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Scarica Riassunto del libro integrati con appunti + slide delle lezioni e più Appunti in PDF di Diritto Costituzionale Comparato solo su Docsity! 1 Capitolo 5 : Le fonti del diritto L’espressione “fonti del diritto” indicano gli atti o fatti dai quali deriva la creazione , la modificazione o l’abrogazione di disposizioni o norme . Il diritto può essere prodotto oltre che con procedura legalmente previste , anche fuori di esse appare largamente diffusa negli ordinamenti meno strutturati . Dove le norme giuridiche derivano da attività che non sono finalizzate a quello scopo, ci troviamo di fronte a “fonti fatto”, quali le consuetudini (es. la costituzione ,la legge, il regolamento) . Un’ulteriore distinzione tra le fonti del diritto si fonda sul diverso grado di efficacia normativa che l’ordinamento attribuisce ai materiali da esse prodotti . Alla base di questa distinzione sta la teoria gerarchica delle fonti , utilizzando la quale si possono risolvere le antinomie che sorgono tra fonti di grado superiore e fonti di grado inferiore: 1. Le prime → operano come fattori di giustificazione di validità delle fonti inferiori 2. Le seconde → operano come strumento di attuazione delle fonti superiori Occorre aggiungere le fonti super-costituzionali ossia il nucleo della costituzione considerato immodificabile. Il criterio di gerarchia si rivela però incapace di risolvere le antinomie tra le distinte fonti . Accanto a esso si fa sempre largo il criterio di competenza (ciascuna fonte può intervenire solo nell’ambito assegnato dalla costituzione). Negli ordinamenti privi di una costituzione rigida (es. quello britannico) – la separazione tra costituzione e leggi ordinarie scompare. La rigidità della costituzione invece comporta che essa può essere modificata solo da una fonte di pari grado attraverso procedure complesse e aggravate. L’irrigidimento della costituzione determina anche l’introduzione di tecniche volte a sanzionare la violazione da parte di norme gerarchicamente subordinate Differenza tra : • Disposizione →segmento del discorso del legislatore ovvero qualsiasi enunciato che appartenga a una fonte del diritto • Norma → è il suo significato , variabile dipendenti dell’interpretazione Le norme giuridiche a volte si sovrappongono a regole che in Occidente non sono definite giuridiche, come quelle religiose . La nozione di consuetudine viene riferita agli ordinamenti giuridici delle società primitive . In generale prevale in quelle società l’idea che i comportamenti stabiliti dagli anziani sono doversi (consuetudini = comportamenti che si ripetono nel tempo). Le esperienze di costituzionalismo delle tradizioni cui fare riferimento sono : le costituzioni del buen vivir soprattutto quella ecuadoriana, la costituzione del Bhutan che ha introdotto nella Carta fondamentale il concetto di Gross National Happiness . Il bene comune della Terra e dell’umanità ci richiede che percepiamo la Terra come viva soggetto di dignità. In Occidente i requisiti che determinano l’affermarsi di una norma consuetudinaria sono la ripetizione generale e costante di un dato comportamento . Il diritto consuetudinario svolge un’importante funzione anche nell’ordinamento internazionale – in assenza di un organo cui siano riconosciuti poteri normativi formali , la principale fonte del diritto internazionale è l’insieme dei comportamenti tenuti dagli Stati e da essi accettati come giuridicamente rilevanti . Negli ordinamenti statali moderni , la legge si impone sulla consuetudine e impediscono che se ne formino ulteriori contra legem. 2 Alla radice del diritto convenzionale sta un patto approvato all’unanimità con i quali i destinatari delle regole da esso scaturenti si obbligano a osservarle (es. l’istituto privatistico del contratto o i trattati internazionali che per effetto della ratifica subiscono la trasformazione in diritto interno). Non di rado poi da norme costituzionali sono previsti “patti” , “concordati” o “intese” generalmente con le confessioni religiose destinati a essere recepite da legge dello Stato. Anche il diritto pattizio (fatto che ha origine da un patto e non è stabilito dalla legge ) assume particolare rilevanza per la diffusa incorporazione dello stesso nei diritti nazionali soprattutto per ciò che riguarda i trattati a difesa dei diritti umani. Particolare importanza assumono anche le convenzioni della costituzione e si tratta di accordi dei quali i titolari di organi costituzionali osservano regole di comportamento per il fatto da essere da tutti accettati e condivise – il limite della loro efficacia è segnato dal venir meno del consenso . Le Corti Supreme di Canada e Israele hanno ritenuto di poter utilizzare le convenzioni costituzionali come parametro di legittimità costituzionale delle norme primarie. La religione: Il fenomeno religioso permea il sistema delle fonti del diritto sin dalle società primitive . Il diritto divino si sostanzia nella manifestazione della volontà di un’autorità sovrannaturale e si impone ai destinatari delle norme con la minaccia di sanzioni ultraterrene , congiunte o meno a sanzioni terrene. Il diritto indù non è un diritto divino puramente religioso , bensì un diritto di ispirazione religiosa . Infatti le norme giuridiche non costituiscono una diretta applicazione di precetti religiosi . I primi testi di riferimento , i Veda sono un insieme di inni e canti religiosi in versi , privi del carattere giuridicamente vincolante se non per quanto riguarda indicazioni su rituali e cerimonie sacre. Il diritto indù dunque viene elaborato attraverso commenti e interpretazione dei Veda. In Cina le istanze primarie per la gestione dei rapporti giuridici vengono individuati nei nuclei sociali di base che esaltano la dimensione comunitaria e solidaristica . Anche il Giappone aveva sviluppato un sistema di diritti tradizionali . Gli shogun (signori militari) esercitavano un potere politico e imponevano regole della tradizione inspirate a una concezione morale Diritto ebraico: Il diritto ebraico è formato dall’insieme dei testi biblici che contengono la rivelazione divina e dall’interpretazione dei testi che è stata elaborata dalla dottrina teologica inspirata dalla divinità. I destinatari del diritto ebraico non sono coloro che aderiscono volontariamente alla religione, ma quelli che sono nati da donna ebrea. Il diritto ebraico vige attualmente nello Stato di Israele come statuto personale degli ebrei. Il diritto ebraico presenta diversi punti di intersezione con il diritto israeliano. L’ordinamento giuridico israeliano si qualifica come “Stato ebraico”. La contaminazione tra il fattore religioso e quello politico non fa dello Stato di Israele uno Stato teocratico, al contrario in esso si afferma la libertà religiosa e si riconosce il pluralismo confessionale. Il diritto religioso ebraico rileva all’interno del sistema giuridico israeliano il ruolo delle Corti religiose. Diritto canonico: Quando parliamo della Chiesa cattolica parliamo di diritto canonico. La parte del diritto canonico di derivazione divina si compone del jus positivum ovvero la rivelazione delle sacre scritture e del jus divinum naturale che assume l’identità tra volontà divina e razionalità . I destinatari del diritto canonico sono tutti battezzati . 