando; possono soprattutto assestarsi forme convenzionali di condivisione. Si può dunque correttamente ragionare di forme di governo anche dove il potere sia concentrato e non diviso in base alla tradizionale partizione proposta da Montesquieu. 2.1 LE FORME DI GOVERNO DELLA DITTATURA La dittatura, non segue le finalità degli Stati totalitari, socialisti, teocratici, nazionalisti arabi; non cerca la legittimazione delle masse, e si autogiustifica in base a necessità transeunti; non fa affidamento sul ruolo di un partito quale organo dello Stato; usa la propaganda in modo diverso da quello che caratterizza altre forme di Stato. Tra gli assetti che si possono considerare pertinenti si possono annoverare i seguenti: - in primo luogo si accentua l’indole monocratica o collegiale dell’organo di vertice, così anche per le dittature può aversi la concentrazione del potere in capo a una sola persona oppure a un “direttorio”: di solito una giunta militare - la legittimazione può essere poi di volta in volta ricercata in un referendum o plebiscito, o persino in elezioni confermative, oppure del mero fatto dell’esercizio di potere - le finalità possono essere conservative o innovative rispetto all’assetto del potere vigente al momento della sua concentrazione - possono essere diverse le finalità della dittatura, dal punto di vista ideologico -> nella forma di Stato socialista la dittatura del proletariato, teoricamente transitoria, si identifica di fatto con la forma di Stato, giacché la fase finale teorizzata dalla dottrina marxista-leninista non s’è mai realizzata. In definitiva, la dittatura, lungi dall’atteggiarsi quale una delle forme di governo di una non meglio precisata “forma di Stato autocratica”, può viceversa presentare, quale forma di Stato a sé stante, sue peculiari “forme di governo”, identificabili in base agli elementi da poco indicati. 1 2.2 LE FORME DI GOVERNO DELLO STATO TOTALITARIO Il totalitarismo rappresenta una forma di Stato a sé stante, diversa dalle dittature ed altri modelli autocratici. In particolare appare chiara una prima differenza tra forma di governo nazionalsocialista e forma di governo fascista. L’una contraddistinta, dall'assenza di contro poteri costituzionali; l'altra dalla permanenza dell'istituzione monarchica. Esempi: - l'esperienza franchista della Spagna, tra il 1936-1975, sembra più vicino alla forma di governo duale fascista che al monismo nazionalsocialista; la presenza delle Cortes oltre che di un Governo fa però della Spagna un totalitarismo non monista - il regime operante in Portogallo tra il 1932 e il 1974, retto da Salazar e poi dal 1968 da Caetano può essere annoverato a fatica tra i totalitarismi 2.3 LE FORME DI GOVERNO DELLO STATO SOCIALISTA Anche la forma di Stato socialista ha prodotto le sue forme di governo. La concentrazione del potere in una per lo più ristretta oligarchia non occulta i diversi assetti che le relazioni tra organi hanno assunto e assumono nelle diverse esperienze. Si tratta di assetti tra loro distinti, a volte non meno di quelli che caratterizzano, nell'ambito della forma di Stato Liberal-democratica, la forma di governo parlamentare inglese da quella presidenziale statunitense. La differenza sostanziale, rispetto al modello liberaldemocratico, è che in quello socialista non è già il diritto a predeterminare le forme di governo, ma il fatto, ossia il concreto assestarsi dei rapporti di forza. D'altro canto, anche il diritto costituzionale britannico si configura e si evolve in base a conventions of the constitution, anch'esse determinate dai concreti rapporti di forza. Negli ordinamenti socialisti, la struttura è rappresentata da un'assemblea rappresentativa (Soviet), da un organo di presidenza che lo rappresenta nei lunghi intervalli delle sessioni, esercitandone i poteri; l'assemblea legislativa (solo nelle prime costituzioni russa e sovietica e in quella cinese attuale) era composta In base al principio delle successive delegazioni dai soviet di livello più basso sino a quello supremo, mentre sin dal 1936 si affermò il sistema dell'elezione diretta. Pare poi raffigurare una forma di governo distinta da quella sovietica classica, quella consacrata dalle costituzioni cinesi del 1954, 1975, 1978, 1982. Cambia via via l’assetto istituzionale, ma resta l’elezione indiretta del pletorico Parlamento, riunito solo una volta all’anno, essendo anche in Cina il Comitato permanente (Presidium) il vero organo legislativo. 2.4 LE FORME DI GOVERNO NEGLI STATI ISLAMICI Lo Stato islamico si connota non solo per il distinto ruolo della religione nelle teocrazie pure e in quelle costituzionali, che configurano dunque due forme di governo distinte. Il potere legislativo è perlopiù riconosciuto, anche se a volte (come in Arabia Saudita e Oman) solo quale mera attività amministrativa conforme alla Sharia. A parte va considerato il caso della Repubblica Iraniana, caratterizzata dal dualismo ineguale tra potere secolare e Consiglio dei Guardiani. 3. SEPARAZIONE DEI POTERI E FORME DI GOVERNO In Europa, la critica diffusa verso l’illimitato governo personale del monarca trovò un fondamento teorico nel principio della separazione dei poteri elaborato dal costituzionalismo liberale; il processo di trasformazione ebbe diverse espressioni: in alcuni casi la monarchia lasciò il posto a regimi repubblicani; in altri casi sopravvisse ma fu privata dei suoi aspetti autocratici; altrove il sovrano mantenne saldamente il potere, ma la sua azione di governo fu rivolta alla realizzazione degli ideali illuministi e al perseguimento dell’interesse generale dei sudditi: si tratta del c.s. “stato di polizia”. 2 La Corte suprema, composta da 9 componenti, designati a vita dal Presidente degli Stati Uniti e graditi al Senato, rappresenta il vertice del sistema giudiziario per le questioni di diritto federale per la risoluzione dei conflitti di attribuzione fra gli Stati membri e tra questi e lo Stato Centrale. La corte suprema svolge un'importante funzione di controllo di costituzionalità delle leggi. Il dualismo paritario tra esecutivo e legislativo che caratterizza la forma di governo presidenziale degli Stati Uniti d'America conserva nel tempo la sua efficacia e il suo prestigio grazie a una separazione dei poteri intersecata da reciproci check and balances e alla funzione equilibratrice tra i poteri svolta dalla Corte suprema. DOMANDA: Come può il Presidente attuare il proprio programma legislativo in base al quale fu eletto, se non ha il sostegno della maggioranza in entrambe le camere? RISPOSTA: Il fatto è che il Presidente cerca di volta in volta i voti mancanti, non solo nella maggioranza del partito che lo ha eletto, perlopiù non ideologizzata, ma anche presso gruppi di deputati e senatori che scambiano con lui favori e misure a vantaggio delle proprie constituencies. La profonda diversità dei contesti costituzionali, politici e sociali rispetto al modello originario ha generato esperienze costituzionali marcate da una netta preminenza del Presidente, un’attenuazione dei capisaldi del tessuto democraticopluralistico, un ruolo del Parlamento più debole e inversamente proporzionale al peso riconosciuto alle forze armate. La maggioranza dei paesi latinoamericani, a parte il Brasile, quando raggiunsero l'indipendenza, fecero propria la forma di governo presidenziale, ispirandosi ovviamente a quello statunitense. In America latina, peraltro, sono forti le pulsioni verso una “parlamentarizzazione” del sistema presidenziale, realizzate attraverso una serie di meccanismi, come l’introduzione di forme di controllo parlamentare sull’esecutivo, la sfiducia al singolo ministro, sino addirittura all’istituzione del Governo quale organo autonomo. Non esiste, oggi, un unico presidenzialismo latino americano, ma ce ne sono di diversi; schematicamente si può dire che in questa regione si riscontrano tre tipologie di presidenzialismo: quello puro, quello attenuato e quello parlamentarizzato. Il primo assimilabile al sistema statunitense, esiste solo in Brasile, Messico e forse in Costa Rica. La forma di governo presidenziale è stata adottata anche in alcuni paesi dell'Asia, come le Filippine, Pakistan, Siria, e in Africa in nazioni quali Egitto, Ghana e Malawi. In definitiva il modello presidenziale statunitense non ha trovato attuazione compiuta in altri Stati di democrazia consolidata, essendo quel modello profondamente radicato nelle origini storiche e politiche della Costituzione degli Stati Uniti d’America. 