Tutela creditori e procedura insolvenza: garanzia creditizia e conflitti tra creditori, Sintesi del corso di Diritto Commerciale

Scarica Tutela creditori e procedura insolvenza: garanzia creditizia e conflitti tra creditori e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity! Commerciale II – Fallimentare, Stanghellini (2014) N1 Tutela del credito, sovraindebitamento e insolvenza: Perché esiste il debito e quali conseguenze porta? Ci sono situazioni nelle quali contrarre il debito diviene una componente fisiologica dello scambio, pensiamo ai fornitori che accettano un pagamento dilazionato scommettendo sull'azienda. Ma vi sono contratti di finanziamento (il mutuo) nei quali una parte si espone alle conseguenze di un eventuale indebitamento dell'altra. Il rendimento del capitale dell'imprenditore potrebbe aumentare se si indebita per reinvestire, aumentando le possibilità di guadagno. Il debito è un moltiplicatore della capacità produttiva, se grazie al capitale di terzi aumenta la produzione incrementando i guadagni, il capitale preso a prestito costerà meno dei frutti che darà. Il debito quindi non è una cosa di accidentale nell'attività d'impresa ma è essenziale per aumentare la capacità produttiva. Con l'aumentare dell'indebitamento aumenterà il tasso di interesse e conseguentemente aumenterà il rischio, esiste un limite oltre il quale l'indebitamento ulteriore non è produttivo. La struttura finanziaria dell'impresa è composta da una miscela di capitale proprio e di debito, alle voci di patrimonio proprio si aggiungono le voci di debito provenienti dai capitali di terzi. Generalmente l'indebitamento è maggiore nei mercati stabili, la soglia dell'indebitamento tollerabile è maggiore per queste imprese rispetto a chi opera in mercati più variabili. Diversa è la situazione di una coppia che intenda acquistare una casa non avendo tutto il denaro necessario, se i redditi si riducono o la coppia si separa ciò inciderebbe sul pagamento delle rate del mutuo, quali sono le conseguenze? Potrebbero rimettere la casa sul mercato incrementando il debito se il valore dell'immobile è calato. Chi ha il dovere di vigilare sulla corretta soglia di indebitamento? Il finanziatore deve controllare la correttezza della soglia, la banca deve avvertire delle conseguenze particolari dell'investimento e vigilare sulla sostenibilità dell'investimento. Se per il consumatore valgono regole diverse, l'imprenditore è padrone del proprio destino. La domanda non deve essere quindi se ci si indebita, ma quanto ci si indebita, il credito ha due funzioni: finanziamento della produzione e finanziamento del consumo, che ha scopo diverso: il debitore anticipa il consumo rispetto al momento in cui disporrà delle risorse per soddisfarlo. Una società senza credito è una società povera, il sistema bancario è il motore della società, senza di questo la società regredirebbe. Vi è anche una correlazione tra grado di sicurezza sociale ed indebitamento dei privati, chiaro che occorrono mediazioni e limiti, anche il contesto incide sull'indebitamento (calo in Italia a partire dal 2008). L'inadempimento e la reazione: La reazione dell'ordinamento è cristallizzata nell'articolo 2740, non soltanto i beni che oggi sono nel patrimonio ma anche quelli che perverranno in esso sono destinati alla soddisfazione dei debiti che il debitore ha contratto (esempio dell'accettazione satisfattiva dell'eredità a vantaggio dei creditori). Tornando al caso della giovane coppia, la banca potrebbe coattivamente vendere la casa (successivamente al pignoramento) e soddisfarsi con il ricavato, per il residuo sarà vincolata la coppia. L'indebitamento dell'imprenditore può dipendere da una situazione imprevedibile (es: danneggiamento da una consistente insolvenza di un grosso cliente di fiducia). E' bene tutelare le ragioni dei creditori? Per la loro esposizione certamente è un loro diritto, l'impresa non è garanzia di reddito e di stabilità l'imprenditore conosce i rischi ai quali va incontro. Non è possibile rinunciare alla soddisfazione creditoria senza giungere ad un blocco dei finanziamenti, in assenza di garanzie → mortificazione dell'economia a livello sociale. E' fondamentale comprendere l'impatto che ha tutto ciò che si fa in materia di concessione del credito, l'incapacità dei sistemi espropriativi difficoltosi e lunghi influenza l'accesso al credito. La tutela garantita al creditore protegge il sistema 29 del credito, l'assistenza nel recupero del credito fa si che la massima parte dei debiti venga adempiuta spontaneamente, al di la del principio morale i debiti non pagati vanno comunque adempiuti. Cos'è la responsabilità patrimoniale? Il 2910 dispone in relazione all'oggetto dell'espropriazione, il creditore può attivare un apparato statale che ha la funzione di apprendere i beni del debitore, dopo di che vendere forzatamente i beni, a prescindere del consenso, consegnando al creditore il ricavato fino a coprire quanto dovuto, l'eccedenza viene restituita. Al creditore spettano capitale, interesse e spese legali-imposte. Perché si possa arrivare a questo passo la pretesa creditoria deve essere verificata dallo Stato, il creditore non può soddisfarsi direttamente è necessario un titolo esecutivo (un decreto ingiuntivo o una sentenza di condanna, ma anche cambiali ed assegni con impegno a pagare), a quel punto potrà iniziare l'espropriazione forzata per mezzo dell'ufficiale giudiziario che operi il pignoramento apprendendo i beni fino a concorrenza di quanto gli spetta. Se un creditore inizia l'espropriazione gli altri creditori possono intervenire partecipando alla distribuzione del ricavato → concorso di distribuzione tra i creditori. 2741: vi è la possibilità che alcuni creditori abbiano titoli preferenziali: cause legittime di prelazione (privilegi in ragione della tipologia del credito, pegni ed ipoteche). A questo punto come si ripartiscono le somme ricavate dall'esproprio? La par condicio creditorum indica la proporzionalità nella soddisfazione dei creditori ma vi sono delle eccezioni dettate nel comma 2: un bene o un complesso di beni possono essere riservati alla soddisfazione di specifici creditori (i creditori prelatizi). Tutti gli altri creditori sono detti chirografari. Le regole della ripartizione tra questi creditori sono molto complesse e disciplinate dal codice. Altri creditori vengono postergati dalla legge in quanto la causa del credito è meno meritevole degli altri (es: socio che finanzia una S.r.l), il socio finanziatore di una società non concorre con gli altri creditori, la proporzione non verrà effettuata tra banche e tizio finanziatore, ma Tizio si soddisferà solo successivamente alla soddisfazione delle banche. Il creditore ha vari strumenti per ridurre il rischio della mancata soddisfazione: ⁃ azione surrogatoria: il creditore esercita un diritto del debitore nel proprio interesse; ⁃ sequestro conservativo: misura richiesta al giudice che paralizza possibili azioni di depauperamento del patrimonio. Sequestro che rende inefficaci eventuali atti di disposizione; ⁃ diritti di ritenzione: diritto di non restituire il bene in particolari casi stabiliti dalla legge, ovvero, in mancanza di soddisfazione del credito (esempio meccanico ritenzione del mezzo); ⁃ diritti di opposizione: alcune operazioni danno la possibilità di opposizione (come per l'opposizione alla proroga da parte dei creditori particolari del socio oppure nella riduzione del capitale sociale); ⁃ azione revocatoria: azione che mira a tutelare il creditore contro gli atti mediante i quali il debitore ha modificato la consistenza del patrimonio in pregiudizio dei creditori che agiscono. Il 2910 dispone che per conseguire quanto dovuto il creditore può richiedere l'espropriazione, il secondo comma ammette l'espropriazione dei beni di un terzo quando vincolati a garanzia di un credito (esempi: bene acquistato gravato da ipoteca, al diritto di ipoteca si affianca il diritto di seguito, altra situazione è l'ipoteca per debito altrui senza necessariamente prestare fideiussione, che comporterebbe il diventare debitore quinci c.1. Ancora il caso in cui l'atto è revocato in pregiudizio del creditore). La revocatoria colpisce gli effetti dell'atto non l'atto in sé. Cos'è il Diritto Fallimentare? E perché ha una sua autonomia. Confrontando le procedura concorsuali, sappiamo che l'attuazione della par condicio consente ai creditori di partecipare alle procedure concorsuali. Ma perché esistono delle procedure collettive? 