5 derivato dalle pronunce della Cancelleria . Ci furono dei conflitti tra il common law e la giurisdizione dell’equity fino a quando i cancellieri costrisero il Re ad adottare un provvedimento che riconosce lecite le pretese dei giudici di equity . Circolazione del modello di common law La circolazione del modello di common law avviene soprattutto nei paesi colonizzati dall’Impero britannico . L’applicazione del diritto inglese si ebbe in Irlanda dove i giudici tuttora citano e si adeguano ai precedenti inglesi. Gli SUA debbano al diritto inglese e al common law l’origine di numerosi istituti del proprio ordinamento giuridico. A seguito della Rivoluzione americana, i padri fondatori della Confederazione avevano ricercato altri modelli giuridici di riferimento , in alternativa a quello britannico , guardando il particolare il modello francese , ma per ragioni culturali e linguistiche si mantiene fermo l’ancoraggio al sistema britannico seppur con inserzioni estranee al Regno Unito come la costituzione scritta. Precedente giudiziario e stare decisis Il precedente è la sentenza data in passato da un giudice che ha valore di legge. A tal punto quando i giudici vanno a giudicare un caso e guardano il precedente applicato dall’altro giudice. Vige l’obbligo giuridico per il giudice di non ignorare determinati precedenti giudiziari anche se fossero a suo giudizio ingiusti o frutta di una erronea lettura delle norme. La regola dello stare decisis ha una duplice valenza: 1. Orizzontale : imporre a una Corte di seguire i suoi precedenti 2. Verticale : in quanto obbligo per le Corti di seguire precedenti dettati dalle Corti gerarchicamente superiori. Il rovesciamento del precedente (overruling) ha carattere di eccezionalità. Statue law e interpretazione In Inghilterra lo statue (legge del Parlamento) è considerata estranea al common law fino alla declaring infatti una volta entrata in vigore, la legge entra a far parte del sistema di common law in quanto ci sia una pronuncia giurisdizionale che le dà applicazione e lo statue assume il ruolo di una fonte del diritto in quanto elemento costitutivo della ratio decidendi. Gli statue oggi sotto il profilo del declaring sono molto dettagliati e puntuali nella formazione linguistica in quanto si vuole contenere il margine di interpretazione da parte dei giudici (meglio sono scritte le sentenze- più la dottrina sarà preservata nel tempo e se un giudice non è d’accordo con la sentenza dell’altro – indebolisce il precedente). In Inghilterra in sede d’interpretazione, si ammette il ricorso alla golden rule – principio generale in base al quale non si può attribuire alle parole della legge un significato contrario alla ragionevolezza. Common Law Vs Civil Law Civil Law Common Law I sistemi di civil law trovano nella tradizione del diritto romano le proprie radici e hanno la loro Traggono origine dal legal system , formato in Inghilterra e si è diffuso negli ordinamenti che si sono evoluti su base inglese. 6 principale area di diffusione tra gli Stati di democrazia liberale dell’Europa continentale I diritti romanisti si fondano sulla codificazione delle regole e la legge assume un ruolo determinante nell’ordinamento giuridico Il common law invece si basa sul diritto giurisprudenziale. Il giudice romanista è un pubblico funzionario che accede alla carriera giudiziale tramite concorso pubblico (non ha la funzione creativa, sono dei funzionari) Il giudice di common law è selezionato in modi diversi (giudice produce leggi con le proprie capacità) Il giurista romanista si forma all’università Il giurista di common law si forma sulla base dello studio dei casi giudiziari (il giudice è il co- produttore del diritto, in quanto sapiente del diritto ed esprime la propria opinione) Negli SUA i giudici vengono ricordati per le opinioni che scrivono . In Italia invece non c’è l’opinione della Corte e per questo è impossibile sapere se un giudice è d’accordo o meno Stili di sentenze: ❖ Opinion → ad es negli SUA, si parla della decisione scritta , doctrine- sistemazione astratta del diritto attraverso la sentenza ❖ Decision → o dispositivo, parte finale dove si dice chi vince o chi perde ovvero la decisione finale del giudice; parte che interessa le parti ❖ Ratio → parte della decisione dove c’è la motivazione giuridica ; parte vincolante della sentenza, quando il giudice andrà a leggere un precedente è questa la parte che dovrà leggere ; troviamo le legale rules – specifica norma che viene applicata per risolvere il caso ❖ Obiter dictum → tutto ciò che non fa parte della ratio, si crea l’analisi culturale e sociologica (ad es dell’aborto) che non servono, sono di contorno , non sono necessarie al filo logico dell’argomentazione giuridica Decidere quale è ratio e quale è obiter lo farà il giudice successivo . I giudici dopo terranno conto della fonte della sentenza. Se è scritta in maniera contradittorio quel precedente generà conflitti giurisprudenziali e sarà cassata. All’interno della corte la tendenza non è quella allo scontro ma quella di un consenso- quando si decide un caso, il Presidente assegna un giudice relatore e non e che si chiude nell’ufficio ma si relazione con altri giudici Le tecniche che permette a un giudice di discostarsi da un precedente sono in base all’effetto 1. Distingueshing → distingue 2 casi sulla base dei fatti ; il giudice dice : ho questo caso che può essere considerato un precedente (si applica solo su base simile o analoghe in base ai fatti di causa ) ma i fatti alla base sono diversi e non posso considerarli come simili (es. omicidio attraverso un feminicidio di una donna con una pistola, e un altro caso in cui la donna era in giardino fatto con strangolamento – dipende alla rilevanza che do ai fatti dico se sono simili oppure no ) ; il precedente non viene applicato in quel singolo caso per cui il giudice nuovo emetterà una decisione nuova e i 2 casi rimarranno come precedenti per casi nuovi → trattare il caso in modo differente distinguendo i fatti (nel common law si da giustizia al singolo caso) 2. Overruling → differisce nell’effetto, produce come effetto l’espulsione del precedente ; la dottrina inglese dice che un precedente può essere cancellato dal ordinamento solo se si sostiene che il 7 giudice abbia sbagliato nell’interpretazione del diritto e abbia sbagliato nel selezionare la consuetudine , questo sbaglio giustifica l’abrogazione della sentenza. Negli SUA – solo se il precedente è obsoleto, non è + coerente con il sistema attuale bisogna vedere se il nuovo produce effetti migliori – si parla di opportunità. I segnali di un possibile overruling : ➔ Molto conccoring e dissenting opinion ➔ Se molti giudici fanno delle osservazioni a quella sentenza. ➔ L’applicazione crea problemi di sistematicità nell’ordinamento Tutti questi attacchi al precedente è facile che una Corte Superiore se ne renda conta e faccia un overruling. Quelli più ad effetto sono quelli delle Corte Suprema perché sono fatte sui propri precedenti (significa cambiare la legge del paese). Le fonti negli stati di crisi Durante un periodo eccezionale di crisi o uno stato di guerra/assedio lo Stato tollera la sospensione delle garanzie relativi ai diritti di liberta per il tempo necessario a ristabilire condizioni di normalità . Sezione 3: Fonti-atto del diritto occidentale: Tutti gli ordinamenti si sono dottati di una costituzione che disciplinano le fonti . Se l’ordinamento è decentrato – dettano i criteri di distribuzione delle competenze . Rispetto alle diverse forme di Stato ciò che cambia è il rapporto tra leggi + leggi delegate + regolamenti. C’è uno