7. FORME DI GOVERNO PARLAMENTARI CONTEMPORANEE La forma di governo parlamentare presenta almeno tre fasi. La prima fase, quella del parlamentarismo classico, che si delinea nella seconda metà del XIX secolo sulla base di regole convenzionali, dà luogo a due modelli: a prevalenza del Governo (Regno Unito) e a prevalenza del Parlamento (Terza Repubblica francese 1875-1940). Questa ultima esperienza caratterizzata da un’Assemblea parlamentare frammentata e da Governi instabili, ispira la seconda fase del parlamentarismo che si sviluppa dopo la prima guerra mondiale in Europa. Dopo la Seconda Guerra Mondiale si apre una terza fase caratterizzata dall'avvento di nuove costituzioni che introducono regole e strumenti destinati a razionalizzare in modo più penetrante la forma di governo parlamentare (Francia 1946, Giappone 1946, Italia 1948, Repubblica federale tedesca 1949, Danimarca 1953; cui più oltre fecero seguito le costituzioni di Svezia 1975, Grecia 1975, Spagna 1978, Belgio 1994). In estrema sintesi le esperienze del parlamentarismo contemporaneo possono essere ricondotte a due principali modelli: il modello maggioritario e il modello non maggioritario o consensuale. La forma di Governo parlamentare appartiene alle forme monistiche, in quanto solo il Parlamento è direttamente legittimato dal corpo elettorale e da esso deriva il Governo. È caratterizzata da rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento e dalla presenza di un Capo dello Stato, il quale non partecipa alla determinazione dell'indirizzo politico. I tratti essenziali della forma di governo parlamentare sono dunque riconducibili al rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento: quest’ultimo, eletto direttamente dal popolo, è dotato di piena legittimazione democratica; il Governo è emanazione del Parlamento: la permanenza del rapporto di 5 fiducia assicura la continuità dell’azione di governo; dove però questa venga meno, a seguito del voto di sfiducia del Parlamento, il Governo è tenuto a dimettersi. Il sistema politico e partitico esercita una forte influenza sulla stabilità del governo parlamentare. Infatti un Parlamento in balia di una molteplicità di partiti non consente il formarsi di maggioranze solide in grado di esprimere la fiducia a favore di Governi stabili. I tentativi di razionalizzare il parlamentarismo si sono tradotti in disposizioni costituzionali scritte, destinate a rendere il rapporto di fiducia più resistente e impermeabile alle variabili della vita politica. 7.1 EVOLUZIONE DEL PARLAMENTARISMO NEL REGNO UNITO Il parlamentarismo si è affermato, per la prima volta, e ha trovato il suo consolidamento in Gran Bretagna. Le origini storiche della forma di governo parlamentare vanno ricercate nella monarchia costituzionale britannica che si afferma nella seconda metà del XVII secolo e i cui caratteri si diffondono in Europa tra la fine del XVIII e l'inizio del XIX esimo secolo. Essa si caratterizzava per la contrapposizione fra il sovrano, titolare del potere esecutivo, e il Parlamento, che rivendicava per sé il potere legislativo. L'evoluzione del sistema mise in luce la necessità che il Governo potesse contare su una maggioranza parlamentare. Sicché il rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento andò rafforzandosi nella misura in cui il potere del sovrano si andava ridimensionando, al punto di essere estromesso dalla determinazione dell’indirizzo politico. Per molti secoli i parlamenti inglesi hanno svolto un ruolo di contenimento dei poteri della corona; ma è a partire dalla fine del XVIII secolo (1782) che si è affermato il principio per cui i ministri e in particolare il Primo ministro, dovessero ricevere la fiducia della Camera dei Comuni. Nel corso del '700 l'arena politica era stata dominata dal dualismo tra whigs e tories. Lo Stato liberale aveva poi assistito alla nascita, in Gran Bretagna, dei grandi partiti: nel corso dell'800, il Partito conservatore e il Partito liberale, all'inizio del '900, poi il Partito laburista. A partire dal secondo dopoguerra, i conservatori e i laburisti si sono alternati nei ruoli di governo e di opposizione, dando vita a un sistema sostanzialmente bipartitico. La forma di governo parlamentare britannica vede una netta prevalenza del Governo e una centralità di posizione del Primo ministro. Il Primo ministro è nominato dal sovrano in seguito alle elezioni politiche: per convenzione costituzionale, viene investito delle funzioni di Capo del Governo il leader del partito che ha vinto le elezioni. Il Governo può sollecitare la Corona a sciogliere anticipatamente la camera elettiva quando ritenga di poter trarre maggiori vantaggi dalle elezioni politiche. In seguito alle elezioni politiche, il leader del partito secondo classificato assume il ruolo istituzionale di leader dell’“opposizione di sua Maestà”. Egli forma un proprio gabinetto ombra (Shadow Cabinet) con il quale svolge una funzione di rilievo costituzionale: costituire le basi politiche per l'alternanza. Tuttavia le recenti vicende politiche britanniche hanno parzialmente incrinato il tradizionale tratto distintivo del parlamentarismo modello Westminster. Con le elezioni del 2010 si verificò il c.d. hung parliament. Da qui la necessità di un accordo tra conservatori e liberaldemocratici per dar vita a un governo di coalizione. Le elezioni del maggio 2015 hanno riconsegnato la maggioranza parlamentare a un solo partito: i conservatori. Il parlamentarismo britannico è riconducibile a quelle esperienze qualificate come “parlamentarismo maggioritario” o a “prevalenza del Governo”, i cui tratti essenziali sono dati da un sistema bipartitico o bipolare, una maggioranza parlamentare stabile, un’alternanza ciclica alla guida dell’esecutivo. 7.2 IL CANCELLIERATO TEDESCO Tra i parlamentarismi maggioritari, il cosiddetto cancellierato della Repubblica federale tedesca rappresenta un modello esemplare. La Costituzione tedesca del 1949 ha prefigurato una forma di governo Parlamentare che assegna al capo del Governo, il Cancelliere federale, un ruolo politico di spicco e poteri rilevanti. 6 La forma di governo parlamentare disegnata dal costituente assegna una netta prevalenza al governo del Cancelliere. Questi è eletto dalla camera bassa (Bundestag) su proposta del Presidente federale cioè il capo dello Stato, a maggioranza dei suoi membri. Nel caso di mancata elezione, la camera dispone di un tempo limitato (14 giorni) per eleggere un altro candidato alla Cancelleria, sempre a maggioranza assoluta. Decorso tale termine, è eletto il candidato che ottiene la maggioranza relativa dei voti; in tal caso però è rimessa al Presidente federale la decisione sull'alternativa tra procedere alla nomina oppure sciogliere il Bundestag. Una volta eletto, al Cancelliere spetta il compito di determinare l'indirizzo politico-governativo. Il Cancelliere può essere rimosso quando il Bundestag, all'atto di votare la sfiducia, sia in condizione di esprimere contemporaneamente e a maggioranza assoluta un nuovo Cancelliere; si tratta del ben noto Istituto della sfiducia costruttiva. Quando il Cancelliere pone la questione di fiducia e il Bundestag la respinge, il capo del Governo può chiedere al Presidente federale la dichiarazione dello stato di emergenza legislativa. In virtù di questo istituto, il Cancelliere governa per un semestre con il solo sostegno nella seconda camera il Bundesrat. In ragione della natura federale della Repubblica tedesca, il Parlamento è bicamerale, tuttavia il rapporto di fiducia si instaura solo con l'investitura del Cancelliere da parte del Bundestag. Il modello tedesco non ha circolato. Non si riscontrano altri ordinamenti che lo abbiano assunto a parametro degno di imitazione. 