Riassunto Diritto Amministrativo - Greco (Argomenti di diritto amministrativo), Sintesi del corso di Diritto Amministrativo

Scarica Riassunto Diritto Amministrativo - Greco (Argomenti di diritto amministrativo) e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! DIRITTO AMMINISTRATIVO ORIGINI Le origini del diritto amministrativo sono più recenti rispetto agli altri rami del diritto: infatti, ancora all’epoca dello Stato Assoluto, le funzioni amministrative erano affidate agli organi giudiziarid non si parlava ancora di un vero e proprio diritto amministrativo. La sua nascita viene fatta risalire al periodo immediatamente successivo alla Rivoluzione Francese e alle leggi napoleoniche di inizio Ottocento, che hanno disposto l’assoggettamento del potere pubblico a una disciplina derogatoria del diritto comune e, sul piano dell’organizzazione dello Stato, hanno realizzato una struttura verticistica, per assicurare uno stretto vincolo gerarchico degli organi periferici al centro dell'impero > emancipazione dell’amministrazione dal potere giudiziario e separazione delle funzioni con divieto di straripamento tra poteri dello Stato. Questo modello si impose anche al di fuori della Francia> in Italia, il primo corpus normativo risale al 1865: * legge2248 sull’unificazione amministrativa ® legge 2359 sull’espropriazione per pubblica utilità Non sono poi mancati gli studi della dottrina, volti alla sistemazione della normativa e alla razionalizzazione degli istituti> salto qualitativo nella ricostruzione della materia dovuto all'opera di Vittorio Emanuele Orlando (tra fine 800 e 900). INTRODUZIONE Il diritto amministrativo si occupa dell’Amministrazione pubblica, della sua attività e dei relativi rapporti con i cittadini: in particolare, si occupa dell’attività volta al soddisfacimento degli interessi pubblici> è una cd attività funzionalizzata. Uno dei principi cardine della materia è il principio di legalità: la PA ha il potere di imporsi unilateralmente nei confronti dei privati (es espropriazione), ma perché possa farlo, questo potere deve essere previsto da una legge> il principio di legalità ruota attorno al principio di democraticità: il cittadino concorre alla legge che avrà un effetto su di lui> incidenza della pa sul privato che viene legittimata dallo stesso rivato. >il diritto amministrativo è un diritto di garanzia, perché non spiega solo come l’amministrazione incida sul privato, ma anche e soprattutto come l’ordinamento tutela il privato nei rapporti con l'amministrazione> legge 241/1990 sul procedimento amministrativo, nel disciplinare l’attività amministrativa pone una serie di tutele e garanzie per il privato che si trovi a dialogare con la PA. 3 l’attività della PA è soggetta a strumenti di controllo e mezzi di tutela dei cittadini coinvolti dall’azione amministrativa > la relazione che caratterizza il diritto amministrativo non è la classica “diritto-obbligo”, ma potestà amministrativa-interesse legittimo L'attività amministrativa è: o estesa quantitativamente o eterogenea qualitativamente> dai compiti di difesa, all'ordine pubblico, all’istruzione scolastica, al servizio sanitario, alla tutela della concorrenza sul mercato, alla tutela dei beni culturali. E si divide in: - compiî amministrazione eroga servizi (es raccolta rifiuti, insegnamento nelle scuole, manutenzione strade) - funzioni, quando viene svolta l’attività amministrativa in funzione dello scopo Ma per svolgere tali attività, l Amministrazione necessita di: 1. vari apparati, che sono costituiti da persone fisiche e mezzi, organizzati per il raggiungimento dello scopo 2. diversi strumenti, sia di diritto pubblico che privato per quanto riguarda gli strumenti di diritto pubblico, assumono grande importanza i provvedimenti, utilizzato quando gli strumenti propri del diritto privato non sono adeguati> es: si vuole realizzare un’opera pubblica in un’area non appartenente alla Pubblica Amministrazione (es strada, il cui tracciato attraversa diverse proprietà fondiarie); in tale caso, l’utilizzazione di strumenti privatistici risulta vana, ma esistono strumenti pubblicistici che consentono di raggiungere il risultato: l'espropriazione per pubblica utilità. Il diritto amministrativo è stato interessato da diversi processi: ® processo di liberalizzazione, condizionato dal diritto dell’Unione europea, che ha comportato la soppressione di alcuni strumenti amministrativi che intralciavano la libertà di circolazione di beni, servizi, capitali e persone> in virtù dell'apertura al mercato concorrenziale di determinati settori; n.b. è accaduto in settori di grande rilevanza sociale, come telefonia e comunicazioni; processo di privatizzazione (anni 90), che ha comportato la trasformazione della proprietà delle imprese dal pubblico al privato > ciò per due esigenze di natura comunitaria: 1. rimozione di posizioni di monopolio degli enti pubblici economici; 2. contenimento del proprio debito pubblico sulla base degli impegni assunti alivello comunitario. FONTI Il diritto amministrativo ha una pluralità di fonti: 1. Costituzione, che dà rilevanza sia al potere amministrativo in sé (es art. 41, iniziativa economica privata, e art. 42 proprietà ed espropriazione) sia all’organizzazione amministrativa > grande importanza è l’art. 97, poiché indica i canoni fondamentali della Pubblica Amministrazione e dell’attività amministrativa > al c2 afferma che “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell Amministrazione”> introduce i principi di: - buon andamento: nel 1968 esso è stato identificato dalla Corte Costituzionale come “il vero cardine della vita amministrativa”, tuttavia non è mai stato oggetto di una definizione, anche se comunemente è correlato ai parametri di efficienza, efficacia ed economicità; si collega a: - principio di leale cooperazione istituzionale sia con gli organi di governo che con quelli amministrativi; - concetto di amministrazione di risultato: modello organizzativo attento ai risultati dell’azione (esistono controlli sulla gestione e sulla performance). L’estrinsecazione del principio di buon andamento è rappresentata dalla 1. 241/1990 sul procedimento amministrativo, dove il principio implica lo svolgimento di un'attività procedimentale istruttoria completa, che includa la partecipazione dei soggetti interessati in una prospettiva di collaborazione che è funzionale all’emersione degli interessi rilevanti. - imparzialità, non solo dell’attività, ma anche del soggetto agente: è im principio generale che guida l’intera vita amministrativa, dall’attività di reclutamento del personale (meccanismo concorsuale), composizione degli organi (con previsione di casi di incompatibilità), obbligo di astensione nel caso concreto; non solo, tale principio incide anche nell’ambito del procedimento amministrativo > tenere conto in modo obiettivo non solo dell'interesse pubblico, ma anche degli interessi particolari dei cittadini coinvolti nel procedimento posizioni concorrenti 0 contrapposte devono essere trattate senza favoritismi o discriminazioni> perché l’amministrazione sia imparziale è necessario che conosca tutta la situazione. La Costituzione pone alcuni principi fondamentali del diritto amministrativo: * ART 1, che sancisce il principio della sovranità popolare, pone il popolo al centro del sistema, e correlativamente l'Amministrazione al servizio della comunità> ART 3 c2, infatti, recita che “è compito dell'ordinamento, e quindi anche dell’ Amministrazione, rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono il pieno sviluppo della persona umana”, Quindi vi sono tre gruppi di diritti: diritti civili: gli artt. 13 (libertà personale), 14 (inviolabilità del domicilio), 15 (libertà e segretezza delle comunicazioni) e i successivi, implicano che solo l'Autorità Giudiziaria possa disporre di tali diritti, e non quella Amministrativa, salvo casi eccezionali e nei limiti strettamente necessari> si parla di libertà negative; diritti sociali, che invece presuppongono e impongono interventi pubblico-amministrativi, come il diritto alla salute, che implica cure gratuite agli indigenti, e il diritto all'istruzione che implica il dovere dello Stato di istituire scuole e sostenere gli studenti privi di mezzi con borse di studio si parla di libertà positive; diritti economici, che riguardano: - l'iniziativa economica privata, soggetta a parametri e controlli affinchè possa essere indirizzata a fini sociali; - la proprietà, che può essere limitata allo scopo di assicurarne la funzione sociale (espropriazione per motivi di interesse generale); - le imprese che svolgono servizi pubblici essenziali, che possono essere oggetto di riserva o di espropriazione a favore dello Stato o enti pubblici. * ART. 5 principio del decentramento amministrativo “la Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali”, principio che viene poi declinato negli artt: * ART.n4(che descrive l'articolazione della Repubblica: Comuni, Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato) * ART.n8 (che esprime il principio di sussidiarietà verticale = avvicinare quanto più possibile l’amministrazione al cittadino). = ART. 13 cheassoggetta al sindacato giurisdizionale i provvedimenti amministrativi, prevedendone il possibile annullamento; "ARTT. 23, 103, 13 sicuramente il principale strumento attraverso il quale la Costituzione preclude o limita l'intervento amministrativo è la riserva di legge, che ha una duplice funzion 1. tutelare le posizioni di diritto e le libertà dei cittadini; 2. condizionaregli interventi amministrativi alle determinazioni degli organi eletti dal popolo, in applicazione del principio democratico. La riserva può esser o Assoluta, in tema di libertà personale, di fattispecie di reato, di trattamento sanitario obbligatorio: qui l'intervento amministrativo è escluso; o Relativa: qui l’intervento amministrativo è consentito, a condizione che la legge lo preveda specificamente istituto per istituto e stabilisca condizioni, criteri e limiti di tale intervento > l’attività amministrativa non è libera, ma contenuta in precisi binari. (es assoluta quella che riguarda il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei Ministeri; relativa quella che riguarda i pubblici uffici). Si distingue tra: - legalità in senso formale = necessità che la singola funzione amministrativa sia prevista dalla legge; - legalitàin senso sostanziale (o legalità-indirizzo) amministrativa. richiede che la legge indichi anche i presupposti, limiti e fini dell’azione 2. Diritto dell’Unione Europea: l’assetto delle fonti ha subito un profondo mutamento a seguito della normativa comunitaria, che ha inciso su diversi istituti> il condizionamento vi è sotto cinque profili: condizionamento del legislatore> l’art. 117 Cost prevede che il legislatore rispetti i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario; attività amministrativa l'art. 1 1. 241/1990 include i principi generali dell'ordinamento comunitario tra i principi che l’amministrazione deve rispettare nell'esercizio della propria attività> principi del diritto comunitario diventano principi meccanismo simile a quello dei decreti legislativi3 attraverso una fonte di rango primario si attribuisce al Governo la delega a disciplinare quella determinata materia con un regolamento, individuando principi e criteri> in questo modo viene rispettato il principio di legalità; per rispettare il principio di gerarchia delle fonti, nella delega deve essere presente l'indicazione dell’abrogazione della legge precedente (e per evitare la lacuna che si avrebbe nel tempo per emanare il regolamento, l’effetto abrogativo viene sospeso fino al momento in ci verrà emanato il regolamento) 3 salvaguardati entrambi i principi. I regolamenti governativi, così come quelli ministeriali, possono riguardare solo le materie di competenza esclusiva dello Stato, mentre spetta alle Regioni la potestà regolamentare in ogni altra materia (art. 117 c7 Cost) + anche nelle materie di competenza concorrente. ® Altre fontisecondarie, e cio. 1. Statuti degli enti territoriali minori e degli altri enti pubblici: sono atti normativi di rango secondario, ma presentano dei caratteri particolari, dati dall'oggetto che queste fonti disciplinano: l’organizzazione dell’ente> ogni ente territoriale ha un proprio statuto, costituito dall'insieme delle disposizioni fondamentali che disciplinano l’organizzazione del singolo ente> ogni statuto può articolare la propria organizzazione in modo peculiare sulla base delle esigenze e caratteristiche proprie del singolo ente (es Comune di Milano e Comune di montagna). Nb. devono sottostare alla legge e alcuni profili sono addirittura disciplinati dalla stessa legge (es lo statuto di un Comune non può crearenuovi organi non previsti dalla legge: Consiglio Comunale, Sindaco e Giunta Comunicale scelta dal Sindaco che nomina assessori a cui è affidata la competenza specifica di un determinato settore, es sport, scuola ecc). In ogni caso, l'autonomia statutaria di Comuni e Province, anche se viene riconosciuta a livello costituzionale dall’art. 14 c2, non conferisce una potestà normativa libera da vincoli > a parte i principi del Testo Unico, in tema di organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni e Province, la potestà normativa è assoggettata alle leggi statali 2. Ordinanze di necessità e urgenza, quando presentano contenuto generale e astratto (quindi carattere normativo); esempio sono le ordinanze in tema di protezione civile. Esse sono state ritenute costituzionalmente legittime (vi era il dubbio perché hanno contenuto ampio, non prefigurato dalla legge e non sono determinati rigidamente i presupposti> risulta rispettato il principio di legalità in senso formale ma non sostanziale), perché costituiscono una sorta di valvola di sicurezza per l’ordinamento per far fronte a esigenze o situazioni imprevedibili (es caso di calamità naturali), che non trovino degli strumenti normativi idonei allo scopo > stato di necessità e urgenza finisce per assumere un ruolo di fonte autorizzativa di ordinanze extra ordinem ma temporaneamente delimitate. ° Fontiterziarie, la cd soft law: sono linee guida, standard, circolari, decreti di natura non regolamentare, atti di programmazione e di pianificazione; vengono emanate sempre più frequentemente dalle pubbliche amministrazioni3 soddisfano un'esigenza di flessibilità e di adattamento alla realtà, ma allo stesso tempo presentano dei problemi sia di inquadramento, che di regime giuridico, che di certezza del diritto e quindi di tutela nei confronti del loro destinatario (infatti spesso vengono emanati decreti di natura non regolamentare per sfuggire ai vincoli fissati per i regolamenti amministrativi (richiesta parere obbligatorio del Consiglio di Stato prima della loro emanazione) > si parla di cd truffa delle etichette o fuga dal regolamento. N. in caso di lacuna normativa, questa deve essere colmata attraverso l’analisi giuridica. Nel diritto amministrativo il tema è ancora più delicato, perché vi è un esercizio del potere di un'autorità nei confronti di un privato> vi è un'esigenza ancora più forte di rispettare le garanzie e le libertà del privato e quindi vi è la necessità che l’interpretazione giuridica conduca a un esito certo e oggettivo. Il diritto amministrativo, nonostante i diversi tentativi di unificazione in testi unici, presenta il problema della frammentazione e quindi la questione interpretativa è ancora più complessa > sono d'aiuto: 1. i principi generali, che sono espressione dei valori fondanti dell'ordinamento; ma non bisogna abusare di questi nell'attività interpretativa: occorre verificare che i principi che vengono applicati a una singola fattispecie siano davvero esistenti nell'ordinamento e che la loro applicazione non sia forzata> va evitato il cd soggettivismo etico = tentativo di individuare dei principi che in realtà esistono solo nella mente dell’interprete. 