stretto rapporto tra fonti e forma di Stato. Nella forma di Stato che non riconosce la divisione di poteri , le fonti promananti dal potere esecutivo sono preminenti invece negli ordinamenti liberal-democratici la legge continua a sovrastare le altri fonti (eccetto la Costituzione). Quasi sempre alla legge del Parlamento viene riservata una competenza residuale ovvero può intervenire solo negli ambiti non assegnati dalla costituzione ad altri fonti per questo la sua sfera di competenza è determinata dalla costituzione. Fissata dalla costituzione la competenza di una fonte, questa a sua colta necessita di disposizioni attuative di grado inferiore. La costituzione come meta-fonte La costituzione ha la sua supremazia nelle altre fonti . Il controllo di costituzionalità disciplina la legge e il suo procedimento di formazione e qualche volta dettano disposizioni relative al potere regolamentare del Governo. Con la parola “legge” si intende l’insieme delle norme in vigore in un ordinamento , a prescindere dalla fonte di produzione , come sinonimo di diritto. Nel mondo anglosassone, l’espressione law significa infatti diritto. La riserva di legge Solo la legge può dettare regole nella materia indicata – questo principio è conosciuto come riserva di legge e ha senso solo dove i poteri sono divisi e c’è una gerarchia delle fonti. Nasce come esigenza del Parlamento di impedire al sovrano di invadere la loro competenza legislativa. 10 Negli SUA la Camera che ha proposto il progetto può riapprovarlo a maggioranza qualificata e a ritrasmetterlo all’altro ramo del Congresso che lo deve approvare con la stessa maggioranza. Il progetto si considera approvato se il Presidente non lo rinvia entro 10 giorni. C’è una categoria particolare di leggi che hanno un procedimento diverso: 1. Leggi Atipiche → perché vanno fuori dal procedimento ordinario perché se ne aggiungono delle peculiarità . Il suo iter viene integrato con altri elementi che possono essere dei pareri esterni dagli altri organi . Es in Italia leggi della confessione cattolica art 8-9 Cost – vengono adottate sulla base di intese . 2. Leggi rinforzate→ hanno un quorum + alto 3. Leggi organiche → in Italia non esistono ; nome di una fonte che appartiene alla competenza del Parlamento ma non segue il procedimento ordinario ,corrisponde a un atto speciale , es. Francia (art 46) servono per disciplinare gli organi pubblici , sono approvate a maggioranza assoluta solo in caso di disaccordo , vanno al giudizio della Corte Costituzionale e Spagna (81) cambia la materia rispetto a Francia, utilizzata per i diritti fondamentali, approvazione degli statuti dell’autonomia che è un stato regionale e il regime elettorale ; nella procedura serve la maggioranza assoluta del Congresso I decreti legge, i decreti delegati e il regolamenti Come sappiamo da sempre , il potere di creare leggi appartiene al Parlamento che esecuta il suo potere legislativo e il Governo invece quello esecutivo. Il Governo ha un altro potere- il potere normativo- che li concede di emanare atti aventi forza di legge nei casi di urgenza e necessità (art 77 cost. ita). 1. Decreti legislativi → art.76 , sono emanati dal Governo sulla delega del Parlamento per disciplinare una determinata materia dando delle dritte. La delega deve indicare la materia + il tempo + l’oggetto entro il quale lo deve emanare (es. delego il Governo nella materia ambientale , i principi sono: chi inquina paga).Non è ammessa una delega in bianco dando il pieno potere al Governo come durante il fascismo 2. Decreti legge →in casi straordinari il Governo può adottare provvedimenti provisori in casi di estrema urgenza (alluvione, allarme sanitaria) e il Parlamento interviene dopo . Questi decreti entrano subito in vigore ma devono essere convertiti entro 60 giorni dal Parlamento – se no, decadono con efficacia retroattiva (come se non fosse mai esistito). 3. Regolamenti →fonte secondaria. Disciplinano materie non regolamentate da legge . Sono di diversi tipi : governativi, del Presidente del Consiglio (d.p.c.m) e ministeriali. Abbiamo anche i regolamenti parlamentari che possono essere considerati fonti legale del diritto e sono chiamati dalla costituzione a disciplinare l’iter di formazione dell’atto-fonte esterno per eccellenza e cioè la legge. Si collocano in posizione subordinata alla Costituzione che in realtà quasi mai chiariscono la loro collocazione del sistema delle fonti. Tra le fonti del diritto debbano essere collocate anche: le sentenze dei Tribunali costituzionali munite di efficacia erga-ormnes. le leggi popolari – è il popolo ad avere l’ultima parola sull’approvazione 11 il referendum abrogativo Capitolo 6: Diritti, libertà e garanzie Con l’idea di positivizzatone dei diritti intendiamo quel processo che attraverso il costituzionalismo e la produzione di norma al livello interno ha fatto si che i diritti siano stati incorporati all’interno delle costituzione, trattati internazionale La loro esplicitazione si contrappone all’idea giusnaturalistica del fatto che i diritti appartengono all’uomo a prescindere dalla loro politicizzazione. Sta alla base del riconoscimento dei diritti umani Per poter rivendicare un diritto è necessario che esso sia positivizzato. Alcuni diritti vengono definiti come fondamentali → ci sono alcuni paesi dove vengono evidenziati nel titolo come “diritti fondamentali” – un diritto stia esattamente in quella particolare zona della costituzione Le conseguenze sono che: molto spesso solo i diritti fondamentali possono essere oggetto di un procedimento processuale per tutelare quel diritto . Nella costituzione spagnola + tedesca esiste un strumento particolare di garanzia dei diritti fondamentali che si chiama nell’area : • spagnolo : amparo • tedesco : ricorso che il cittadino può proporre alla Corte Costituzionale quando i suoi diritti fondamentali sono stati violati da un potere dello Stato, quelli fondamentali godono di una tutela maggiore → Altri diritti che non sono definiti fondamentali non sono tutelati con questo strumento . Ci sono alcuni condizioni particolari che differenziano (costitutional complaine) e sono 2 istituti (che nascono in momenti diversi e seguono una storia particolare, sorgono in maniera indipendente): 1. Amparo significa protezione → per proteggere i diritti e nasce in Messico nel 1841 , nasce come strumento di difesa che può essere proposto a qualunque giudice. Poi dal Messico viene portato verso la Spagna e si radica nel ordinamento spagnolo e abbiamo amparo che assume una rilevanza costituzionale . In che modo ? è uno strumento sussidiario e prima di ricorre alla corte il cittadino deve aver fatto tutte le tappe davanti alla giurisdizione ordinaria e arrivato alla fine senza aver ottenuto una tutela perché il giudice ordinario ha rigettato la sua richiesta . Possibile ricorrere solo di fronte a violazione che derivano dalla PA , dai giudici stessi (si ricorre contro una sentenza in cui si ritiene che il giudice abbia applicato male il diritto) , o di privati – non è ammesso l’amparo contro una legge, per la legge ci sono altri strumenti 2. Tedesco : nasce nel 1818 in Baviera . In Germania include tutti i 3 poteri dello stato contro cui il cittadino può fare ricorso 3. Italia : non esiste questo tipo di strumento ne di fronte ai giudici ordinari ne di fronte alla Corte Costituzionale. La dove non c’è una distinzione , la definizione dei diritti fondamentali non vuol dire nulla, ma se il loro trattamento giuridico è lo stesso degli altri non cambia nulla I diritti non sempre li troviamo nel testo costituzionale, può stare fuori dal testo costituzionale. Es. in Canada :1867 , poi abbiamo la Costitutional Act 1982 che garantisce i diritti fondamentali. 