29 dell'attività (potenzialmente a vantaggio dei creditori ma non necessariamente). L'articolo chiede al debitori di presentare la relazione di un professionista che attesta che la proposta sia funzionale al soddisfacimento dei creditori, una attività non dannosa ma bensì idonea a consegnare all'acquirente un complesso aziendale vitale. Il discorso è più fumoso nelle procedure di liquidazione che non hanno il voto dei creditori, in questo caso il giudice quale offerta sceglie? È libero di scegliere l'acquirente che preferisce? Chiaro che ciò non è possibile, difronte ad interessi incompatibili la scelta diventa di politica del diritto, ovvero stabilire quali sono gli obiettivi del legislatore nel regolare l'insolvenza. Le norme in materia di fallimento ci danno delle indicazioni: l'articolo 104 stabilisce che nel momento in cui dobbiamo conservare il complesso aziendale la legge lo permette salvo che ciò non sia contrario all'interesse dei creditori; il 105 laddove parla di vendita dell'azienda, stabilisce che se ciò consente maggiore soddisfazione dei creditori l'azienda va disgregata. Per quanto riguarda l'amministrazione straordinaria, siamo in presenza di imprese “fallite” per le quali è prevista una procedura particolare in virtù della considerata grandezza dell'azienda, l'articolo 63 stabilisce che bisogna tutelare i lavoratori, tanto è vero che il prezzo dell'azienda viene stabilito dal complesso dei beni e dall'avviamento. Se uno degli addendi è negativo (attitudine a produrre perdite) il prezzo di vendita ne terrà conto, l'acquirente pagherà meno i beni scontando la redditività negativa. Un acquirente spregiudicato potrebbe comprare in sconto l'azienda e licenziare i dipendenti subito dopo? Il comma due corregge il comma uno evitando così la possibilità di frode. Domanda 2.2: Le banche non potranno realizzare la soddisfazione di grossa parte del credito, vi è una quota di debito insoddisfatto e Giuseppe non ha più un patrimonio poiché è stato liquidato. Ma se invece ci fosse Beta, una società, al posto di Giuseppe le cose cambierebbero, non ci saremmo posti il problema della prosecuzione della vita del debitore. Come viene tutelato il debitore e cos'è nell'interesse dei creditori? I creditori vorranno mettere le mani anche sul patrimonio futuro. Non dobbiamo dare per scontato che vi debba essere anche meritevolezza, bisogna analizzare come il debito si è realizzato e l'eventuale collaborazione del debitore. Se Giuseppe si mette a lavorare cosa accadrebbe? Si può pensare che egli torni ad essere un soggetto produttivo? verosimilmente non ci sarà un grande incentivo alla produttività se egli sa che tutto ciò che guadagnerà andrà ai creditori, si aggiunge quindi il problema sociale della inferiore produttività del soggetto. Esdebitazione della persona fisica: Il problema si pone nelle procedure di liquidazione nelle quali la soddisfazione del creditore non è integrale, ricordando che siamo nell'ambito delle situazioni che coinvolgono le persone fisiche. I creditori non soddisfatti mantengono intatti i loro diritti, segnaliamo il 3c dell'articolo 120, per la parte non soddisfatta i creditori riacquistano le azioni. Può seguire la liberazione del debitore dai debiti non soddisfatti solo in caso di esdebitazione, l'articolo 142 della legge fallimentare prevede che il fallito persona fisica possa essere ammesso alla liberazione dei debiti residui solo in presenza di condizioni espresse (dettate nell'articolo). Sullo schema della procedura di liquidazione può inserirsi nel caso di destinatario persona fisica un qualcosa di incidentale che mira ad un esito che tutela interessi diversi da quelli dei creditori, ma non per forza sempre in contrasto con essi. Nel caso di Giuseppe fideiussore della società analizziamo l'articolo 14-terdecies: vi sono ancora delle condizioni per cui possa ottenersi il beneficio, ma particolare attenzione va data alla lettera e che prevede che il debitore abbia svolto nei 4 anni successivi una attività produttiva adeguata o in ogni caso abbia ricercato una occupazione, senza rifiutare immotivatamente proposte d'impiego. Giuseppe potrà liberarsi dal fardello del debito non eseguito solo se ha continuato quantomeno a ricercare la riproduzione di reddito, vi devono essere stati almeno 4 anni di impegno nel ricercare 29 una attività produttiva (interessante è chiedersi come questo impegno potrà essere provato al giudice e quali motivazioni di diniego d'impiego sono ammissibili). I creditori vengono notiziati della richiesta di esdebitazione del debitore ma non possono opporsi alla tutela della persona fisica se questa viene accordata al giudice. Nel calcolo delle valutazioni è possibile che vi siano soggetti diversi che hanno una posizione che impatta con questa situazione di insolvenza (pensiamo alla posizione dei figli). Occorre trovare un bilanciamento tra gli atteggiamenti rigorosi con quelli più blandi, è stato dimostrato che vi è una correlazione diretta tra la previsione di un regime di esdebitazione per le persone fisiche e l'imprenditorialità, il regime di esdebitazione permette maggiori sviluppi dell'imprenditorialità. Il nostro ordinamento con il regime di esdebitazione previsto negli ultimi anni (dal 2006) ha previsto la possibilità nell'interesse del debitore di liberarsi dal debito tutelando così le proprie capacità future e divincolandole dal debito, negli Usa la scelta legislativa è stata quella opposta, infatti, in presenza di potenzialità future (pensiamo al giovane laureato di Harvard) è prevista obbligatorietà dell'accordo con i creditori per ottenere l'esdebitazione. L'esdebitazione mira anche ad una riqualificazione del “fallito” nella società, cosa che prima del 2006 gli era fortemente preclusa, dalla conseguente perdita di molti diritti civili e politici. N.3 IL SISTEMA ITALIANO DELLE PROCEDURE D'INSOLVENZA Possiamo registrare una evoluzione quasi drammatica negli ultimi tre anni che potrebbe continuare. All'interno del libro V come sappiamo abbiamo l'impresa ed il sotto-settore dell'imprenditore commerciale, con una specificità in relazione a procedure di insolvenza, il sistema pur basandosi sulla nozione unitaria di imprenditore si applica solo all'imprenditore commerciale. La specificità dell'impresa commerciale sta progressivamente per essere superata in altri settori ma è tuttora forte nella materia delle procedure d'insolvenza. Procedure particolari sono previste per determinati tipi d'impresa come quella bancaria o finanziaria, la banca è sottoposta a liquidazione coatta amministrativa. Altra distinzione va fatta per le imprese che hanno 200 o più dipendenti (per le quali è prevista l'amministrazione straordinaria). Fino al 2012 le procedure previste erano erano: il concordato preventivo e le procedure particolari previste per particolari attività, tutti gli altri erano esclusi dalle procedure (es l'imprenditore agricolo). Nel 2012 è stata introdotta nell'ordinamento la possibilità per tutti gli imprenditori di avvalersi di procedure concorsuali qualunque sia l'attività esercitata. La sottoposizione alle procedure resta a libera scelta, non come per gli imprenditori commerciali. Legge 27 Gennaio 2012 n. 3. La legge ha esteso le procedure a tutti coloro che non rientravano