2. la razionalizzazione del sistema = interpretazione delle norme applicabili in modo ragionevole, in modo che quell’interpretazione si coordini con l'insieme delle altre regole dell'ordinamento in modo coerente e razionale occorre avere sempre in mente il sistema giuridico nel suo complesso. FIGURE SOGGETTIVE E MODELLI ORGANIZZATORI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE L'art. 114 Cost afferma che “la Repubblica è costituita da Comuni, Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato” poi riconosce l'autonomia degli enti territoriali> e il territorio è un elemento costitutivo di tali enti, perché identifica l'ambito territoriale in cui possono essere esercitate attività e poteri; n.b. il fatto che vi sia un territorio di riferimento più o meno ampio non significa maggior rilevanza di un ente rispetto a un altro> vi è una pari dignità degli enti territoriali, e anzi vi è un favor per gli enti che costituiscono una più immediata forma di aggregazione dei cittadini, perché l’ente più piccolo ha una maggiore possibilità di interagire con il cittadino e percepire in modo più immediato le istanze del cittadino> si è passati da un modello Stato centrico a un modello Stato-regionale. n.b. con la Riforma del Titolo V della Cost, con Legge Cost n. 3/2001, alcuni hanno sostenuto che ci fosse un modello di Stato-federale, ma non è così, per tre ragioni 1. le regioni non hanno una vera e propria attività giurisdizionale 2. non vi sono alcune funzioni, che sono esclusivamente attribuite allo Stato (es difesa) 3.il processo federale parte dal basso: gli Stati si uniscono in una federazione, mentre nel caso del ns ordinamento si ha un processo contrario: è lo Stato che ha progressivamente ridotto le proprie attribuzioni conferendole alle Regioni. Il principio ispiratore che riguarda il riparto delle competenze tra enti territoriali è il principio di sussidiarietà verticale previsto dall’art. 18 Cost, che afferma che “le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza” > si fa riferimento a tre principi: 1°, principio di sussidiarietà: le funzioni amministrative sono affidate al Comune, l’ente più vicino al cittadino e, solo per assicurare l'esercizio unitario, si procede progressivamente allo spostamento di competenza dal livello più basso a quello più alto > deroga (es pianificazione urbanistica è affidata ai Comuni, ma ciascun territorio comunale non è isolato, quindi è necessario un coordinamento tra pianificazione comunale e quella provinciale e regionale); principio di differenziazione: il legislatore deve tener conto delle diversità tra i vari enti della medesima categoria (es Comune di Milano e Comune montano), affinchè ogni ente territoriale possa perseguire meglio i propri bisogni e interessi (attraverso il proprio Statuto); 3°. principio di adeguatezz. una declinazione del principio di differenziazione il legislatore deve ripartire le competenze ai livelli di governo adeguati, in modo da non determinare incoerenze del sistema (es se attribuisce competenze spropositate a enti di livello territoriale basso o viceversa) questo principio è una sorta di limite al principio di sussidiarietà e differenziazione. Nb. in alcuni casi si hanno delle sovrapposizioni di competenze (es in materia sanitaria) e a ciò ha “contribuito” la Riforma del Titolo V, che anziché chiarire le competenze, ha creato dubbi (e infatti c'è stato un grande contenzioso davanti alla Corte Cost)> in questi casi di sovrapposizione, va applicato il principio di leale collaborazione. L’art. 114 c2 Cost afferma che “Comuni, Province, Città Metropolitane e Regioni sono enti autonomia” ma in realtà il concetto di autonomia è posto già tra i principi generali dell’art. 5 Costd esso da un lato pone un chiaro indirizzo verso il decentramento, dall’altro riconosce gli enti territoriali come autonomi (“la Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali”). Nb. l'art. 5 non è stato modificato dalla riforma del 2001, ma è stato così emanato nel 19483 già la costituente parlava non sono di riconoscimento delle autonomie locali, ma anche di promozione. L'autonomia è espressione di una pluralità di concetti legati tra loro: ® autonomia in senso stretto, intesa come capacità normativa ® auto-amministrazione, intesa come capacità di amministrare gli interessi di cui l'ente è portatore ® auto-goveno, inteso come la capacità di scegliere gli organi di governo attraverso libere elezioni (questa è un’acquisizione rilevante, dell’Italia Repubblicana, visto che nel periodo fascista gli organi rappresentativi di Comuni e Province non erano elettivi ma di nomina governativa> attraverso l'elezione, tali enti acquisiscono legittimazione democratica, che permette di qualificare gli enti territoriali come enti politici, perché espressione della sovranità popolare) Elemento fondante di questi enti è il territorio, che è elemento costitutivo e qualificante di questi enti > l'elemento territoriale crea una netta distinzione tra enti territoriali ed enti non territoriali (enti pubblici che svolgono le proprie funzioni senza avere un elemento territoriale di riferimento). Nb. l'elemento costitutivo del territorio non significa proprietà (parte di territorio è dei privati, altra parte del comune, ma l’elemento della proprietà del territorio non è un elemento rilevante ai fini della qualificazione dell’ente come territoriale > quello che interessa è il senso figurato: territorio che confina le competenze dell’ente e che consente di identificare i cittadini che sono soggetti attivi nell’ambito es comunale o provinciale, dall’altro sono soggetti passivi dell'esercizio delle funzioni amministrative svolte dagli organi degli enti territoriali). Gli enti territoriali sono enti esponenziali dei cittadini, cioè hanno una pluralità di fini, in quanto non tassativamente determinati> hanno fini generali. Es testo unico enti locali (d.lgs. 267/2000): testo unico che raggruppa le più importanti norme primarie riguardanti l'organizzazione e le funzioni degli enti locali; all’art. 13 ci si rende conto come tali enti abbiano finalità generali (“settori organici, dei servizi alla persona e alla comunità, assetto e utilizzazione del territorio, sviluppo economico, salvo che non sia attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale”> richiama il rispetto della legge e del principio di legalità nel riparto delle competenze). Nb. non si può parlare di pluralismo autonomistico, perché il sistema tributario è accentrato nello Stato e la massima parte delle risorse finanziarie degli enti territoriali minori dipendono dalla redistribuzione delle entrate statali> e in assenza di un adeguato potere impositivo la capacità di perseguire gli scopi ritenuti necessari per la comunità è limitata. Quindi ci sono gli enti territoriali. Ma ci sono altri soggetti pubblici, che non hanno nel territorio un elemento costitutivo. Con l’ampliamento delle funzioni attribuite alla PA, si è assistito a un aumento progressivo di enti pubblici (come, a seguito della crisi economica mondiale, in Italia è stata adottata una soluzione innovativa> costituzione di enti pubblici economici= sì enti pubblici, ma con il compito di intervenire nell'economia; es ENI, Enel). In base a cosa si qualifica un ente come ente pubblico? Quando il cittadino si relaziona con un ente, deve essere in grado di capire se si tratta di ente privato 0 pubblico (con gli enti territoriali il problema non si pone, visto che è chiaro e risaputo, ma con altri soggetti si può porre il problema qualificatorio). È rilevante qualificare un ente, non tanto per la qualifica in sé, ma da un punto di vista normativo, per capire quale regime giuridico gli si applica > conseguenze della pubblicità dell'ente: * regimeorganizzatorio che sottostà all’art. 97 Cost: organizzazione strettamente correlata con l’attività e quindi applicazione all'attività delle regole e principi della legge 241/1990 * = quando un soggetto pubblico emana un atto autoritativo, a questi si applica il regime del provvedimento amministrativo, con una serie di conseguenze giuridiche = i beni degli enti pubblici sono soggetti a un regime particolare (indisponibili e non soggetti a esecuzione forzata da parte di terzi creditori) 6 * il rapporto di lavoro subordinato tra ente pubblico e dipendenti ha regole peculiari (concorso ex art. 97 Cost) * conclusione di contratti di appalto (lavori, forniture = compravendita di beni, es uni banchi e sedie, servizi es pulizie in uni) > procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente privato. = gestione finanziaria è assoggettata alle regole della contabilità pubblica > non sistema libero di gestione delle risorse economiche * determinatiservizi,i servizi pubblici essenziali, sono affidati solo a enti pubblici * isoggetti pubblici non sono soggetti a fallimento = si applicano obblighi di trasparenza e pubblicità = i dipendenti pubblici sono qualificati come pubblici ufficiali, il che ha conseguenze importanti sul piano penale (una serie di reati propri dei pubblici ufficiali) > numerose e rilevanti conseguenze giuridiche>d ecco perché è importante qualificare correttamente un ente come pubblico. La giurisprudenza ha individuato vari indici rilevatori della pubblicità o istituzione per legge: sarà probabilmente un ente pubblico, perché un privato non ha necessità di passare attraverso una legge; carattere necessario = impossibilità di auto-scioglimento fine pubblico rapporto di strumentalità con un ente territoriale, che necessita di enti strumentali per realizzare i propri interessi pubblici; 0 000 finanziamento pubblico Tuttavia, nessuno di tali indici considerato singolarmente è esaustivo (a meno che non vi sia una qualificazione espressa nel quadro normativo)> la giurisprudenza ne ha operato un'applicazione cumulativa. Sicuramente, un indice molto significativo per la qualificazione pubblicistica è quello dell’assoggettamento dei relativi atti al regime tipico dell’atto amministrativo, tuttavia non è più un indice sicuro, ma scarsamente utile, perché il problema definitorio si pone soprattutto laddove il regime non è indicato dalla legge, ma è una conseguenza rispetto alla qualificazione dello stesso soggetto agente come ente pubblico o meno. Quindi l'ente pubblico è: 1. una persona giuridica, con piena soggettività giuridica nell'ordinamento 2. con finanziamento prevalente o influenza dominante da parte di un altro ente pubblico 3. istituito per soddisfare esigenze di interesse generale 4. senza svolgere attività d'impresa Nb. il secondo e il terzo servono per distinguerlo dalle persone giuridiche private, e il quarto dalle imprese pubbliche. Lart. 4 legge 70/1975 afferma che “nessun ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”> il problema potrebbe risolversi così verificare il diritto positivo-> ma non è decisivo, per due motiv 1) avoltenel nsordinamento ci sono enti risalenti nel tempo 2) è possibile far derivare la natura pubblica di un ente non solo da una previsione normativa espressa, ma anche da un quadro normativo complesso applicabile a quel soggetto senza previsione espressa, che deve essere analizzato nella sua interezza. Nb. invece, per l'estinzione, occorrerà un atto avente lo stesso rango di quello che lo ha costituito (e ci sono numerose leggi che hanno disciplinato la successione nei rapporti patrimoniali con eventuale subentro dell’ente successore e la sorte del personale dipendente). Il diritto europeo ha avuto un forte impatto sul nostro diritto amministrativo, e nell’individuazione die soggetti riconducibili alla PA, ha individuato due categorie soggettive comunitarie che presentano tratti particolari: e organismo didiritto pubblico, le cui caratteristiche son 1. devonoavere personalità giuridica 2. finanziamento in modo maggioritario da parte dello Stato o altri enti pubblici o influenza determinante di questi soggetti 3. soddisfare bisogni di interesse generale di natura non industriale e non commerciale (ampio dibattito) bisogna verificare il tipo di attività svolta da questi soggetti: se interesse pubblico ok (es energia elettrica), per il secondo aspetto è complicato: perché molte attività che perseguono interessi pubblici sono attività economiche (es energia elettrica è attività economica)> allora va declinata, secondo la giurisprudenza, come “non vi è rischio di impresa”> soggetti la cui attività pur essendo economica si trova in una situazione di concorrenza protetta> conseguenza è che se il privato non è in grado di reggere la concorrenza viene “fatto fuori”, mentre l'organismo di diritto pubblico no. ® impresa pubblica: anche qui l’obiettivo dell'UE è ampliare i soggetti tenuti a svolgere gare nella contrattazione con privati individua vere e proprie imprese ma con una connotazione pubblicistica; definite come “imprese sui cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare direttamente o indirettamente un'influenza dominante” vere e proprie imprese su cui però un ente pubblico può esercitare influenza dominante. Caratteristich I. ne sono proprietarie 2. partecipazione finanziaria 3. norme che disciplinano le imprese in questione Entrambi sono soggetti ascrivibili al mondo della PA e sono di stretta derivazione comunitaria > perché il settore dei contratti pubblici che le amministrazioni concludono con i privati è un settore di estrema rilevanza, l’UE ha ritenuto di dover disciplinare questo settore per favorire la concorrenza e in questo modo sviluppare il mercato comune. Tra le varie cose, nel disciplinare ha individuato dei soggetti che astrattamente potremmo qualificare come soggetti privati ma che in realtà presentano caratteristiche peculiari e quindi l'Unione europea li qualifica come pubblici > tenuti quindi all'espletamento di gare di evidenza pubblica per l'affidamento di questi contratti. Questi due soggetti sono pubblici solo nella materia dei contratti pubblici (e devono farlo con procedura di evidenza pubblica); al di fuori di questo settore, i soggetti continuano a essere soggetti come gli altri > per verificarne la pubblicità occorre utilizzare i normali indici> quindi un organismo di diritto pubblico non diventa in modo automatico un ente pubblico tout cour> è sicuramente pubblico con riferimento alla materia dei contratti pubblici, ma nelle altre materie andrà qualificato di volta in volta. soggetto delegante ha un potere di direttiva e di ri-assunzione dei compiti trasferiti nella propria sfera, attraverso un contrarius actus della stessa natura di quello utilizzato per il trasferimento. 4) Avvalimento:non si ha un trasferimento di funzioni 0 compiti> rimangono in capoal soggetto a cui sonostati originariamente assegnati, ma sono gli uffici o organi di altra struttura organizzativa che sono posti alle dipendenze funzionali di questi, che detengono un potere di direzione e di controllo> si parla di cd organi o uffici a duplice dipendenza, perché hanno una duplicità di ruoli: = quelli tipici della propria struttura = quelli che svolgono da “terminali periferici” del soggetto che se ne avvale (es nell’Unione europea, la Commissione non ha una struttura organizzativa tale da poter svolgere attività amministrativa in modo capillare in tutto il territorio europeo > quindi si avvale di strutture organizzative proprie degli Stati membri). Nb. ci un proprio organico e una propria legittimazione processuale e responsabilità degli atti compiuti si dice che lo Stato è un soggetto disaggregato, L’unitarietà dello Stato (inteso come apparato) trova conferma anche nella presenza di organi di raccordo tra i vari ministeri organi che pur essendo strutturalmente incardinati presso un ministero svolgono la loro funzione al servizio di più ministeri (es Uffici centrali del bilancio e Avvocatura dello Stato). Ci si è chiesti se abbiano personalità giuridica: si ritiene di no perché i conflitti tra ministeri possono essere risolti in sede giudiziaria. Quindi la personalità giuridica spetta solo allo Stato apparato nel suo complesso, anche se quello dei ministeri è un esempio significativo di organi dotati di ampia soggettività, tanto che si suole parlare anche di rifrazione della personalità giuridica dello Stato. non vale per l'ente Stato, che si presenta ai cittadini attraverso le articolate strutture dei Ministeri, con ciascuno le proprie funzioni, Tipologie di organi In base alla funzione che svolgono, si può effettuare una distinzione tra diverse tipologie di organi: 1. organi diamministrazione attiva: sono quelli abilitati a manifestare la volontà provvedimentale e negoziale dell’Amministrazione, sono i cd organi “per eccellenza”> attraverso questi organi, il soggetto pubblico provvede a realizzare assetti di rapporti che consentono di curare l’interesse pubblico nel caso concreto. n.b. alcuni di essi, per l'importante ruolo che rivestono, sono previsti direttamente dalla Costituzione (Presidente della Repubblica art 87, Presidente del Consiglio dei Ministri e Ministri art. 95); altri sono previsti comunque da norme primarie, ma comunitarie (Commissione e Consiglio dei Ministri dell’Unione Europea, TUE e TFUE) 2. organi consultivi forniscono pareri agli organi di amministrazione attiva, in modo da facilitarne il compito e da consentire scelte informate e meditate ciò è necessario vista la delicatezza e complessità tecnica dell’attività dellAmministrazione, a volte attraverso organi elettivi che, come tali, non sempre vengono selezionati per le loro capacità professionali. Sono ad es: Consiglio superiore di sanità e Avvocatura dello Stato; ma il ruolo più importante è svolto dal Consiglio di Stato che si pone in una posizione di indipendenza rispetto agli altri organi, e che, in base all’art. 100 Cost, è chiamato a fornire parare alle Amministrazioni statali e provvede o per loro spontanea richiesta o su richiesta obbligatoria per legge. Tali pareri possono poi essere: facoltativi, obbligatori o vincolanti. organi di controllo, che compiono una verifica di un atto, attività o comportamento di soggetti pubblici sulla base di parametri predeterminati. n.b, ad oggi sono organi recessivi: ce ne sono pochi. I controlli si distinguono tra loro per oggetto ma anche peri parametri di riferimento che possono riguardare sia la disciplina generale dell’attività amministrativa, sia norme tecniche che scaturiscono da discipline specialistiche (es economico-finanziarie). Nb. i parametri devono essere predefiniti. Ci sono varie tipologie di controll - controllosugliatti: di legittimità, di merito, preventivi, successivi, interni o esterni; - controllo sull’attività, che possono dare vita a: i. controllo di gestione, che riguardano l'efficacia dell’azione amministrativa, attraverso una verifica dello stato di attuazione dei programmi controllo sugli organi, che riguardano la verifica del loro corretto funzionamento, anche con riferimento alla correttezza dei comportamenti delle persone fisiche - controllo preventivo di legittimità che era il più diffuso in passato, mentre ora è limitato a pochi atti> la riforma del titolo V della Cost ha abolito tutti i controlli preventivi e ora si hanno: a. controlli interni, svolti da organi dello stesso ente controllato, come il Collegio dei revisori; b. controlli esterni, affidati oggi solo alla Corte dei Conti> essa si trova in una posizione di indipendenza. - controllo sulla performance, che riguarda la misurazione e la valutazione delle prestazioni delle singole strutture amministrative e del relativo personale, al fine di migliorare i servizi resi dalle Amministrazioni Pubbliche e la professionalità dei dipendenti; n.b. sono previste erogazioni di premi, secondo criteri di valorizzazione del merito. organi di coordinamento, che sono strumentali ai primi tre; stanno assumendo via via un'importanza crescente e possono essere: a) orizzontali, come i Comitati interministeriali, che servono a risolvere questioni a cavallo tra più ministeri e le loro delibere sono vincolanti; b) verticali, come la Conferenza Stato-Regioni, diretta al raggiungimento di intese e accordi condivisi. Ma vi sono ulteriori tipologie di organi, classificati da dottrina e giurisprudenza: 1) organi permanenti o ordinari / organi temporanei o straordinari (es Sindaco vs situazioni di emergenza, come Consiglio Comunale sciolto per ragioni di mafia, viene nominato un Commissario straordinario e temporaneo) 2) organititolari/organi supplenti quando l’organo titolare non è in grado di esercitare le proprie funzioni (es Presidente della Repubblica è in visita all’estero, il Presidente del Senato è organo supplente e lo sostituisce) 10 3) organi monocratici / organi collegiali (almeno 3 persone fisiche; n.b. normalmente n° dispari, ma regola derogabile) > essi rispondono all’esigenza di raccogliere e ridurre ad unità una pluralità di opinioni e manifestazioni di volontà di soggetti con diverse competenze tecniche; vale il principio della maggioranza> affinchè possa operare è necessario che alla singola seduta siano presenti la metà +1 dei componenti (cd quorum strutturale) e affinchè la proposta sia approvata è necessario che riceva più della metà dei voti dei presenti (cd quorum funzionale). n.b. sono regole che però possono essere superate dalla disciplina del singolo collegio n.b. ministero non è organo collegiale, ma composto da più organi individuali (dirigenti) e collegiali (Consigli superiori). 