12 Ci sono delle generazione o cicli di diritti – i diritti si sono moltiplicati. Le nuove Cost sono lunghe perché includono dei diritti molto + estesi rispetto alle costituzioni approvate ad esempio quella italiana nel 1948 (si evolvono nel tempo e aumentano il loro nr nelle Carte) (foto scan) Tendenze recenti del costituzionalismo : 1. Tendenza chiamata la costituzionalizzazione del diritto internazionale. Il diritto internazionale è un diritto degli stati- i soggetti che lo possono rivendicare sono i stati e non i cittadini (es i trattati vincolano i stati non i cittadini – se ce una violazione risponde lo stato che l’ha firmato). Dopo la 2 guerra – il diritto internazionale si arricchisce di un altro obiettivo ovvero la protezione dei diritti umani , che devono essere riconosciuti agli esseri umani per la loro dignità , includendo una serie di diritti che già le costituzioni avevano introdotto – si introducono dei organi giurisdizionali che sono in grado di tutelare questi diritti – il diritto internazionale comincia a produrre un effetto diretto sui cittadini. Avviene al livello di comunità internazionale : EU, le Americhe, Africa, Paesi Arabi – si dottano di strumenti internazionali di riconoscimento dei diritti umani, resta fuori l’aria Asiatica che non ha prodotto uno strumento geo panasiatico nella tutela dei diritti. EU+America si dottano di una Corte Europea dei diritti dell’uomo . I diritti che sono all’interno non vengono tutelati dai giudici nazionali, ma i cittadini possono rivolgersi a queste Corti ma solo prima deve dimostrare di aver utilizzato tutti gli strumenti disponibili. In Europa– se ritengo che ce stata ancora una violazione mi rivolgo alla Corte che valuterà se lo Stato Italiano a violato quel diritto. La corte inter -Americana – molto + forte perché (i 2 paesi del N non hanno firmato – Stati Uniti e il Canada non hanno firmato per aderire alla Corte- non possono essere giudicati dalla corte inter americana). La Corte interamericana ha imposto agli stati membri l’equivalente del controllo della convenzionalità ; i giudici , quando una norma è contraria devono disapplicare l’atto interno , e applicare con preferenza la convenzione interamericana (non avviene in Europa esiste solo riguardante il diritto europeo). In Asia non c’è una vera e propria org che riunisce tutti i paesi asiatici perché è difficile trovare un accordo sul contenuto di questi diritti umani, si fa riferimento ai valori della cultura asiatica che sono diversi da quella occidentale, si inspirano a una filosofia comunitarista – tendono a ragionare in termine di doveri e non di diritti . Visione alternativa basata su valori differenti . i Paesi Arabi hanno cominciato a ragionare alla possibilità di adottare una carta dei diritti fondata sui loro valori – il primo tentativo non ha accolto il numero di firme per entrare in vigore, abbiamo poi quella del 2004 entrata in vigore il 2008 . Non prevede una Corte ma un Comitato dei diritti umani alla quale i cittadini possono far giungere le loro richieste . La Carta Araba dei diritti è stata letta come un passo avanti nella tradizione islamica perché ha messo nero su bianco i diritti fondamentali simili alla struttura delle carte occidentali. Restano alcuni problemi legati all’equiparazione dei diritti tra uomo + donna – principio di uguaglianza messo in discussione, e anche la pena di morte che è ammessa in alcuni situazioni particolari (nelle carte internazionali invece è sempre vietata) 15 I sostenitori dello stato federale statunitense erano coloro che dicono che la sovranità spetta alla federazione – con il passaggio dalla confederazione→ federazione si perde la sovranità e li stati membri si possono riconoscere come enti autonomia all’interno di uno stato centrale Si arriva alla teoria recente con la quale si conferma la sovranità spetta allo stato federale Federalist → scritti pubblicati durante la convenzione di Philadelphia per convincere di accettare lo patto federale. Pubblicano sti articolo che servono per rafforzare la maggioranza dei federali. Siccome la paura dei delegati di ciascuna colonia era quella di accettare la sovranità, sostengono invece che la sovranità spetterà ad entrambi solo per avere in consenso. La dottrina riconosce che la sovranità appartiene solo alla federazione in base agli elementi giuridici . Elementi : 1. Costituzione federale prevale su quella degli stati membri. Se ci sono conflitti è un organo delle federazione a decidere e a giudicare. Si riconosce anche un intervento militare qualora sia necessario garantire l’ordine → conseguenza: stati membri no diritti di secessione perché non sono sovrani e non possono rinunciare al patto. Ci fa capire che non c’è una differenza qualitativa tra stato regionale e quello federale Struttura stato federale: Una caratteristica dello stato federale è l’esistenza di una seconda camera rappresentativa degli stati membri. Il Senato sua è formato in maniera paritaria da tutti gli stati membri → 2 rappresentati per ciascuno stato (creare una camera per parificare gli stati a prescindere dalla sua composizione demografica). La Camera Bassa è rappresentativa della popolazione e rispecchia dal punto di vista demografico . Ogni stato federale ha il suo modello In Germania il numero dei rapp dei Lander varia in base al numero della popolazione di ciascuno Modalità di elezione: SUA→ i membri del Senato sono elettivi GERMANIA→ i membri del Senato sono nominati dai governi dei Lander. AUSTRIA → Il Parlamento che invia rappresentanti? Come vengono disciplinati le competenze legislative tra stato federale e stati membri? ➔ Stato federale può essere la divisione amministrative e giurisdizionale ma non sempre c’è (Austria la giurisdizione è nazionale non dei singoli stati) ➔ Funzioni amministrative a volte in alcuni stati vanno insieme a quelle legislative , in altri casi come in Germania la regola generale è che tutte le funz amministrative sono dei singoli stati ➔ COMPETENZE LEGISLATIVE → determina l’indirizzo politico tra stati membri + federazione . Nella Cost federale c’è una clausola che distribuisce le funz legislative e si può fare in 3 modi : può fare un elenco le materie dire che in tutte queste materie la competenza spetta agli stati membri (SUA ad es. la sanità ) e tutto il resto spetta allo stato →clausola residuale. Oppure : fare il contrario . Oppure un elenco di materie che spettano agli stati membri e un elenco per la federazione ma c’è comunque una clausola dei poteri residuali anche se ci sono 2 elenchi (storicamente i primi stati fed 16 hanno optato per indicare l’elenco delle materie delle federazione perché è sempre stato interpretato che le competenze residuale può significare appropriarsi di competenze. ➔ Clausola dei poteri impliciti→ la federazione riesce a erodere il potere degli stati membri → c’è una divisione di competenze . Lo Stato fed assume un ruolo import attraverso questa clausola → la federazione ha il potere di adottare tutte le leggi appropriate e necessarie per realizzare i poteri che sono stati attribuiti dalla costituzione – va al di la delle competenze elencate (a prescindere da quel elenco potrò adottare tutte quelle leggi che sono