Riassunto delle sbobine di filosofia del diritto, Appunti di Filosofia del Diritto

Scarica Riassunto delle sbobine di filosofia del diritto e più Appunti in PDF di Filosofia del Diritto solo su Docsity! FILOSOFIA DEL DIRITTO (T. Greco) - RIASSUNTO DEGLI APPUNTI Sonia Ricci Sofocle: Antigone e Creonte (+Polinice, Eteocle, Emone) Diritto positivo (Zeus; Creonte) >>> vs diritto naturale (Antigone) Ribellarsi è legittimo pagando personalmente le conseguenze del mio atto di ribellione (rif.Socrate). Nelson Mandela Diritto naturale: diritto della coscienza, leggi morali e principi superiori, contro diritto positivo. Esiodo: Le opere e i giorni Regno degli uomini (giustizia) > animali (legge della violenza). E’ utile ciò che è giusto. Tucidide: Dialogo dei Melii e degli Ateniesi (Guerra del Peloponneso) Ateniesi: legge del più forte è legittima perché è naturale (diritto naturale di dominio). E’ giusto ciò che è utile. Forza base del diritto. SOFISTI CALLICLE: Diritto di natura = di dominio della forza. Leggi positive: i più deboli si sono uniti contro i più forti per contrastarli (controsenso). ANTIFONTE: Giustizia è non trasgredire le norme della città. Da solo: trasgredisce e si comporta in modo vantaggioso e utile per sé; visto: minaccia della sanzione e segue le leggi. Leggi città (accessorie) vs leggi natura (necessarie) e se non le seguiamo: condanna interiore. E' giusto ciò che è utile. Socrate: Dialogo con le leggi Sofisti: meglio commettere ingiustizia che subirla. Socrate: meglio subire ingiustizia che commetterla. Episodio fuga carcere Critone e dialogo con le leggi (personificate): bisogna seguirle anche quando ci vanno contro (positivismo). PLATONE: REPUBBLICA Socrate personaggio alter ego Platone. “Chi è l’uomo giusto?” Concezione universale di giustizia. Trasimaco: la giustizia utile del più forte. Socrate: è l'utile per tutti (il governante deve fare così). Trasimaco: tiranno persona più felice perché fa quello che vuole senza pene. Critica democrazia: anarchia e tirannide come peggiore e uomo più infelice “Quando un uomo si comporta giustamente?” Glaucone, pastore Gige e anello. “Non si ama la giustizia per se stessa” ma solo quando ci è utile. Incarnazione uomo giustizia e ingiustizia. Stato (uomo in grande) 3 classi: produttori (temperanza umiltà, bronzo) soldati (coraggio, passione, argento), governanti (sapienza oro). Giustizia è ordine e armonia, ognuno fa il dovere che deve fare. Visione organicistica del tutto. Filosofi governanti perché non cercano potere (mito della caverna). Uomo giusto (uomo in piccolo) 3 anime: concupiscibile, irascibile, razionale (mito biga alata). Unica forma giusta di governo: aristocrazia dei sapienti (le altre sono degenerate o degenerano a causa errore numero nascite e ruoli). Tiranno è peggiore, più infelice perché uomo solo che ha paura e chi compie il male e non viene punito non conoscerà mai il bene e quindi la felicità. Si deve punire per portare il reo a ritrovare il bene (funzione espiativa). POLITICO. Buon politico: tessitore, caratteristica: sapienza. Legge peggio di un tiranno perché sono universali e le situazioni non sono tutte uguali quindi atto di fiducia verso filosofi che decidono (giustizia particolaristica). Ma siccome non si può: governo delle leggi. 6 forme di governo reali: monarchia:tirannide, aristocrazia:oligarchia, democrazia:anarchia/oclocrazia. LEGGI: Ateniese, viaggiatori per fondare colonia. Codice giuridico commentato: sanzione è diritto che si impone agli uomini sennò non ci sarebbe. Città si fonda sul consenso per questo serve un prologo alle leggi (preambolo che le motivi). Custodi della legge: consiglio notturno. ARISTOTELE Comunità politica: naturale, uomo animale politico (socievolezza), amicizia. Stato è pluralità, organicismo eterogeneo. Giustizia generale (seguire la propria legge) e particolare: uguaglianza (geometrica/distributiva x merito, commutativa/aritmetica x valore delle cose). Criterio: scelta politica. Trattare uguali in modo uguale, disuguali in modo disuguale. Potere politico solo tra gli uguali (cittadini). Diritto è ciò che punisce i devianti (situazione patologica). POLITICA Potere del padrone sullo schiavo e del marito sui figli e moglie. Potere politico sui cittadini che sono liberi e uguali + consenso. Capaci di governare se capaci di obbedire. Indagine empirica costituzioni greche, costituzione di Atene. Monarchia, aristocrazia, democrazia + forme pure e corrotte -> consenso, bene comune, governo della legge. alla grazia divina (e roma non conosce dio). il potere costituito non può mai liberarsi del suo elemento costituente. città di dio vs città degli uomini giusti. giustizia come volontà di Dio: è giusto colui che segue la volontà di dio che può anche cambiare e noi la dobbiamo comunque seguire ciecamente. CONFESSIONI: giustizia: volontà di dio -> no differenza legge naturale e legge divina perché essa è volontà di dio. radicale giuspositivismo, visione volontaristica. città degli uomini: no grazia e non seguono volontà di dio e sono contaminati dal passato. città di dio vive dentro a quella degli uomini quindi quella degli uomini deve essere organizzata per rendere possibile la vita a quella di dio, senza violenza. visione antropologicamente negativa: uomo non salvato da dio è condannato alla sopraffazione ma deve essere risolto. stato: insieme di uomini (esseri ragionevoli) tenuti insieme da un interesse comune. il potere deriva da dio, anche nella città degli uomini: potere è tale perché effettivo, il potere scende dall'alto e lo trasmette per ogni grado affinché nella città degli uomini ci sia convivenza e si garantisca la vita della città di dio. compito principale autorità politica: mantenere