nelle procedure concorsuali, l'esenzione dalle procedure fallimentari era in passato vista come un vantaggio, l'insolvenza come connotazione negativa è il retaggio di una concezione storica superata. Il fallimento non è mai ovviamente un evento piacevole ma deve essere superata la sua stigmatizzazione, come dimostra il recentissimo approccio europeo. Nel nostro ordinamento non si è visto un sistema unico di procedure (come nell'ordinamento americano), costatata l'assenza di strumenti di gestione del sovraindebitamento si sono previste due procedure alternative + 1 come vedremo, procedura concordata della crisi e procedura di liquidazione. La legge 3/2012 è una legge dichiaratamente residuale, con un atteggiamento di soccorso. Ma la principale normativa di riferimento per capire cosa è incluso nella legge 3 è l'articolo 1 della legge fallimentare, che delimita coloro che sono soggetti alle procedure di fallimento e concordato preventivo. L'articolo 1 parla di soggezione per gli imprenditori che esercitano attività commerciale esclusi gli enti pubblici. Nel secondo comma vengono esclusi dalle procedure coloro che dimostrano (onere della prova) il possesso congiunto di 29 determinati requisiti (che si basano su patrimonio, volume di affari ed indebitamento residuo). Coloro che sono al di sotto di tutte le soglie non saranno soggetti alle procedure, per essere soggetti a fallimento basta il superamento di una soglia. La sottoposizione di una spa alla procedura di fallimento dipende dalla tipologia di attività svolta, se svolge attività agricola (esempio azienda vinicola mondiale) non sarà soggetta alle procedure, è l'attività che governa non la forma giuridica. L'articolo 147 della legge fallimentare prevede che quando una società ha strutturalmente dei soci a responsabilità limitata, quando la società fallisce, falliscono i soci non perché imprenditori ma in quanto illimitatamente responsabili. Si tratta di una eccezione all'articolo 1, poiché il socio non è imprenditore commerciale, questo secondo la giurisprudenza ha delle conseguenze: i soci non potrebbero fare domanda di concordato preventivo in quanto non sono elevati dall'articolo a imprenditori. Questione singolare in quanto dovrebbe esserci una sorta di coincidenza tra fallimento e concordato preventivo. Bisogna far ordine tra chi rientra nella disciplina della legge 3 (imprenditori agricoli, commerciali sotto le soglie del comma 2, i lavoratori autonomi, i professionisti intellettuali, associazioni e fondazioni, i consumatori, i soci illimitatamente responsabili di società) e chi invece nella legge fallimentare. La legge 3/2012 prevede due procedure di insolvenza generali che si applicano a tutti più una specifica particolare per il consumatore: 1) accordo di composizione della crisi; 2) 1 bis) “piano del consumatore” (per i soli consumatori). 3) liquidazione del patrimonio. N4 Il PRESUPPOSTO SOGGETTIVO DEL FALLIMENTO: ACQUISTO E PERDITA Occorre adesso studiare i casi problematici riguardanti l'acquisto e la perdita del presupposto di fallimento, innanzitutto dobbiamo occuparci della prima categoria di soggetti, gli imprenditori commerciali (per i soci abbiamo visto che la procedura di fallimento si estende per ripercussione, producendo il fallimento per conseguenza con problematiche peculiari). La legge fallimentare prevede l'applicazione della disciplina chi è attualmente imprenditore commerciale, tuttavia vi è assoggettato anche l'imprenditore che ha cessato l'esercizio d'impresa entro un anno. Questo periodo di un anno deriva da una interpretazione della Corte Costituzionale, che ritenne il termine di valenza generale poiché in passato si riteneva che la condizione di fallibilità si protraesse all'infinito. Se vi è assoggettamento al fallimento in ragione di una qualità passata occorre che questa qualità si sia persa da un periodo superiore all'anno altrimenti il soggetto sarebbe assoggettabile al fallimento. L'articolo 10 dispone che l'imprenditore commerciale che oggi non è più tale può comunque essere dichiarato fallito entro 1 anno dalla cancellazione nel registro dell'impresa, ovvero da quando ha reso conoscibile ai terzi la cessazione dell'attività. Questo articolo integra l'articolo 1, che altrimenti escluderebbe la fallibilità di questo soggetto non più imprenditore. Conosciuti i termini generali, si aprono delle questioni interpretative: la fallibilità del soggetto riguarda una varietà di interessi anche delle volte confliggenti, i creditori possono volere o meno la dichiarazione di fallimento, come i terzi che possono avere interessi favorevoli o contrari alla dichiarazione. Quando giudichiamo della fallibilità di un soggetto non discutiamo di un fatto privato ma di qualcosa che inciderà su di una vastità di soggetti con i relativi interessi. L'articolo 10 non ha solo funzione di protezione contro un fallimento, ma esprime un principio di certezza dei rapporti, poiché il fallimento incide su rapporti, transazioni e pagamenti. L'articolo 10 ha un ancoraggio costituzionale, non è una norma arbitraria del legislatore, poi si può discutere la congruità del termine ma non la necessità di un principio espresso di certezza del diritto. L'articolo 10 deve agganciarsi a qualcosa di concreto, innanzitutto al registro delle imprese (pubblicità dichiarativa). Il 29 del soggetto che ha occultato la sua qualità il termine non si applica, ma si pone così un problema della certezza dei rapporti. 2 3 Come potrebbe argomentare la sua posizione il curatore? Applicherà l'articolo 147 della legge fallimentare il cui comma 5 prevede che allo stesso modo si procede qualora dopo la dichiarazione di fallimento di imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è il realtà il socio illimitatamente responsabile. In questo caso dal fallimento della società occulta si dichiara anche il fallimento del socio occulto, viene dichiarato fallito anche il padre. Questa norma consente di configurare la fallibilità di più soggetti quando vi sono più legami. In caso di società tra loro legate (di proprietà non isolate ma in presenza di una unica attività di impresa) si potrebbe estendere il fallimento con il conseguente fallimento del gruppo. Ma la società capogruppo risponde dei danni arrecati alla società non dei debiti, se ammettessimo la possibilità che in tutti i casi di unicità di attività sia configurabile il fallimento di tutte le società del gruppo, questa interpretazione del comma avrebbe risvolti enormi. Potremmo arrivare a ritenere che il gruppo resiste finché le società sono ben distinguibili, ma ad esempio nei gruppi bancari la gestione del credito trascende la persone giuridica, queste distinzioni sono spesso difficilmente distinguibili. Questo comma sarebbe configurabile più che altro nei casi di impresa individuale, il legislatore voleva evitare di disciplinare il caso della impresa unica contenente le altre società. N5 Il Presupposto oggettivo Il problema da porci è che cos'è la procedura di fallimento, come è regolata e chi ha l'iniziativa (poiché può aprirsi anche mediante soggetti diversi dal debitore). Il contenuto della procedura è senz'altro coattivo, poiché il debitore può non aver voluto la sua apertura. Quando i creditori possono ottenere il fallimento? La legge non da una autonoma nozione di insolvenza ci dice soltanto quando il PM può presentare la richiesta di fallimento. La seconda tipologia di iniziativa del PM si ha quando l'insolvenza è stata rilevata dal giudice in un processo civile, così che il pubblico ministero potrà chiedere il fallimento, più complesso è quando il tribunale fallimentare segnala l'insolvenza al PM. Abbiamo comunque ben capito che l'istanza di fallimento può essere aperta da soggetti diversi dal debitore ma a questo punto affrontiamo direttamente il tema del presupposto oggettivo, cosa è e cosa s'intende per esso. La questione è di rilievo