necessarie anche se quella materia non mi appartiene . Attraverso questa clausola la federazione in certi momenti storici è andata a prendersi i poteri che erano degli stati membri ➔ Supremacy clause→ clausola della cost federale che dice che prevale sul diritto degli stati membri Aggiungere parte che sta nelle NOTE telefono CAPITOLO 8 Forme di Governo La forma di Stato esprime il quadro dei principi e dei valori costituzionali che presiedono al rapporto tra autorità e liberta, tra governati e governanti La forma di Governo contempla le regole che determinano gli organi di vertice dell’apparato statale, le funzioni loro attribuite e le relazioni reciproche Forma di Governo e forma di Stato non possono che fondersi su una matrice comune – le forme di governo di uno Stato democratico-pluralistico include nel loro assetto organizzativo di vertice almeno un organo direttamente legittimato dal popolo , in grado di riflettere la pluralità degli orientamenti politici e di apprestare adeguate forme di tutela per i diritti delle minoranze politiche . Le forme di governo della dittatura La dittatura, pur caratterizzandosi per la concentrazione del potere , non persegue le stesse finalità degli Stati totalitari , socialisti, teocratici, nazionalisti arabi ; non cerca la legittimazione delle masse e usa la propaganda in modo diverso. La legittimazione della dittatura può di volta in volta basarsi in un referendum o plebiscito o persino elezioni confermative non libere ovviamente. L’organo di vertice è una persona che ha tutto il potere nelle sue mani. Le forme di governo dello Stato totalitario Le forme di governo sono nazionalsocialista(assenza di contropoteri costituzionali) e fascista (permanenza dell’istituzione monarchica ). Forme di governo dello Stato socialista Lo stato sociale ha prodotto le sue forme di governo, la concentrazione del potere in una ristretta oligarchia o in una figura carismatica che lo incarna (Stalin). 17 La struttura è rappresentata da un’assemblea rappresentativa (soviet) e da un organo di presidenza che lo rappresenta nei lunghi intervalli delle sessioni. Previsto anche un Consiglio dei ministri. Si replica quasi sempre che esse sono per lo più facciata , risultando comunque il potere concentrato negli organi di vertice, non essendo elezioni libere. Separazione dei poteri e forme di governo In Europa, il processo di trasformazione della monarchia assoluta ebbe diverse espressioni : in taluni casi lasciò il posto a regimi repubblicani in altri casi sopravvisse ma fu privata dei suoi aspetti autocratici. Altrove il sovrano mantenne il potere , ma la sua azione di governo fu rivolta al perseguimento dell’interesse generale dei sudditi (Stato di polizia). Forme di governo pure e miste, dualistiche, monistiche, modello parlamentare La transizione dallo Stato assoluto allo Stato liberale è caratterizzata dall’affermazione della forma di governo della monarchia costituzionale o monarchia limitata. Forma di governo pura → La monarchia assoluta presentava come carattere soggettivo quello della unicità della direzione politica , il potere è concentrato nelle mani di un unico soggetto Forma di governo mista→ La monarchia costituzionale si caratterizza per la netta separazione dei poteri tra il Re e il Parlamento. Questo passaggio è marcato dalle costituzioni francesi, dallo Stato Albertino.. Nella monarchia costituzionale il sovrano conserva formalmente la pienezza delle sue potestà, riconoscendo al Parlamento il potere di partecipare alla produzione delle leggi. Il Parlamentarismo dualista → il potere esecutivo era esercitato dal Re e dal Governo che doveva avere una doppia fiducia : quella del sovrano e quella del Parlamento Parlamentarismo monista → il rapporto tra Parlamento e Governo si consolida e il sovrano viene sempre più relegato a funzioni di rappresentanza. Forma di governo parlamentare monista→ assume connotazioni estreme quando il Capo dello Stato è privato dal potere di scioglimento del Parlamento e il Governo resta escluso da ogni forma di delega legislativa Forme di governo nelle democrazie contemporanee Un’incidenza rilevante sull’applicazione delle norme che regolano l’attività degli organi supremi dello Stato e i loro reciproci rapporti è esercitata da fattori extra-giuridici (infatti ci sono diversi scontri tra vari partiti per le idee diverse che hanno di conseguenza l’impossibilità di coalizzarsi). Dove le distanze ideologiche tra i partiti sono meno accentuate – sono più ampi i margini per accordi di coalizione in gradi di sostenere i Governi duraturi. . Le forme di governo dello Stato Contemporaneo ne individua 3 tipi principali : 1. Governo parlamentare 2. Governo presidenziale 3. Governo semipresidenziale 20 Primo Ministro : ➔ nominato dal sovrano Investito delle funzioni di capo del Governo colui che aveva ricevuto la maggioranza parlamentare . Il leader del partito secondo classificato assume il nome di leader dell’opposizione di Sua Maestà” , formando un proprio “Shadow Cabinet” . Nel 2010 si verificò il caso di un Parlamento nel quale nessun partito politico aveva la maggioranza assoluta . Da qui la necessità di un accordo tra conservatori e liberaldemocratici per dar vita a un Governo di coalizione. Il cancellierato tedesco Nel contesto dello Stato federale, la forma di governo parlamentare assegna una prevalenza al governo del Cancelliere. Cancelliere: ➔ eletto dalla Camera Bassa (Bundestag) su proposta del Presidente a maggioranza dei suoi membri ➔ nel caso di mancata elezione, la camera dispone di 14 gg per un altro candidato ➔ decorso tale termine, è eletto il candidato che ha la maggioranza relativa ed è la descrizione del Presidente se confermare o indire nuove elezioni ➔ può essere rimosso se il Bundestag propone un altro candidato → sfiducia costruttiva ➔ se il Cancelliere pone la questione di fiducia e questa viene respinta, può chiedere al Presidente il c.d. “stato di emergenza legislativa” nel quale governa per un semestre solo con l’appoggio di una camera (Bundesrat) La legge elettorale prevede una clausola di sbarramento al 5% Si fa eccezioni per le materie d’interesse dei Lander sulle quali le 2 camere decidono in modo uguale, per il resto la camera politica ha un ruolo preminente (una legge approvata dal Bundestag non può essere rigettata dal Bundesrat). 3.Forma di governo semipresidenziale: il modello francese La Francia della seconda metà del 50 è stata attraversata da diverse turbolenze di natura politica da determinare la fine della 5 Repubblica e la Costituzione varata nel 58 e la guerra in Algeria . Nel 62 viene consegnato al popolo l’elezione diretta del Presidente della Repubblica. La forma di governo semipresidenziale presenta 3 elementi principali : 1. elezione diretta a suffragio universale del Presidente della Repubblica che è capo dello Stato + Governo 2. attribuzione al Presidente di importanti poteri e la sua indipendenza dal Parlamento in mancanza di un rapporto fiduciario 3. Governo guidato dal Primo Ministro che deve godere della fiducia del Parlamento Al capo del Governo abbiamo quindi : il capo dello stato che riceve la sua investitura dal popolo e il Primo Ministro – dalla fiducia parlamentare. Il Presidente e i poteri che la costituzione assegna senza la controfirma del Governo: 21 • Nomina il Primo Ministro e su proposta di questo i ministri • Può sottoporre a referendum ogni progetto di legge • Scioglie l’Assemblea Nazionale • Invia messaggi al