4) organi centrali /organi periferici, come previsto dall’art. 5 Cost che prevede il decentramento amministrativo (es Ministri e Prefetti); 5) organi rappresentativi (es Sindaco) /non rappresentativi della collettività (es questore); 6) organi politici (che sono elettivi) / organi burocratici (costituiti da personale di carriera): i primi hanno poteri di indirizzo e quindi di individuazione degli obiettivi e dei programmi da attuare (compreso controllo del risultato), mentre ai secondi compete l’attività gestionale vera e propria> separazione per garantire sia una maggior imparzialità, che per utilizzare appieno le risorse e le capacità tecnico-amministrative del personale. Relazioni che legano i soggetti pubblici tra loro Ci sono due tipi di relazioni: ® inter-organiche: ci sono 4 modelli: ro gerarchia, il modello tipico di relazioni nello Stato post-unitario-> dal centro alla periferia un unico ordine gerarchico assicurava la compattezza e l’univocità dell’azione amministrativa, in un periodo in cui dove essere garantita la solidità dell'ordinamento. La gerarchia comporta una serie di poteri nell’organo superiore e correlati obblighi in quello inferiore: potere d'ordine, di controllo, di delega, di avocazione, disciplinare, di annullamento e revoca, risoluzione conflitti tra più organi inferiori. Oggi, in realtà, il modello della gerarchia rimane pressocchè solo nelle amministrazioni militari e all’interno dei ministeri nei rapporti tra dirigenti, invece, nel rapporto tra organi, è attualmente più diffuso il: 2°. modello di direzione/gestione, che presenta poteri molto più attenuati rispetto alla gerarchia> si parla solo di preminenza dell'organo di indirizzo (politico) su quello di gestione (burocratico): l'organo politico, infatti, non ha poteri di comando ma di direttiva, individuando programmi e obiettivi (più poteri di controllo dei risultati), ma lasciando libero l’organo burocratico in ordine a modalità e mezzi per raggiungere tali obiettivi> nessun potere di ingerenza: il dirigente si muove in autonomia. 3°. equiordinazione = gli organi sono posti allo stesso livello e nessuno può dare all’altro ordini o direttive (es più ministri) > quando vi è tale modello, la possibilità di funzionamento dipende innanzitutto da una chiara ripartizione delle competenze, ma anche da procedure e da organi di coordinamento. 4°. indipendenza, in cui l’organo non è assoggettato né a indirizzo né a linee guida sono degli organi che la Costituzione individua come indipendenti (Consiglio di Stato, Corte dei Conti, Consiglio Superiore della Magistratura) > sono sì organo all’interno dell’amministrazione statale, ma hanno un’indipendenza di giudizio assicurata dall’ordinamento; n.b. oltre a questi organi previsti dalla Costituzione, vi sono le autorità amministrative indipendenti. * inter-soggettive: relazioni tra soggetti diversi, non all’interno di una struttura organizzativa unica; bisogna distinguere: a nel caso degli enti strumentali sussiste un fascio di relazioni equiparabile al modello di direzione/gestione> l'ente di riferimento detta indirizzi e direttive nei confronti dell’ente strumentale (e nel potere di direzione vi è anche il potere di nomina degli organi di vertice, che è il modo più semplice per indirizzare verso un certo orientamento l’ente> l'organo di vertice di fiducia è la “longa manus” dell’ente di riferimento, che ha potere di revoca in caso la fiducia venga meno); b. nel caso dell’ente autonomo sussiste un rapporto assimilabile a quello di equiordinazione, anche se essa è solo tendenziale e imperfetta, perché attenuata dai poteri di vigilanza ministeriale (ma comunque la vigilanza comporta un limitato controllo e non ne intacca la sfera di discrezionalità); e. nel caso dell’amministrazione indipendente si parla di vera e propria indipendenza 3 trai vari modelli dei rapporti inter-governativi l’unico che non è stato proposto è quello della gerarchia, che presuppone una completa sovrapposizione delle competenze, che sarebbe incompatibile con la diversità delle personalità giuridiche, facenti capo a soggetti distinti. Sempre in relazione alle figure soggettive, vi sono due nuovi modelli: le Autorità amministrative indipendenti e le Agenzie. 1. Agenzie Derivano dallo scorporo di attività ministeriali, con uno spiccato carattere tecnico-operativo; la loro creazione risponde a esigenze di economicità ed efficienza, che hanno indotto a concentrare funzioni e compiti in un nico soggetto (es Agenzia delle Entrate o Agenzia delle Dogane). Nb. tuttavia, raramente si tratta di attività amministrativa attiva, visto che prevalgono compiti e servizi tecnico-scientifici a favore delle Amministrazioni statali e territoriali attraverso pareri e studi e ricerche. 2. Autorità amministrative indipendenti Sono delle grandi protagoniste del nostro ordinamento. Prima degli Anni ’90, ne esistevano solo due: Banca d’Italia (fondamentale prima dell’euro, poi ha perso il potere di battere la moneta> oggi bce) e Consob (vigila settore investimenti finanziari). Negli Anni ‘80 si dibatteva circa l'opportunità e necessità di istituirle, per due ragioni: 11 o esempio statunitense (Agencies); in realtà, modello differente da quello italiano, perché le agencies sono una sorta di allargamento del governo> strutture parallele al governo che si occupano di specifici settori + sono una sorta di alternativa alla decisione giurisdizionale in determinati settori o agencification europea> l'intenzione del legislatore europeo era quello di spingere per un sistema sempre più concorrenziale e competitivo> attraverso l’implementazione della concorrenza dei mercati si hanno benefici sia economici di sviluppo e quindi anche sociali. Dagli Anni ’90 in poi si è assistito a un moltiplicarsi di tali autorità, per ragioni economiche, giuridiche, culturali e politiche: i singoli ordinamenti hanno ritenuto opportuno istituire autorità amministrative che accompagnassero questi processi di liberalizzazione dei mercati, che dettassero regole applicative e vigilassero sul corretto svolgimento delle dinamiche concorrenziali nei mercati e che fossero anche in grado di sanzionare i comportamenti scorretti. Quindi, quello americano è un modello differente dal nostro, per tre ragioni: 1°. non c'è quell’indipendenza tipica delle autorità indipendenti italiane 2°. l’obiettivo non è l'allargamento del governo, ma favorire la liberalizzazione di alcuni settori> esigenze di fonti differenti 3°. nel nostro sistema, le autorità non si sostituiscono all'autorità giurisdizionale, ma sono autorità amministrative vere e proprie, i cui provvedimenti sono impugnabili davanti al giudice amministrativo> non si sottraggono al controllo in caso di provvedimento che provochi pregiudizio. N.b. visto che la materia che riguarda le Autorità è molto tecnica, il legislatore ha individuato alcuni Tribunali Amministrativi Regionali come specificatamente competenti in un determinato settore in modo da creare una giurisprudenza quanto più possibile omogenea (es TAR Lombardia è competente in materia di impugnazione di atti dell'Autorità dell'Energia, TAR Piemonte in materia di atti sui trasporti). 3 viene abbandonata quindi la tesi che qualifica queste autorità come para-giurisdizionali> questo perché anche se in settori particolari, nel concreto le autorità svolgono attività amministrativa che deve essere sindacabile dinanzi al giudice. Dove trovano la legittimazione queste autorità? Esse sono prive di legittimazione democratica, visto che sono indipendenti dal Governo e da qualsiasi altro soggetto pubblico, eppure regolano settori di grande importanza, come quello delle comunicazioni e dell'energia. Quello che le legittima è: 1) la competenza tecnica> tali competenze e conoscenze sono garanzia di equilibrio e oggettività; 2) i contrappesi di potere> nei sistemi democrati è auspicabile che al di là dei centri di potere tipici esistenti che si fondano sulla maggioranza vi sono anche contrappesi di potere che evitino che vi sia una sorta di “dittatura della maggioranza” > bilanciamento di potere. In ogni caso, vi è im rapporto tra Autorità indipendenti e Parlamento sono nate con una legge con una disciplina di fondo e nello svolgimento dell'attività quotidiane devono rispettare le leggi che attribuiscono loro il potered sempre rispetto del principio di legalità-d possono operare se la loro attività è legittimata dalla legge. Quindi queste autorità sono indipendenti e non vi è un potere di direzione o direttiva di Parlamento o di Governo, ma quando il parlamento adotta delle leggi in quanto sovrano queste autorità dovranno rispettarle (0 anche quando è il Governo legislatore con d.l. o d.lgs.). Caratteristiche della Autorità amministrative indipendenti: = autonomia organizzativa piena = una volta individuati dalla legge alcuni profili strutturali base, ciascuna Autorità detta per se stessa regole organizzative con cui struttura la propria organizzazione nel modo più opportuno (uffici e organi e competenze) autonomia dal Governo; = autonomia amministrativo-contabile: hanno forme di finanziamento autonomo (pagamento di una serie di oboli che imprese e privati pagano a seguito dello svolgimento dell’autorità di determinate attività, es ANAC che svolge attività raccolta dati in relazione ai contratti pubblici riceve pagamento per questo servizio), al di là delle entrate dovute al pagamento delle sanzioni + comunque ci sono finanziamenti statali che garantiscono il funzionamento di queste autorità; = capacità di determinare la propria azione e l'esercizio dei propri poteri = nell’ambito del quadro legislativo di riferimento le Autorità hanno una ampia capacità di autodeterminazione della propria azione e nello svolgere la propria attività dettano delle regole di carattere generale che riguardano l’intero settore di riferimento > da un lato integrano le leggi che regolano quel determinato settore con atti normativi (secondari), e sulla base di questa attività normativa le Autorità svolgono attività amministrativa specifica = emanano atti che disciplinano i singoli casi concreti in cui le autorità sono chiamate a intervenire 1. attività di regolazione = attività normativa secondaria posta in essere dalle stesse Autorità, quando la normativa primaria non è sufficiente a disciplinare il dettaglio > molto frequente perché i settori tecnici presuppongono una disciplina di dettaglio (inoltre sono settori in continua evoluzione tecnologica). N.b. particolarità di queste Autorità è che non perseguono interessi pubblici specifici, ma interessi di carattere generale (es che non vi siano squilibri di posizioni nel mercato) > regolano un determinato settore in modo che gli operatori possano operare in modo corretto, efficace, efficiente> si parla infatti di attività di regolazione condizionale = vengono poste le condizioni di fondo affinchè gli operatori di un certo mercato possano svolgere le proprie attività in modo corretto e senza distorsioni. 2. attività amministrativa puntuale (specifica) > si comportano come amministrazioni tout cou; N.b. nell’emanare atti, l'Autorità non è semplicemente imparziale (= nel diritto amministrativo significa avere chiari gli interessi in gioco in una determinata fattispecie), ma è anche terza e neutrale rispetto agli interessi in gioco (è solo questo l'elemento che avvicina queste autorità al giudice). = indipendenza: è una delle caratteristiche di fondo di queste Autorità, perché intervengono in settori particolarmente sensibili e rilevanti per gli interessi dei cittadini (e sono tutti riconducibili ai valori tutelati dalla Costituzione) + è meglio che rimangano fuori dalla gestione politica per evitare che risentano degli orientamenti politici altemni> è necessaria un’ Autorità in grado di comprendere le problematiche del settore e rispondervi attraverso una valutazione tecnica, oggettiva e terza non condizionata da giudizi di natura politica. 12 Nb. tale principio è alla base di qualsiasi decisione discrezionale dell’amministrazione> se si ravvisa un vizio logico tra premesse e conclusioni vi sarà una violazione del principio di ragionevolezza e logicità (e quindi sarà una decisione illegittima) principio cardine che guida tutta l’attività discrezionale; 3°. principio di buon andamento 4°. principio di affidamento del cittadino, che costituisce un limite alla scelta discrezionale soprattutto in tema di annullamento d’ufficio e revoca. Nb. devono essere rispettati anche principi di origine comunitaria: 5°. principio di proporzionalità 6°. principio di precauzione, che impone scelte e misure particolarmente cautelative, soprattutto nel campo della tutela della salute e dell'ambiente 7°. principio dello sviluppo sostenibile, che deve contemperare le scelte presenti con la necessità di non compromettere i bisogni delle generazioni future (la violazione dà origine al vizio di eccesso di potere> annullabilità) N. Talvolta la discrezionalità dell’amministrazione è limitata da un suo precedente atto una sorta di autolimitazione (es piano regolatore che limita discrezionalità nel rilascio del permesso di costruire) attraverso atti che hanno una mera rilevanza interna > masi crea una sorta di vincolo giuridico per l'organo sotto-ordinato che quindi dovrà esercitare la propria discrezionalità in modo limitato. Nb. non è un vincolo assoluto: se l'organo si rende conto se la circolare non rispetta il quadro normativo vigente, allora deve esercitare il potere in contrasto con la circolare purchè motivi in modo esaustivo lo scostamento (ma lo scostamento non è frequente). L’amministrazione può decidere se emanare o meno il provvedimento, sul contenuto, sul come disciplinare la fattispecie concreta e sul quando: = Seses dareautorizzazione o negarla; * Contenuto: il contenuto può essere modulato sulla base della valutazione degli interessi e circostanze fattuali (espropriazione: amministrazione può decidere quanta area privata trasferirà in proprietà dell’amministrazione); = Modalità applicative: riguardano le cd prescrizioni che l’amministrazione detta nell’emanazione del provvedimento, contenenti indicazioni che devono essere seguite spesso infatti sono provvedimenti complessi che intervengono su situazioni difficili (es autorizzazione per l'impianto, ma i cavi devono essere sotterranei e non aerei per la tutela paesaggistica); * Quando> l’amministrazione può decidere di modulare l’efficacia temporale del proprio provvedimento; n.b. lo può fare nei limiti previsi dal quadro normativo, ma una volta rispettato, ha ampia discrezionalità (es piano regolatore del territorio la cui efficacia è procrastinata nel tempo di qualche anno in modo da consentire l'adeguamento dei progetti a quella nuova indicazione di sviluppo del territorio) (oppure si può dare un'efficacia che scade, es permesso di costruire con un termine, perché l’amm deve assicurarsi che sia effettivamente svolta quell’attività, se non viene realizzata si avrebbe