ordine in vista del bene della comunità, ordine della pace. SAN TOMMASO D’AQUINO inspo aristotele, l'uomo è un animale sociale e razionale. naturalità dello stato -> esso si spiega per la disposizione positiva della natura umana ad associarsi e fare le cose razionalmente. La parte amichevole spiega la nascita dello stato in cui l’uomo, manchevole di qualcosa è sempre legato ad altri e si completa nella comunità. contenuto della legge > volontà. la legge è un ordine della ragione in vista del bene comune, promulgato da chi spetta il governo della comunità.la legge è razionale e non è frutto della volontà del legislatore, ma è frutto della sua razionalità, che precede la volontà con chi governa. classificazione leggi/dottrina delle fonti: legge divina, eterna, naturale, positiva. la legge di dio non proviene da dio ma dalla ragione di dio. legge positiva completa la legge naturale tramite specificazione (deduzione) e concretizzazione (pene). legge ingiusta se non conforme al diritto naturale o alla ragione. diritto di resistenza giusnaturalismo moderato. MARSILIO pamphlet DEFENSOR PACIS (1324). averroismo: ragione # fede. ordine umano -> pace terrena (tranquillitas) e potere temporale. ordine religioso -> beatitudine eterna e potere spirituale (solo consigliare). seguace di aristotele. 3 libri: fine del potere temporale e critica pretese papa su di esso. tranquillitas, ovvero la pace è il prerequisito di ogni comunità politica. comunità politica è organismo vivente non artificiale e ultimo grado della società umana (organicismo: ognuno fa ciò che deve fare e il suo compito deriva dalla ragione e istituzione -> città come ordine, gerarchia). unità base: famiglia -> unità complessa: comunità che è autonoma e ha come scopo la vita buona. governo forma retta vs deviata (criteri consenso, bene comune e governo della legge che è il rimedio delle passioni e dell’ignoranza di chi giudica). guida stabile solo leggi e non uomo anche se il più giusto del mondo perché tanto muore e poi salta tutto. legge 4 significati: 1) legge come inclinazione naturale verso certa azione o passione (involontaria e necessaria). 2) legge come forma di qualcosa riproducibile. 3) legge divina per conquistare gloria oltre mondana. 4) conoscenza di ciò che è giusto e vantaggioso per la comunità civile. cose in comune tra legge divina (salvezza) e legge umana (tranquillitas): legislatore, coazione. legge perfetta: giusta e sanzionata. papa non applica legge divina perché quella la fa dio e si realizza in un piano ultraterreno, deve solo consigliare. autore della legge umana è la comunità (universitas civium), governo della legge sapienza diffusa. La legge voluta dai cittadini è più facile che venga seguita e rispecchia al meglio gli interessi del popolo. potere legislativo: valentior pars, potere esecutivo: pars principans, uno solo e si basa su mezzi pubblici perché è un potere pubblico. tra i due atto di fiducia. MACHIAVELLI IL PRINCIPE bisogna andare dietro alla verità effettuale della cosa. Descrivere la realtà così com'è, così come le cose sono e non come le cose dovrebbero essere. la realtà è fatta di uomini che non sono buoni, ma che pensano solo al proprio interesse. realismo politico. il vincolo tra gli uomini può resistere solo se è un vincolo fondato sulla paura e sulla minaccia. DISCORSI gli uomini non operano mai nulla di bene se non per necessità. Ipotesi dell’uomo delinquente: per capire come funziona il diritto devo ragionare da criminale e pensare alle conseguenze negative -> chi fa le leggi deve presupporre tutti gli uomini cattivi, affinché la legge possa ingabbiarli, senza lasciare margini di libertà sennò se ne approfittano. Gli uomini fanno cose buone solo se sono obbligati a farlo -> sfiducia nell'uomo. legge come costrizione stato: forza, politica: lotta per il potere. il potere è tale se è veramente effettivo, ovvero se è veramente esercitato in un determinato territorio. Per fare ciò deve violare la morale per raggiungere i propri obiettivi. non bisogna rispettare i patti perché tanto gli uomini sono cattivi e se lo violi tu per primo non dai la possibilità agli altri di violarlo, devi fare tu quello che loro certamente farebbero a te se non agisci di conseguenza. siccome se il potere non è effettivo allora non c'è le buone armi sono necessarie per le buone leggi. falso il fine giustifica i mezzi, la morale deve essere violata ma non è giustificabile. prendere il rischio di quello che stai facendo soprattutto se immorale, se poi raggiunge il risultato allora sei giustificato come la fondazione di Roma sul fratricidio. accusandolo il fatto l'effetto lo scusi. Il potere nasce spesso dalla violenza e il conflitto ne è parte costituente. il conflitto è il principio ordinario della vita politica. ineliminabilità del conflitto e sua positività: conflittualista. HISTORIAE discorso del ciompo. bisogna imporre con la forza il proprio interesse sennò nessuno se ne prenderà cura. Se la forza si fa collettivamente nessuno verrà punito e anzi verremo premiati. Dove i pochi vengono castigati i molti vengono premiati. forme di governo in continuo mutamento: dal bene al male e viceversa.l'unico modo per rallentare questa mutazione è la costituzione mista che è più stabile e i poteri si controllano a vicenda. Ma non esiste un governo ottimo perché non può mai andare bene a tutti. il vizio della storia di Firenze è quello di non trovare delle istituzioni che possono mettere insieme gli umori del popolo e degli ottimati. Due forme di governo: monarchia (principato) e democrazia (repubblica). Due modi di governare: governo del turco e governo del re di francia con i baroni. leggi devono essere conformi ai costumi. 