Parlamento • Presiede le riunioni del Consiglio dei ministri Quando la stessa coalizione politica vince entrambe le competenze elettorali , il Presidente registra la massima espansione dei poteri – quando questo non avviene siamo di fronte alle condizioni di coabitazione- per limitare questa condizione con una riforma del 2000 il mandato presidenziale è passato da 7-5 anni con un limite di 2 mandati. Il modello francese si diffuse ma in nessun ordinamento il ruolo del Presidente è così rilevante. Ipersemipresidenzialismo: Russia Russia è semipresidenziale . In base all’art. 80 Il Presidente è: ❖ Capo dello Stato e rappresenta la Russia nelle relazioni internazionali ❖ Eletto a suffragio universale per 6 anni e non più di 2 mandati consecutivi ❖ Garante della Costituzione, dei diritti e delle libertà dei cittadini ❖ Definisce gli orientamenti della politica interna ed estera in conformità della Costituzione- esercita dunque il potere di indirizzo politico ❖ Ha l’iniziativa legislativa e il potere di veto ❖ Può sciogliere anticipatamente la Duma ❖ Nomina con il consenso della Duma, il Presidente del Consiglio + nomina e revoca i ministri ❖ Nel caso di voto di sfiducia può respingere e riconfermare il Governo in carica ❖ Presenta al Consiglio della Federazione le candidature per i giudici della Corte Costituzionale L’ordinamento federale si basa sul principio della separazione dei poteri Forma di governo direttoriale svizzera Per forma di governo direttoriale si intende la netta preminenza del legislativo sull’esecutivo e questa forma è tipica della Svizzera. L’Assemblea è bicamerale formato da: 1. Consiglio nazionale → rappresenta proporzionalmente la popolazione dei Cantoni 2. Consiglio degli Stati → formato dai rappresentati dei Cantoni Vige il bicameralismo paritario nella produzione delle leggi. Forma di governo semiparlamentare : Israele e la Sudafrica Tra il 92-2001 , Israele sperimenta un sistema di governo del tutto singolare . L’intento della riforma che introdusse l’elezione del Primo Ministro era quello di porre freno alla fragilità dei Governo israeliani e di assicurare un quadro + stabile, rafforzando la figura del Primo ministro : ✓ Elezioni politiche del primo ministro sono tenute simulatamente a quello del Parlamento che durano entrambe 4 anni 22 Le difficoltà di inquadrare l’esperienza costituzionale israeliana sono legate alla breve durata della stessa che non ha consentito l’interpretazione delle regole costituzionali. La Repubblica del Sudafrica delinea un esecutivo a carattere monocratico in cui il Capo dello Stato è anche capo del Governo e si preferì un modello di democrazia consensuale fondata sul principio del power- sharing . La Costituzione del 96 optò per una soluzione di tipo parlamentare , assegnando al capo dello Stato un ruolo importante (può votare la sfiducia al Governo escludendo il Presidente). Nelle democrazie contemporanee.. Lo Stato di democrazia pluralistica : Una concezione rigida della separazione dei poteri è apparsa inconciliabile con la necessità di coordinare una pluralità di azioni e si andò così a configurare una funzione di indirizzo politico capace di predeterminare gli obiettivi e le finalità politiche. Capitolo 9 Il Parlamento Il Parlamento è un organo collegiale rappresentativo , legislativo, controllore delle attività del Governo Dal latino : luogo dove si riuniscono molte persone Dal russo : prendere decisioni collettive Tra il 500-600 in Inghilterra, considerata la “madre dei Parlamenti”. Una tappa fondamentale del processo evolutivo riguarda l’estensione del sistema elettivo-rappresentativo. La rappresentanza dei commoners nel Parlamento del 1265 segna il riconoscimento di tali comunità e la previsione di regole sulla composizione dell’organo che lo concepiscono come soggetto istituzionale permanente . Da qui la possibilità di trattare no solo questioni specifiche, bensì tutti i temi collegati alla vite del paese. Nel periodo coloniale in America Latina con il termine Parlamento si indicava un incontro fra autorità spagnole e rappresentanti indigeni per riaffermare l’obbedienza dei nativi alla Corona . La funzione legislativa era affidata al Consejo de Indias che dalla Spagna governava in nome del Re i territori americani. In molte colonie britanniche si riscontravano dei moderni Parlamenti dotati di funzioni esecutive, legislative e giudiziarie ; il sistema era di tipo bicamerale : 1. Camera bassa – origine elettiva 2. Camera alta – formata dal Governatore e svolgeva le funzioni esecutive Nel mondo asiatico il Parlamento rintraccia nella costituzione giapponese che instituisce la Dieta imperiale composta dalla Camera dei pari e Camera dei rappresentati. In Cina spicca l’assenza dell’organo parlamentare fino agli inizi dell’900. Nel 1907 si istituisce un Consiglio di governo con funzioni di tipo legislativo. 25 L’organizzazione interna delle assemblee parlamentari Le norme relative alla disciplina sono stabilite nel regolamento parlamentare. La Costituzione si limita a fissare la durata della legislatura e delle sessioni parlamentari e ad affidare funzioni al presidente di assemblea e alle commissioni. La presidenza del Parlamento è esercitato da un soggetto che rappresenta l’organi di fronte agli altri poteri dello Stato – Il Presidente di Assemblea (delle Camere) che dirige i lavori dell’aula , sanando i disaccordi che possono insorgere durante i lavori parlamentari. I Gruppi parlamentari : Rappresentano le varie idee politiche . Affinché si possa costituire deve raggiungere un numero minimo di componenti , variabile a seconda del Paese. Le Commissioni parlamentari: Intervengono nella fase di discussione e approvazione delle leggi . Ci sono di vario tipo : ❖ Permanenti – che sono dall’inizio alla fine della legislatura ❖ Temporanee- istituite per analizzare un tema specifico e si sciolgono una volta espletato il loro compito ❖ Di inchiesta – esaminano determinate questioni di particolare importanza Le funzioni : ispezione, indirizzo, controllo Le funzioni parlamentari si sono modificate nel corso del tempo. Nell’800 Bgehot illustrò 5 competenze attribuite alla Camera dei comuni : 1. Funzione legislativa 2. Funzione espressiva 3. Educativa 4. Di informazione 5. Investitura del premier Rapporto Parlamento – Governo Per far valere la responsabilità dell’esecutivo davanti al Parlamenti nei sistemi parlamentari e semipresidenziali sono : ✓ Mozione di sfiducia → può essere presentato dal presidente di un gruppo parlamentare o da un certo numero di parlamentari e revocano il mandato del Governo. La mozione deve essere approvata dalla maggioranza semplice (Italia) o assoluta (Francia) . Alcuni ordinamenti esigono la mozione di sfiducia costruttiva ✓ Questione di fiducia→ iniziativa del Capo del Governo che chiede al Parlamento di appoggiare un suo progetto di legge in quanto essenziale per l’attuazione del suo programma politico. Una votazione contraria costringe il Governo alle dimissioni Gli strumenti di controllo parlamentare servono a garantire che il programma del Governo sia veramente svolto . Questi strumenti sono : 26 1. Interrogazioni→ domanda scritta rivolta al Governo per sapere come il Governo intende agire. La risposta del Governo può essere in forma scritta entro 20 gg o in forma orale esposta in una seduta parlamentare 2. Interpellanze →domande scritte per ottenere risposte motivare sull’operato del Governo In aula avvengono altresì dei dibattiti parlamentari che