7.3 LA CIRCOLAZIONE DEL PARLAMENTARISMO Il modello maggioritario detto anche modello Westminster, ha il suo prototipo nell'esperienza del Regno Unito. Tuttavia esso è diffuso non solo tra i paesi di derivazione anglosassone (Australia, Canada, Nuova Zelanda), ma anche in alcuni paesi dell'Europa continentale (Germania, Spagna, Svezia, Grecia). Questa circostanza determina la formazione di Governi stabili, tendenzialmente in grado di durare per l'intera legislatura, e omogenei. Sul piano giuridico, il Governo viene investito di poteri direttivi dell'attività parlamentare e, all'interno di esso, la posizione preminente del Primo ministro trova il suo fondamento politico nel fatto che questi è il leader del partito o della coalizione che ha vinto le elezioni. Il modello non maggioritario o consensuale è fondato su un dato politico: l'esistenza di un sistema caratterizzato da multipartitismo, fratture etniche o religiose, divisioni politiche ideologiche, tutte condizioni che impongono la ricerca di una democrazia di tipo consensuale. Il Primo ministro è principalmente chiamato alla mediazione politica piuttosto che alla direzione; l'indirizzo politico è il risultato di ampi accordi e di larghe intese parlamentari. Questo tipo di esperienza ha caratterizzato l'Italia della cosiddetta I Repubblica, la Francia della IV Repubblica, nonché il Belgio, la Danimarca e i Paesi Bassi. 8. FORMA DI GOVERNO SEMIPRESIDENZIALE: IL MODELLO FRANCESE E LE SUE IMITAZIONI 8.1 L’ARCHETIPO FRANCESE La Francia della seconda metà degli anni 50 dello scorso secolo era attraversata da turbolenze di natura politica e istituzionale, tali da determinare la fine della IV Repubblica e l'avvento, con la Costituzione varata nel 1958, della V Repubblica. Particolare incidenza ebbero in quella fase storica la guerra d'Algeria, che minacciava di propagarsi anche in terra di Francia, e la deriva assemblearista del Parlamento; un parlamento dilaniato da una molteplicità di partiti e posizioni politiche, incapace di assumere decisioni definitive. In questo contesto, si fece appello a una personalità eccezionale come quella di Charles de Gaulle. Su queste basi nacque la Costituzione francese del 1958, nella quale erano già delineate le caratteristiche essenziali della forma di governo semipresidenziale. La forma di governo semipresidenziale presenta tre elementi costitutivi: l’elezione diretta a suffragio universale del Presidente della Repubblica che è Capo dello Stato e Capo dell'esecutivo; l'attribuzione al Presidente della Repubblica di importanti poteri e la sua 7 11. UN ESPERIMENTO ABBANDONATO: LA FORMA DI GOVERNO “SEMIPARLAMENTARE” (O DEL “PREMIERATO”) IN ISRAELE; LA SINGOLARE ESPERIENZA DEL SUDAFRICA Tra il 1992 e il 2001 Israele sperimenta un sistema di governo del tutto singolare. L’intento della riforma che nel 1992 introdusse l’elezione del Primo ministro era quello di porre un freno alla fragilità dei Governi israeliani e di assicurare alla politica del paese un quadro più stabile. Questa finalità venne affidata ad alcuni meccanismi orientati a rafforzare la figura del Primo ministro: - eletto direttamente - le elezioni politiche del Parlamento sono tenute simultaneamente a quelle del Primo ministro - entrambi gli organi durano in carica 4 anni - il Primo ministro sceglie e nomina i ministri - il Parlamento può revocare la fiducia sia al Primo Ministro che ai singoli ministri: in ogni caso la caduta del Governo determina nuove elezioni - il Parlamento che voti la sfiducia al Primo Ministro può essere sciolto oppure può auto sciogliersi (con la stessa maggioranza assoluta) - il Primo ministro può sciogliere il Parlamento che ostacoli la politica del governo e può dimettersi per indire nuove elezioni. I tentativi di classificare questa esperienza hanno offerto soluzioni diverse: alcuni autori hanno suggerito di collocare l’esperienza in una tipologia a sé; altri hanno intravisto una forma speciale di presidenzialismo; altri hanno giudicato l’esperienza israeliana assimilabile al parlamentarismo. Le difficoltà di inquadrare l’esperienza costituzionale israeliana è anche legata alla breve durata della stessa. La costituzione finale della Repubblica del Sudafrica (1996) delinea un esecutivo a carattere monocratico in cui il capo dello Stato è anche capo del Governo; questi viene eletto dall’Assemblea nazionale, la camera bassa del Parlamento, tra i suoi componenti, non appena insediata a seguito di elezioni politiche. Dopo lunghe trattative, si preferì un modello di democrazia consensuale fondato sul principio del power-sharing. La costituzione del 1996 aveva il compito di instaurare un regime democratico “normale”; tuttavia stando alle circostanze si optò per una soluzione di tipo parlamentare, ma con una serie di correttivi che ne fanno un’esperienza singolare: essa assegna al Presidente un ruolo nevralgico: eletto dall’Assemblea nazionale, egli è capo dello Stato e capo dell’esecutivo; garantisce la costituzione in quanto legge suprema e assicura e promuove l’unità della nazione. 12. RAFFORZAMENTO DELL’ESECUTIVO E DIVISIONE DEI POTERI NELLE DEMOCRAZIE CONTEMPORANEE Lo stato di democrazia pluralistica ha conosciuto nel corso del XX secolo una profonda trasformazione politico-sociale. L’espansione delle finalità dello Stato e la necessità di coordinamento dell’esercizio delle funzioni politiche hanno inciso profondamente sul significato della separazione dei poteri. Le moderne democrazie hanno gradualmente riposizionato le classiche funzioni dello Stato per assicurare il conseguimento di una molteplicità di obiettivi politici predeterminati. Una concezione rigida della separazione tra i poteri dello Stato è apparsa inconciliabile con la necessità di coordinare una pluralità di azioni facenti capo a poteri diversi e tuttavia necessariamente interdipendenti. Nelle esperienze costituzionali moderne la funzione d’indirizzo politico ha assunto un ruolo decisivo: si esplica nella determinazione delle linee portanti dell’azione politica dello Stato. Mentre nelle democrazie presidenziali si innestano forme di controllo, in quelle parlamentari l’accentuarsi del peso di questa funzione ha determinato alcune tendenze. La prima è monistica: è venuta rafforzandosi la relazione Governo-maggioranza parlamentare all’interno della quale si determinano i contenuti dell’indirizzo politico. La seconda è quella volta a “razionalizzare” il rapporto tra Governo e Parlamento: si tratta di misure che operano nel senso di rendere stabile il rapporto di fiducia e assicurare maggiore governabilità. 10 L’espressione più evidente del parlamentarismo contemporaneo va riconosciuta nel rafforzamento del ruolo del Governo e in particolare del Primo ministro: la funzione dell’indirizzo politico tende a concentrarsi nell’esecutivo, che la esercita con il supporto della maggioranza parlamentare. L’attenuazione della netta separazione tra i poteri dello Stato si registra con riferimento alle altre funzioni: il Presidente della Repubblica concorre ad assicurare gli equilibri costituzionali nella sua posizione di organo costituzionale super partes. - Regno Unito da una parte e Italia, Belgio, Francia della IV Repubblica dall’altra sono caratterizzate dalla simultanea presenza degli elementi caratteristici: organo neutro al vertice (Re, Presidente), legittimazione diretta del solo Parlamento, relazione fiduciaria tra le camere e Governo. È però evidente che si tratta di esperienze diverse. - Il presidenzialismo statunitense e quello latinoamericano e asiatico condividono gli elementi determinanti rappresentati dalla doppia legittimazione, dall’inesistenza del Governo quale organo esterno distinto dal Presidente, dall’assenza di vincolo fiduciario tra Parlamento ed Esecutivo. - Anche per il sistema semipresidenziale risulta difficile associare nella stessa classe ordinamenti che manifestano le caratteristiche tipiche del paese di riferimento, ovvero la Francia: doppia legittimazione del Parlamento e del Presidente, esecutivo bicefalo, vincolo fiduciario. 11 CAPITOLO 10 GARANZIE COSTITUZIONALI E PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE SEZIONE I - GIUSTIZIA COSTITUZIONALE 1. PREMESSA STORICO CULTURALE La giustizia costituzionale sta oggi al centro di qualsiasi indagine comparatistica, sia in sé, sia in quanto l’attività delle Corti di costituzionalità interseca quasi ogni tema: dai diritti e le libertà alle fonti, dalla struttura dello Stato al decentramento alle relazioni internazionali. 1.1 QUESTIONI DEFINITORIE E DI MERITO Con le parole giustizia costituzionale ci si riferisce al riscontro, da parte di un organo costituzionale, tra costituzione e norme a essa subordinate; un riscontro assistito dal potere di espellere le norme contrastanti dall'ordinamento giuridico, dichiarandone la nullità o rendendole comunque inefficaci. 