doppio svantaggi‘ astrattamente occupata). non c'è l’opera, ma l’area rimane Dopo aver rispettato il quadro normativo e i principi, interviene la scelta amministrativa (tra scelte tutte legittime), che è chiamata merito dell’amministrazione>d non può essere oggetto di sindacato né del privato né del giudice. Nb. non bisogna confondere la discrezionalità amministrativa con l’attività di interpretazione giuridica: - l’attività interpretativa è un'attività prodromica rispetto all'esercizio del potered prima comprendere il significato della norma che applica e solo poi si può svolgere attività discrezionale. - l’attivitàinterpretativa non ha nulla di imovativo, mentre l’attività discrezionale è necessariamente innovativa, perché rispetto al quadro degli interessi che emergono nella singola fattispecie, l’amministrazione farà la propria scelta sulla base della valutazione comparativa di interessi. Potere amministrativo vincolato Significa che la legge attributiva del potere non lascia all’amministrazione margine di scelta (es patente di guida) > a fronte del verificarsi di un determinato presupposto previsto dalla legge deve emanare un determinato provvedimento amministrativo > sequenza meccanicistica (se emanarlo, con che contenuto, quando ecc tutto predeterminato). In dottrina sono state sollevate alcune obiezioni: 1°. dubbio che l’atto vincolato abbia contenuto provvedimentale perché il provvedimento amministrativo non è altro che una meccanica applicazione della legge e quindi non vi sarebbe innovazione dell'ordinamento (come invece sicuro avviene con il provvedimento discrezionale) > l’atto vincolato sarebbe solo una concretizzazione di una scelta legislativa. Ma questa tesi può essere confutata: i anche se il provvedimento vincolato è un provvedimento in cui l’apporto dell’amministrazione è minore, è anche vero che se non ci fosse l’'intermediazione dell'attività amministrativa quell’effetto voluto dal legislatore non si determinerebbe maid azione dell’amministrazione è indispensabile affinchè si concretizzi l’effetto giuridico voluto dal legislatore; ii. l'amministrazione un ruolo importante nell’accertamento del presupposto a cui il provvedimento vincolato è consequenziale. riguarda il dovere di motivazione: istituto espressamente disciplinato dall'art. 3 della L. 241/1990> qualsiasi provvedimento amministrativo in quanto espressione della autorità della amministrazione (e quindi si impone nella sfera giuridica soggettiva del privato) deve essere motivato > alcuni sostengono che il dovere di motivazione non sussisterebbe in relazione agli atti vincolati perché in realtà l'effetto giuridico non è frutto di una ponderazione di interessi dell’amministrazione In realtà, l'obiezione viene confutata dal fatto che anche gli atti vincolanti necessitano di una giustificazione giuridica, cioè l'accertamento del verificarsi del presupposto > quindi è necessaria una motivazione circa l'accertamento dei presupposti. n.b. potrebbe accadere che uno stesso potere sia disciplinato dal legislatore con una competenza sia discrezionale che vincolata: alcuni profili sono vincolati, altri margine di scelta. 15 Discrezionalità tecnica Molto spesso la realtà in cui si inserisce il potere dell’amministrazione e in cui essa agisce è complessa, ma continua a essere necessario che anche in ambiti complessi amministrazione assuma scelte consapevoli> per farlo deve essere in grado di conoscere la realtà complessa nella quale si trova ad agire. A volte gli accertamenti tecnici sono semplici (es altezza di un edificio), in altri casi sono complessi (es accertamenti medici, inquinamento di un luogo, valutazione edificio carattere storico) (es oggi quasi ogni decisione in relazione alla pandemia è sempre frutto della valutazione del Comitato Tecnico-Scientifico). > quando è complesso, tradizionalmente dottrina e giurisprudenza hanno fatto riferimento al concetto di discrezionalità tecnica: l’amministrazione è tenuta a svolgere un accertamento tecnico e poi a compiere una scelta a seguito della valutazione tecnica effettuata. Inizialmente, si riteneva che le valutazioni tecniche poste dall’amministrazione alla base dei propri provvedimenti fossero insindacabile; poi Bashlè, negli Amni °70, disse che la valutazione tecnico-scientifica viene giuridicizzata e quindi deve essere sindacabile (e l'evoluzione giurisprudenziale e dottrina si muoveranno in questa direzione). Nb. non è una denominazione particolarmente rigorosa sotto il profilo tecnico-giuridico perché quando si parla di discrezionalità si parla di valutazione comparativa di interessi; mentre, quando ci si trova davanti a una discrezionalità tecnica, è vero che si parla di scelta, ma non c'è mai una valutazione comparativa di interessi è un processo di conoscenza > è più corretto parlare di accertamenti tecnici complessi. Sicuramente ci possono essere margini di opinabilità (esper un sito di interesse storico artistico), ma per risolvere questa opinabilitàe giungere a una valutazione più o meno certa, l’amministrazione non svolge una comparazione di interessi (es decidere se un dipinto è opera d’arte o no)> a volte l’amministrazione deve accontentarsi di approssimazioni vicine alla certezza > si utilizza il concetto del “più probabile che non”, criterio ritenuto satisfattivo dalla giurisprudenza amministrativa (es macchinario responsabile dell’inquinamento). Nb. questo criterio però deve essere usato con prudenza, soprattutto quando porta a individuare e configurare responsabilità nei confronti dei soggetti privati> utilizzo del criterio probabilistico è poco garantista per il privato, ecco perché è importante la motivazione. In alcuni casi, quando l’amministrazione è chiamata ad effettuare accertamenti tecnici complessi, oltre all’opinabilità vi può essere l’irripetibilità dell’accertamento (e valutazione chimica di una sostanza che per essere valutata deve subire modifiche chimiche). Nei casi di opinabilità o irripetibilità la dottrina ha parlato di esclusività della competenza in capo all’amministrazione = non può essere posto in discussione un accertamento tecnico complesso per il quale l'ordinamento ha individuato una competenza esclusiva in capo alla PA, il che comporta che il giudice ha un sindacato limitato su questi accertamenti tecnici limite a quanto diceva Bashlè. Sindacato giurisdizionale della valutazione tecnica: per molto tempo la giurisprudenza è stata ferma nel ritenere non sindacabile l'accertamento tecnico dell’amministrazione. Nb. veniva consentita solo una valutazione esterna di ragionevolezza > si prendeva in considerazione solo l'ipotesi di un percorso illogico da rendere attendibile la valutazione effettuata > quindi era una valutazione esterna che aveva a che fare solo con il procedimento seguito e i passaggi logici seguiti scaturenti dall’accertamento tecnico. Questa posizione giurisprudenziale fu oggetto di critiche, già dagli Anni ‘70 da Bashlè e poi da altri autori che sostenevano che anche se una valutazione tecnica è complessa, ciò non significa che non si possa accertarne l’attendibilità. Rilevante è stata una pronuncia del Consiglio di Stato, che con sentenza n. 601/1999 afferma espressamente che il giudice può sindacare le valutazioni tecniche, non in base al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’amministrazione, ma in base alla verifica dell’attendibilità delle valutazioni tecniche; ma se si è seguito un percorso tecnico corretto ela decisione dell’amministrazione è solo opinabile, questa scelta non è sindacabile. Dai primi ami 2000, il processo amministrativo ha introdotto la consulenza tecnica d'ufficio = c'è un consulente che coadiuva il giudice laddove il giudice civile sia tenuto ad assumere decisioni che abbiano a che fare con conoscenze tecniche o scientifiche complesse. Tipologie di provvedimenti amministrativi Vi sono diverse tipologie di provvedimenti, a seconda della prospettiva da cui si vedono: Sulla base del soggetto agente (l'organo capace di manifestare volontà dell'ente): * atto semplice, quando il provvedimento è emanato da un unico organo (a prescindere dal fatto che sia monocratico 0 collegiale, es Sindaco o Consiglio comunale); = atto complesso, quando nell’emanazione del provvedimento vi è convergenza della volontà di pi organi (esatto di pianificazione territoriale partecipano sia Comune che Regione). Sulla base dei destinatari: * atti particolari, in cui i destinatari sono predeterminati o individuabili (può essere uno, es permesso di costruire, o di più es annullamento graduatoria di un concorso); *attigenerali,incuii destinatari sono individuabili sono a posteriori (es bando di concorso si riferisce a una moltitudine indistinta di soggetti che possono essere interessati a quel concorso); nb. la qualificazione di un atto come particolare o generale ha delle conseguenze importanti con riferimento alla possibilità di partecipazione > essa è concessa solo ai destinatari individuabili o predeterminati (se l’atto generale vuole avere delle garanzie partecipative di terzi queste devono essere previste in una legge specifica che lo disciplini espressamente). Sulla base del contenuto precettivo: * Provvedimento ampliativo della sfera giuridica dei destinatari= attribuisce una situazione giuridica aggiuntiva; Una prima elencazione, anche se non esaustiva, si ha all’art. 19 ci L. 241/1990 che fa riferimento a: autorizzazione, licenza, concessione, permesso, nulla osta, iscrizione in albi > non sono tutte categorie provvedimentali, ma è un'indicazione con funzione puramente descrittiva> tali termini non sono utilizzati in modo rigoroso, quindi occorre guardare oltre al nome Rivestono una grande importanza: 1. autorizzazioni: esse rimuovono mn limite all’esercizio di un diritto soggettivo, già appartenente alla sfera del destinatario, seppur a livello potenziale (un esempio di tale categoria sono: licenza, permesso, nulla osta); le autorizzazioni riguardano attività che 16 attengono alla sfera del privato e che l’ordinamento assoggetta a controllo preventivo, per evitare che siano svolte in contrasto con valori e interessi preminenti che devono essere sempre salvaguardati (ad es permesso per costruire o licenza di caccia e di pesca). L’autorizzazione può riguardare intere categorie di attività o all’interno della singola categoria, sono le attività che destano allarme 0 preoccupazione (ad esempio la guida di alcuni mezzi di trasporto è libera ma per altri di una certa cilindrata è necessaria la patente di guida per verificare la capacità del conducente in funzione della salvaguardia dell’incolumità pubblica). Vi sono diverse tipologie di autorizzazioni - realio personali - attività materiale o giuridica, a seconda dell’attività autorizzata - precauzionali 0 a scopo economic a. quelle precauzionali hanno la funzione di tutelare interessi particolarmente qualificati (salute, ambiente, incolumità pubblica); tali autorizzazioni verificano la sussistenza di requisiti: 1) soggettivi, es capacità di condurre un veicolo ai fini della patente di guida; 2) oggettivi, es salubrità di mità immobiliare ai fini di certificato di abitabilità b. quelle economiche svolgono una funzione di protezione degli operatori economici già presenti sul mercato d né troppe né troppo poche, altrimenti si ha un vulnus del mercato (ad esempio la licenza di taxi). 2. concessioni; esse trasferiscono o conferiscono, sulla base di una richiesta del privato, ex novo diritti soggettivi, status, potestà, non appartenenti alla sfera giuridica del destinatario neppur a livello potenziale; esse riguardano attività che, al contrario, attengono alla sfera dell’ Amministrazione perché si riferiscono ai beni della stessa o a sue attività riservate per legge o per atto amministrativo > la concessione consente l’espletamento di tali attività da parte dei privati pe 1. valorizzazione e adeguato sfruttamento dei beni pubblici, che possono fornire un rendimento economico 2. ragioni di efficienza nell’espletamento dei servizi > in entrambi casi l’attività svolta è di interesse pubblico. Vi sono due tipologie di concessioni; I- traslative: che comportano il trasferimento dal concedente al concessionario di facoltà e diritti relativi a beni o a un ambito di mercato riservati all’Amministrazione; e poiché si tratta di affidamenti di risorse scarse e appetibili da una pluralità di richiedenti, la concessione di norma è rilasciata all’esito di una procedura di gara e quindi è in trasferibile senza il consenso del concedente (es concessione di beni demaniali, come stabilimenti balneari). Oggi tali concessioni prendono anche il nome di concessione-contratto/accordo, poiché sono normalmente onerose e necessitano di complesse pattuizioni per disciplinare le modalità di espletamento delle attività e le posizioni reciproche e il rapporto di durata (n.b. Infatti la concessione è accompagnata da un disciplinare che racchiude il complesso di tali pattuizioni) 2- costitutive, come la concessione di cittadinanza e l’atto di riconoscimento dello status di rifugiato > in questi casi non vi è il trasferimento di facoltà e diritti da parte dell’Amministrazione, ma attribuzione ex novo di uno status con diritti e doveri. Nob. mai confini tra le due categorie rimangono ancora piuttosto incerti (infatti prima vi era la licenza edilizia, poi concessione e poi permesso di costruire), Ulteriori atti ampliativi sono: immissione, quando viene consentito al singolo di entrare in una struttura pubblica per usufruire dei relativi servizi (es ammissione a facoltào a centri di accoglienza) - esenzione, quando viene rimosso un obbligo 0 un dovere preesistente (es esenzione dal servizio militare) - abilitazione, quando viene consentito lo svolgimento di un'attività a seguito del superamento di prove per verificare la preparazione e la qualificazione tecnica della singola persona fisica o della struttura (es abilitazione avvocato) sovvenzioni = ex art. 12 sono provvedimenti che hanno a oggetto prestazioni pecuniarie a favore di persone fisiche ed enti pubblici o privati, ma è necessario che i criteri e le modalità sulla cui base possono essere accordate siano predeterminati per assicurare l'imparzialità delle scelte (es assegnazione di alloggi); Possono avere due finalità: 1. funzione di politica economica, per incentivare determinati interessi (es impianti di produzione dell’energia) 2. strumento sociale 3. situazioni emergenziali n.b. in astratto possono determinare una distorsione della concorrenza> le sovvenzioni devono infatti coordinarsi con l'art. 107 TUE in tema di divieto di aiuti di Stato, ma tali aiuti a carattere sociale sono previsti dal par 2 (anche alle imprese, ma solo per favorire sviluppo economico di Regioni con tenore di vita troppo basso e solo previo assenso della Commissione, altrimenti sanzione e restituzione). provvedimento restrittivo, limitativo della sfera soggettiva = provoca un effetto pregiudizievole nei confronti del privato, limitando la posizione su cui precedentemente era titolare. Vi sono due macro-categorie: o atti impositivi di obblighi personali: lo sono gli ordini (di fare, non fare o sopportare); la legge li qualifica come ordinanze (per imporre una “veste formale” comprensiva di motivazione) > fanno sorgere degli obblighi in capo ai relativi destinatari; si possono essere: - strumenti di amministrazione ordinaria, es ordine di bonifica - strumenti extra ordinem, nei casi di necessità e urgenza (es ordinanza di demolizione per edificio pericolante) + ma deve trattarsi di un pericolo attuale di compromissione di un bene particolarmente tutelato dall’ordinamento non evitabile con strumenti ordinari> non si ha situazione di pericolo se questa deriva da precedenti ritardi dell’Amministrazione 17 - il c2 dell’art. 2 si pone in una posizione residuale: laddove non siano disciplinati i termini per la conclusione di procedimenti amministrativi da parte di amministrazioni statali o enti pubblici nazionali, il termine è di 30gg. - il c3 prevede un termine di 9ogg, quando predisposto da un Decreto del Presidente del Consiglio (regolamento governativo), - 4 prevede un termine di 180gg in caso di procedimento complesso (es valutazione di molteplici interessi pubblici); n.b. in caso di procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e riguardanti l'immigrazione possono essere previsti tempi più lunghi. - al c4 bis introdotto nel 2020, in un'ottica di miglioramento e semplificazione dei rapporti tra amministrazione e privato, è previsto che le amministrazioni pubblicano nel proprio sito internet, nella sezione Amministrazione Trasparente i tempi effettivi di conclusione di quei procedimenti di maggiore impatto per cittadini e imprese norma che spinge indirettamente l’amministrazione nella direzione dell'efficienza e della tempestività; - al cs, vengono prese în considerazione le autorità amministrative indipendenti, per evidenziare che non devono essere considerate soggetti estranei rispetto alle garanzie del cittadino > sotto il profilo delle garanzie del privato sono considerate come le amministrazioni; - alc6 è affermato che il termine per la conclusione decorre o dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda; - al c7si afferma che i termini possono essere sospesi per una sola volta e per non più di 30gg, quando è necessario un approfondimento istruttorio integrativo> i termini vengono momentaneamente paralizzati e cominciano a decorrere nuovamente dalla conclusione dell’approfondimento istruttorio integrativo; n.b. questa sospensione però interviene solo laddove i documenti necessari non siano già in possesso della stessa amministrazione o di altre> norma di “civiltà giuridica”> l’amministrazione è al servizio del cittadino e non il contrario, quindi non deve vessarlo (anche se poi nella prassi è facile che le amministrazione chiedano documenti al privato e che questi li fornisca perché ha interesse alla conclusione del procedimento). - alc8 si afferma il superamento dei termini dà luogo a una fattispecie di silenzio che costituisce inadempimento (a meno che il silenzio sia normativamente equiparato al provvedimento amministrativo); n.b. al privato è consentito insorgere contro il silenzio dell’amministrazione affinchè il giudice amministrativo ordini all’amministrazione di provvedere in forma espressa. - alc8bis, introdotto nel 2020, viene affermato che se le amministrazioni non forniscono i pareri, autorizzazioni e nulla osta entro i termini, allora l’amministrazione procedente continua con il procedimento senza prenderli in considerazione; - al cg si afferma che se il pubblico dipendente non rispetta i termini possono essere previste sanzioni disciplinati e anche l'insorgere uma responsabilità per aver causato un danno economico all’amministrazione; - alcg bis si afferma che l'organo di governo deve individuare un soggetto a cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia, a cui si può rivolgere il privato per ottenere la conclusione del procedimento (anzichè avviare un contenzioso) il sostituto deve essere reso noto al privato Art. 2 bis: in caso in cui dal ritardo derivi un danno ingiusto, si integra la responsabilità extra-contrattuale del 2043 cc; + comunque al c1 bis.il privato ha diritto a ottenere un indennizzo per il semplice ritardo. fase istruttoria: è la fase centrale del procedimento amministrativo e in cui si sostanzia l'esercizio del potere> in questa fase bisogna: 1 dare un fondamentogiuridico all'esercizio del potere verificare quali sono le norme applicabili e interpretarle 2) acquisire tuttigli interessi in gioco, sia pubblici che privati 3) accertarei fatti alla base dell'esercizio del potere> solo così l’amministrazione può esercitare il potere in modo consapevole 3°. fase decisoria: fase finale, che ci conclude con l'emanazione del provvedimento amministrativo, sia vincolato che discrezionale 3 concluse queste 3 fasi, il provvedimento è perfetto. 