assicurano la possibilità di espressione alle forze politiche rappresentate e di discutono l’approvazione delle leggi . In tale contesto assume rilevanza l’ostruzionismo parlamentare con il quale l’opposizione si propongono di bloccare l’azione del Governo attraverso l’uso di strumento leciti ma usati in modo abusivo come la presentazione di migliaia di emendamenti. In vari Parlamenti per essere valida una riunione deve attingere al c.d quorum costitutivo. Il voto può essere : 1. Nominale – con appello 2. Palese – limita la libertà 3. Segreto Capo dello Stato La figura del Capo dello Stato viene configurata in varie teorie : 1.Secondo una prima teoria (Schmitt) il capo dello Stato sarebbe il potenziale detentore di tutti i poteri dello Stato e si verifica nell’art 48 della Costituzione di Weimar 1919 il quale prevedeva che il capo dello Stato avesse fra le sue funzioni quella di assumere “le misure necessarie al ristabilimento della sicurezza pubblica e del ordine” quale custode della Costituzione cioè un soggetto che negli stati di emergenza concentrava su di se tutti i poteri potendo sospendere i diritti fondamentali al fine di ripristinare l’ordine. 2.Compete solo incoraggiare il titolare del potere esecutivo 3.Si pone al di fuori dei 3 poteri 4.La scuola italiana ha concepito il capo dello Stato come soggetto dotato di una funzione d’indirizzo politico Metodi di scelta Si sostiene che il capo dello Stato monarchico ha una derivazione ereditaria mentre il capo dello Stato repubblicano viene eletto dal Parlamento o dal popolo . Ciò non è sempre vero. Si reputa altresì che il capo dello Stato repubblicano abbia una durata delimitata mentre il monarca rimane in carica a vita (eccezioni: sovrano in Malesia eletto ogni 5 anni tra i 9 sovrani monarchici) . SUA: L’elezione del Presidente avviene mediante un sistema a turno unico ma di secondo grado , infatti i grandi elettori eleggono il capo dello Stato dopo il voto popolare. 27 In altri Paesi: L’elezione è parlamentare , dove partecipano anche gli enti locali . Vi è spesso nella Costituzione un limite alla rielezione del Presidente . Negli SUA una volta esercitati 2 mandati da 4 anni non può più essere rieletto. Non ci sono limiti alla rielezioni in Bielorussia dove tutt’oggi il Presidente Lukashenko è arrivato al 5 mandato. Anche la Cina nel 2018 ha eliminato il limite dei 2 mandati. In Venezuela il limite del divieto del doppio mandato è stato abrogato Requisiti per essere eletti come Capo dello Stato : 1. Essere cittadini 2. Alcuni casi non è ammessa la doppia cittadinanza 3. In alcuni paesi arabi è richiesta obbligatoriamente la religione musulmana 4. Avere una determinata età anagrafica 5. Godere dei diritti civili e politici 6. Risiedere nel territorio nazional da un certo lasso di tempo 7. Nel Regno Unito il Capo dello Stato è anche Capo della Chiesa 8. Proibito altro incarico pubblico Duratura: Modelli Repubblicani – 1-7 anni (1 anno la Svizzera) e la fine e determinata da: ✓ fine del mandato ✓ fine fisiologica ✓ dimissioni determinate da cause politiche, scandali (presidente Nixon) ✓ messa in stato d’accusa che comporta la sospensione della carica Nelle forme monarchiche – la morte del sovrano è contemplata dalle regole di successione (succede di solito il primogenito). I poteri:  garantire la sicurezza del Paese e proteggere la sua integrità  rappresentare lo stati in Patria e all’estero  assicurare il rispetto della Costituzione  essere il comandate in capo delle forze armate Relazione al potere legislativo: ➔ sciogliere le Camere ➔ promulgare le leggi ➔ indire le elezioni ➔ convocare il referendum popolare 30 b. Ex tunc (retroattivo) → quella decisione non riguarderà quello che succede da quel momenti in avanti, ma anche i casi che erano stati decisi prima 2. Effetti personali → chi è vincolato da quella decisione? a. Effetto erga omnes→ verso tutti; sentenza vincolerà tutti i cittadini b. Effetto inter partes→ solo fra le parti ; sentenze del giudice di fronte alle parti ➔ Basati su 2 modelli : 1. Modello statunitense→ 1803 marbury versus Madison – primo caso di controllo della costituzionalità delle leggi. 2. Modello europeo- kelseniano → sviluppato in Austria ; trova la sua paternità in un giurista che fu autore della cos austriaca che per la prima volta quel modello viene applicato nel 1920 (appare un organi che ha queste caratteristiche) Questi 2 casi notano che hanno caratteristiche contrapposte: eu: 1. Concentrato→ viene attribuito a una corte speciale – costituzione, che svolge quella funzione) 2. Principale → per attivarlo ci sono una serie di entri che la costituzione attribuisce questo potere e ciascuno ha il potere di chiedere alla corte di giudicare la costituzionalità di una legge) , 3. Generale → le decisioni delle corti hanno effetto erga omnes, verso tutti 4. Costitutivo→ cosa succede alla legge? Viene espulsa dal ordinamento e viene annullata con effetto pro futuro. Solo grazie a quella decisone che la legge viene riconosciuta viziata sua: 1. Diffuso→ tutti i giudici possono svolgere controllo di costituzionalità 2. Incidentale→il controllo si svolge come un incidente nel processo, come una parentesi che nasce per un'altra cosa. Non c’è il presidente che va dalla corte a proporlo . Mentre si giudica quel processo si accorge che la legge che deve applicare è incostituzionale 3. Speciale→vincola solo quelle parti, nascendo da un processo 4. Dichiarativo→ quella decisione costata che c’è stata un vizio che esisteva fin dal inizio, la legge non sarebbe mai dovuta entrare in vigore. Sancisse che ha un efficacia retroattiva Francia: Modello preventivo → il controllo non avviene dopo l’entrata in vigore, ma prima. Per le legge organiche + trattati internazionali – passaggio al Coseil obbligatorio. Per le leggi ordinarie c’è bisogno di un azione diretta che in Francia può essere proposta : Presidente camere, capo dello stato o primo ministro che chiedono di verificare la legge. Dal 74 questi 4 soggetti si aggiungono 60 deputati o 60 senatori che rappresentano la minoranza parlamentare . Avvenuto solo nel 74 riforma che ha ampliato il controllo di costituzionalità. Prima, non avevano nessun interesse proporre perché erano rappresentative del Governo quindi il Conseil emanava pochissime decisione. Dal 74 in poi l’opposizione fa di fronte al Conseil quello che non può fare il Parlamento . Nel 71- una sentenza storica perché ha incorporato i diritti fondamentali – problema che la costituzione francese è breve , il Conseil dice “non devo usare come parametro la costituzione, ma includo anche il preambolo” che si rinvia al preambolo della Costituzione del 46 che rinviano alla dichiarazione dell’uomo e del cittadino. Se la corte decide che il progetto di legge è incostituzionale – la legge non entra in vigore. Nel 2008 introducono la questione di incostituzionalità- forma di controllo successivo tipico del modello incidentale attraverso il giudice. 