1520 discorso a dei magistrati ALLOCUZIONE A UN MAGISTRATO Quando i magistrati devono amministrare la giustizia, devono eliminare i sensi per non farsi condizionare perché la giustizia imparziale. BODIN periodo storico: lutero, stato come forza e potere, notte di san Bartolomeo. Stato che punisce, pochi predestinati da Dio. 1576 I SEI LIBRI DELLO STATO stato#forza e violenza=tenere insieme le persone e che possa far superare i conflitti. lo Stato è il governo giusto che esercita un potere sovrano su un gruppo di famiglie e su ciò che esse hanno in comune. critica Cicerone e Agostino: c'è differenza tra una banda di ladroni e uno Stato legittimo poiché uno Stato è tale solo se può esercitare un governo giusto, ovvero tramite il rispetto delle leggi umane e divine. potere sovrano, sovranità è un elemento collante dello stato, esempio della nave -> la sovranità è il collante che tiene insieme gli organi dello Stato e lo rende unitario. il sovrano è chi non riconosce superiori. lo Stato nasce come unione di famiglie. può esercitare la sovranità soltanto su ciò che pubblico e non su cosa è privato. il vero potere sovrano è il potere di fare e di cassare la legge.lo Stato deve esprimersi necessariamente attraverso la legge, ovvero attraverso la voce del sovrano. poteri giuridici no sovrano: diritto sociale, le regole consuetudinarie che derivano dalle azioni dei consociati ripetute e convinte. legge > consuetudine. legge principale fonte del diritto, gerarchia. limitazioni: diritto delle famiglie. assolutezza del potere sovrano ma ristretta entro certi limiti, il sovrano può fare solo quella legge che dipende dalla sua volontà, quindi non le leggi naturali e divine.inoltre non può criteri se non quelli della propria utilità e propria sicurezza e quest'ultimo l’ha trasmesso al sovrano e quindi per definizione il sovrano fa sempre cose giuste. il sovrano può essere destituito quando non dà sicurezza a quel punto si torna nello stato di natura. governo misto pericolo perché potrebbe limitare troppo il potere del sovrano, necessità di assolutezza del potere di obbedienza teorie sediziose: 1) giudizio privato perché non abbiamo criteri; 2) proprietà privata come limite del sovrano: non esiste nello stato di natura ma viene istituita proprio dal sovrano e quindi non è limitato da essa; 3) che il sovrano debba Obbedire alle leggi: no perché le fa lui (se il sovrano dovesse obbedire alle leggi ci dovrebbe essere qualcuno che lo possa punire). legge: espressione della volontà del sovrano ed è conoscibile, generale, astratta, no retroattiva; 4) tirannicidio: vietato. meglio tiranno che stato di natura conflittuale. potere unitario: no corpi intermedi (nascono dallo stato) e divisione spirituale e temporale. concezione imperativistica della legge -> legge = comando = volontà del sovrano. giustizia = legge. No valore giuridico se non legge quindi toglie qualsiasi legittimità al potere dei giudici e dei dottori, i giudici devono solo applicare la legge così come l’ha voluta il sovrano e non possono interpretarla. La legge è un comando rafforzato attraverso minaccia della sanzione. libertà: assenza di impedimento/opposizione nel movimento // non impedimento - libertà negativa. nello stato di natura libertà assoluta ma non è condizione felice quindi la dobbiamo lasciare almeno in parte, assieme agli altri e trasferirla al leviatano. + sicurezza - libertà. libertà: sfera in cui il sovrano decide di non intervenire a sua discrezione. giustizia come legalità, come obbedienza alla legge -> carattere formale - giustizia = legge = volontà del sovrano. giustizia commutativa: scambiare cose equivalenti, il loro valore è deciso dai contraenti stessi se il mio desiderio equivale al desiderio dell'altro (come se fossero due sovrani). giustizia distributiva: il merito non è oggettivo ma deve essere definito dal sovrano. uso politico della paura: da paura orizzontale a verticale. fondamento consensuale, contrattualistico, democratico del potere. tra stato di natura e società civile rapporto di negazione. non nega il conflitto ma è all'origine di tutte le cose ma bisogna neutralizzarlo. parte dal giusnaturalismo per sfociare in giuspositivismo. LOCKE DUE TRATTATI SUL GOVERNO 1689 confessione di politicità. giustifica il diritto di resistenza che permette di conservare quella libertà che il potere ci vuole togliere. no contrapposizione stato di natura e società civile. errore di hobbes: confuso lo stato di natura (no giudice) con lo stato di guerra (può esserci sempre quando viene usata illegittimamente la forza e la violenza). stato di natura: assenza di un giudice ma spesso è stato di benevolenza e pace perché l’uomo è dotato di una ragione che lo porta alla convivenza pacifica. uomo di locke essere razionale che è capace di intendere quale sia la portata sostanziale della legge di natura. Ammette un piano morale e l’uomo viene creato da Dio ed egli gli attribuisce una serie di diritti e soprattutto di doveri.come il conservare se stesso inteso non come Hobbes ma è frutto di un dovere che viene imposto da qualcuno superiore. Allo stesso tempo dobbiamo preoccuparci di quelli degli altri soggetti perché la vita è dono di Dio per tutti, anche x ragione utilitaristica ovvero dare garanzia ai miei diritti: se io rispetto i tuoi tu rispetti i miei. SAGGI SULLA LEGGE NATURALE 3 diritti nello stato di natura: VITA: l'uomo è un essere concepito in modo tale da garantire la convivenza pacifica. La nostra sicurezza e la nostra vita non sono cose che possiamo garantire da soli, ma il risultato di un dovere che abbiamo gli uni verso gli altri. Nessuno è padrone totale della propria vita perché abbiamo questo vincolo verso gli altri, inoltre dipende da Dio perché la vita