1.2 DAL DIRITTO ATTICO AL BONHAM’S CASE Le varie teorie della legge fondamentale succedutesi nel corso del tempo conobbero alcune traduzioni nel diritto positivo. Il più immediato precedente del moderno controllo di costituzionalità delle leggi è considerato il famoso caso Bonham, discusso davanti al Tribunale dei Common Pleas nel 1610; in esso il magistrato inglese Coke fece proprie le teorie di Bracton e Fortescue esponendo la propria nozione di “legge fondamentale” e sostanzialmente identificandola con i principi di common law. Coke mise in dubbio la legittimità della legge, sentenziando: “in molti casi il diritto comune può servire da parametro per controllare le leggi del Parlamento e qualche volta dichiararle prive di efficacia; quando una legge del Parlamento contrasti con la comune giustizia e ragione o sia ripugnante e inattuabile, è possibile contestarne la legittimità sulla base del diritto comune”. Il common law rappresentava secondo Coke sia la legge fondamentale del Regno sia l’incarnazione della ragione: essa racchiudeva in sé tutto ciò che i giuristi americani anni dopo fecero rientrare nella loro idea di Constitution: tanto il bill of rights, quanto il frame of government. La dottrina di Coke però venne ben presto abbandonata in Inghilterra. 1.3 LA “VIA FRANCESE" AL CONTROLLO DELLE LEGGI Pure la Francia manifestò una tenace renitenza a introdurre il controllo di costituzionalità delle leggi; le ragioni furono diverse: da una parte le teorie di Montesquieu e di Rousseau sul ruolo meramente dichiarativo dei giudici; dall’altra le dottrine dell’illuminismo rivoluzionario trovavano consacrazione nell’assunto che la divisione dei poteri e la tutela delle libertà venivano garantite proprio dalla costituzione. Le dottrine politiche sviluppatesi in Regno Unito e Francia hanno sortito esiti inizialmente non dissimili: la judicial review nacque (forse) in Inghilterra, ma non attecchì. In Francia fu sempre tenace il rifiuto per un controllo di costituzionalità non “politico”. 2. DAL CONTROLLO “POLITICO” A QUELLO GIURISDIZIONALE NELLA FRANCIA DEL SECONDO DOPOGUERRA La costituzione francese del 1946 stabilì una composizione politica del Comité constitutionnel, al cui vertice era posto il Presidente della Repubblica che risultava formato dai presidenti dei due rami del Parlamento, da sette componenti eletti dall’Assemblea nazionale e da tre membri eletti nelle stesse forme dal Consiglio della Repubblica. La costituzione della V Repubblica contrappose soluzioni sostanzialmente diverse che afferiscono alla composizione del collegio giudicante, alle modalità d’accesso e all’indole preventiva del controllo. - in primo luogo, è cambiata la composizione dell’organo chiamato a giudicare le leggi, il Conseil constitutionnel, che comprende 9 membri, il cui mandato è di 9 anni. Ciò assicura una parziale indipendenza dell’organo 12 5. LA TEORIA DI HANS KELSEN E LA SUA APPLICAZIONE NELLA COSTITUZIONE AUSTRIACA DEL 1920 (LA VERFASSUNGSGERICHTSBARKEIT) L’esperienza della judicial review non sembra aver lasciato molte tracce nell’elaborazione e poi nell’attuazione del secondo prototipo di giustizia costituzionale, la cui teorizzazione è merito di Hans Kelsen, che la tradusse in pratica nella costituzione austriaca del 1920. Anche Kelsen prendeva le mosse dal concetto di costituzione quale norma posta superiore a tutte le altre e da “l'idea di un principio supremo che determina l'intero ordinamento statale e l'essenza della comunità costituita da questo ordinamento.” Per Kelsen la verifica di conformità delle leggi alla costituzione deve essere operata da un organo organizzato in tribunale, la cui indipendenza sia garantita dall’inamovibilità. Circa la forma del controllo, esclude la garanzia preventiva, che non potrebbe essere affidata a un tribunale. Esso non costituisce un'invasione del potere legislativo, poiché il tribunale costituzionale non esercita una vera funzione giurisdizionale: annullare una legge significa infatti “porre una norma generale”, sia pure di segno negativo. Il controllo di costituzionalità potrebbe essere attivato anche mediante un’azione popolare, ma secondo Kelsen tale soluzione è sconsigliabile perché si presta facilmente ad abusi; è invece preferibile attribuire a tutte le pubbliche autorità il potere di sospendere il procedimento e di investire della questione il Tribunale costituzionale. Oggetto del giudizio dovrebbero essere i regolamenti muniti di forza di legge, ossia immediatamente subordinati alla costituzione, ma anche i semplici regolamenti di esecuzione, gli atti normativi generali, i trattati internazionali. Le proposte di Kelsen circa la configurazione, le funzioni, l'efficacia delle sentenze del tribunale costituzionale, costituiscono il nucleo di un modello astratto elaborato nel corso del tempo dal maestro praghese, che trovò il suo primo terreno di sperimentazione nella Costituzione austriaca del 1920. In essa, con lo scopo di assicurare il rispetto della Costituzione federale e delle competenze di Bund e Lander, venne istituito un Tribunale costituzionale federale (Verfassungsgerichtsbarkeit), la cui composizione ne assicurava l'indole neutrale, permettendo la realizzazione della prima condizione richiesta dalla teoria kelseniana: l'indipendenza e la terzietà, caratteristiche della giurisdizione. Al Verfassungsgerichtsbarkeit competeva giudicare sulla costituzionalità delle leggi e dei regolamenti. Le proposte di Kelsen incontrarono un’incredibile fortuna anche in altri paesi che, più tardi, avrebbero attinto ai suoi insegnamenti per forgiare il proprio sistema di giustizia costituzionale. 6. ELEMENTI DI DIFFUSIONE E DI ACCENTRAMENTO NEL CONTROLLO INCIDENTALE DI COSTITUZIONALITA’ Il modello statunitense diffuso di judicial review viene di solito contrapposto alla Verfassungsgerichtsbarkeit austriaca. Dal secondo dopoguerra, la teoria classica associa ai due un terzo modello, nel quale si riscontrano tratti tipicamente statunitensi, insieme a elementi caratteristici della costruzione kelseniana (accentramento delle decisioni in un organo giurisdizionale, efficacia erga omnes delle sentenze). La “via intermedia” consiste in ciò: l’organo chiamato a rendere giustizia costituzionale è unico e specializzato, come in Austria; ma al pari che negli USA ciascun giudice è interessato all’esercizio del controllo di costituzionalità: egli può (e deve, in alcune circostanze) operare un preliminare giudizio di conformità alla costituzione della legge da applicare in un caso concreto e se solo ha il dubbio che vi sia contrasto, investe della questione la Corte costituzionale. Questo modello è definito “incidentale”. L’introduzione del controllo incidentale (Italia, Repubblica federale tedesca, Spagna) non ha comportato il ripudio del sistema basato sul ricorso diretto. 6.1 IL SISTEMA ITALIANO In Italia, ci si orientò a favore della costituzione di un organo apposito, affidandone la composizione al Parlamento e al Presidente della repubblica, chiamati a eleggere o a nominare 2/3 dei componenti, mentre il terzo restante lo eleggono le supreme magistrature ordinaria (Corte di Cassazione), amministrativa (Consiglio di Stato) e contabile (Corte dei Conti), per un totale di 15 giudici con mandato di 9 anni, non rieleggibili. Quanto alle funzioni, l'articolo 134 della Costituzione stabilisce 15 che la Corte Costituzionale “giudica sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni”. Compete alla corte italiana statuire sull’ammissibilità dei referendum abrogativi. L'ordinamento italiano configura un sistema che può essere considerato un misto da più prospettive visuali: non solo infatti fonde diffusione e accentramento, ma contempla ipotesi di accesso diretto. 