31 Il controllo religioso: Nella Repubblica dell’Iran, il Corano è definito legge fondamentale e la Shari’a fonte suprema del diritto e la Costituzione deduce da ciò l’illegittimità della legislazione contraria alle direttive della religione ufficiale . Infatti l’art. 170 obbliga i giudici a disapplicare le regole in contrasto con la le legge islamica. Ad assicurare che nessun atto approvato dal Parlamento sia in contrasto con la Costituzione è chiamato in causa il Consiglio dei Guardiani. Il controllo giurisdizionale negli SUA: ➔ definito controllo giurisdizionale della legge ➔ frase dove il giudice scrive la sentenza e a una certa dice che è compito del potere giudiziario dire qual è la legge del paese, e il compito del giudiziario creare la legge , interpretarla e vedere se è costituzionale. Il controllo di costituzionalità è creato attraverso questa sentenza : Marbury Vs Madison 1803 potere che la Corte Suprema si è auto attribuito ed è parte integrante del ordinamento degli SUA. Non è una norma espressa che lo descriva all’interno della costituzione ➔ nasce per via giurisprudenziale , come se lo inventa sta funzione ? C’era nella tradizione del common law derivato dal diritto inglese. Il punto di riferimento : quanto nasce la costituzionalità delle leggi? C’è un prototipo che nasce in Inghilterra nel 1600 con il caso Bonham’s case (1610) dove il giudice Coke scrive che di fronte a un atto normativo del sovrano e del parlamento se quel atto viola principi fondamentali della legge suprema del paese (common law ) allora il giudice deve dichiarare quella legge vuota. Caso di un dottore che esercitava senza licenza e la legge aveva attribuito di mettere in prigione – questo medico era stato messo in prigione per l’ordine dei medici dove propone un aves corpus sostenendo che un organo come quello dei medici non può avere il potere per mettere in prigione qualcuna. Il giudice dice : e vero che l’ordine ha ricevuto questa funzione del parlamento ma ha violato il fatto di avere un giusto processo davanti a un organo terzo. Nel Regno Unito non verrà seguita, verrà applicata occasionalmente ma non diventerà una doctrine e parte integrante del ordinamento, non c’è un controllo di costituzionalità delle leggi anche perché non hanno una costituzione scritta. Il contenuto di questa sentenza produce equo negli SUA perché il common law americano nasce in contemporaneo con quello britannico ➔ Il Presidente Marshall poteva contare per affermare il controllo di costituzionalità, su una serie di argomenti elaborati per lui dalla dottrina in particolare nel The Federalist n.78 –articoli pubblicati sul giornale che facevano propaganda per la nascita di uno stato federale, e il giudiziario secondo loro era il potere meno pericoloso tra i tutti 3 perché non aveva il potere della borsa e della spada . Le corte di giustizia devono applicare la legge ordinarie, ma negli SUA c’è una costituzione che si definisce the supreme law of the land – quindi devono applicare la costituzione e se c’è un conflitto tra costituzione e leggi ordinarie devono applicare l’atto normativo che più rappresentano il popolo quindi sicuramente la costituzione che è frutto del potere costituente- si da preferenza alla costituzione. Poche legge che in costituzione fanno riferimento al potere giudiziario in quanto la costituzione americana è breve, unica legge è l’art 3 comm. 2 , art 4 com. 2 (leggi devono essere conforme alla costituzione) ➔ Marbury v Madison → definito caso dei giudici di mezzanotte perché le sentenze negli SUA vengono indicate con il nome del Ricorrente ; Marbury che era un giudice di pace il vecchio segretario di stato prima di lasciare ha nominato dei giudici di pace che era stato firmato il decreto ma mai inviato a ciascun giudice e Marbury era uno di quelli che aspettava la nomina – si inizia a discutere se c’è la violazione di una legge di poteri di nomina → nascono argomentazioni 32 ➔ Concreto : altro modo per dire incidentale, perché non è una questione astratta, c’è bisogno che da quella legge nasce un conflitto ➔ Dichiarativo : il giudice dichiara l’incostituzionalità con effetto retroattivo ma quella legge non ha un effetto di espellere la legge dal ordinamento – le legge rimane ma il giudice la disapplica – rimane comunque parte del ordinamento, viene disapplicata in quel caso – quel giudice può decidere che la norma e contraria e la disapplica, un altro giudice invece può decidere che la norma è costituzionale è lo applica – parte dei giudici che la ritengono incostituzionale e gli altri che lo applicano – si risolve con lo stare decisis- si porta fino alla Corte Suprema che obbliga tutte le corti inferiori di seguire le sentenze di quella superiore e avrà un effetto che vincola tutti (erga omnes) ➔ Corte suprema fa parte del organizzazione giudiziaria, che corrisponde in Italia alla Corte di Cassazione, perché negli SUA non svolge il controllo di costituzionalità, lo ha detto Marshall . Ma svolge un ruolo corrispondente alla costituzionalità perché : 1. Corte di ultima istanza, si arriva facendo degli appelli 2. Si arriva attraverso procedure particolari : + utilizzata – writ of certiorari – strumento processuale , che dice che se un cittadino non ha trovato soluzione e ritiene che la corte ordinaria non abbia giudicato correttamente può proporlo alla corte suprema. Writ of.. dice che : la corte suprema non è obbligata a giudicare tutti gli writ che gli arrivano perché non è una questione di diritto ma di discrezionalità – ha il potere di scegliere il proprio docker (insieme dei casi che gli arrivano). Ogni anno vengono promesse migliaia di writs ma tutti gli avocati che lavorano per i giudici della corte selezionano quelli che le sembrano + rilevanti 3. Corte ha 9 giudici (tra cui 6 repubblicani ) e ciascuno ha una propria segreteria e dei giovani avocati molto brillanti che vengono selezionati per lavorare alla corte – questi writ vengono dati a ciascun giudice a caso e poi vengono selezionati. Ogni giovedì la corte si riunisce e ciascun giudice propone i casi che vorrebbe che la corte giudicasse e i 9 giudici votano e ci vogliono 4 voti per far arrivare il caso al odg (ordine del giorno) e lo selezionano in base alla rilevanza costituzionale Giurisdizione di Kelsen nella Costituzione Austriaca del 1920 ➔ ha la sua fonte all’interno della costituzione ➔ nasce da un giurista che elabora la sua teoria che poi verrà chiamato a scrivere la Costituzione austriaca del 1920 ➔ nasce da un dibattito accademico su chi poteva assicurare la supremazia della costituzione sulle leggi ordinarie quindi chi poteva essere il custode : Schmitt: custode della costituzione doveva essere il capo dello stato, un organo politico che si relaziona con il popolo. Kelsen : doveva essre un organo di natura giurisdizionale, un organo super-partes – immagina sto organo creato come un Tribunale, con dei giudici nominati per la loro competenza giuridica, immagina che questo controllo sia successivo, dopo che la legge è entrata in vigore, tutti gli atti normativi possono essere soggetti a questo controllo , immagina il controllo di costituzionalità concentrato, con efficacia erga omnes e pro futuro, come se fosse un legislatore negativo , effetto retroattivo ai casi ancora aperti. Iniziativa attribuita a organi costituzionali (negli stati federali data questa funzione agli stati membri). Kelsen esclude che questa possibilità può essere data a ciascun cittadino – SOLO A ORGANI COSTITUZIONALI , esclude la actio popularis perché dare sto potere ai cittadini avrebbe inondato il Tribunale dei Casi. L’actio popularis è previsto invece nell’Europa Occidentale . prevede anche la possibilità dell’amparo. Astratto perché la corte non giudica un conflitto, ma l’organo porta quella legge al giudizio della Corte ➔ modello incidentale (prima ibridazione) : concentrazione (kelseniano) e dal modello diffuso prende l’idea che il controllo nasce dal processo . In Italia non sono i giudici che possono svolgere il