non se l'è data da solo. Per questo il potere assoluto non può esistere, non posso autorizzare il potere di appropriarsi della mia vita se anch'essa non è assoluta e non la posseggo pienamente. LIBERTÀ: questi 3 diritti sono garantiti dalla legge (legge di natura nello stato di natura). no legge no libertà. libertà: essere liberi dal vincolo e dalla violenza degli altri, non è limitazione ma garanzia.ecco perché lo stato di natura è pacifico, grazie alla legge di natura poiché siamo tutti uguali e siamo tutti opera di un solo creatore. legge = libertà. PROPRIETÀ: come limite del potere. la proprietà è un diritto naturale ed esiste prima della creazione dello Stato. Dio ci ha messo nella condizione che tutto appartiene a tutti. divento proprietario quando impiego il mio lavoro, il lavoro è ciò che legittima la proprietà di ognuno. però non è assoluto questo diritto, contiene un limite interno: la propria sussistenza.l’uguaglianza viene meno nello stato di natura legittimamente con la moneta perché trasformano gli oggetti in qualcosa di accumulabile.ciò giustifica i meriti di ciascuno: l'uguaglianza di partenza giustifica la disuguaglianza dei punti arrivo se qualcuno ha più ingegno e più capacità. garanzia dei diritti? scambio di doveri reciproci. Ma c'è sempre la possibilità che qualcuno violi i diritti degli altri e non adempia doveri, quindi c'è bisogno dei diritti secondari (di garanzia, temporanei): il diritto di punire e il diritto di farsi giustizia. il diritto di punire è diritto che hanno tutti nello stato di natura per punire chi ha fatto un atto illecito, ovvero violando il diritto dell'altro.può essere punito da chiunque.infatti manca stabilire con precisione chi, se, come, quanto, perché -> condizione di incertezza e di esagerazione della vendetta se la giustizia non viene regolata + oppure non avere la forza di farmi giustizia da solo e nessuno può proteggermi -> necessità di lasciare lo stato di natura per la società civile.bisogno dello stato civile per rafforzare garantire lo stato di natura.creare un giudice che possa garantire i nostri diritti.quello che noi cediamo non sono diritti ma la capacità di punire e di farsi giustizia da soli -> istituzionalizzazione della forza. Patto di unione: gli uomini si uniscono per ovviare questo problema e per garantire i diritti scelgono un sovrano. patto di soggezione: contratto con il governo nel quale egli ha il mandato di garantire i nostri diritti ed è interno al patto. se sovrano non rispetta il suo mandato ci ribelliamo e facciamo venire meno il patto di soggezione perché ciò non vuol dire tornare nello stato di natura, ma al patto di unione in cui bisogna trovare un nuovo governo. per l'ordine sociale il governo è fondamentale ma non essenziale perché esiste un ordine prepolitico. il potere politico è basato sulla forza, è il potere di punire.esso nasce esclusivamente dal consenso per garantire le nostre “proprietà” (i 3 diritti). primo contratto unanime, dopodiché prevale la maggioranza per garantire la libertà ad un maggior numero di persone, anche quando non coincide con la nostra volontà. creare comunità politica significa obbligo politico e giuridico ovvero io sia sottoposto a norme giuridiche anche quando non le condivido, e poi impossibile consenso di tutti. forme di potere poco importanti, basta che il governo sia limitato (dai diritto) ed eserciti un potere legittimo (consenso). separazione poteri: legislativo >>>, esecutivo e federativo. potere non assoluto perché non siamo assoluti e non possiamo trasferirgli un potere tale. nella società civile siamo tutti soggetti alla legge anche il governo. compito legislativo difendere diritti individuo. se viene meno patto di fiducia allora potere torna al popolo che ne istituisce un altro. legislativo può essere affiancato in aiuto dall'esecutivo. quando leggi non prevedono qualcosa allora discrezionalità governo. se egli viola il mandato c'è diritto di resistenza, di ribellarsi -> appello al cielo, giudice più alto Dio -> rivolta. 4:2 cause di appello al cielo: 1) conquista da parte di un paese straniero/usurpazione potere da parte di un nemico interno: manca consenso; 2) tirannide/dissoluzione del governo: viola i diritti e c'è disordine, potere esercitato male. appello al cielo solo quando viola tanti diritti di tante persone quindi per motivi seri + garanzia di dover rendere conto a Dio perché prezzo da pagare come spargimento di sangue. SPINOZA critica hobbes ma solo alla conclusione. TRATTATO TEOLOGICO-POLITICO 1670 LETTERE DI SPINOZA in cui spiega differenze con hobbes: mantiene integro diritto naturale e non sparisce nella società civile; diritto del governo di governare consiste nella potenza che di fatto riesce ad esercitare. Le passioni umane fanno parte dell'essere umano, è una cosa naturale e non può abbandonarle per costruire lo stato civile. necessità intrinseca nella nostra natura: la potenza di ognuno -> diritto di fare tutto ciò che la natura può fare, fino a dove si estende la sua potenza. potenza di dio = potenza della natura = somma potenza delle singole parti. l’uomo ha diritto a tutto se ha potere di farlo. diritto naturale del singolo individuo non è che la sua potenza. l'uomo non solo passioni distruttive ma anche associative: amore, speranza e soprattutto ragione che rende libero l'uomo e gli fa capire che solo associandosi agli altri può godere davvero di una vita serena e piacevole. rif aristotele l'uomo è un animale socievole e ha paura si può però partire dal diritto positivo per conoscere la natura del diritto. la conoscenza non si basa sui fenomeni ma sulla ragione, sul noumeno. Il diritto ha a che fare con relazioni tra soggetti diversi, è una relazione di