4°. fase integrativa dell’efficacia: può consistere in: o attidi controllo preventivo di legittimità: in realtà, con la riforma del Titolo V della Costituzione, i controlli preventivi sugli atti amministrativi delle Regioni, Province e Comuni sono venuti meno, e anche quello preventivo di legittimità della Corte dei Conti sugli atti statali è ormai ridotto a pochi casi. > grande lacuna dell’ordinamento che dopo aver abolito tale sistema di controlli preventivi esterni non ha predisposto altri strumenti a tal fine: i controlli interni, anche se preventivi (come approvazioni atti di affidamento di appalto pubblico) non sono stati funzionali manca uno strumento generale idoneo a garantire la legalità di vari apparati. atti di comunicazione del provvedimento ai relativi destinatari (perché non è detto che il provvedimento così emesso sia idoneo a produrre subito i propri effetti) > stabilito dall'art. 21 bis della L. 241 che implica che non bisogna aggravare, oltre a quanto previsto dalla legge, la posizione del destinatario dell’atto> gli atti restrittivi sono recettizi (mentre per gli atti ampliativi la comunicazione non è un requisito di efficacia, visto che la comunicazione potrebbe tardare e quindi si sacrificherebbe in modo irragionevole la loro posizione). Efficacia, esecutività ed esecutorietà Una volta emesso, l’atto amministrativo è idoneo a produrre i suoi effetti (effetti conformi al suo contenuto precettivo) > l’efficacia del provvedimento amministrativo varia a seconda del suo contenuto, e può essere: o istantanea, es decreto di espropriazione o durevole (con efficacia più o meno lunga), es dichiarazione di pubblica utilità dell’opera perde efficacia dopo 5 anni. + possono incidere sull’efficacia dell’atto anche gli elementi accidentali, come termine e condizione; n.b. l'apposizione di un termine finale o di una condizione risolutiva può riguardare sologlitti a effetti durevoli, mentre il termine iniziale e la condizione sospensiva possono riguardare anche gli atti a effetti istantanei. Una volta efficace, il provvedimento amministrativo deve essere eseguito, infatti l’art. 21 quater afferma che i provvedimenti amministrativi sono eseguiti immediatamente, salvo che sia stabilito diversamente dalla legge o dal provvedimento stesso > obbligo di immediata esecuzione (che non vale per gli atti auto-esecutivi, es diniego di autorizzazione che non richiede esecuzione), che incombe sull’Amministrazione; n.b. se si tratta di provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del cittadino, incombe anche sul destinatario dell’atto (infatti il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato. 20 In alcuni casi, l’esecutività è rafforzata da una serie di possibili sanzioni in caso di inottemperanza con funzione di deterrenza e coazione indiretta (es reato di inosservanza di un ordine legalmente dato dell’art. 650 cp). Tuttavia, la mancata esecuzione spontanea del provvedimento restrittivo può causare la frustrazione dell'interesse pubblico (es ordine di demolizione di un edificio pericolante)> vi è l'esigenza per Amministrazione di superare le resistenze del destinatario > se normalmente bisogna invocare l'intervento cognitorio e di esecuzione del giudice, in alcuni casi Amministrazione, se ne ricorrono i presupposti, può prescindere dall'intervento giurisdizionale co * esecuzione diretta= realizzazione del risultato utilizzando il proprio personale e i propri mezzi ® esecuzione indiretta ealizzazione del risultato affidando in appalto a imprese terse le operazioni necessarie > è l'istituto della esecutorietà, considerato espressione dell’autotutela dellAmministrazione, cioè della capacità di farsi giustizia da sé senza intermediazione del giudice l'art. 21 ter L 241 prevede infatti che le Pubbliche Amministrazione possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei confronti dei destinatari dell'atto; tuttavia, non è un potere generale, infatti l’esecutorietà può essere esercitata solo nelle ipotesi e secondo le modalità stabilite dalla legge. In ogni caso, l'esecuzione coattiva deve essere preceduta da una diffida, cioè dall’intimazione ad adempiere entro un termine preciso, con la contestuale comminatoria che, in mancanza, si procederà d'ufficio. Le modalità: o sesitratta di obblighi di dare un bene determinato, il mezzo di esecuzione coattiva è dato dall’apprensione materiale del bene compiuta dagli stessi agenti dell’Amministrazione; se si tratta di obbligazioni pecuniarie, si ha una procedura semplificata di riscossione che si apre con ingiunzione e che comporta la vendita all’incanto dei beni del patrimonio del debitore dal cui ricavato l’Amministrazione trova soddisfazione o sesi tratta di obblighi di fare fungibili (es ordine di demolizione di un edificio pericolante), la prestazione viene compiuta dagli stessi agenti dellAmministrazione o da imprese incarica + riscossione delle spese avverrà con le modalità previste per l'adempimento delle obbligazioni pecuniarie; o se si tratta di obblighi di fare infungibili, visto che l'esecuzione coattiva incide sulla stessa libertà personale dell’obbligato, questa potrà avvenire solo in alcuni casi tassativi e sarà necessaria la convalida da parte del giudice: es per espulsione dello straniero. n.b. di regola il provvedimento produce effetti solo per il futuro, ma vi sono due eccezioni: 1. annullamento d'ufficio > eliminazione del provvedimento con efficacia retroattiva 2. provvedimento che sana la posizione lavorativa di un dipendente (assunto sulla base di un procedimento non svolto correttamente). Nb. sicuramente irretroattivi lo sono i provvedimenti sanzionatori, altrimenti si avrebbe una violazione del principio di legalità. Il procedimento amministrativo è disciplinato dalla L. 241/1990 su cui è intervenuta un’integrazione nel 2005 (con riferimento all’efficacia del provvedimento, alle patologie del provvedimento e ai poteri di autotutela). Essa persegue due esigenze in particolare: 1. garantire il più ampio contraddittorio possibile attraverso la partecipazione dei soggetti interessati, 2. semplificare l’azione amministrativa, superando gli intralci che possono paralizzarla. 3 è unalegge di garanzia, oltre a disciplinare l’attività amministrativa. Tale legge si apre con l’art.1 che elenca i principi ai quali deve attenersi l'attività amministrativa. 1° principio della funzionalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento dell’interesse pubblico: “attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge”; n.b. è la legge che si pone al centro dell’attribuzione del potere e definisce quali sono gli interessi pubblici da perseguire e quindi attribuisce quei poteri all’amministrazione (le fonti secondarie possono integrare la legge, ma è la legge che legittima amministrazione a esercitare il potere); se l’amministrazione non rispetta quando previsto dalla legge, il provvedimento è illegittimo, quindi annullabile per violazione di legge. ed è retta dai criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi che disciplinano l'ordinamento comunitario”; quindi: 2°. principio di economicità = amministrazione deve utilizzare correttamente le risorse economiche che le sono attribuite> non può sprecare risorse pubbliche. Inoltre, dal punto di vista amministrativo, vi è un secondo significato = economicità dei mezzi procedimentali> l’amministrazione nel procedimento deve svolgere tutti i passaggi necessari per giungere all'emanazione di un provvedimento ma non deve compiere attività ulteriori non necessarie altrimenti si avrebbe un pregiudizio duplice: a. spreco di risorse pubbliche (in termini sia di costi che risorse umane) b. rallentamento per il privato principio di efficacia = l’attività amministrativa deve svolgersi in modo tale da raggiungere concretamente gli obiettivi che si poned stretto collegamento con il principio di funzionalizzazione non deve porre in essere attività che non siano in grado di perseguire quell'interesse pubblico, altrimenti si avrebbe la violazione del principio N.b. non è indicato espressamente, ma spesso accanto a questo viene teorizzato il principio di efficienza, che è più collegato all’economicità = attitudine al raggiungimento degli obiettivi di interesse pubblico utilizzando correttamente i mezzi che l'ordinamento attribuisce all’amministrazione principio di imparzialità = sicuramente organizzativa (visto che l’attività riflette l’organizzazione) ma anche dell’attività> principio già previsto all’art. 97 Cost. Per imparzialità si ha un significato evidente = l’amministrazione non può fare favoritismi e disparità di trattamento tra soggetti che sono in una posizione identica e non può trattare in modo uguale situazioni differenti. 21 6° Significato meno evidente: impone all’amministrazione di prendere in considerazione tutti gli interessi che emergono in una determinata fattispecie prima dell'assunzione della decisione finale> come farebbe l’amministrazione a essere imparziale se prima non acquisisce tutti gli interessi? Sarebbe inevitabilmente parziale> interviene istituto della partecipazione. principio di pubblicità e trasparenza, che sono due criteri interconnessi, collegati al fatto che amministrazione diventa una casa di vetro> il privato deve poter vedere cosa succede dentro la macchina amministrativa è uno dei passaggi epocali della L 241: aver posto alla base dell’attività amministrativa come principio fondante la pubblicità e la trasparenza. Gli istituti che concretizzano pubblicità e trasparenza sono: diritto di accesso, istituti partecipativi (che consentono al privato di dialogare con la PA), l’obbligo di motivazione dell’amministrazione nei provvedimenti. principi comunitari: ‘attività amministrativa è retta dai principi dell'ordinamento comunitario”: i principi dell'ordinamento comunitario sono stati introdotti nel 2005> illegislatore ha sentito l'esigenza di porre alla base dell’attività amministrativa italiana anche i principi elaborati dal diritto comunitario in ragione dell’integrazione tra ordinamento italiano ed europeo. Vi sono diversi principi dell'ordinamento comunitario che sono già parte del nostro ordinamento, come quello dell’imparzialità, mentre altri sono stati elaborati a livello europeo e poi progressivamente introdotti nel nostro ordinamento: principio di legittimo affidamento: nell'ordinamento tedesco viene ancorato al principio cardine della certezza del dirittod questo perché l’affidamento che un soggetto pone rispetto a una situazione implica che quella situazione venga cristallizzata, determinando una situazione di certezza delle regole applicabili alla determinata fattispecie. Ciò viene riconfermato nell’elaborazione del principio comunitario e quindi anche nel nostro ordinamento, anche se inizialmente, nel nostro ordinamento, fino agli Anni ’80, non si dava importanza a questo principio il rapporto tra privato e amministrazione vedeva come predominante e prevalente l'interesse pubblico. Oggi però il diritto amministrativo si è evoluto come diritto di garanzia del privato (dagli anni 80 in poi) e nel 2005 ciò è stato positivizzato. L'obiettivo di questo principio è di non consentire sempre e comunque lo stravolgimento della sfera del privato in ragione dell'interesse pubblico > a volte l'interesse pubblico deve fermarsi e deve essere tutelata la posizione prevalente del privato. Il diritto comunitario lo tutela in due situazioni in ambito amministrative 1) conriguardoa provvedimenti retroattivi: l’amministrazione che ha già emanato provvedimento può tornare sulla propria posizione ed “eliminarlo” (revoca o annullamento d'ufficio), ma poiché questo può cagionare dei pregiudizi a un soggetto che aveva legittimamente posto affidamento sul consolidamento di quella posizione derivante dal provvedimento, può avvenire solo se vi sono serie ragioni di interesse pubblico esplicitate e prevalenti. 2) conriguardo a comportamenti e azioni posti in essere dalla stessa amministrazione > ha generato nel privato il convincimento che la propria azione andrà in una determinata direzione (es con linee guida, comunicati stampa, circolari) > il mutamento di direzione potrà essere considerato dal giudice come illegittimo (però solo quando il primo comportamento era suscettibile di creare affidamento). La giurisprudenza italiana ha individuato tre elementi costitutivi dell’affidamento del privato meritevole di tutela: o elemento oggettivo: chiarezza, certezza e univocità del vantaggio difeso dal privato e nella circostanza che esso rinvenga il proprio fondamento in un atto efficace e vincolante o elemento soggettivo: è necessario che il privato abbia ottenuto l’utilità che ora difende in buona fede, quindi nella plausibile convinzione di averne titolo o elemento cronologico: il trascorrere del tempo > quanto più tempo passa più il convincimento del privato si cristallizza. Differenza tra impostazione Corte di Giustizia e Giudice amministrativo: - la Cortedì Giustizia considera il principio di legittimo affidamento come un principio in sé che deve essere rispettato e ove sia violato si determina l’illegittimità dell’azione amministrativa; - il Giudice amministrativo considera l'affidamento del privato come un elemento di ponderazione nella valutazione degli interessi all’interno di una scelta discrezionale > differenza sottile ma importante: da una parte se non rispettato conduce all’illegittimità dell’azione amministrativa, dall’altro non c'è un vero e proprio limite ma è oggetto di una valutazione e quindi l’amministrazione è tenuta a dare una spiegazione sul perché interesse del privato soccombe in ragione di un interesse pubblico. Questa impostazione italiana si è però conformata a quella della Corte di Giustizia nel 2020, quando alla L. 241 è stato aggiunto l'art. 1 c2 bis, che afferma che i rapporti tra i cittadini e la PA sono improntati ai principi della collaborazione e della buona feded l'amministrazione deve applicare alla singola fattispecie i doveri di lealtà e correttezza propri del principio di buona fede quindi questi doveri non sono tipizzati ex ante. La conseguenza è che se l’amministrazione viola quei doveri l’attività è illegittima non è più oggetto di comparazione. Unv'esplicazione di tale principio di collaborazione è data dal soccorso istruttorio; amministrazione non deve porsi come un giudice severo, ma deve aiutare il privato (es se manca una firma su un documento non lo escluderà direttamente ma instaura un rapporto di collaborazione) n.b. a meno che non si tratti di profili non sanabili. > l'amministrazione, nel comunicare i motivi ostativi, deve dare al privato un termine stringente di 1ogg (tempo che sospende il procedimento); se l’amministrazione, anche con il supplemento di istruttoria, non cambia orientamento si avrà un supplemento di motivazione (art 10 bis). Nb. sempre nell’ottica del rapporto di collaborazione, il privato non deve nascondere o emettere