costituzionale, se il presupposto soggettivo riguardava i soggetti ai quali il fallimento era dichiarabile astrattamente ora dobbiamo portare l'attenzione sulla dichiarazione in concreto. Quando si parla di fallimento si parla di qualcosa che va a togliere la libertà di gestione dell'impresa, che ha bisogno di giustificazioni molto forti per essere attuata, cosa consente al diritto di far passare dalle regole ordinarie di gestione a quelle straordinarie? Ciò può legittimamente accadere ma non basta che i creditori siano eventualmente in pericolo, il rischio di insolvenza è sempre presente in ogni impresa, è solo una questione di attualità del pericolo, non sono pensabili imprese senza rischio ma alcune hanno livelli di rischio molto bassi. Il default invece si ha quando vi è incapacità di soddisfare il debito. Solo quando il pericolo è attuale allora le regole di gestione del patrimonio devono cambiare, quando vi è una situazione tale da far configurare un pericolo per i creditori. Ma cosa può costituire pericolo attuale? I creditori hanno diritto ad un pagamento per intero alla scadenza prestabilita, quando per i creditori diviene impossibile essere pagati integralmente o regolarmente, quando ciò può accadere? 1) Quando l'attivo vale meno del passivo; 2) Quando pur in ipotesi essendo l'attivo di valore superiore del passivo, la composizione di questa non consente il pagamento regolare (es: mancanza di liquidità per effettuare i pagamenti); L'accertamento della messa in pericolo dei diritti dei creditori non è facile, attivo e passivo possono essere difficili da misurare nel valore. Sono necessari indicatori per il giudice non valori complessi 29 da definire. L'articolo 5 individua lo stato di insolvenza come quello che se il giudice lo ritiene esistente lo legittima ad emanare una pronuncia che spossessa l'imprenditore nella sua gestione. Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori i quali convergono verso la dimostrazione che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le sue obbligazioni. Del 2c colpisce il fatto che l'accertamento si basa su qualcosa percepibile all'esterno, il fatto poi che il debitore non sia più in grado di soddisfare regolarmente le sue obbligazioni fa intendere l'impossibilità di rispettare il conferimento della res debita a tempo debito. Come può essere accertata l'impossibilità? Non è richiesta una perizia (che di per sé potrebbe sfociare in valutazioni differenti a seconda del perito), dobbiamo considerare molto importante il concetto della manifestazione dello stato di insolvenza che ci fa ritenere l'insolvenza efficacie quando è percepita all'esterno. Lo standard di accertamento non deve lasciare molto margine al dubbio, la rilevanza è quindi collegata alla manifestazione esterna, non basta la denuncia di un qualunque soggetto, questo non basta per avviare indagini investigative. Ma visti gli inadempimenti cosa sono gli altri fatti esteriori? E perché dagli inadempimenti si passa all'insolvenza? Il fatto che vi siano inadempimenti non è di per sé un segno drammatico (la mancanza di liquidità può essere temporanea e dovuta a mancanza di pagamenti non ricevuti tempestivamente), l'inadempimento potrebbe essere unico (verso singoli fornitori e non verso tutti gli altri). L'inadempimento di per sé non rientra in indicatori sufficienti per determinare un fallimento, ma sono delle spie di assenza di liquidità, è un indicatore di assenza di liquidità che non è stata ancora fornita. L'insolvente è colui a cui gli altri soggetti del mercato hanno negato i finanziamenti, quindi colui che é in una posizione di rischio, gli inadempimenti come spia di problemi più gravi. L'inadempienza rispetto a piccoli debiti può, infatti, essere il segnale di problemi ben più gravi. Gli inadempimenti sono un indicatore significativo di pericolo per il creditore, indicando una assenza di credito. Ma possiamo identificare l'insolvenza con l'assenza di credito? No questa equazione sarebbe troppo netta, basterebbe così falsificare i bilanci per non risultare insolvente. L'insolvenza è uno stato complessivo di insolvibilità che non è escluso dall'assenza di credito, ci possono essere altre manifestazioni dell'insolvenza che rendono l'imprenditore non in grado di soddisfare i propri creditori. Se ci sono delle manifestazioni esteriori come la vendita sottocosto o dei macchinari a prezzi stracciati per ottenere solvibilità immediata, ciò indica un anomalo andamento del mercato e del ciclo di credito commerciale, la dissipazione del patrimonio non deve essere portata fino alle conseguenze estreme, ma i creditori possono agire già ai primi segnali. Quando è lo stesso debitore a dichiarare di essere in stato di insolvenza, cosa che capita non di rado, egli potrebbe chiedere una dilazione con riduzione dell'impegno. In questa situazione la dichiarazione dell'imprenditore può costituire un fatto esteriore tale da giustificare la dichiarazione di fallimento. Esaminiamo casi nei quali le nostre certezze sono messe in discussione: 1 Società ha attivo in immobili valutati 2.000.000, 2 1.000.000 di debiti (200.000 esigibili), creditori insoddisfatti per 100.000 che hanno iniziato azioni. Siamo in una situazione di insolvenza? I creditori potrebbero essere pagati teoricamente in prospettiva una volta venduti gli immobili, ma ciò non esclude ad oggi lo stato di insolvenza. Subentrano altre valutazioni, l'amministratore della società potrebbe dimostrare che la difficoltà é momentanea, quindi l'insolvenza non è irreparabile ma temporanea. La banca potrebbe concedere credito essendoci garanzie immobiliari solide, ci si rivolgerà al mercato finanziario che permetterà di porre fine allo stato di insolvenza. I soci saranno i primi a volere immettere denaro per evitare la svalutazione degli immobili nella vendita, ma anche si potrebbero emettere azioni in alternativa senza ricorrere al credito bancario. L'eccedenza del valore dell'attivo sul passivo non è una difesa adeguata poiché non viene eliminata l'attualità del problema, il creditore ha diritto al credito al momento della scadenza del termine. 3 Alfa spa, 29 4 il profilo dell'insolvenza in presenza di patrimonio negativo, l'esigibilità o meno del credito non impedisce al creditore che vanta un credito non ancora esigibile di mettersi in moto per tutelarsi. E' impensabile che se l'insolvenza c'è oggi il creditore debba attendere anni per il suo soddisfacimento. Il patrimonio netto negativo è un indicatore di riserve mancanti. Gli stessi soci se c'è una prospettiva di utili ricapitalizzeranno la società per superare il momento. Il patrimonio netto negativo non è di per sé indicatore di insolvenza, la perdita di capitale sociale ha un significato societario, che ha un rilievo ma la conseguenza che scatta è quella della ricapitalizzazione o altrimenti liquidazione, ma non ha a che fare con l'insolvenza, la capacità di ottenere credito può essere salva nonostante il patrimonio netto negativo. Se gli amministratori di Alfa invece sanno che le banche potrebbe revocare gli affidamenti, la perdita di capitale viene letta dal mercato come un venir meno della fiducia. Allora si che la situazione si fa seria, la società diviene insolvente poiché non potrà avere supporto di credito. Abbiamo quindi visto che se vi è insolvenza l'eventuale eccedenza dell'attivo sul passivo o viceversa non rilevano. Ma cosa implica e che cosa non implica l'esistenza di uno stato di insolvenza? Se l'impresa 1 ha 100 ricavi, costi 90 (l'impresa guadagna producendo utili) → dovrebbe teoricamente adempiere ai suoi debiti. Nella situazione opposta l'impresa ha ricavi 90 e costi 100 (ad oggi l'impresa perda). Ma ci bastano questi dati per definire lo stato di insolvenza? No, poiché manca il dato patrimoniale, non conosciamo la consistenza patrimoniale, attivo e passivo dell'imprenditore. Caso A attivo 200 passivo 