insocievole socievolezza. diritto fenomeno relazionale che ha a che fare con le relazioni particolari dei soggetti, in cui entrano in gioco gli arbitri. arbitrio è volontà del soggetto che vuole raggiungere il suo oggetto, quando acquisisce la pretesa di realizzarsi e si scontra con l’arbitrio di qualcun altro. il diritto garantisce la libertà degli arbitri: coesistenza degli arbitri. nello stato di natura il diritto di natura è il diritto privato (orizzontale e non imposto). incertezza della garanzia del diritto, dovere morale di dare certezza ai rapporti -> CONTRATTO SOCIALE x garanzia reciproca rapporti, da diritto naturale provvisorio a perentorio -> diritto statuale: diritto naturale + coazione = società civile. diritto privato, tramite il contratto -> pubblico. morale: agisco solo in virtù del dovere. non c'è motivo, è imperativo categorico perché si impone per se stesso ed è incondizionata. motivazione interna. moralità. diritto: conformità dell’azione al dovere/legge. conformità esterna. legalità. morale non può essere sanzionata perché è autonoma ed è la sfera della libertà opposta alla coattività. coattività=diritto ed è la sfera della libertà del diritto. in comune concetto di libertà. SUL DETTO COMUNE: QUESTO PUÒ ESSERE GIUSTO IN TEORIA MA NON VALE PER LA PRATICA 1793 società civile frutto di un contratto sociale. no distinzione teoria e pratica. legislatore deve fare leggi come se queste fossero derivate dalla volontà del popolo (#felicità del popolo). felicita#moralità perché incondizionata. felicitàZpolitica perché il potere non deve perseguire la nostra felicità ma deve creare quelle condizioni per le quali noi privatamente possiamo perseguirla altrimenti sarebbe uno stato paternalistico (+ assoluto di tutti). doverosa obbedienza verso il potere, la cosa più importante è il mantenimento dell'ordine civile. storia umana progredisce es. rivoluzione francese nonostante sia contro regicidio, tirannicidio e resistenza in generale contro il sovrano -> dovere dell'obbedienza. La società è fondata dal diritto, 3 principi a priori: 1) libertà in quanto uomo. lo stato non deve perseguire la libertà ma deve essere patriottico. RISPOSTA ALLA DOMANDA CHE COS'È L’ILLUMINISMO? illuminismo = assunzione di responsabilità; 2) uguaglianza in quanto suddito. obbligato rispetto ad un potere pubblico. nessuno può esercitare una forza su qualcun altro se non in virtù di ciò che il diritto consente, non c'è nessuno innato privilegio ad esempio nessuno può trasmettere le cariche che ha all'interno dello Stato, nemmeno ereditariamente; 3) indipendenza in quanto cittadino. le leggi derivano dal consenso e dal voto dei cittadini. chi ha diritto di voto è cittadino, ma solo chi ha i mezzi per vivere, indipendente ed è autosufficiente economicamente e partecipa alla vita politica. cittadinanza=indipendenza. PER LA PACE PERPETUA 1795 la storia progredisce perché si sviluppa sempre di più la facoltà razionale dell’uomo, attraverso la ragione, a pari passo con l'affermazione della libertà. È l'antagonismo ciò che fa progredire la storia umana, qualcosa che mette in competizione e fa migliorare. il fine della storia umana è la creazione di una comunità giuridica universale. 2 insieme di principi per superare la tendenza degli stati di farsi la guerra. 1 insieme, 6 articoli, soluzioni concrete e immediate: 1. no trattato di pace se riserva pretesti guerra futura 2. nessuno stato può venire acquistato da un altro per successione ereditaria, scambio, compera o donazione eserciti permanenti devono sparire no debiti pubblici in vista di controversie tra stati all’estero 5. nessuno stato deve intromettersi con la forza nella costituzione e nel governo di un altro stato 6. nessuno stato in guerra con un altro atti di ostilità che ostacolino la reciproca fiducia e la pace futura po La pace perpetua si raggiunge tramite diritto. 2 principio, 3 articoli definitivi (diritto pubblico interno/diritto costituzionale, rapporto tra gli stati diritto internazionale/pubblico esterno, al di sopra/diritto cosmopolitico): 1. costituzione interna di ogni stato repubblicana al fine di garantire i diritti dei cittadini affinché esprimono la loro volontà attraverso la rappresentanza. distingue forme di stato (monarchia, aristocrazia, democrazia - chi) dalle forme di governo (repubblicanesimo, dispotismo - come). Nello Stato repubblicano sono cittadini a decidere e non vogliono andare in guerra. 2. rapporti tra gli Stati devono basarsi su una federazione: stato repubblicano universale basato sulla ragione tramite il contratto. gli Stati devono voler entrare in uno stato civile se vogliono stipulare il contratto per creare una relazione stabile tra gli Stati. 3. diritto cosmopolitico basato sull’universale ospitalità. l'uomo deve essere preso in considerazione non in quanto cittadino dello Stato ma in quanto uomo.l'uomo è soggetto a diritto non in quanto cittadino ma in quanto uomo per la creazione di una società civile mondiale (prova che si stia creando: non stiamo bene quando vediamo che in uno stato lontano da noi un diritto viene violato). universale ospitalità: diritto di chiunque di spostarsi sulla superficie terrestre. 