6.2 LA SOLUZIONE TEDESCA Come in Italia, anche in Germania il controllo di costituzionalità svolto sulle leggi dal Tribunale costituzionale è di due tipi. Il primo cui occorre far riferimento è il controllo denominato concreto: ha per oggetto una norma storicamente determinata da un giudice nel corso di un giudizio e verte sull'interpretazione della legge fondamentale in seguito a controversie sulla portata di poteri e obblighi di un organo supremo federale o di altri interessati, ai quali lo stesso Grundgesetz o il regolamento interno di un organo supremo federale abbia concesso propri poteri. Il cosiddetto controllo astratto non ha invece origine da un procedimento giudiziario, prescinde da un interesse sotteso, mira a un mero raffronto tra disposizioni di grado diverso, onde venga valutata oggettivamente la conformità di quelle inferiori alla superiore. Esso si realizza nella forma del giudizio su ricorso del Governo federale, del Governo di un Land o di 1/3 dei componenti del Bundestag, quando ritengono una norma dello Stato centrale o del Land nulla per la sua incompatibilità formale o sostanziale con il Grundgesetz, oppure valida, dopo che un tribunale o un'autorità amministrativa o un organo centrale o periferico l'hanno disapplicata. Il controllo astratto è sempre successivo alla promulgazione, anche se, l'impugnazione segue immediatamente l'entrata in vigore della legge 7. CONTROLLO DIFFUSO E PULSIONI ACCENTRATRICI IN EUROPA E AMERICA LATINA L'evoluzione di un tertium genus di giustizia costituzionale non può occultare una realtà difficilmente contestabile: il controllo di costituzionalità resta saldamente nelle mani di un organo centrale, e l’elemento di “diffusione” è collocato solo nella fase introduttiva del processo, non in quella decisoria. Esistono tuttavia situazioni in cui l’utilizzazione congiunta del tipo americano e del modello austriaco si è dipanata in modo diverso. Essa trova realizzazione in sistemi di civil law, dove raramente l’efficacia inter partes delle pronunce dei giudici viene temperata dall’autorità del precedente giudiziario. Fuori dall'area del common law un controllo parzialmente diffuso si ha in Portogallo. La costituzione portoghese del 1976 da un lato vieta ai giudici di applicare norme che violino le disposizioni della costituzione; dall’altro istituisce un Tribunal Constitucional, competente a conoscere l’incostituzionalità delle leggi. In Russia si impone ai giudici di applicare direttamente la costituzione in caso di contrasto con la legge. In America latina sopravvive il controllo diffuso di costituzionalità da parte dei giudici, che rappresenta qualche volta l’unica modalità per sindacare la legge incostituzionale. In altri casi il controllo è stato concentrato in un organo ad hoc (Bolivia) o nella sola Corte suprema (Uruguay). Solo in qualche caso è sicura l’influenza del sistema statunitense per ciò che riguarda l’introduzione del controllo diffuso: Portogallo, Brasile. 8. CIRCOLAZIONE DI MODELLI 8.1 CIRCOLAZIONE CONTROLLO PREVIO Circa la fase in cui si colloca il sindacato di costituzionalità, il sistema più seguito nel mondo consiste nel situarlo dopo l’entrata in vigore della legge, conformemente ai prototipi statunitense, austriaco, tedesco e italiano. Il controllo a priori esercitato in esclusiva non ha incontrato molta fortuna. Ad esempio in Francia nel 2008, è stata introdotta la question prioritaire de constitutionnalité. Un controllo preventivo sulle leggi convive comunque con forme di sindacato successivo in Portogallo, dove la Costituzione conferisce al Presidente della Repubblica il potere di richiedere un parere di costituzionalità su trattati o accordi internazionali. Pure in Romania la Costituzione stabilisce che la Corte Costituzionale si pronuncia sulla costituzionalità delle leggi prima della loro 16 promulgazione, su saisine del presidente della Romania, dei presidenti di una delle camere, del governo, dell'alta Corte di Cassazione e di giustizia, di almeno 50 Deputati e 25 senatori, o d’ufficio sulle iniziative di revisione costituzionale. 8.2 IL CONTROLLO DIFFUSO NEGLI ORDINAMENTI DI COMMON LAW E LA SUA RECEZIONE NEL CIVIL LAW Tra i più significativi ordinamenti di Common Law che si ispirano a questo sistema, compaiono il Canada e l'Australia. Anche in Canada, la corte suprema non esercita in posizione di monopolio il controllo di costituzionalità, il quale compete a ciascun giudice. Dal 1875, la corte suprema ha esaminato importanti casi di rilevanza costituzionale. Nell'interpretare la Costituzione canadese essa tuttavia fu costretta a patire la concorrenza di un organo superiore, il Judicial Committee del Consiglio privato della Corona. Oggi la sua giurisdizione di costituzionalità è piena. In Australia, il grado di accentramento del controllo di costituzionalità, appare maggiormente accentuato, anche in virtù dei poteri conferiti all'alta Corte d'Australia dal Commonwealth Of Australia Constitution Act del 1900, dalla legislazione attuativa dell'articolo 76 costituzione, nonché per la stessa evoluzione giurisprudenziale. La High Court, può essere adita quale ultimo grado della giurisdizione ordinaria, e come negli Stati Uniti esercita giurisdizione di primo grado sulle controversie tra stati e loro residenti, o che coinvolgono rappresentanti esteri, o relative ai trattati, ecc. In Irlanda il controllo di costituzionalità compete alla High Court e alla Corte suprema; la prima è l’unica Corte di prima istanza a poter dichiarare l'incostituzionalità delle leggi. Il controllo diffuso è previsto e/o si pratica pure in altri ordinamenti, come Danimarca, Norvegia, Islanda, Finlandia, Paesi Baltici, Giappone, Grecia. 8.3 L'AFFERMAZIONE DEL CONTROLLO ACCENTRATO Le Corti supreme tendono a monopolizzare l'esercizio della Giustizia costituzionale. Ciò accade ad esempio in Giappone, dove l'articolo 81 Costituzione lo conferisce alla Corte suprema, tribunale ordinario di ultima istanza. In altri casi si sono istituiti Tribunali costituzionali (Centro e sud America, Turchia, Armenia, Azerbaijan e in qualche altro ordinamento asiatico sorto dallo smembramento dell’URSS). Nei sistemi giuridici a base codicistica, nel corso degli ultimi anni, sono diventati più numerosi gli ordinamenti i quali hanno battuto la strada di un Tribunale costituzionale ad hoc, chiamato a esercitare in esclusiva compiti di controllo sulle leggi e/o altri atti degli organi costituzionali o di enti centrali o periferici. È però nel continente europeo dove il modello di controllo accentrato, specializzato, successivo ed esclusivo ha conosciuto la maggiore fortuna (Italia, Germania, Spagna, alcune repubbliche nate dallo scioglimento URSS e Jugoslavia). 8.4 UN RITO IN ESPANSIONE: IL CONTROLLO INCIDENTALE IN SPAGNA, IN FRANCIA E NEL RESTO DEL MONDO Il sistema di giustizia costituzionale che opera in Spagna non può essere considerato un prototipo: risalendo la Costituzione al 1978, sono infatti palesi le influenze dei modelli italiano e tedesco e in certa misura anche di quello francese. Diversamente da quanto accade in altri paesi, la prassi ha privilegiato di gran lunga l'accesso diretto rispetto a quello ancorato a un’eccezione processuale. Al tribunale costituzionale spetta giudicare sull’incostituzionalità di leggi e disposizioni con forza di legge, sottopostogli con tre diverse modalità: - la prima (anche se non la più utilizzata) è rappresentata dall' accesso in via incidentale: come in Italia in Germania, esso si realizza quando un organo giudiziario ritenga, nel corso di un processo, che una norma con forza di legge applicabile al caso, dalla cui validità dipende la sentenza, possa essere contraria alla costituzione - la seconda è costituita dal ricorso diretto presentato dal Presidente del governo, dal Defensor del Pueblo, da 50 Deputati e 50 senatori, dagli organi collegiali ed esecutivi delle comunità autonome 17 In qualche caso, i criteri di nomina sono condizionati dall'esigenza di rappresentare paritariamente il centro e la periferia. Il tribunale costituzionale tedesco si compone di 16 giudici, 8 dei quali sono eletti dal Bundestag, gli altri 8 dal Bundesrat. La separazione dal potere politico è assicurata dalla lunga durata in carica, ben 12 anni, dal divieto di elezione ed alle incompatibilità con cariche parlamentari e governative. Varie costituzioni, stabiliscono le modalità di nomina del presidente del tribunale costituzionale secondo due schemi antitetici: esso può essere eletto dalla corte stessa (ad esempio Italia, Portogallo, Romania, Bulgaria, Slovenia, Albania - previo consenso del Parlamento -, Ucraina, Bolivia, Mali), oppure dall'esterno, perlopiù dal Presidente della Repubblica, a volte col consenso del Parlamento o di un suo ramo (Francia, Repubblica slovacca, Kazakhstan, Bielorussia). 