100. Caso B attivo 100 passivo 200. Patrimonio sufficiente – impresa in perdita: l'emorragia in prospettiva porterà alla fine della società, la valutazione in assenza di soluzioni proficue di ristrutturazione imporrà la chiusura. Patrimonio insufficiente-impresa in perdita: chiusura doverosa. Caso 1 B: debitore insolvente ma l'impresa produce (è sana): l'interesse deve essere quello di continuare a produrre utili per ridurre il danno. Lo stato di insolvenza ha a che fare con la impossibilità di pagare i creditori non ha a che fare con la immeritevolezza dell'imprenditore ne con la capacità di produrre, il motivo per cui il patrimonio risulta insufficiente può dipendere da svariatissimi fattori, ma ciò non significa che sia tutto da buttar via. Uno dei compiti fondamentali del diritto fallimentare è quello di consentire la conservazione del valore dell'impresa anche in situazioni di crisi. L'insolvenza è un giudizio sul patrimonio non sull'impresa, le imprese che valgono devono essere tenute in vita anche quando il patrimonio dell'imprenditore è in negativo, la perdita patrimoniale di per sé non comporta l'insolvenza. Lo stato di insolvenza non comporta un giudizio di valore sull'impresa, è solo un giudizio patrimoniale che comporta l'impossibilità di adempiere alle proprie obbligazioni, non solo, non comporta un giudizio negativo sull'imprenditore che potrebbe essere stato la vittima di dinamiche di mercato imprevedibili. Il diritto fallimentare non da giudizi ma da risposte oggettive a situazioni oggettivi, promuovendo rimedio a queste situazioni, con la tendenza a conservare potenzialità delle imprese che se pur in perdita possono tornare a produrre. Caso X.3: I fornitori hanno chiesto il fallimento dobbiamo giudicare se c'è lo stato di insolvenza. Esaminiamo la sussistenza del presupposto oggettivo; Era stata chiesta la “dilazione” del credito ma le banche non avevano fornito la liquidità, il fallimento viene dichiarato. Il tribunale doveva valutare se vi fosse ancora insolvenza. Se tutti i 29 ritenere che sia sufficiente un titolo esecutivo (sentenze non passate in giudicato, cambiali, assegni per le somme esposte a debito). Ma anche in questo caso la tutela sarebbe esigua, perché il fallimento è diverso dall'esecuzione forzata, il creditore richiede semplicemente di accertare una situazione che non riguarda solo lui, il giudice deve essere convinto dell'esistenza del credito è sufficiente che sia convinto anche se il creditore non è munito di titolo o è contestato. Il tribunale deve convincersi dell'esistenza del credito, che vi sia il titolo per avviare la macchina procedimentale, la giurisprudenza ritiene quindi che debba maturarsi nel giudice questa convinzione ma la legge non stabilisce quali accertamenti vanno fatti. Il debitore potrebbe non contestare il credito ma contestare il fatto che ad esempio non è insolvente o non è più imprenditore, se invece il debitore contesta il giudice può delibare l'esistenza del credito, concludendo nel senso che il creditore sia tale o meno. Meno rilevante è il tema della esigibilità, tuttavia se la pretesa non è esigibile al momento non si può comunque dire che il creditore non sia interessato alla situazione se vi è in atto una dissipazione del patrimonio (cc 1186). Se il creditore ha una pretesa a termine potremmo dire che la sua pretesa diviene esigibile in tali condizioni ma non possiamo con il 1186 risolvere tutti i problemi, pensiamo al fideiussore non ancora escusso. In definitiva anche il creditore che ha una pretesa a termine è comunque legittimato anche se non si è vittima di un inadempimento. Il requisito dell'articolo 15 della legge fallimentare: l'ultimo comma prevede che non si faccia luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare del debito è complessivamente inferiore ad importo 30.000. Il legislatore cosa ha voluto dire? Non si tratta di una soglia dimensionale, né si può pensare che l'articolo 15 ultimo comma vieti la dichiarazione di fallimento. Questa soglia non riguarda il creditore che agisce ma l'indebitamento scaduto complessivo, anche il creditore che ha un credito di 1000 ha diritto di richiedere la dichiarazione di fallimento se vi sono altri creditori che vantano almeno 29.000 euro di crediti. La soglia riguarda l'indebitamento scaduto, La soglia mira a togliere rilievo a singole controversie prive di rilevanza generale per l'assenza di altri crediti scaduti. Individuazione del tribunale legittimato a dichiarare il fallimento: la legge fallimentare all'articolo 9 stabilisce che sia competente il tribunale del luogo in cui l'imprenditore ha la propria sede principale, ciò rileva anche dal punto di vista dell'ordinamento che ha la giurisdizione. Cos'è la sede principale? Evidentemente si riferisce a qualcosa di sostanziale, si vuole evitare la possibilità di scegliersi il tribunale fallimentare, il tribunale fallimentare consegue automaticamente alla scelta imprenditoriale di avere sede in un certo luogo. Il trasferimento effettivo della sede intervenuto nell'anno precedente non rileva ai fini della competenza. Se si rileva la competenza di un secondo tribunale il 9 bis prevede la continuazione delle procedure salvo restando tutti gli effetti verificatisi sino a quel momento. Delicato è il tema dell'imprenditore all'estero, territorialmente potrebbero esserci problemi di coordinamento tra procedure mentre altra tipologia di procedura potrebbe essere di tipo universale, ovvero, lo stato che dichiara il fallimento regolerebbe tutta la procedura e tutti i beni del debitore universalmente. A queste soluzioni estreme si colloca il regolamento europeo 1346/2000 → che prevede il principio del rispetto delle decisioni prese da uno Stato europeo, garantendo il coordinamento fra procedure. Istruttoria prefallimentare: procedimento che mira a far prendere una decisione al giudice, una decisione informale che ha alla sua base l'accertamento dei presupposti della dichiarazione di fallimento, essa ruota attorno al momento fondamentale della convocazione del debitore (articolo 15). [NB: mancano 2 lezioni] Argomento N.8 2°Parte. 29 gli articoli 42 e seguenti destinano ai creditori beni di cui: a) il debitore era titolare fino al giorno della dichiarazione di fallimento, b) atti non perfezionati, c) beni sopravvenuti (che non esistevano nel giorno della dichiarazione di fallimento) art. 45 prevede che rientrino nel patrimonio dei creditori quegli atti che non erano stati perfezionati dal debitore (cioè non erano state compiute le formalità per renderli opponibili ai terzi) i creditori potranno soddisfarsi sul bene. E' necessario chiarire quale era la formalità necessaria per rendere l'atto opponibile e se questa è stata perfezionata o meno, solo così si potranno risolvere le questioni tra curatore, banche e creditori. 42 c.2 sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, l'acquisizione avviene al netto delle passività (entra nel patrimonio dei creditori il bene ma qualunque passività derivante dall'operazione deve essere pagata, esempio eredità sopraggiunta → il bene viene acquisito al netto dei debiti e delle passività, il curatore acquisisce il bene ma deve soddisfare prima della procedura di fallimento tutte le passività per intero). Prendiamo il caso in cui il fallito che non aveva la possibilità di incidere sul patrimonio destinato ai creditori inizi una attività strutturata come segue: il fallito apre un contocorrente versando 100 euro che gli sono stati prestati, preleva 80 per pagare un fornitore rivendendo il prodotto a 100, ripetendo una seconda volta l'operazione fino ad avere sul conto 140. Il netto dell'operazione è 40, il curatore potrà considerare come bene sopravvenuto 40 euro, come confermato dalla giurisprudenza: quando vi è un nesso teleologico tra incassi e pagamenti ciò che viene acquisito è solo il netto dell'attività inefficace non l'intero. 