3 forme di pacifismo: 1) meramente strumentale: realismo politico, soluzioni contingenti a seconda delle situazioni storiche, efficace ma non perpetuo; 2) pacifismo etico: natura dell'uomo, può essere anche religioso. Non ci garantisce la pace nell'immediato ma forse una pace futura, definitiva, che cambia la natura dell'uomo; 3) pacifismo giuridico: il diritto come uso regolato della forza per raggiungere una pace perpetua. DICHIARAZIONE DEI DIRITTI DELL'UOMO E DEL CITTADINO 1789 giusnaturalismo. Francia; diritti naturali inalienabili e sacri dell'uomo; diritti e doveri, scopo felicità. art1: uomini liberi e uguali nei diritti. distinzioni solo sull’utilità comune. art2: scopo associazione politica è conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili uomo: libertà, proprietà, sicurezza, resistenza all’oppressione art4: libertà = fare tutto ciò che non nuoce ad altri (unico limite e altri determinati dalla legge) art6: legge espressione volontà generale, diritto di concorrere personalmente o rappresentanti. stessa e uguale per tutti art.16: società senza garanzia dei diritti né separazione poteri non ha costituzione. costituzionalismo moderno, limitazione dei poteri attraverso il diritto: sottrazione del potere in determinati ambiti, potere separato e non accentrato ILLUMINISMO GIURIDICO passaggio affermazione giusnaturalismo e affermazione giuspositivismo (codificazione, diritto positivo). giusrazionalismo. 1804 codice di napoleone. Il diritto di quei tempi è incerto che non dà garanzie e tutele uguali ai cittadini -> particolarismo giuridico. battaglia per l'unificazione del diritto per dare certezza. Voltaire dizionario filosofico. problema: diversità interpretazione diritto -> incertezza anche perché non è chiaro -> quindi deve essere scritto e chiaro. montesquieu lo spirito delle leggi. La certezza del diritto è la sua prevedibilità e la sua interpretazione non può essere data in mano al giudice: egli deve applicarlo in modo meccanico uguale chiaro. beccaria dei delitti e delle pene: giudice deve giudicare con strumento matematico del sillogismo: premessa maggiore, minore, conseguenza (legge generale, azione, conseguenza). Ferdinando IV napoli impone che il giudice deve motivare sentenze grazie al lavoro di un giurista toscano bernardo tanucci. Il giudice deve dimostrare che nella sua decisione non ha fatto altro che interpretare la legge. legge: volontà costante chiara bene comune alla base di tutti gli atti giuridici successivi. legicentrismo. nuovo conflitto: storicismo giuridico, sensibilità nei confronti del diritto come qualcosa di più rispetto a codice, a ragione o natura.. ma storia e vita dei popoli. MONTESQUIEU LO SPIRITO DELLE LEGGI 1748 positivismo giuridico ma anche inizio storicismo giuridico. libertà politica=libertà nello stato=il fatto che io mi senta sicuro. divisione poteri: legislativo, esecutivo, giudiziario. senso strutturale.il diritto è un elemento essenziale della convivenza umana e viene paragonato al linguaggio: le parole nascono, si trasformano, si affermano non perché qualcuno le impone ma perché certe parole nuove funzionano bene e così il diritto. Il diritto non funziona con l'imposizione da parte di qualcuno ma nel fatto che le norme che cambiano nel tempo evoluzionismo giuridico, sulla base di esigenze.la codificazione interromperebbe questa evoluzione spontanea; è la società stessa che produce il diritto in base alle sue necessità. Però c'è bisogno di un'elaborazione scientifica da parte dei giuristi. il diritto non si esprime attraverso il legislatore ma attraverso fonti giuridiche che sono più vicine ai bisogni giuridici della società: la consuetudine. romanticismo giuridico perché guarda alle tradizioni, ai valori della storia e a ciò che non è completamente razionalizzabile.identità giuridica di una comunità = spirito del popolo.critica al costruttivismo perché il diritto nasce in modo spontaneo. Fase matura: sistematicità e organizzazione del diritto -> diritto scientifico organizzato da giuristi. | giuristi però non devono creare un nuovo diritto, ma devono solamente organizzare quello già esistente nato attraverso le consuetudini. La legislazione residuale, reagisce solo ad una decadenza infatti noi codifichiamo quando cerchiamo di frenare il decadimento. Jhering critica Savigny: se noi aspettiamo l'evoluzione alcuni passaggi non sarebbero accaduti. C'è bisogno di passi più grandi per il diritto, impossibili con l'evoluzione, inoltre se il diritto è frutto di un'evoluzione, allora vuol dire che anche l'avvento della legislazione frutto di essa. quello di savigny però è un diritto positivo anche esso anche se non codificato. BENTHAM critica giusnaturalismo anche se ci si inserisce a causa della sua visione antropologica. necessità di concretezza, di un soggetto concreto sovrano che possa dare concretezza ai diritti. || potere nasce dalla forza, dalla sua effettività che si impone e si stabilizza attraverso le consuetudini e il consenso. critica common law perché attribuisce potere ai giudici che non sono il sovrano e non hanno nessuna rappresentanza e legame con il popolo. il giudice inoltre non è vincolato a niente nemmeno dalla legge e rischia di applicare il diritto in maniera incerta e retroattiva. è un diritto sbagliato, anzi non è vero diritto (contraddizione). teoria scienza giuridica: il giurista deve studiare il diritto positivo, deve fare giurisprudenza espositiva -> trattare diritto così com'è. concretamente però mette in atto una giurisprudenza censoria: critica il diritto esistente in nome di un diritto inesistente ma che dovrebbe esistere -> dover essere del diritto. corrente filosofica dell'utilitarismo: filosofia che cerca di fondare l'ordine sociale sul calcolo dei piaceri e dei dolori, massimizzare il piacere e diminuire il dolore. 