situazioni ostative rispetto al provvedimento richiesto > rallentamento dell’amministrazione e spreco di risorse. = principio di proporzionalità: è una declinazione dei principi di ragionevolezza e imparzialità> consiste in un principio posto a tutela del privato in modo che le situazioni di carattere privato a contenuto patrimoniale non vengano sacrificate al di là di ciò che è strettamente necessario > a fronte del perseguimento dell'interesse pubblico dell’amministrazione, la posizione giuridica del privato può essere sacrificata ma il sacrificio imposto deve essere ridotto al massimo. Vi sono tre corollari che specificano meglio questo principio: 22 n.b. in alcuni casi il provvedimento può essere motivato in modo semplificato > quando si tratta di un’istanza manifestamente irricevibile, infondata o inammissibile (art2)> inutile appesantire l’amministrazione, e quindi viene fatto riferimento al punto di fatto o di diritto risolutivi. Funzione della motivazione: 1. agevolal’interpretazione del provvedimento > viene compreso meglio sia il dispositivo, che a volte può essere complesso, sia il percorso compiuto dall’amministrazione; inoltre ha una funzione deflattiva del contenzioso, perché il privato che pensa di impugnarlo può convincersi della legittimità attraverso la motivazione; 2. consente il controllo del provvedimento, sia amministrativo che giurisdizionale; 3. garantisce la trasparenza dell’azione amministrazione la motivazione uno degli istituti in cui trova applicazione il principio di trasparenza della PA. Campo di applicazione dell’obbligo di motivazione: l’obbligo di motivazione dipende dalla natura dell’atto; inizialmente la giurisprudenza riteneva che l'obbligo sussistesse solo per: - provvedimenti discrezionali - provvedimenti lesivi della sfera soggettiva dei privati In realtà, l'art. non si pone il problema di queste distinzioni giurisprudenziali e addirittura include espressamente i provvedimenti di natura organizzativa e anche i concorsi pubblici. La giurisprudenza però continua a sottovalutare la motivazione degli atti vincolati ritenendo sufficiente il riferimento alle norme applicabili> ma a questa posizione si contesta che nell’atto vincolato l’amministrazione verifica il presupposto e solo allora emana il provvedimento> è vero che la motivazione è semplice, perché non c'è una ponderazione di interessi, ma è comunque vero che l’amministrazione deve giustificare la presenza dei presupposti per l'esercizio del potere necessaria anche per provvedimenti vincolati, che comunque possono essere complessi. Nb. anche un provvedimento favorevole deve essere giustificato > l’amministrazione deve rendere conto del perché ha attribuito un determinato vantaggio al privato, visto che un provvedimento favorevole per un soggetto può essere lesivo per un altro. La motivazione viene costituzionalizzata e ricondotta ai principi di pubblicità e trasparenza, che sono attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento del’art. 97 Cost> passaggio molto importante perché la motivazione diventa elemento imprescindibile affinchè il privato possa esercitare correttamente i suoi diritti costituzionali artt. 24 e 113 Cost. Nb. rimane qualche dubbio in giurisprudenza sulla necessità di motivazione dei cd atti di alta amministrazione = atti con un contenuto talmente discrezionale che è quasi politico da sfociare quasi nel merito amministrativo e quindi nell’insindacabilità di giudizio (es nomina e revoca di un dirigente, o nomina commissari di autorità indipendenti). Al c2, vi è un'eccezione espressamente prevista all’obbligo di motivazione: atti normativi cioè i regolamenti o statuti di enti territoriali ii. atti a contenuto generale, che non hanno contenuto normativo ma si rivolgono a una molteplicità di destinatari. Nb. in realtà non sono eccezioni obbligate possono comunque essere motivati (es atti normativi dell’Unione europea: premesse di direttive e regolamenti sono formate da lista di considerando > sono motivazioni, utilissime perché consentono di comprendere meglio del dettato normativo che segue). NB. ci sono però deroghe alla deroga: in alcuni casi la legge impone di motivare anche gli atti normativi e a contenuto generale: es molti atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti> perché: 1- molto spesso hanno capacità di incidere molto 2- essendo a volte molto tecnici, viene facilitata la comprensione e interpretazione. AI c3 viene configurata la motivazione per relationem = motivazione che trova il proprio fondamento in un altro atto amministrativo già esistente. Però sono previste garanzie per il privato: tale atto deve essere espressamente richiamato e reso disponibile (originariamente era prevista anche la consegna di quell’atto)> non deve essere reso difficile per il privato accedere a quell’atto. Infatti l'assenza di consegna dell’atto viene considerata dalla giurisprudenza come mera irregolarità e non come motivo di annullabilità. In realtà, nell’applicazione concreta si ha una distorsione: visto che quando il privato vuole impugnare deve rispettare il termine decadenziale di 6ogg, e se l’altro atto non è stato consegnato, può accadere che vi sia questa complicazione: il privato deve impugnare il provvedimento entro 60 gg, quando poi avrà piena conoscenza dell’atto in base al quale il provvedimento è stato motivato, dovrà impugnare nuovamente con dei “motivi aggiunti” nuovo ricorso sulla base delle ragioni esplicitate nell’atto che ha conosciuto successivamente complicazione che avrebbe potuto essere evitata con la consegna dell’atto insieme al provvedimento che ad esso si relaziona. La motivazione deve essere: * sufficiente, quindi esaustiva sotto il profilo dei propri contenuti> dar conto di tutti i profili fattuali e giudici di cui amministrazione si è resa edotta prima di emanare il provvedimento; "adeguata "congrua Nb. adeguatezza e congruità non hanno uno standard predefinito, a seconda della natura e peculiarità dell’atto che possono variare a seconda della complessità del procedimento, a seconda anche della natura vincolata o discrezionale del provvedimento o della sua natura ampliativa o restrittiva > una maggiore analiticità della motivazione sarà richiesta quando si ha a che fare con un provvedimento discrezionale e restrittivo. Il legislatore, dopo l’emanazione della L. 241, ha introdotto l’art. 10 bis che impone un supplemento di contraddittorio tra amministrazione e privato> se il privato presenta istanza per un provvedimento ampliativo e amministrazione ritiene che non potrà emanarlo, comunica al privato le ragioni in modo che il privato possa contro-dedurre (e solo dopo l’amministrazione assumerà la sua decisione). 25 Se il supplemento di contraddittorio non modifica la posizione dell’amministrazione, anche qui dovrà specificatamente motivare a riguardo; enon sarà sufficiente una motivazione formale e di circostanza. Una motivazione più blanda potrà essere data solo in caso in cui l’amministrazione si sia posta un autolimite (con direttive, linee guida) > basterà far riferimento all’autolimite. Nb. nel caso del provvedimento di annullamento di ufficio (= provvedimento di 2° grado con cui l’amministrazione interviene su un provvedimento già emanato, riconoscendolo come viziato e quindi annullandolo), è necessaria una motivazione particolarmente stringente > non è sufficiente “è illegittimo e quindi lo annullo”> devono essere fatte una serie di valutazioni comparative di interessi e quindi deve esservi una motivazione maggiorata. Nuovo esercizio del potere: se il giudice riconosce l’esistenza di un vizio attinente alla motivazione è possibile che l’amministrazione a seguito dell’annullamento del provvedimento in sede giurisdizionale possa esercitare nuovamente quel potere e nuovamente giungere alle medesime conclusioni stesso contenuto precettivo, ma con motivazione più adeguata ed esaustiva. Questa possibilità esiste se la carenza o insufficienza della motivazione è semplicemente frutto di negligenza, non se la motivazione è frutto di uno scorretto esercizio del potere come specchio dell’attività svolta> sarà il provvedimento nei suoi contenuti a essere illegittimo e non solo nell'elemento motivazionale. Ma perché se la motivazione è carente ma il potere è stato esercitato correttamente si annulla il provvedimento? Il rischio è che abbassando sempre più i paletti delle garanzie che l’amministrazione deve rispettare, si abbia un degenero dell'intero sistema amministrativod quindi meglio un procedimento in più che conduce allo stesso provvedimento che lasciar passare un provvedimento illegittimo come legittimo perché tanto quella è la sostanza. Il responsabile del procedimento Innanzitutto, all’art. 4, è imposto che l'amministrazione si organizzi in modo tale da rendere evidente quale sia l'unità organizzativa responsabile di un determinato procedimento> si rende evidente come organizzazione e attività siano due facce della stessa medaglia. Nb. questa ripartizione non è solo interna> visto che ha un risvolto nei confronti dei terzi che si relazionano con l’amministrazione, il privato deve essemne messo a conoscenza. All'art. 5, invece, viene introdotto un istituto innovativo (per gli Anni 90): il responsabile del procedimento un referente unico, una persona fisica unica responsabile del procedimento questa figura consiste nell’esplicazione del principio di pubblicità e trasparenza > l'amministrazione ha un nome e in cognome, un volto, un indirizzo di posta, un numero di telefono d questo comporta efficienza. Egli viene nominato dal dirigente dell'unità organizzativa (che se non procede, sarà lui il responsabile> cosa che avviene nelle unità organizzative molto piccole). Anche in questo caso, il responsabile (con nominativo, domicilio digitale) sono comunicati alle parti necessarie e, su richiesta, a chiunque ne abbia interesse. All'art. 6 vengono elencati i compiti del responsabile del procedimento: 1. valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del provvedimento; 2. accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito (base dell’attività amministrativa: giusto equilibrio tra efficienza e velocità senza aggravare il dii svolgimento dell'istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete (daiuta il privato d cd soccorso istruttorio) e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali si evince che l'amministrazione ha il potere, ma collabora e dialoga ai fini del corretto svolgimento del procedimento poteri funzionali all’accertamento istruttorio; n.b. Inoltre, il responsabile può anche chiedere pareri, che sono manifestazioni di opinione (non sono provvedimenti); possono essere facoltativi o obbligatori, se imposti dalla legge, e possono essere disattesi dall’Amministrazione ma solo con idonea motivazione. La L 241/1990 distingue i pareri dalle valutazioni tecniche: queste ultime permettono di superare l'impasse derivante dal mancato rilascio dei pareri nei termini> il procedimento può essere concluso anche senza il parere per esigenze di semplificazione e accelerazione, e l'Amministrazione può rivolgersi anche ad altre Amministrazioni in caso di valutazioni tecniche. Tuttavia, ciò non si applica quando i pareri e le valutazioni tecniche devono essere rilasciati da Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica e salute dei cittadini sono interessi prioritari e che non possono essere sacrificati da esigenze di accelerazione. propone l'indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi di cui all'articolo 14 = modello organizzativo procedimentale che consente di rendere più efficiente il dialogo tra più amministrazioni coinvolte in uno stesso procedimento (es autorizzazione per impianto eolico coinvolge circa 20 amministrazioni) 4. cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti; 5. adotta, ove ne abbia la competenza, il provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti all'organo competente per l'adozione. L'organo competente per l'adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale> la decisione finale è consequenziale a quanto compiuto e rilevato nel corso dell’istruttoria> il responsabile del procedimento se ha la competenza di adottare l’atto finale può discostarsene solo con motivazione con il perché si è discostato > centralità della motivazione. Nb. il responsabile del procedimento, ma anche tutte le persone fisiche che hanno un ruolo nel procedimento amministrativo (es che adottano pareri, compiono valutazioni tecniche) devono astenersi in caso di conflitto di interessi, anche solo potenziale (art. 6 bis)> l'assenza di conflitti di interessi è precondizione per il rispetto del principio di imparzialità. 26 La partecipazione al procedimento amministrativo È una delle grandi innovazioni della L. 241/1990, anche se era comunque disciplinata anche da leggi speciali in alcuni ambiti del diritto amministrativo> ma si è dovuto aspettare la L 241 per l'istituto generale che consente la partecipazione del privato al procedimento amministrativo > tale innovazione è frutto del cambiamento del rapporto tra amministrazione e cittadino > da un’amministrazione chiusa in se stessa a un’amministrazione che diventa casa di vetro = aperture verso il privato, consentendogli di partecipare al procedimento presentando interessi e fatti all’amministrazione, in modo da condizionare l’esito del procedimento privato come uno dei protagonisti dell’azione amministrativa. L'art. 7 afferma che salvo casi particolari (in cui vi sono esigenze di celerità, es ordinanze di urgenza), l'avvio del procedimento deve essere comunicato * soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti, indipendentemente dal fatto che il provvedimento finale sia ampliativo o restrittivo * soggetti che per legge devono intervenire (in genere soggetti pubblici che tutelano interessi pubblici, ma anche sindacati o associazioni di categoria) * soggetti che possono essere pregiudicati, purchè individuati o facilmente individuabili, diversi dai diretti destinatari (es permesso di costruire che pregiudica il proprietario di un fondo vicino) > devono apparire con evidenza, non è prevista una ricerca accurata dell’amministrazione. > parti necessarie del procedimento amministrativo. Alle parti necessarie, si possono aggiungere soggetti che possono partecipare> gli intervenienti volontari: non sono destinatari della comunicazione di avvio, ma possono partecipare se dal procedimento può derivare un pregiudizio e l’amministrazione deve consentirlo (art. 9)? possono essere: - | soggetti portatori di interesse pubblici o privati (perché magari l’amministrazione se ne è dimenticata) - portatori di interessi diffusi purchè costituiti in associazioni o comitati (e tale organizzazione non può essere apparente) 3 cd interessi collettivi. L’art. 10 indica cosa possono fare i soggetti (senza distinzione in merito a parti necessarie e volontarie) > hanno il diritto (a cui quindi corrisponde un obbligo dell’amministrazione): 1) prenderevisione degli atti del procedimento > viene assicurata una posizione di conoscenza paritetica a quella dell’amministrazione per evitare qualsiasi gap informativo; 2) presentarememorie scritte e documenti, che amministrazione ha l'obbligo di valutare se sono pertinenti con l'oggetto del procedimento. Nb. il ruolo del privato è utile non solo per la sua sfera soggettiva, ma anche per l’amministrazione > riesce ad avere una conoscenza più approfondita grazie all'intervento del privato che meglio conosce la situazione. la partecipazione va considerata non solo come una forma di contrapposizione di interessi, ma spesso si tratta di una partecipazione collaborativa e utile per la stessa amministrazione. Quindi, innanzitutto è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, che rende edotti i soggetti che parteciperanno. Il contenuto di tale comunicazione è precisato dall’art. 8: I. l'amministrazione competente; 2. l'oggetto del procedimento promosso > perché altrimenti il soggetto non potrebbe partecipare consapevolmente. 3. l'ufficio, il domicilio digitale dell'amministrazione e la persona responsabile del procedimento; 4. ladata entro la quale, secondo i termini previsti dall'articolo 2, commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione; 5. nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; 6. le modalità con le quali, attraverso il punto di accesso telematico di cui all'articolo 64-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 0 con altre modalità telematiche, è possibile prendere visione degli atti, accedere al fascicolo informatico di cui all'articolo 41 dello stesso decreto legislativo n. 82 del 2005 ed esercitare in via telematica i diritti previsti dalla presente legge; 7. l'ufficio dove è possibile prendere visione degli atti che non sono disponibili o accessibili 3 Pomissione di uno di questi elementi può essere fatta valere davanti al giudice amministrativo solo dal soggetto nel cui interesse è prevista la comunicazione il legislatore ha voluto evitare un utilizzo strumentale da parte di chi non ha subito alcun pregiudizio per far annullare il provvedimento. Nb. seil numero dei destinatari rende gravosa la comunicazione, l’amministrazione rende noti gli elementi di cui sopra attraverso un’adeguata pubblicità e la modalità più opportuna viene lasciata all’individuazione della stessa amministrazione a seconda dell’esigenza (sito ufficiale, quotidiano, affissione di manifesti. Nb. in ogni caso, l’amministrazione ha la facoltà di adottare, anche prima della comunicazione, provvedimenti cautelari. Nb. all’art. 13 si afferma che per alcuni procedimenti, non è consentita la partecipazione del privato: “tti normativi, generali o di programmazione - procedimenti tributari Tuttavia, visto che questi provvedimenti possono avere comunque un'influenza sui soggetti destinatari, è consentito loro di depositare commenti> l’amministrazione elabora una bozza, la rende pubblica e dà un termine entro il quale i soggetti interessati possono esprimere i loro commenti e osservazioni 3 contributo molto importante. 