42 c.3 prevede la possibilità di rinuncia da parte del curatore quando i costi prededucibili sono maggiori dell'eventuale realizzo. 44 inefficacia di pagamenti eseguiti e ricevuti, coordinando l'articolo al 42 (che prevede la deduzione delle passività incontrate per l'acquisto). Ma quali creditori beneficiano del patrimonio riservato all'inizio e protetto da qualunque conseguenza pregiudizievole? I creditori sono coloro la cui pretesa esisteva già il giorno della dichiarazione di fallimento. Poniamo che il fallito diventi debitore per fatto illecito, il fallito diviene debitore del danneggiato ma rispetto a questi chi paga il danno? Il fallito che non ha patrimonio poiché questo è riservato ai creditori. Il fallimento attrae tutti i beni successivi non considerando i creditori subentranti. Nell'articolo 2916 n.3 sembra essere enunciata una conclusione opposta, ammette a partecipare alla distribuzione un creditore dopo il pignoramento come chirografario ma non privilegiato, cosa ben diversa dall'assenza di benefici previsti nella legge fallimentare. Abbiamo nuovamente un conflitto potenziale tra creditori, il fatto che il patrimonio riservato sia riservato appunto ai creditori anteriori porta ad espellere i creditori successivi, scatta la regola della data certa 2704. Beni e diritti personali art 46 l. Fall. Cosa prevede l'articolo? Il fatto che alcuni beni non sono compresi nel fallimento, beni elencati dall'articolo stesso. Caso 4 Sempronio che ha subito un incidente con danneggiamento del veicolo, successivamente fallisce, dopo la dichiarazione di fallimento l'assicurazione versa 100.000 a Sempronio. Il curatore agisce per far dichiarare il pagamento inefficace perché il patrimonio andava destinato ai creditori. Le strade sono due: chiedere a Sempronio la restituzione o richiedere all'assicurazione il pagamento in quanto deve ripetere il pagamento al curatore poiché quello effettuato a Sempronio non ha efficacia liberatoria → sulla strada dell'articolo 44. Se si dovesse difendere la posizione 29 dell'assicurazione si potrebbe considerare che il credito non rientrava nei beni rientranti nel patrimonio destinato ma trattavasi di bene personale non destinato ai creditori. Distinguendo tra le voci del pagamento: spese ripristino veicolo (vanno al curatore), cure mediche (Sempronio), lucro cessante (entrambi C e S), danno biologico (S), danno non patrimoniale (S). Quindi l'assicurazione ha fatto bene a pagare ma non la totalità della quota. Quesito a scelta multipla sull'articolo 45 risposta 3. Argomento N9 effetti per i creditori articoli da 51 a 63; il 51 prevede il divieto di azioni esecutive e cautelari, 52 concorso tra creditori, 53 creditori muniti di pegno o privilegio.....(vederli sul codice). Queste norme regolano come i creditori concorrono nella ripartizione dell'attivo, come vengono trattati gli interessi, come si atteggia il rapporto tra creditori e debitori in presenza di co-obbligati. Ci sono due linee di tendenza: la prima quella di chiarire che la situazione dei creditori si cristallizza alla data di dichiarazione di fallimento sterilizzando tutto ciò che accade successivamente. Nel caso di rapporto fideiussorio precedente alla dichiarazione di fallimento Tizio fideiussore di Caio potrà partecipare alla ripartizione del passivo in quanto il fatto genetico (la fideiussione) è anteriore al momento in cui il credito è divenuto esigibile-attuale post dichiarazione di fallimento; in caso di pagamento parziale del fideiussore il diritto di regresso del coobbligato può essere esercitato solo una volta pagato il credito alla banca poiché il creditore non deve subire il ricorso dei coobbligati che stanno esercitando il regresso. La presenza di altri coobbligati non impedisce il diritto di partecipare al fallimento (articolo 61). Nel caso di pagamento di parte del credito anteriore rispetto al fallimento rientriamo nel 62 che sostiene eccezionalmente la possibilità di partecipazione del coobbligato alla ripartizione del passivo ma ciò che riceve va al creditore. Per concorso di creditori si intende coloro che erano esistenti a quella data (ma anche quelli non scaduti, in quanto l'insolvenza porta tutti i crediti a scadere → decadenza del termine), la soddisfazione individuale dei creditori si sostituisce a quella collettiva, nessuna azione individuale può iniziare o proseguire né azioni cautelari individuali sono ammesse con specifiche eccezioni che esentano specifici creditori (art.38) 55 gli interessi per i creditori chirografari si arrestano, “agli effetti del concorso” vuol dire che la sospensione opera solo ai fini di calcolare i rispettivi diritti dei creditori ma non incide sul rapporto sottostante di debito-credito originario. Gli interessi successivi non esistono ai fini del concorso, la banca avrà comunque diritto di chiedere gli interessi al debitore. La norma sulla imputazione del pagamento prevede che prima si pagano gli interessi poi il capitale se Tizio fideiussore pagherà successivamente al fallimento parte del credito la banca imputerà prima gli interessi poi il restate al credito, ma la banca finché non avrà tutto il credito dai coobbligati agirà in concorso per l'intero con i creditori. Per quanto riguarda i crediti condizionali, questi, partecipano al concorso se pur la pretesa potrebbe esserci o meno. Le somme accantonate quando si scioglie la condizione vengono fatte oggetto di un riparto supplementare. L'articolo 56 l'efficacia della compensazione in sede di fallimento, pur ammettendo un caso in cui Tizio abbia un debito con Caio e questi ha a sua volta un debito identico di 100.000 nel momento in cui Tizio paga e Caio viene dichiarato fallito, Tizio entrerà in conflitto con gli altri creditori in concorso quindi non potrà ottenere la elisione delle somme per compensazione. La cristallizzazione comporterà la partecipazione alla distribuzione dei 100.000 che Tizio stesso ha versato, la compensazione per il diritto civile o si fa prima oppure è inopponibile successivamente. La regola 29 valore 50 l'atto è revocabile poiché il debito è stato estinto in maniera anomala, ma il curatore ha interesse a fare questo tipo di revocatoria? Se A viene accontentata e vi sono altri macchinari per soddisfare B e C la revocatoria non si farà, altrimenti se si fa al revocatoria si reintegra il macchinario e si divide in tre il compenso. Un tema su cui è bene riflettere è quello del trattamento dei fidi autoliquidanti; il fornitore spedisce la merce con pagamento a 90 giorni, l'imprenditore ha bisogno fisiologico di denaro, prima pagherà gli operai poi le materie prime, le vendite possono essere avvenire mesi dopo. L'imprenditore deve trovare finanziamenti a tassi bassi, costruito il credito con il fornitore questo credito potrebbe essere ceduto a condizioni più favorevoli oppure si potrebbe ricorrere ad un mandato all'incasso presso la banca, il cliente manda una lettera al fornitore con il quale lo delega a ricevere il pagamento, il credito si pagherà con il ciclo ordinario dell'impresa,i fornitori preleveranno il credito dalla banca e l'impresa pagherà alla banca. La banca anticipa al cliente i pagamenti e su questi guadagnerà gli interessi al pagamento da parte del terzo per le prestazioni del cliente. Il mandato all'incasso ha rischiosità minore, è vero che no c'è cessione del credito ma c'è una ragionevole aspettativa che il debitore adempia. Garanzie non contestuali (per debiti preesistenti): prima sorge il debito poi questo viene garantito, la garanzia contestuale ha per definizione corrispettività, se invece la banca da 100 al debitore e poi dopo del tempo questi da una ipoteca la corrispettività viene a mancare. Nell'ipoteca giudiziale il debitore non collabora ma la subisce, è il giudice che la stabilisce tuttavia la legge considera l'atto revocabile, la revocatoria colpisce atti pregiudizievoli, il pregiudizio oggettivamente creatosi a prescindere del debitore. Poniamo il caso di assenza di garanzie per la banca che ha un credito di 100.000, si potrebbe aprire un mutuo ipotecario di 100.000 con ipoteca contestuale e si versa tutto sul primo conto corrente, così da garantire un credito che in origine era chirografario. Atti a titolo oneroso: tutto è astrattamente revocabile, anche atti unilaterali, effetti, persino la risoluzione del contratto provocata dal debitore. La legge richiede che il curatore provi la malafede del terzo che conosceva lo stato di insolvenza. Non è richiesta la prova del danno per la revocatoria del comma 2. Importante è la revocatoria ordinaria nel fallimento, la revocatoria resta esperibile con la differenza che la legittimazione si trasferisce nelle mani del curatore (66), la revocatoria si trasferisce al curatore così com'è non potenziata. Nella revocatoria ordinaria invece si valuta il danno sulla base: 1) della diminuzione quantitativa; 1) sostituzione qualitativa (se io vendo a 100 un immobile che vale 100 la sostituzione di un un bene più facilmente aggredibile con uno meno aggredibile e volatile come il denaro è considerata danno). 