10. RIGHT TO STAND: L’ACCESSO ALLE CORTI COSTITUZIONALI Assume dimensioni più o meno ampie a seconda del rito e del paese. 10.1 IL RICORSO DIRETTO Oggi, in tutti gli ordinamenti decentrati, una delle funzioni di maggiore spicco svolta dal tribunale costituzionale è la soluzione dei conflitti tra centro e periferia: dal Belgio all’Italia, dall'Austria al brasile, dalla Germania alla Spagna alla Russia, per non dire degli Stati Uniti e del Canada. Titolari dei ricorsi nei conflitti che contrappongono il centro alla periferia sono i rispettivi organi rappresentativi. Comunque si configuri l'ordinamento dal punto di vista del decentramento territoriale, il Presidente della Repubblica è sicuramente l'organo più frequente abilitato a bloccare preventivamente una legge, o a impugnarla successivamente: il potere in parola è contemplato in Francia e in Romania, in Ungheria, in Brasile, in Portogallo, in vari ordinamenti dell'Europa centrale e orientale, nell'ex Unione Sovietica e nelle ex colonie francesi. La possibilità di impugnare una legge è talvolta conferita al governo, o al primo ministro, o ai singoli ministri (Francia, Romania, Italia, Spagna, Portogallo, Polonia, Repubblica slovacca, Russia). In qualche ordinamento, anche le assemblee parlamentari, o i loro presidenti, o altri organi interni, sono autorizzati a impugnare le delibere legislative prima della loro promulgazione oppure a promuovere, dopo l'entrata in vigore della legge, ricorso di costituzionalità (Francia, Romania, Federazione Russa, Polonia, Kazakistan, Bielorussia e pochi altri, tra i quali alcuni ex colonie francesi e il Cile). Vi sono poi ipotesi ulteriori di ricorsi da parte di organi o soggetti i più vari, come il Difensore civico, o organi corrispondenti (in Spagna, Ucraina, Georgia, Polonia, Bolivia) o un numero predeterminato di cittadini (Perù, Ecuador). 10.2 LA TUTELA DELLE LIBERTA’ E DEI DIRITTI DEI SINGOLI La prima volta viene elaborata e tradotta in pratica in America latina, col nome di amparo, e precisamente nel Yucatan, con la costituzione del 1841. Negli ordinamenti latinoamericani, l’amparo è collegato al giudizio sulle leggi solo in modo eventuale, avendo perlopiù a oggetto atti di natura giuridica diversa. I ricorsi per la tutela di diritti si presentano lì con diversi varianti: possono essere esperiti nella forma dell'azione popolare, promossa perlopiù da una pluralità di cittadini o da associazioni esponenziale di interessi; oppure invece di ricorso di habeas corpus; di mandato de segurança e di habeas data, come nelle costituzioni più recenti, si denomina il ricorso per ottenere dalla pubblica amministrazione informazioni o rettifiche di dati riguardanti il ricorrente; o infine quali ampharos in senso stretto, contro atti e comportamenti illegali od omissioni di pubblici funzionari o di privati. Nel continente europeo, l’amparo disciplinato dalla costituzione spagnola del 1978 è solo lontanamente imparentato con l'omonimo istituto iberoamericano, mentre il modello che più direttamente guardarono le Cortes in quell'anno fu quello tedesco, oltre al precedente della Costituzione repubblicana del 1931. Sono impugnabili gli atti amministrativi e giurisdizionali; è ammesso amparo anche contro atti di soggetti privati; vige il principio di sussidiarietà con i rimedi giurisdizionali ordinari. La lesione di diritti o interessi può essere determinata, oltre che da 20 disposizioni, anche da atti giuridici o da meri comportamenti dei poteri pubblici dello Stato, delle Comunità autonome da altri enti pubblici o di loro agenti e funzionari. Nella Repubblica federale tedesca, la Verfassungsgerichtsbarkeit può avere a oggetto atti amministrativi, giurisdizionali, legislativi; il ricorso va presentato solo dopo l'esaurimento delle vie giudiziarie, e tuttavia il tribunale costituzionale può decidere subito, ogni qualvolta esso “sia di interesse generale, o quando al ricorrente possa derivare un danno grave e inevitabile”. Il ricorso può essere proposto da chiunque reputi di essere stato leso da atti legislativi, amministrativi, giurisdizionali in uno dei suoi diritti fondamentali o nel diritto di resistenza, o in altri diritti enunciati dal Grundgesetz. 11. TIPOLOGIA E AUTORITA’ DELLE DECISIONI COSTITUZIONALI Lo schema di funzionamento delle decisioni emesse dalla Corte Costituzionale può essere riassunto così: riscontrato un vizio di costituzionalità, nei sistemi dove il controllo è accentrato, il Tribunale costituzionale annulla la legge incostituzionale, espungendola dall'ordinamento giuridico. In tal caso, tutti devono ottemperare alla decisione. Dove invece il sindacato è diffuso, il giudice disapplica la legge nella causa sottoposta al suo esame. Il precedente vincola, più o meno intensamente, tutti i giudici di grado inferiore. La pronuncia è emessa dal giudice di grado più elevato (ad esempio la Corte suprema negli Stati Uniti o in Canada), tutti i giudici inferiori sono tenuti a disapplicare la legge dichiarata incostituzionale. Di fatto, anche negli ordinamenti a sindacato diffuso la sentenza opera dunque con efficacia erga omnes quando emessa da una Corte di vertice. Dove il controllo è preventivo, esso si svolge non su un atto già formato, bensì su un atto in itinere. L'effetto di una decisione del Tribunale o Corte Costituzionale, la quale dichiara costituzionalmente illegittima la deliberazione parlamentare sottoposto al suo giudizio, e destinata a divenire legge, è quello di precludere l'entrata in vigore: però, per esempio in Portogallo, l'assemblea della Repubblica può superare la dichiarazione di incostituzionalità di un trattato o di una delibera legislativa approvandoli a maggioranza di 2/3 dei presenti, purché superiore alla maggioranza assoluta dei deputati. Nei sistemi a controllo accentrato, la distinzione tra dispositivo e motivazione è assai importante, almeno dove l'effetto vincolante della decisione non si estende alla parte motivata. La ragione è che in tali ordinamenti è il dispositivo a provocare l'annullamento della legge, ed è dunque questa parte della pronuncia a produrre gli effetti tipici. 11.1 LE SENTENZE COSTITUZIONALI QUALI FONTI DEL DIRITTO Le sentenze costituzionali sono fonti del diritto? Il carattere normativo delle sentenze costituzionali di accoglimento si registra nelle pronunce di incostituzionalità pure e semplici, compresi gli ordinamenti di civil law. Pure in tal caso, infatti, l’ablazione di una parte del ricorso del legislatore o delle norme che da esso si ricavano determina un vuoto da un lato; dall’altro crea diritto, nel senso che in tale vuoto si riversano le norme applicabili per analogia. In altre circostanze la dichiarazione di incostituzionalità di una disposizione che enuncia una facoltà o un diritto introduce un divieto; quella che elimina un divieto o un obbligo introduce una facoltà o un diritto. 11.2 L’“ARSENALE” DELLE CORTI: SENTENZE DI ACCOGLIMENTO, DI RIGETTO, INTERPRETATIVE E ALTRE PRONUNCE L'alternativa secca “accoglimento-rigetto”, ipotizzata da Kelsen, ha mostrato tutti i suoi limiti di fronte alla straordinaria varietà di situazioni che le Corti costituzionali si sono trovate a dover regolare. Sin dall'inizio dell'attività delle corti, è parso evidente che le medesime potevano annullare un intero testo legislativo specialmente per vizi di forma, ma era loro consentito colpire anche i vizi propri di una singola disposizione, salvando la restante parte della legge, non affetta da vizio alcuno. Le sentenze cosiddette parziali sono oggi la regola in ogni ordinamento, e recenti testi costituzionali o legislativi precisano che la Corte Costituzionale può annullare una legge o parte di essa (Lituania, Ucraina, Georgia, Slovenia). 