1789 INTRODUZIONE Al PRINCIPI DELLA MORALE E DELLA LEGISLAZIONE sistema di pene e di ricompense calcolo felicifico. PANOPTICON carcere progettato con un solo guardiano che guarda tutti ma nessuno può vederlo. carcerati -> autodisciplina perché non sa se è visto ma per sicurezza si comporta come se lui ci fosse. AUSTIN 1832 DELIMITAZIONE DEL CAMPO DELLA GIURISPRUDENZA critica il Common law ma non arriva a dire che non sia un diritto perché diritto del giudice è un diritto delegato dal potere sovrano. il diritto non è altro che un comando sanzionato del sovrano. Pone un confine tra il diritto e le altre forme normative, concezione imperativistica del diritto. Disparità tra chi comanda e chi obbedisce: il diritto è sem pre espressione della volontà del sovrano ed è sanzionato da esso. La norma giuridica è composta da due elementi: norma primaria ovvero il precetto e norma secondaria, sanzione. norma giuridica: precetto+sanzione. Alcuni diritti però non hanno un sovrano e non hanno sanzione come il diritto consuetudinario, internazionale, costituzionale. Non sono diritto pieno ma nemmeno morale, viene chiamato moralità positiva. Dogmi positivismo giuridico: 1: diritto solo quello prodotto dallo stato 2: statalismo=legalismo (legge come fonte primaria del diritto) 3: coattivismo -> è diritto solo se è sanzionato (Austin) 4: studio del diritto può essere scientifico e netta separazione del diritto dalle altre branche (Austin) KIRCHMANN 1848 SULLA MANCANZA DI VALORE DELLA GIURISPRUDENZA COME SCIENZA mutevolezza dell’oggetto perché diritto positivo è mutevole, dinamico. il diritto sfugge alla scienza che lo vuole inquadrare. emotività che non può non condizionare lo scienziato del diritto. il diritto richiede sempre una qualche interpretazione perché avvengono continuamente compromessi. JHERING da giovane diritto=chimica. maturo: rifiuta concezione logica e scientifica del diritto. Il diritto è disordinato, è forza e ciò lo vediamo dalle lotte che sono state necessarie per affermarlo e difenderlo. 1872 LA LOTTA PER IL DIRITTO diritto=forza=lotta anche se il suo obiettivo è la pace. diritto soggettivo: diritto per il quale lottiamo e che bisogna difendere. diritto oggettivo: ordinamento giuridico, lotta tra le forze e cittadini che lo applicano per farlo esistere. LO SCOPO NEL DIRITTO Ciò che spiega davvero il diritto non è la forma, la logica eccetera ma lo scopo sostanziale che il diritto vuole raggiungere. antiformalismo giuridico, critica verso cultura positivistica. MARX idea strumentale del diritto: diritto strumento nelle mani di chi detiene il potere. MANIFESTO DEL PARTITO COMUNISTA 1848 storia=lotta di classe. lo Stato non è altro che l'insieme degli strumenti attraverso i quali le classi dominanti dominano le classi dominate. struttura: elemento economico vs sovrastruttura: derivano dall'economia come il diritto. | sistemi economici ci permettono di spiegare e di capire le varie epoche storiche, materialismo storico. IL CAPITALE leggi dello sviluppo del capitalismo che porteranno alla lotta del capitalismo da parte del proletariato al fine di farlo scomparire con la dittatura del proletariato.una volta che non ci saranno più classi non ci sarà più bisogno del diritto perché era uno strumento di oppressione.ci sarà solo l'amministrazione, un naturale adempimento alla giustizia e l'amministrazione in cui tutti concorrono al bene comune senza essere costretti. LIBERALISMO 800 diritto ormai è proprietà dello Stato quindi bisogna trovare degli elementi per limitare questo potere. dopo la rivoluzione francese lo Stato è ancora più forte di prima dato che è legittimato dalla popolazione. HUMBOLDT 1792 SAGGIO SUI LIMITI DELL'ATTIVITÀ DELLO STATO azione dello stato=omologazione sociale perché se lo Stato impone una legge tutti devono rispettarla e seguirla. la società umana progredisce grazie alla libertà e dunque grazie alla varietà. libertà=varietà. siamo liberi se davvero abbiamo la possibilità di scegliere tra più cose. lo Stato non deve intervenire troppo nella vita dell'uomo perché ovunque interviene omologa e fa perdere varietà e dunque libertà, deve intervenire solo sulle cose essenziali ovvero sicurezza interna e sicurezza esterna o quando nel privato il diritto privato di un cittadino intacca il diritto altrui e può provocare un danno. antipaternalismo: stato occuparsi sicurezza e non benessere morale stato minimo. CONSTANT 1819 DISCORSO SULLA LIBERTÀ DEGLI ANTICHI COMPARATA CON QUELLA DEI MODERNI antico libero = perché partecipava alla presa delle decisioni nello stato. moderno libero = insieme di libertà individuali che ci riparano dallo stato. partecipazione politica valida ma ora attraverso rappresentanti. fase nomostatica: studio norma singola. nomodinamica: studio norme in relazione con le altre norme, ordinamento giuridico. È la fase più importante perché la validità è l’esistenza della norma in virtù del fatto che la norma rispetti i requisiti richiesti dalla norma di grado superiore. L'ordinamento giuridico organizzato gerarchicamente: alla base di tutto c'è la norma fondamentale, creata da Kelsen, è una norma giuridica ipotetica che non esiste ma ipotizziamo che esista (grundnorm) e chiude il sistema. non ha un contenuto particolare ma legittima poteri che saranno a fondamento del diritto positivo che deve essere separato dalla politica, ideologia, storia, fatti sociali eccetera. scala di norme=scala di poteri perché una norma delega un potere a porre un’altra norma. rapporto di delegazione, ordinamento dinamico. ordinamento statico: rapporto di deduzione. da norma ricavo norma. ordinamento dinamico: rapporto di delegazione: mediazione del potere. AI vertice dell'ordinamento abbiamo una norma, quella fondamentale, e non un potere quindi per poter dire che un potere è un potere abbiamo bisogno di una norma che lo qualifica come tale. se no norma no potere. pensiero normativistico. L'ordinamento giuridico è un insieme di norme riconducibili tutte ad una medesima norma fondamentale. la norma fondamentale chiede di obbedire alle norme dell’ordinamento stesso: principio di effettività. ordinamento valido se ordinamento effettivo. il principio di effettività non è un mero fatto ma è una vera e propria norma giuridica positiva. Anche la comunità internazionale si basa sul principio di effettività. esiste infatti un ordinamento giuridico precedente a quello dello Stato che è quello internazionale. La norma fondamentale che rinvia al principio di effettività è una norma giuridica positiva anch'essa che appartiene all'ordinamento giuridico internazionale. 