2) Ci sono casi nei quali la revoca è possibile solo con la prova della conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo, ma come si prova lo stato soggettivo? La decisione è stata presa in un determinato tempo storico come dimostriamo la connessione ad una determinata conoscenza? Si adottano le presunzioni quando la situazione è grave, precisa e concordante. Si richiede la conoscenza o la conoscibilità dello stato di insolvenza? Si tratta di conoscenza effettiva non di conoscibilità che non è decisiva. La conoscenza effettiva la si può dare mediante presunzioni convergenti verso un risultato, trattandosi di conoscenza effettiva si articola sui singoli soggetti rispetto ai quali si deve provare, un soggetto come la Banca ovviamente ha un grado di conoscenza richiesto maggiore mentre lo stesso non si può dire in relazione al piccolo fornitore. Art 67 29 Eravamo rimasti al tema dell'onere della prova, avevamo detto che quando è il curatore a dovere assolverlo verte sulla conoscenza effettiva che può essere data mediante presunzione, differente dalla conoscibilità che è astratta e prescinde dalle circostanze di fatto. Vi sono poi atti per i quali l'onere è invertito, il terzo deve dimostrare che non conosceva lo stato di insolvenza del debitore con il quale trattò. Quando si verte negli atti di cui al primo comma le cose non sono semplici per il convenuto. Le esenzioni a revocatoria prendono atto del fatto che in certe condizioni l'azione revocatoria può colpire oltre quanto desiderabile: in un primo caso l'azione revocatoria può addirittura danneggiare i creditori – sia controproducente; l'alternativa è che la tutela sia esterna con valori diversi da quelli tutelati. Ma faremo degli esempi in merito. Molto importante è l'esenzione di cui alla lettera a del comma 3: pagamenti effettuati prima della dichiarazione di fallimento ai fornitori questi non sono revocabili. Questo specifico pagamento non è revocabile se è un pagamento di beni e servizi effettuato al fornitori nei termini anteriori alla dichiarazione. Se nella lettera c è chiaro che si vuole esentare l'abitazione principale dal vortice del fallimento la lettera a tutela la continuità aziendale, senza che il fornitore si deve preoccupare della revocatoria. Se la revocatoria rigorosa “strangola” l'impresa la lettera a la tutela dandole respiro, conservando il valore d'impresa, “nei termini d'uso” indica in relazione al fornitore la prestazione per la quale sarà pagato senza rischiare di non essere ricompensato dalla ghigliottina della revocatoria. Effetti della revoca, un atto revocato è un atto inefficace è come se non fosse stato compiuto, se ha ad oggetto il trasferimento di un bene questo è vendibile dal curatore come se fosse ancora nel patrimonio fallimentare. Il terzo che subisce la revocatoria, diversamente dal codice civile nel quale troviamo una postergazione, partecipa al passivo eventualmente: se il debitore vende un immobile di valore 2.000.000 ad un terzo per 1 milione l'immobile è aggredibile, il terzo cosa farà? Perde il valore della controprestazione, ciò che viene insinuato è quanto dato in corrispettivo. Decadenza: l'azione non è più proponibile dopo 3 anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque decorsi cinque anni dal compimento dell'atto. Esiste la possibilità di uno iato temporale dal momento in cui si calcola il periodo sospetto alla dichiarazione del fallimento, se l'imprenditore fa domanda di concordato preventivo da quel momento si calcola il periodo sospetto. N 11 disciplina dei contratti pendenti Caso 1/A è una posizione complessa c'è un terzo che è stato pagato, il contratto è in corso di esecuzione e c'è ancora l'immobile (in quanto si tratta di una promessa di vendita). Il curatore potrebbe decidere di vendere l'immobile oppure rinunciare al contratto definitivo restituendo quanto versato con il preliminare, il diritto alla restituzione è i moneta fallimentare quindi insinuabile mediante ammissione al passivo (come se fosse un credito anteriore). La scelta del curatore dipende dalla vendita dell'immobile, eseguirà il contratto se la stima dell'immobile è minore di quanto percepirebbe dalla vendita già negoziata. Scioglierà il contratto se da un'altra vendita otterrà un maggior realizzo anche perché la cifra che dovrà restituire dall'anticipo del preliminare varia essendo minore di quanto ricevuto, poiché è divenuta aggredibile dai creditori. Se il curatore non decide entro i termini richiesti il contratto si scioglie, in caso di scioglimento il compratore ha diritto di far valere il credito conseguente al mancato adempimento senza che gli sia dovuto risarcimento del danno. 1/B trascritto il contratto preliminare cosa accadrebbe? Che il credito del preliminare diviene privilegiato, quindi la somma da restituire (ricevuta nel preliminare) sarà piena non aggredibile dagli altri chirografari e non invischiata nella distribuzione tra gli altri creditori. 1/C se l'acquisto è stato fatto a giusto prezzo per acquistare una abitazione per i propri familiari l'acquisto non sarà revocabile. 29 Le clausole negoziali che prevedono lo scioglimento del contratto in caso di fallimento sono inefficaci per il curatore. Eccezione al potere di scioglimento: il curatore non può sciogliere il preliminare dopo la trascrizione ex 2932, la cassazione 2004 affermava l'impossibilità di scioglimento però pochi giorni fa questa eccezione è stata ridiscussa, per l'eccessiva protezione del contraente in bonis quindi l'effetto prenotativo opera solo per le sentenze dichiarative non per quelle costitutive. Per quanto riguarda il preliminare su immobile da costruire si prevede che il costruttore deve sempre fornire una fideiussione a garanzia degli acconti ricevuti (non può finanziarsi grazie agli acconti), ma se il promissario acquirente fallito l'imprenditore non vuole più l'immobile può escutere l'acconto sciogliendo il contratto. Leasing locazione finanziaria, accade tipicamente che con il fallimento vi sono dei contratti di leasing pendenti, Il curatore può vendere il macchinario e restituire alla banca quanto manca, oppure può essere la banca a vendere restituendo quanto ricevuto tenendo conto di debito residuo, interessi ed usura. In generale si vende il bene e si fanno i conteggi. Premesse alla gestione provvisoria (argomenti slide N13) per il caso Richard Ginori che affronteremo il 20 Maggio: Il curatore redige un inventario dopo di che dichiara cosa intende fare (programma di liquidazione) con il patrimonio dopo averne preso visione. L'articolo di riferimento è il 104, il curatore valuta se l'impresa ha ancora un valore e come può conservarlo, se non ha nessun senso conservarne il valore perché l'avviamento è pari a zero si protenderà per la cessione in quanto non è nell'interesse del creditore esercitare l'attività. Se il valore dell'azienda fosse maggiore di zero allora la situazione cambia, perché quel valore deve essere conservato in modo che i creditori ne beneficino, altrimenti il curatore farebbe un cattivo lavoro. Ma come si conserva questo valore? I fornitori andranno pagati in prededuzione (come i costi del curatore, degli avvocati del curatore, il costo dell'esercizio provvisorio). L'azienda potrebbe essere venduta dal curatore in una situazione di attività +200 a 100 all'interno di una procedura fallimentare, ma il soggetto che acquista all'interno della procedura prende solo l'attivo, poiché il passivo non viene trasferito. Gli strumenti che la legge fallimentare mette a disposizione per la conservazione del valore sono descritti dalle norme in grassetto. 