21 Negli Stati Uniti come in Canada, in Germania come in Italia e in Spagna, i giudici delle leggi tengono conto di quella che nella giurisprudenza e nell'applicazione amministrativa è l'interpretazione corrente di una disposizione. La Corte suprema statunitense dichiara sovente l'incostituzionalità di uno statute così come applicato. In Italia è consolidata una giurisprudenza ancorata al diritto vigente. L'orientamento che i Tribunali costituzionali devono esprimersi sul diritto vivente confligge con l'altro in base al quale essi dovrebbero fare propria quella che consente di dichiarare non incostituzionale una disposizione. Il principio dell'interpretazione conforme alla costituzione viene peraltro limitato dall'esigenza di non rendere interpretazione astruse o cervellotiche al solo fine di fare salva una legge, e di tener conto delle norme per quello che significano e per come operano nell'ordinamento. Tanto negli Stati Uniti che in Europa può accadere che il giudice dichiara l'incostituzionalità di una disposizione di legge “nella parte in cui non prevede alcunché”, o addirittura nella parte in cui prevede una cosa anziché un'altra. Oppure, soprattutto nei sistemi di Common Law, che semplicemente la corte stabilisca essa stessa le regole di una determinata materia, muovendo dal caso prospettatale, ma vincolando di conseguenza tutti i pubblici poteri e i privati. E’ seguita, in testi normativi recenti, la razionalizzazione operata dalle costituzioni o dalle fonti cui esse rinviano, come in Portogallo o in Brasile, le cui costituzioni si occupano anche della incostituzionalità per omissione, stabilendo che il Tribunale costituzionale esamina e verifica le lesioni della Costituzione cagionate da omissioni nella legislazione, trasmettendo le proprie determinazioni all'organo legislativo competente. 11.3 I GIUDICI E LA SOGGEZIONE ALLE SENTENZE DI COSTITUZIONALITA’ La distinzione tra sentenze che dichiarano l’incostituzionalità di un atto e quelle che lo qualificano come costituzionale ha negli ordinamenti a controllo accentrato un rilievo diverso da quello assunto dove il sindacato è diffuso e ancorato al sistema del precedente e dello stare decisis. In numerosi ordinamenti, la pronuncia che dichiara costituzionale e non incostituzionale una legge vincola solo le parti. In altri paesi pure le decisioni di rigetto si prestano a spiegare efficacia erga omnes, come in Belgio, qualora il giudizio sia proposto con ricorso, mentre, se esso origina da un incidente di costituzionalità, i giudici possono conformarsi al precedente. Eccezione per gli ordinamenti di Common Law, in quanto gran parte delle costituzioni o la legislazione attuativa che disciplina il processo costituzionale dettano disposizioni mirate a disciplinare l'efficacia delle sentenze, in relazione ai soggetti da essere vincolati. Di solito le formule impiegate sono tali da autorizzare le più diverse interpretazioni. Là dove il sindacato di costituzionalità, esercitato da un organo ad hoc è anche incidentale (come in Germania, in Italia, in Spagna, in alcuni paesi dell'Europa centro-orientale) qualche volta la Costituzione o le leggi dichiarano espressamente che la sentenza ha effetto di giudicato, in quanto tale è intangibile. 11.4 GIUDICI COSTITUZIONALI E LEGISLATORE In tutti i sistemi accentrati o diffusi su ricorso diretto o su incidente, un ulteriore dilemma è poi: in che misura il legislatore è vincolato dalle sentenze costituzionali? Che accade se il potere legislativo approva una legge identica o analoga ad altra legge già dichiarata incostituzionale? Germania, Italia, Lituania attribuiscono definitività e “forza di legge” alle sentenze costituzionali: ciò significa autorizzare il legislatore ad approvare una legge che “abroga” la normativa, in virtù del principio di inesauribilità del potere legislativo. 11.5 IL DOMINIO SUL TEMPO: L’EFFICACIA TEMPORALE DELLE PRONUNCE Le pronunce con cui le corti costituzionali dichiarano incostituzionale una disposizione o una norma, determinano di regola l'effetto di espellerla dall'ordinamento, dichiarandone la nullità o impedendone comunque l'applicazione. Se il controllo è preventivo, la decisione sortisce invece l'effetto di precludere l'entrata in vigore dell'atto e semmai, di volta in volta l'obbligo è la facoltà di considerare l'atto viziato da parte dell'organo che lo ha emanato. 22 altre letture. Altri hanno addirittura proposto l’azzeramento delle classi tradizionali, suggerendo di ripartire dalla straordinaria molteplicità delle soluzioni escogitate in ciascun ordinamento. Il punto di partenza è la constatazione che persino gli USA nascono come sistema accentrato dato che il compito principale della Corte suprema è quello di risolvere i conflitti tra organi e tra Federazione e Stato. La composizione dei conflitti non rappresenta una “funzione ulteriore”: essa è quella primitiva e rappresenta il nucleo storico sia in Austria che in USA. 14.1 RICLASSIFICARE LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE: LA MISTIFICAZIONE DEI MODELLI E LA RICOSTRUZIONE EMPIRICA Pare proficuo affiancare ulteriori tipologie, attente alla posizione complessiva delle Corti nei singoli ordinamenti: A. occorre sfumare la contrapposizione tra controllo politico e controllo giurisdizionale -> il grado di “giurisdizionalità” può cambiare di volta in volta, a seconda di molte variabili: a. posizione super partes del giudice b. natura contenziosa del processo costituzionale c. esistenza di un impulso di parte d. la fase in cui si svolge il controllo e l’indole repressiva o di mero “parere” B. ovunque si ha di volta in volta la prevalenza della politica o della giurisdizione -> così è per alcune aree “incontrollabili”, perché ritenute political question -> è poi il caso del veto presidenziale per motivi di costituzionalità -> è anche il caso del controllo sui requisiti di necessità e urgenza dei decreti legge italiani C. a un capo di una linea ideale nella quale collocare le esperienze in classi duttili si possono posizionare tutti gli ordinamenti che rifiutano il controllo di costituzionalità giurisdizionale, comunque caratterizzato -> in essi c’è il primato assoluto della politica -> è quanto accade nella forma di Stato socialista; anche il Regno Unito si situa al loro fianco: è il Parlamento a prevalere, e in subordine la tradizione D. all’altro fine della linea dovremmo collocare i sistemi che operano solo con la modalità giurisdizionale, restando escluse strutture e procedure politiche -> gli USA rappresentano l’esempio più puro, sia per la possibilità di usare il veto presidenziale per ragioni di costituzionalità, sia per l’esistenza di aree non giustiziabili E. nella parte mediana della retta si affollano innumerevoli altri casi, per lo più tendenti verso il capolinea “giurisdizionale”, che ha prevalso sull’idea di controllo politico F. dove c’è controllo costituzionale le Corti possono occupare una posizione monopolista G. l’ibridazione dei modelli dalla prospettiva in parola comporta primariamente che ai sistemi classificamente denominati “continentali”, “austriaci”, “kelseniani”, “accentrati” e via dicendo si contrappongano non solo quello statunitense e i derivati, ma anche quelli misti H. l’indole monopolista o concorrenziale di un sistema si può apprezzare anche da una prospettiva differente, ossia dalla presenza, all’interno di uno stesso ordinamento complessivo di più livelli di giustizia costituzionale I. un’ulteriore proposta classificatoria poggia sulle funzioni svolte -> si possono distinguere a questo fine i sistemi monofunzionali da quelli plurifunzionali J. le modalità di ingresso, a loro volta, sono rilevanti nell’ottica enunciata in ragione non solo del tipo di accesso, quanto della univocità o pluralità di tipi utilizzati e della qualità dei soggetti titolari K. circa la qualità dei soggetti coinvolti, agli ordinamenti chiusi che li circoscrivono tassativamente a enti o organi dello Stato, si giustappongono i sistemi aperti dove il controllo concreto ha per protagonisti anche i giudici, e ancor più quelli dove l’accesso, attraverso l’amparo, la Beschwerde o altri simili istituti, è assicurato pure a tutte le persone fisiche L. quanto agli effetti delle sentenze, la classica distinzione tra efficacia dichiarativa ed efficacia costitutiva delle pronunce può essere integrata da un’altra classificazione, la quale fa leva sul potere delle Corti di dare attuazione alle proprie decisioni e sugli effetti nei confronti delle parti, sempre diretti in alcuni casi (USA, Spagna), solo indiretti in altri (Italia) 25 14.2 UN CAMBIO DI PROSPETTIVA: DILATAZIONE DEL PARAMETRO E DELL’OGGETTO Altri elementi sembrano tuttavia più pertinenti per riclassificare la giustizia costituzionale e definirne l'attuale natura. In particolare, vanno tenuti in conto l'ampiezza del parametro del controllo e l'oggetto del sindacato di costituzionalità. Quanto al parametro gli esempi sono tre: - il cambio radicale avvenuto in Francia