1920 CRITICA DELL’IDEA DI SOVRANITÀ Gli ordinamenti giuridici nazionali non sono altro che degli ordinamenti secondari rispetto all'ordinamento primario che è l'ordinamento internazionale. ordinamento primario: principio di effettività attraverso il quale la comunità internazionale autorizza delle comunità nazionali a darsi un ordinamento più specifico. ordinamento giuridico: ordinamento coercitivo di rapporti tra soggetti (gli stati). regolamento coercitivo: regolamento primitivo sul principio dell’autotutela. sanzione: organizzazione della risposta che un soggetto definito dall'ordinamento dà ad un altro soggetto che ha violato la norma dell'ordinamento. Il principio dell'autotutela (es. vendetta) poi si evolve verso la centralizzazione, ovvero il concentrare e regolare l’uso della forza attraverso la costruzione di istituzioni apposite. Ecco come nascono gli Stati: essi sono una forma di centralizzazione dei diritti. LA PACE ATTRAVERSO IL DIRITTO costruzione di istituzioni sovranazionali che rappresentino un elemento di centralizzazione del diritto. inutili dualismi: 1) distinzione stato e ordinamento giuridico; 2) distinzione tra diritto privato e diritto pubblico; 3) distinzione tra diritto oggettivo e diritto soggettivo. quello soggettivo è l'insieme degli obblighi che l'ordinamento pone in capo ad un altro soggetto, il mio diritto soggettivo coincide con gli obblighi imposti dalla norma ad altri soggetti quindi non c'è differenza. tema giustizia fortemente condizionato dall'irrazionalità dei valori. Giustizia irrazionale ed emotivistica. L'unico significato oggettivo della giustizia è la legalità ed è compatibile e richiesta da qualsiasi ordinamento giuridico. Però non si può distinguere tra ordinamento giusto e ingiusto perché si mantiene il principio di oggettività e scientificità. modo con cui si forma l'ordinamento giuridico, 2: democrazia: volontà consociati, autonomo perché norme volontà dei cittadini; autocrazia: norme imposte sui consociati e no autonomia. la democrazia si giustifica no uguaglianza ma libertà, in ragione dell'autonomia > attraverso principio di maggioranza e no unanimità. L'uguaglianza è una conseguenza della libertà. relativismo valori, episodio del processo a gesù: parallelo assolutismo dei valori e assolutismo politico, relativismo dei valori e relativismo politico. chi crede in valori assoluti tende ad imporre agli altri, chi crede in valori relativi tende a convivere con quelli degli altri. MAX WEBER padre sociologia del dirittofscienze naturali e atteggiamento descrittivo ma = atteggiamento comprendente -> assumere il punto di vista di colui che agisce. principio di avalutatività anche nelle scienze dello spirito. ECONOMIA E SOCIETÀ, motivazioni dell’azione e del perché io faccio qualcosa: e agire tradizionale e affettivo e razionale: razionalità rispetto al valore e rispetto al mezzo piano delle forme del potere: e poteretradizionale: tradizione. potere ordinario, personale, limitato, continuo. diritto consuetudinario. e potere carismatico: credenza di qualità eccezionali in un soggetto. potere personale, straordinario, discontinuo, difficilmente limitabile. si può istituzionalizzare. no legge ma decisione del capo. e potere legale razionale: credenza della validità di un ordinamento giuridico. potere legittimato dall'insieme delle norme. potere impersonale, ordinario, potere normativo. legale perché si basa sulla legge ed è limitato. sono tipi ideali ma nella realtà si mischiano. SCHMITT vicino al nazionalsocialismo. temi: dissoluzione totale del rapporto necessario tra diritto e potere. assorbimento del diritto nel potere. Il potere come diritto. il diritto perde la sua misura del limite rispetto al potere ed è il potere che si impone in tutta la sua violenza e presenza. TEOLOGIA POLITICA 1922 il sovrano è colui che decide sullo stato di eccezione, ovvero è colui che è capace di sospendere l’ordinamento stesso. IL CONCETTO POLITICO 1932 politica: visione come scontro tra amico e nemico.la politica il campo del conflitto distruttivo. I TRE TIPI DI PENSIERO GIURIDICO 1934 classificazione 3 teorie del diritto/pensiero giuridico/forme di governo e diritto come regola/normativismo/stato legislativo e diritto come decisione/decisionismo/stato autoritativo e diritto come ordinamentolistituzionalismo/stato giurisdizionale STATO MOVIMENTO POPOLO 1934 il potere si forma a prescindere dall’ordinamento giuridico e non è quest’ultimo che lo legittima. Il potere è fondato su se stesso: si impone e fonda un nuovo ordinamento. nuovo stato: forte identificazione tra popolo, strutture dello stato e chi le incarna. diritto del popolo: diritto in cui il popolo prende espressione più piena (romanticismo politico). il diritto deve assicurare l’unità del popolo e la politica.inoltre il diritto si esprime attraverso il capo, con il Fuhrer: la sua volontà è legge. |l diritto è decisione, decisionismo, nessuna norma e nessun principio di legalità, l'importante è che nello Stato ci si riconosca pienamente. COSTITUZIONALISMO Il potere costituente deve essere ridotto alla forma giuridica e limitato da essa. Il popolo deve riappropriarsi legittimamente del potere. bisogna sottoporre qualsiasi potere ad una norma e che l’esercizio del potere sia fondato sulle leggi.