27 Nb. nei casi di silenzio-assenso terzi eventualmente danneggiati trovano tutela nel ricorso di impugnazione. * SCIA, che assume oltre che la funzione di semplificazione, anche quella di liberalizzazione dell’attività privata + quando un'attività è sottoposta a SCIA non vi è un potere autorizzatorio dell’amministrazione, ma una semplice comunicazione circa la sussistenza dei requisiti. N.b. è un istituto che è stato oggetto di diversi interventi (originariamente si chiamava DIA). La SCIA serve a sostituire atti di assenso, autorizzazioni e nulla osta che l'ordinamento prevedeva per alcune attività del privato che dipendono dal semplice accertamento di: - | requisiti oggettivi e soggettivi (es avere un locale di una determinata dimensione e avere una determinata qualifica) - presupposti fattuali e giuridici (es l’attività deve poter essere svolta in una determinata zona) n.b. questi elementi devono essere indicati dalla legge in modo chiaro e preciso, perché il privato deve essere in grado di conoscerli controllare di rispettarli e comunicare all’amministrazione di esserne in possesso autocertificazione (e si assume la responsabilità penale circa la veridicità di ciò che afferma > funzione deterrente), in alcuni casi accompagnata da documenti che dimostrino la veridicità di quanto afferma. n.b. anche nei casi in cui siano necessarie delle verifiche tecniche, queste sono sostituite da un’autocertificazione del privato, che affiderà a un tecnico qualificato la redazione della certificazione. Dopo aver presentato la segnalazione, il privato non deve aspettare niente e può già iniziare l’attività> ecco perché è un istituto volto alla liberalizzazione: ci sono interessi pubblici coinvolti, ma il legislatore ha ritenuto che per le attività “semplici” è inutile attendere un previo esercizio del potere autorizzativo dell’amministrazione. 3 quindi il ruolo dell’amministrazione non è più quello di avere un potere autorizzatorio, ma, visto che è titolare degli interessi coinvolti dall’attività del privato, entro 60 gg può effettuare un controllo per verificare che il privato sia effettivamente dotato di requisiti e presupposti per svolgere quell’attività (n.b. per la SCIA edilizia il controllo deve avvenire entro 30 gg). Entro questo termine: . se l’amministrazione accerta la carenza di requisiti e presupposti adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti> reintegrazione della situazione preesistente. - Questa è la situazione più drastica > infatti, se invece: - sel’amministrazione nota un’assenza sanabile di requisiti, consente la prosecuzione dell’attività ma impone l’adeguamento entro 30 gg con atto motivato (in modo che il privato può dialogare con l’amministrazione, in caso di errore di questa, o eventualmente impugnare il provvedimento); se non si adegua alle richieste, allora ordina la cessazione dell’attivitàe il ripristino; - sevièil pericolo per interessi rilevanti (ambiente, paesaggio, salute, beni culturali), l’amministrazione non consente la prosecuzione dell’attività ma impone al privato di sospendere l’attività finchè non si è adeguato (con atto motivato). È comunque prevista l'ipotesi di intervento dell’amministrazione oltre lo scadere dei 60gg con provvedimenti inibitori, ma l'amministrazione deve dimostrare due presupposti: I. attività in contrasto con la legge 2. interesse pubblico serio che prevalga sull’interesse del privato a continuare a svolgere l’attività N.b. non si tratta dell'esercizio del potere di autotutela > non essendoci un provvedimento di primo grado, non può essercene uno di secondo grado d SCIA è diversa dal silenzio-assenso in cui si è formato un provvedimento attraverso una fictio iuris. Sono previste delle eccezioni 1. non sono soggette a SCIA quelle autorizzazioni di tipo economico in quanto deve esserci un equilibrio tra numero di soggetti che svolgono l’attività e fruitori di quella attività (taxi) > non può essere il privato a valutare se quell’attività provochi un vulnus a quel settore; 2. casi în cui vi sono vincoli ambientali, paesaggistici, culturali e in caso di atti rilasciati dalle amministrazioni volte alla difesa nazionale, tutela della pubblica sicurezza, immigrazione asilo e cittadinanza, giustizia, finanza, gioco, costruzioni in zone sismiche; 3. settore bancario e finanziario, perché molto delicato. La tutela del terzo: dato che qualsiasi attività di un privato può avere effetti pregiudizievoli nei confronti di un terzo, per il terzo danneggiato è prevista la possibilità di sollecitare l’amministrazione nell'esercizio dei suoi poteri di controllo> ci sono tre possibilità 1° lamministrazione controlla e adotta gli atti inibitori (che potranno essere impugnati dal privato); x, l'amministrazione controlla e conferma l'esistenza dei requisiti e presupposti> e il terzo potràimpugnare quel provvedimento di conferma 3° l’amministrazione è inerte> il terzo può esperire l’azione per inadempimento dell’amministrazione davanti al giudice. LE PATOLOGIE DEL PROVVEDIMENTO Lo scostamento dalla norma del provvedimento comporta la nascita di una patologia, che provoca, a seconda della gravit: = nullità (art. 21 septies): di elaborazione giurisprudenziale ed è circoscritta a poche fattispecie ritenute di particolare gravità; la nullità è una forma di invalidità radicale, perché l’atto nullo non produce alcun effetto e il relativo vizio è sempre rilevabile anche d’ufficio (limite previsto dal Codice del processo amministrativo: domanda volta all’accertamento delle nullità si propone entro il termine di decadenza di 180gg). La nullità comporta: 1. assenza di effetti 2. insanabilità 3. rilevabilità d'ufficio 4. possibilità di conversione dell’atto 30 Vista il peso della nullità, le ipotesi sono circoscritte e speciali (l’annullabilità è la regola, la nullità l'eccezione) mancanza degli elementi essenziali, cd nullità strutturale; n.b. a differenza di quanto previsto dal codice civile, la legge nonindividua gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, quindi spetta all’interprete, che ricorre inizialmente all’art. 1325 cc: - accordo, che è inapplicabile a un atto unilaterale - causa (ragione per cui le parti concludono il contratto), data dall’interesse pubblico specifico, e la mancanza dà però vita a un vizio di annullabilità (eccesso di potere) - oggetto:in caso di oggetto mancante, impossibile o illecito, pur se ipotesi poco frequenti (ipotesi di scuola), si ha nullità (es atto emanato nel quadro di un accordo corruttivo penalmente accertato) > es viene espropriato un terreno ma non è indicato quale; - forma:è elemento essenziale se e in quanto la legge preveda una particolare modalità di esternazione, il che è un'eccezione visto che in materia vige il principio della libertà di forma se ab sustantiam provoca la nullità, ma è difficile che vengano emanati provvedimenti orali. n.b. la motivazione è elemento costitutivo ma non essenziale> se manca non si ha la nullità. difetto assoluto di attribuzione o incompetenza assoluta (mentre quella relativa è causa di annullabilità): riguarda solo i casi di carenza in astratto di potere, che ricorre quando il potere non risulta intestato al soggetto che lo ha esercitato (perché nessuna norma glielo attribuisce), ma non i casi di carenza in concreto, che ricorre quando il potere pur attribuito al soggetto agente difetta di alcuni presupposti (es decreto di espropriazione in mancanza della dichiarazione di pubblica utilità), che ricadono nella amnullabilità. Nb. la giurisprudenza però ha dato una interpretazione molto restrittiva non è sufficiente che l’atto sia emesso da un organo diverso da quello competente ma è necessario che l'organo non abbia alcuna competenza nel settore di riferimento del provvedimento impugnato. 3°. yiolazione o elusione del giudicato > l’amministrazione ha già esercitato il potere, il provvedimento è stato sottoposto a giudizio davanti al giudice, il quale ha emanato una sentenz: : l’amministrazione, nell’esercitare nuovamente il potere, è vincolata a seguire il comando individuabile nella sentenza del giudice > se viola o elude il giudicato, il provvedimento emanato è nullo. n.b. si ha un concetto di giudicato più ampio rispetto a quello civile: si intende qualsiasi sentenza del giudice, e non l’inesperibilità di altri gradi di giudizio. n.b. a seconda del tipo di potere che l’amministrazione è chiamata a esercitare nuovamente, discrezionale o vincolato, sarà più o meno difficile riconoscere la violazione o elusione della sentenza > andrà analizzata la specifica fattispecie nel concreto. 4°. nullità testuale; riguardai casi in cui la nullità è espressamente prevista da specifica disposizione di legge (ipotesi circoscritte, esatti provenienti da organi con titolari scaduti dall’incarico). Nb. non nullità virtuale, cioè quella che deriva dalla violazione di norme imperative, che costituisce invece uno dei vizi tipici di illegittimità che provoca l’annullabilità; annullabilità: è la sanzione tipica (inizialmente l’unica) 3 ciò indica un favor per l'immediata efficacia dell’atto per ragioni di stabilità e di certezza del diritto. L’annullabilità non preclude all’atto viziato di produrre effetti, ma lo espone alla possibile caducazione > valenza transitoria, che diventa definitiva quando l'atto diventa inoppugnabile per decadenza del termine. L'atto illegittimo viene annullato: d’ufficio o tramite pronuncia giurisdizionale (ma fino ad allora produce effetti). L’art. 21 octies afferma che “è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza” e l'art. 29 del Codice del processo amministrativo afferma che “lazione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di 60gg”. illegittimità del provvedimento può essere: = parziale o totale - intrinseca o derivata (quando sul provvedimento finale ricadono vizi di un precedente atto: esempio vizio della dichiarazione di pubblica utilità in virtù del provvedimento di espropriazione> i vizi si ripercuotono sul provvedimento finale) Quindi i vizi di legittimità sono tre (e i confini sono labili l’eccesso di potere è comunque riconducibile alla violazione di legge): 1°. violazione di legge: è un'ipotesi che ricomprende: - violazioni della normativa generale e particolare - violazioni della normativa comunitaria immediatamente applicabile - contrasto con fonti secondarie (infatti il termine legge è da intendersi in senso lato) La violazione può presentarsi in due casi: 1. sotto forma di mancata applicazione della legge 2. sotto forma di erronea applicazione della legge N.b. risalendo dalla patologia ai requisi di legittimità, essi si possono dividere in a. presupposti di fatto, come l’etàai fini di un concorso di accesso a un pubblico impiego b. presupposti di diritto, come i titoli di studio e l’abiilitazione professionale e. requisiti procedurali e formali, cioè l'osservanza delle regole del procedimento amministrativo (come obbligo di motivazione) N.b. assenza di motivazione> violazione art. 3> violazione di legge; eccesso di potere: riguarda una disfunzione del potere discrezionale, che deriva dalla violazione dei limiti estrinseci della scelta discrezionale (diverso dallo straripamento del potere è sviamento del potere) L’eccesso di potere si ha, innanzitutto, quando l'interesse perseguito nel caso concreto risulta diverso dall’interesse pubblico primario previsto dalla legge attributiva del potere cd sviamento di potere (es trasferimento per cause di servizio che ce l’ha l'allontanamento di un dipendente per incompatibilità coni colleghi: si tratta di sviamento di potere perché l’istituto, il trasferimento d'ufficio per cause di servizio, è preordinato a soddisfare esigenze di organico dell'ufficio di arrivo e non esigenze dell'ufficio di partenza). 31 La giurisprudenza e la dottrina hanno ampliato la figura dell’eccesso di potere elaborando le cd figure sintomatiche dell’eccesso di potere, ad esempio: - disparità di trattamento per violazione del principio di imparzialità dell’art. 97 ci Cost - contraddittorietà o illogicità per violazione dei canoni di coerenza e ragionevolezza: può essere interna, esper discrepanza tra dispositivo e motivazione, o esterna in relazione ad atti tra loro collegati - difetto o insufficienza di istruttoria, per violazione dell’obbligo di corretta e completa rappresentazione dei fatti, quindi del principio di ragionevolezza = errore o travisamento dei fatti - manifesta ingiustizia (non si verifica quasi mai: unica volta 1925: ferroviere rimane invalido e licenziato per non essere sufficientemente produttivo) - motivazione incongrua, quando la motivazione è presente ma non è idonea - violazione principio di affidamento, del principio di precauzione e del principio di proporzionalità - violazione di prassi o norme interni (circolari) + non hanno valenza normativa, ma creano affidamento > se è presente una motivazione ok, altrimenti si configura l'eccesso. N. motivazione non sufficiente eccesso di potere. 3°. incompetenza relativa: è un vizio meno grave del difetto di attribuzione o incompetenza assoluta; consiste nell’esercizio di un potere da parte di un organo non dotato della competenza il potere esiste ed è attribuito a quell’amministrazione, ma doveva essere esercitato da un organo diverso; n.b. la giurisprudenza ricomprende anche il difetto di legittimazione, poiché è un vizio che attiene comunque al soggetto che esercita il potere (incompetenza e non violazione di legge in caso di investitura illegittima). Vi sono diverse ipotesi: 1) incompetenza pergrado: quando nell’amm ci sono diversi gerarchici (es questore che esercita potere attribuito al prefetto: stessa amm, che è ministero dell'interno) 2) incompetenza per valore (es in amm complessa a dirigenti di diverso livello è affidata la competenza per la conclusione di contratti che l’amm stipula con privati e a seconda del livello dirigenziale vengono attribuiti contratti con un determinato valore)> illegittimo perché non poteva emanare quel provvedimento 3) incompetenza per materia: violazione del riparto di competenze per materia 4) incompetenza per territorio: con il provv vengono travalicati i limiti territoriali (n.b. in alcuni casi la giuri ha ricondotto ipotesi di questo tipo alla nullità). 