dopo l’incorporazione nel bloc de constitutionnalité del preambolo della costituzione - l’analogo progressivo ampliamento degli articoli della costituzione ai fini di controllo, registratosi progressivamente in Belgio a cavallo del millennio, che parimenti ha arricchito la giurisprudenza della Cour d’arbitrage (ora constitutionnelle) - soprattutto, la parametrizzazione dei trattati internazionali o di convenzioni in materia di diritti in vari paesi dell’Europa occidentale, centro orientale e orientale e dell’America Latina e in Europa, dei documenti internazionali che disciplinano le strutture e l’attività dell’Unione con riferimento al rapporto tra higher law e fonti a essa subordinate Stesso discorso vale per l’oggetto del controllo: quando il problema si risolveva nella questione se le Corti e i Tribunali costituzionali potessero controllare oltre che la legge anche altri atti, esso ora sembra consustanziale con riferimento alla pretesa di porre a oggetto del controllo la stessa revisione costituzionale. Qualora i giudici delle leggi siano abilitati a sindacare nella forma e/o nello stesso contenuto le revisioni costituzionali, evidentemente c’è uno stravolgimento dell’idea stessa di sindacato di costituzionalità: da un controllo sugli abusi delle maggioranze, diviene controllo del potere costituente sul potere costituito, in tutte le sue manifestazioni. Le domande adesso sono “può lo stesso popolo sovrano, pur con i procedimenti stabiliti dal patto costituente, modificare il medesimo?”. Da queste prospettive i sistemi possono suddividersi in limitati ed estesi; nei primi, le Corti prendono a parametro la sola costituzione o addirittura parte di essa. Nei secondi, oltre alla costituzione vengono parametrizzati anche i trattati internazionali o alcuni di essi, e la higher law non è quindi legge approvata da “we the people”, ma quella decisa da Governi e Parlamenti. 15. IPER-ATTIVISMO GIURISDIZIONALE E TEORIE GIUSTIFICAZIONISTE Quanto meno alle origini, il ruolo delle Corti costituzionali quali arbitri dei conflitti prevaleva di gran lunga sulla cosiddetta giurisdizione delle libertà. C’è uno stretto rapporto tra struttura policentrica dello Stato e genesi della giustizia costituzionale. Ancor oggi in tutti gli ordinamenti decentrati una delle funzioni di maggiore spicco svolte dal Tribunale costituzionale è precisamente la soluzione dei conflitti legislativi. Oggi tuttavia non è più così: esso resta importante, ma l’incorporazione nei testi costituzionali di carte dei diritti sempre più estese, la necessità di rendere operante il principio d’eguaglianza, l’esigenza di bilanciare e ribilanciare i valori confliggenti a mano a mano che muta la sensibilità del corpo sociale, ha reso via via più aggressiva una giurisprudenza costituzionale che ha ovunque posto la tutela dei diritti al centro della propria attività. L’elaborazione della teoria per cui esistono “principi supremi della Costituzione” sembra porre le Corti costituzionali non solo sopra il potere legislativo, ma addirittura a fianco di quello costituente. SEZIONE III - PROTEZIONE IDEOLOGICA DELLA COSTITUZIONE 1. STRUMENTI DI PROTEZIONE E DEMOCRAZIA PROTETTA I vari ordinamenti che la communis opinio considera liberal-democratici hanno apprestato una serie di congegni, che operano a livello super-costituzionale; a livello costituzionale; a livello legislativo. Il più antico ed elementare è la riserva di legge; parallelamente, la riserva di giurisdizione. Istituzioni e diritti sono spesso tutelati, nei confronti della maggioranza semplice, mediante riserve di legge organica o assunta a maggioranza qualificata. Il più conosciuto mezzo di difesa è rappresentato dal controllo di costituzionalità delle leggi. A parte la difesa svolta dal popolo attraverso il c.d. diritto di resistenza, previsto da alcune costituzioni, come quella tedesca, e la sospensione della Costituzione per difenderla contro gravi 26 minacce di pericoli esterni o interni, tutti gli ordinamenti sanzionano i comportamenti che mirano a sovvertire l'ordinamento stesso. La protezione della democrazia ha subito negli ultimi anni una svolta, a seguito della pressante esigenza di combattere il terrorismo internazionale e interno. I mezzi per assicurare la pace interna nei confronti della minaccia terroristica hanno suggerito in molti casi l'uso di misure eccezionali, tipiche dello stato di guerra. A volte, tali misure sono a tempo indeterminato e, di fatto, restano in vigore per tempi ben più lunghi di quelli di una guerra tradizionale, mettendo in crisi la distinzione tra fisiologia e patologia dei sistemi costituzionali democratici. Nel Regno Unito, dopo gli Antiterrorism, Crime and Security Act del 2001, e il Preventation of Terrorism Act del 2005, il Terrorism Act del 2006 ha permesso la detenzione a tempo indeterminato di stranieri sospettati di terrorismo e sulla base di procedure amministrative. Negli Stati uniti, la legislazione ordinaria ha introdotto gravi limitazioni ai diritti costituzionali. 2. MODELLI CLASSICI DI PROTEZIONE Gli ordinamenti che proteggono con varie misure la democrazia si possono diversamente classificare a seconda: - del livello normativo delle fonti che le pongono - dell'oggetto - dell’identificazione precisa o meno delle formazioni da bandire e della discrezionalità della protezione. La dottrina che ha studiato il tipo e livello di protezione delle democrazie generalmente si limita a segnalare i modelli classici, dai quali deduce alcune classificazioni: divide gli ordinamenti che non proteggono da quelli che proteggono; tra questi ultimi, da un lato segnala il modello tedesco, quale emblema di un sistema costituzionalizzato, la cui disciplina si ancora a precise ragioni storiche, e che colpisce bilateralmente le ideologie avverse; dall'altro quello statunitense, derivato dall'evoluzione di una costituzione di una società monoclasse integrata, privo di copertura costituzionale, ma che disciplina la protezione a livello legislativo e giurisprudenziale. La Germania presenta una disciplina a livello costituzionale, senza identificazione precisa delle formazioni e delle attività bandite, e perciò bidirezionale, di repressione ideologica, ma che potrebbe colpire anche altri tipi di attentati. La Costituzione degli Stati Uniti nulla dice riguardo la protezione, salvo attribuire al Congresso il potere di reprimere le insurrezioni e respingere le invasioni; consentire la sospensione dell’Habeas Corpus quando lo esige la sicurezza pubblica in caso di ribellione o di invasione, e ammettere l'esclusione delle garanzie di difesa ai militari in tempo di guerra di pericolo pubblico (V emendamento). Gli USA sono dunque una democrazia protetta, non costituzionalmente coperta, che a livello legislativo sanziona bidirezionalmente l'opposizione anticostituzionale, e che pure a livello legislativo e amministrativo, ha provveduto a identificare puntualmente le formazioni politiche da colpire. Infine persegue l'opposizione ideologica ma di fatto non quella volta a minacciare l'integrità territoriale. In Italia, la situazione è diversa sotto alcuni profili classificatori: l'ordinamento viene protetto, dalla XII disposizione transitoria e finale della Costituzione, che vieta la riorganizzazione sotto qualsiasi forma del disciolto partito fascista. Viceversa, per gli altri partiti e formazioni politiche, l’articolo 49 Costituzione prevede solo che essi concorrono con metodo democratico a determinare la politica nazionale. Ciò significa che l'unica preclusione è il divieto di ricorrere alla violenza, essendo dunque leciti i partiti e le associazioni che per statuto, programma, comportamenti propugnino l'abbattimento dell'ordine democratico, ma con mezzi democratici. 3. CLASSI E CIRCOLAZIONE DEI MODELLI DI PROTEZIONE Quanto alla circolazione dei modelli, quello tedesco ha influenzato molti paesi dell'Est europeo. L'Italia, non rappresenta un vero e proprio modello, salvo per il bando di uno specifico partito. Pare piuttosto più proficuo utilizzare scale graduate di incasellamento dei sistemi. Tali scale possono essere divise a seconda dell'elemento preminente preso in considerazione; peraltro, una grande difficoltà è rappresentata dall'esigenza di distinguere dove finisce la manifestazione del pensiero e dove comincia l'istigazione alla violazione. 27