105 comma 4 (vendita disaggregata, la vendita in blocco è ammissibile solo se ciò consente un maggior realizzo per i creditori altrimenti è più opportuno vendere parti o rami di azienda), tendenzialmente le tempistiche per la vendita devono essere più brevi possibili, deciso che esiste un valore di avviamento occorre come imperativo categorico conservarlo nel più breve tempo possibile e gli strumenti del diritto fallimentare devono consentire questa conservazione mediante: 1) esercizio provvisorio (articolo 104), che può essere iniziale o successivo, esercizio finalizzato ad evitare che l'interruzione dell'attività sia dannosa per il valore aziendale e quindi per i creditori, per consentire l'adempimento di contratti con i terzi e soddisfare gli ordini piazzati prima o dopo la dichiarazione di fallimento. Il curatore almeno ogni tre mesi deve riferire al comitato dei creditori sull'andamento e se questi non ravvisano l'opportunità di continuare l'esercizio provvisorio il giudice delegato ne ordina la cessazione, anche il tribunale in qualsiasi momento può con decreto ordinare la cessazione dell'esercizio provvisorio. 2) l'affitto d'azienda 104-bis, chi assume debiti ed incassi i profitti è il terzo che assume il rischio d'impresa pagando un canone di affitto, ma nel momento in cui si consegna una azienda ad un affittuario non si consegna un bene qualunque ma un qualcosa di importante che potrebbe venir svalutata nella nuova gestione. L'affitto è delicatissimo perché l'affittuario viene a contatto con clienti, fornitori e lavoratori, protende appropriarsi di questi valori e conoscenze per poi rescindere il contratto lasciando l'impresa in condizioni peggiori. L'affitto viene autorizzato dal curatore quando appare più utile ai fini della vendita di una azienda che potrebbe essere riportata in salute dall'affittuario. La prelazione concessa all'affittuario per un 29 pensare che non debba esserci un automatismo per chi fallisce, bisognerebbe “alzare l'asticella” permettendo delle garanzie. La creazione di incentivi ex ante al percorso stragiudiziale per ottenere risultati proficui, è necessario depotenziare i sistemi sanzionatori-revocatori se le cose dovessero andare male (ciò che si è fatto dal 2005 in poi). Si è valorizzata l'autonomia privata (negoziazione di una situazione diversa dalla pura liquidazione che si fonda su una proposta del debitore) nonostante il fallimento con la liquidazione classica permani nel 90% dei casi, ciò non togli che vi sia sempre un 10% di imprese che possono essere salvate e ristrutturate. L'articolo 67 come avevamo visto parla di esenzioni, due di queste meritano tutta la nostra attenzione. La lettera e focalizziamoci sull'accordo di ristrutturazione dei debiti, quando questo accordo viene omologato dal giudice gli atti di pagamento e garanzia non sono revocabili. L'articolo 217 bis esenzione dai reati di bancarotta: per pagamenti ed operazioni compiuti in via di un accordo omologato, seconda sanatoria dopo quella dalla revocatoria, ciò che viene fatto non può essere perseguito dallo schermo della bancarotta semplice o fraudolenta → rischio disattivato. Ciò fa si che gli atti compiuti divengono legittimi, non c'è esenzione sull'azione di responsabilità che non può essere esperita se l'atto è legittimo. Gli strumenti stragiudiziali sono: l'accordo di ristrutturazione dei debiti ed il piano di risanamento attestato. L'accordo di ristrutturazione dei debiti (182 bis): in questo caso la decisione presa a maggioranza (del 60% dei crediti) non vincola la minoranza, gli estranei si prendono la dilazione ma non vengono vincolati dall'accordo. Il controllo esterno è effettuato dal professionista scelto dal debitore, quali sono i vincoli? La lettera e del 67 comma 3 parla di qualità soggettive del professionista (requisiti in parte della nomina a curatore, in più è iscritto nel registro dei revisori ed è indipendente, non ha interesse a dire nient'altro che la verità). La designazione formale è del debitore ma è comunque necessaria la condivisione dei creditori ed alcune volte avviene su loro suggerimento. Cosa deve attestare il professionista? Veridicità dei dati aziendali (sul valore aziendale complessivo e attuale) e fattibilità del piano (un giudizio prospettico basato su ipotesi di verosimiglianza di tutto ciò che è alle fondamenta del piano). Queste attestazioni permettono i salvataggi di aziende in piena buona fede rispetto a quelle destinate a fallire senza rimedi. Grazie al piano sviluppato nel tempo si organizzano i pagamenti dei creditori nuovi, di quelli vecchi aderenti all'accordo e dei non aderenti, con tutte le rassicurazioni e le cautele procedimentali accordate. L'opposizione di creditori e ogni altro interessato (es: PM) è proponibile entro trenta giorni dalla pubblicazione generalmente ci si oppone per scarsa fiducia nel risanamento, l'opposizione è mossa dalla considerazione che non si vuole che passi il periodo del pagamento nei termini che spettano ed in più non potrà proporre azioni revocatorie o di responsabilità. Caso 1: innanzitutto si verificherà che l'immobile c'è e che ha quel valore, che vi sia quella liquidità dichiarata, verificando inoltre se l'accordo sia attuabile, per esempio deve valutare se l'immobile è vendibile entro il periodo stabilito dall'accordo. Le banche rinunciano ad importi anche molto rilevanti pur di evitare la distruzione del valore d'impresa e la ripartizione più svantaggiosa con altri creditori. Se l'immobile fosse abusivo non sarebbe vendibile per una legge dell'88 infatti l'assenza di concessione rende l'immobile invendibile. Caso 2A: caso di nuovi finanziamenti all'impresa in crisi. I 200.000 del punto 1 b servono per pagare i nuovi ordini di produzione una volta già pagati i debiti pregressi e i creditori estranei, con i fornitori che altrimenti bloccherebbero l'attività d'impresa rifiutandosi di rifornire l'impresa. La sensazione è che il legislatore voglia un grado di sufficiente fiducia nell'attuabilità dell'accordo. 29 Posizione dei creditori estranei: l'opposizione è proponibile entro 30 giorni essa mira ad evitare che l'omologazione dia copertura ad atti che li danneggiano. Nell'esempio a) l'esperto se attesta fa una attestazione di veridicità che non c'è poiché creditori estranei non vengono proprio pagati. Nel caso b) il creditore estraneo se dubita dell'attuabilità ha motivo di opporsi. Il piano di risanamento attestato: non richiede espressamente l'accordo con i creditori (può riguardare una semplice dismissione per realizzare una plusvalenza), non c'è l'omologazione del giudice, il controllo preventivo del giudice, il giudice vaglierà il piano solo a cose fatte una volta dichiarato il fallimento. E' un giudizio di attuabilità di un qualcosa destinato a dispiegarsi nel futuro. Quando il debitore avvia il piano non c'è scritto in che condizioni deve essere, esattamente l'antitesi dell'insolvenza → quando il piano è attuato il debitore non deve essere in stato di insolvenza. 29