5) difetto dillegittimazione dell’organo che ha emanato il provv: la persona fisica che riveste la carica di organo dell'amm difetta di qualche requisito che le consente di operare in qualità di organo; può essere un difetto permanente (es Autorità indipendenti, gli organi di vertice carica incompatibile con altre attività) o temporaneo (es conflitto di interessi) Eccezioni all’annullabilità prevista dall’art. 21 octies c. e nonè annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti (es parere) quando, perla natura vincolata del provvedimento, è palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato * nonèannullabile il provvedimento per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento quando amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato 3 in questi casi, l'annullamento provocherebbe solo un rallentamento dell’azione amministrativa > ragioni di economia procedimentale e processuale. Nb. In caso di apposizione di elementi accidentali dell’atto (condizione, termine e onere), questi non comportano la caducazione dell’intero provvedimento, a meno che non risulti che in, in mancanza di esse, il provvedimento non sarebbe stato emanato dd a parte questo caso, l'elemento accidentale è vitiatur sed non vitia illecito ma non vizia). Nb.i vizi di legittimità possono riguardare non solo il singolo provvedimento, ma anche provvedimenti collegati > si parla di cd invalidità derivata; ma bisogna distinguere tra: - atti presuppos utilità rispetto al decreto di espropriazione); n.b. in questo caso, secondo la giurisprudenza si ha la caducazione automatica dell'atto : i vizi di questi condizionano la legittimità dell’atto conseguenziale (esempio illegittima dichiarazione di pubblica conseguenziale (e non la mera illegittimità); -atti preparatori: i vizi di questi si ripercuotono automaticamente sul provvedimento conclusivo del procedimento. * inesistenza: presuppone uno scostamento talmente forte dalla norma e una tale incompletezza dei suoi elementi strutturali che non si può neanche parlare di vero e proprio provvedimento amministrativo, anche se privo di effetti (es mera bozza)> privo di rilevanza giuridica (invece atto nullo, anche se privo di effetti, è rilevante giuridicamente per l'incertezza che può generare sui consociati); * irregolarità pubblici e privati, che risultano comunque salvaguardati dalla valutazione dell’atto nel suo complesso (es erronea citazione di un testo i realizza quando la difformità dal modello normativo è marginale e del tutto trascurabile perché non incide su interessi normativo 0 omessa indicazione del responsabile del procedimento). L'invalidità comunitaria: il diritto comunitario vincola amministrazione nell'esercizio dei suoi poteri ex art. 1 L. 241/1990, e quindi: o seil provvedimento contrasta con una fonte direttamente applicabile, si ha l’annullabilità per violazione di legge; o seil provvedimento viene emanato sulla base del potere attribuito da una norma interna contrastante con il diritto comunitario, viene meno il fondamento normativo del potere e quindi si ha la nullità per carenza del potere. n.b.: se la norma italiana è in contrasto con una norma comunitaria: - successiva, la norma comunitaria determina l'effetto di abrogazione di una norma interna abrogata > provvedimento privo di fondamento giuridico e quindi nullo; 32 Quindi gli interessi legittimi, in relazione al potere esercitato dall’amministrazione, possono essere qualificati come pretesivi o oppositivi: * oppositivo: interesse legittimo che si oppone all’esercizio del potere dell’amministrazione che è restrittivo (es espropriazione) * pretensivi: privato chiede qualcosa all’amministrazione, che esercita un potere ampliativo interesse legittimo deve esser. * personale: deve riferirsi a quel determinato soggetto (non a un soggetto non direttamente interessato dall’esercizio del potere) * attuale: deve essere riconducibile alla sfera soggettiva di un privato in quel determinato momento in cui viene fatto valered no interesse prospettivo o futuro * differenziato: per essere legittimo riguarda un determinato soggetto e non può essere diluito in una moltitudine di soggetti non definibile (esinteressi diffusi non hanno rilevanza giuridica, la acquistano solo se vengono raccolti intorno a un centro organizzatore di quegli interessi, es comitato, che abbia come obiettivo la tutela di un determinato interesse) il singolo non può far valere un interesse diffuso della popolazione a cui appartiene Nb. va smentito quell’orientamento secondo cui l'interesse legittimo sia una posizione soggettiva derivante dall’affievolimento di un diritto > sono due posizioni giuridiche diverse, non un minus rispetto al diritto (art 24 e 103 interesse legittimo è posizione soggettiva con dignità autonoma). Anzi, sono due situazioni che possono coesistere: nel procedimento di espropriazione il privato e titolare sia del diritto di proprietà, finché non interviene il provvedimento espropriativo, ma è anche titolare dell’interesse legittimo, perché l’amministrazione ha avviato l'esercizio del potere, che gli consente di relazionarsi con l’amministrazione nel procedimento > due situazioni diverse che coesistono. ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE La giurisprudenza e la dottrina riconoscono in capo all’amministrazione, in quanto persona giuridica, una capacità generale di diritto privato; e questo viene anche affermato all’art. 1 ci bis della L 241/1990: “la pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”> si applicano le norme di diritto privato > l'amministrazione non gode di uno statuto privilegiato se non esercita un potere; ma è prevista una clausola di salvaguardia “salvo che le legge disponga diversamente” (es nella scelta del contraente vi sono disposizioni specifiche dettate dal Codice dei contratti pubblici, ma poi il contratto, una volta concluso, è sì disciplinato dalle norme di diritto privato). Ma in ogni caso, anche quando la PA svolge attività di natura contrattuale deve perseguire l’interesse pubblico > si ha la funzionalizzazione anche dell’attività privatistica. Tutti i contratti più importanti conclusi dalla PA sono assoggettati a una procedura di evidenza pubblica = procedura pubblicistica che precede la fase di conclusione del contratto, per selezionare il soggetto privato con cui concluderà il contratto > selezione attraverso una procedura standardizzata, perché la PA non è un soggetto come gli altri: qualsiasi attività svolga la svolge nell’interesse pubblico, quindi occorre individuare il miglior contraente possibile (mentre il privato può concludere un contratto con chi vuole e per qualsiasi motivazione purchè lecita). La procedura di evidenza pubblica della PA è volta a garantir 1. efficienza, economicità ed efficacia dell’attività contrattuale > miglior contraente possibile; 2. paritàdi trattamento trai diversi e possibili contraenti> tutti gli interessati devono avere la medesima chance. 3 questi due fini vengono perseguiti attraverso procedure di gara. Il Regio Decreto del 1923 prevedeva già e prevede tuttora l’assoggettamento a una procedura di gara per la stipulazione di: o contrattiattivi, in cui l’amministrazione percepisce (es l’amministrazione dà in locazione a un privato uno spazio che non usa); o contratti passivi, in cui l’amministrazione sostiene un pagamento per ottenere qualcosa. L'art. 192 del Testo Unico degli Enti Locali ha stabilito che la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da un’apposita determinazione acontrarre, che contiene: fine del contratto, oggetto, forma e clausole, modalità di scelta del contraente. La procedura di evidenza pubblica si articola in fasi: 1°. determinazione a contrarre x. bando, che assolve la funzione di “invito a offrire” offerte dei soggetti partecipanti 4°. aggiudicazione La struttura della gara: 1. Pubblicità, che per essere funzionale allo scopo deve svolgersi a livello europeo > infatti, oltre ad alcuni obblighi di pre-informazione, tutti i bandi e gli avvisi di gara devono essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e devono prevedere tempi di presentazione delle domande, idonei a consentire l’effettiva partecipazione di tutte le imprese comunitarie interessate. Nob. la mancanza di pubblicità costituisce la principale differenza tra la disciplina degli appalti sotto-soglia comunitaria e quelli sovra- soglia; 2. Proceduredi affidamento (o di scelta dell’altro contraente); innanzitutto devono essere predefiniti i criteri di partecipazione i requisiti sono di natura economica e capacità tecnica, com'è giusto che sia> serve una struttura adeguata; tuttavia, l’amministrazione non deve porre requisiti eccessivamente stringenti (es se la ristrutturazione riguarda un'aula universitaria non ha senso chiedere un fatturato di 100min e capacità tecnica di aver realizzato un grattacielo) devono essere rispettati i requisiti di ragionevolezza e proporzionalità> i requisiti devono essere proporzionati, altrimenti verrebbe leso il principio di concorrenza. Vi sono diversi modelli: dalla procedura aperta a quella ristretta ad altri tipi: 35 o procedura aperta, cioè l’asta pubblica, consente a ogni impresa interessata di candidarsi in risposta a un avviso pubblico nel quale l’Amministrazione indica i termini e i requisiti di partecipazione, oggetto del contratto e criteri di valutazione delle offerte; è un procedimento rigido, caratterizzato dal fatto che l’Amministrazione deve definire i parametri e non può modificarli in corso di gara, così come le proposte dei concorrenti > l'esito della selezione deve dipendere da un'applicazione il più possibile automatica dei criteri comparativi stabiliti ex ante. o proceduraristretta (per scremare un’affluenza eccessiva) che consente di presentare offerte solo alle imprese invitate, tra quelle che abbiano richiesto di partecipare sistema che presuppone una preselezione sulla base di taluni requisiti individuati dall’amministrazione ©. procedura negoziata che si articola in due varianti a. l’Amministrazione committente negozia con le imprese da essa stessa scelte senza sottostare a vincoli concorsuali; n.b. è una procedura residuale che la normativa comunitaria e il diritto nazionale hanno circoscritto a ipotesi eccezionali, come l'estrema urgenza o l’irreperibilità di una varietà di candidati; b. procedura competitiva con negoziazione: a differenza della prima è una procedura concorsuale, ma contraddistinta da un maggior grado di flessibilità rispetto a quella aperta e ristretta; essa può essere impiegata quando le esigenze perseguite con l'appalto implichino progettazione o soluzioni innovative; o dialogo competitivo; o partenariato per l'innovazione. > ma garantendo comunque la massima apertura alla concorrenza e con procedure garantistiche della par condicio dei contraenti. n.b. le eccezioni alla procedura di gara sono molto rare: vi è il caso dell’in house providing (autoproduzione di lavori, beni o servizi senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica), elaborato dalla giurisprudenza comunitaria. Criteri di aggiudicazione, che sono due: ® prezzo più basso, criterio più risalente; ® offerta economica più vantaggiosa > consente di basare la valutazione su una pluralità di parametri (gradutatoria tecnica e graduatoria economica vengono comparate, ma i “pesi” dell’una e dell'altra devono essere predeterminati), come rapporto qualità/prezzo o costo/efficacia, 0 anche parametri ambientali; n.b. il codice prevede che sia questo il metodo ordinario di selezione. Effettuata la gara, l’amministrazione emana un provvedimento di aggiudicazione e conclude il contratto con il privato vincitore; n.b. il rapporto che si instaura tra privato e amministrazione segue le regole privatistiche, anche se con alcune eccezioni. Nob. se un partecipante della gara ritiene che vi siano state alcune illegittimità dellamministrazione nel corso del procedimento amministrativo, può impugnare il provvedimento di aggiudicazione. Tuttavia, se in via giurisdizionale si annulla il provvedimento che fine fa il contratto concluso? Due possibil 1. inefficacia necessaria del contratto, in caso di vizi particolarmente gravi; 2. inefficacia possibile del contratto, quando il giudice nella sua discrezionalità valuta se disporre o meno l’inefficacia. I contratti di appalto hanno un valore economico molto importante: costituiscono alcuni punti del PIL italiano ed europeo, e infatti dagli ami "90 l'Unione europea ha disciplinato questi contratti in modo da favorire la concorrenza, che determina efficienza nei mercati e quindi porta a uno sviluppo socio-economico. Le ultime direttive europee del 2014 hanno trovato attuazione con il cd Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), il cui ambito soggettivo sono: 1) tuttilePAeglienti pubblici, territoriali e non; 2) organismidi diritto pubblico e imprese pubbliche (che non sono enti pubblici, ma ne sono assimilati solo con riguardo la disciplina pubblicistica solo con riferimento ai contratti di appalto) UE ha voluto estendere l'ambito applicativo soggettivo L’ambito oggettivo, invece, riguardi ® Icontratti di appalto possono essere di tre tipologi o contratti di appalto di opere o lavori: la PA si rivolge al privato per ottenere la realizzazione di un’opera o di alcuni lavori (es l'università deve realizzare una nuova sede); o contratti di appalto di servizi: la PA ha bisogno che un privato svolga nei suoi confronti un servizio (es il Comune ha bisogno di un servizio di pulizie o mensa); o contratti di appalto di forniture: sono contratti di vendita o somministrazione> la PA si rivolge al mercato per ottenere determinati prodotti (es energia elettrica, sedie di un'aula). ® leconcessionidi diritto pubblico = sono contratti aventi lo stesso contenuto degli appalti di lavori o servizi ma con la differenza che il corrispettivo consiste nel diritto di gestire l’opera la concessione di lavori non è disgiunta dalla gestione, che consente al concessionario di recuperare i costi e di ottenere nel tempo margini di profitto (es concessione di costruzione di un’autostrada, i cui ricavi sono costituiti dal pagamento del pedaggio per un arco sufficientemente lungo di tempo per consentire l'equilibrio economico dell'intera operazione). Nb. la più recente normativa europea e il d.lgs. 50/2016 hanno previsto che il concessionario debba assumersi anche il rischio operativo: - per stimolare l’imprenditorialità del concessionario - per ridurre le responsabilità dell’ente concedente, mettendolo al riparo dalle oscillazioni del mercato. Esistono: o concessioni di servizi o concessioni di gestione 36 N.b. le concessioni si differenziano dai corrispondenti appalti non solo per il trasferimento del rischio, ma anche perché nel nostro sistema non sono considerati contratti di diritto privato, ma accordi amministrativi ex art. 1 L 241/19903 comportano l’esercizio di vere e proprie potestà pubblicistiche da parte dell’amministrazione committente anche nella fase di esecuzione. Il pubblico impiego Il pubblico impiego è il rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze di una P. intervenuta la privatizzazione del pubblico impiego, volta a - accrescere l’efficienza delle amministrazioni - migliorare l’utilizzo delle risorse umane - garantire una tutela maggiore, in quanto affidata al Giudice ordinario, anziché a quello amministrativo Il rapporto di lavoro subordinato con la PA è disciplinato dalla contrattazione collettiva nazionale, che insieme a quella integrativa (a livello locale o settoriale) fornisce la disciplina di trattamento economico e dello status giuridico dei pubblici dipendenti > essa disciplina: 1, struttura contrattuale 2. rapporti tra i diversi livelli 3. durata dei contratti collettivi nazionali 4. doveri del dipendente pubblico, come il codice di comportamento: fedeltà, lealtà, diligenza, obbedienza> la cui violazione espone il lavoratore a responsabilità disciplinare, che può dare luogo a diverse sanzioni, dal richiamo scritto o orale alla multa, sospensione fino al licenziamento. L’addebito deve essere contestato per iscritto e il dipendente deve essere convocato con preavviso di almeno 20gg per l'audizione in contraddittorio (nella quale può farsi assistere da un procuratore o da un rappresentante sindacale); conclusa l'istruttoria, l'ufficio competente archivia l'accusa 0 irroga la sanzione, entro 120gg dalla contestazione (n.b. competente è il giudice ordinario). Nb. lo stesso vale per la particolare categoria dei dirigenti = personale chiamato a rivestire la posizione più elevata all’interno delle amministrazioni ed è dotato di compiti particolari: amministrativi, organizzativi, gestionali. Tale categoria è diretta ad assicurare la separazione tra politica e amministrazioni - all’organo politico spettano poteri di indirizzo in materia di obiettivi da conseguire e verifica dei risultati - aldirigente spetta l'attuazione delle direttive, organizzazione degli uffici inferiori, atti di amministrazione dell’ente di appartenenza Vi sono due ruoli dirigenziali: 1. dirigenti di prima fascia, a cui si accede tramite concorso, a cui compete l’organizzazione e la gestione del personale 2. dirigenti di seconda fascia, a cui si accede tramite corso-concorso, a cui spetta l'attuazione dei progetti e delle incombenze attribuite o delegate dai dirigenti generali. Nb. in caso di posizioni apicali, il conferimento dell’incarico è un atto wnilaterale basato su una valutazione fiduciaria da parte dell'organo politico, tanto che se muta la compagine governativa, l’incarico cessa automaticamente. Il mancato raggiungimento degli obiettivi fa sorgere la cd responsabilità dirigenziale, che a seconda della gravità dell’inadempimento comporta varie conseguenze: dalla decurtazione della retribuzione di risultato, alla revoca dell’incarico con ricollocamento, allo scioglimento del rapporto di lavoro. Tale responsabilità sorge pei standard. mancato raggiungimento degli obiettivi, mancato rispetto delle direttive, omessa vigilanza sul rispetto degli > dalla contrattazione collettiva dipende sia la determinazione dei diritti patrimoniali (stipendio) che la determinazione dei diritti non patrimoniali (riposo settimanale e ferie) Nonostante la privatizzazione, la materia ha dei momenti pubblicistici, che riguardan: * il pubblico impiego privatizzato> i cd atti di macro-organizzazione sono atti che individuano le linee fondamentali di organizzazione degli uffici> pur trattandosi di atti che non attengono direttamente al pubblico impiego possono influenzare o condizionare diverse vicende dei rapporti di lavoro subordinato (es disponibilità di posti nella singola amministrazione è imprescindibile per la costituzione del rapporto di lavoro); * procedure concorsuali; la procedura concorsuale è un particolare procedimento amministrativo previsto già dall’art. 97 Cost (“agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso” e dall’art. 35 c3 d.lgs. 165/2001 che precisa che vi debba essere: 1) adeguata pubblicità 2) imparzialità 3) celerità 4) meccanismi trasparenti 5) commissioni composte da esperti. Si compone di varie fasi: - bando - ammissione dei candidati - valutazione dei titoli - espletamento e valutazione di eventuali prove scritte e orali - formazione graduatoria - indicazione dei vincitori 3 il tutto sulla base di criteri predeterminati. Il concorso pubblico è espressione dei principi di imparzialità e buon andamento, perché garantisce: 1. reclutamento del personale più preparato e meritevole 2. par condicio degli aspiranti Nb. il concorso pubblico non si applica solo al momento di reclutamento del personale, ma anche ad alcuni casi di progressione di carriera (cd procedure concorsuali interne) + per il reclutamento del personale in società a partecipazione pubblica (per evitare elusioni) + per il personale di alcune autorità indipendenti (Consob, Banca d’Italia ecc) dato che svolgono funzioni di particolare rilevanza. 37