RIASSUNTO DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 1, Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

Scarica RIASSUNTO DIRITTO PROCESSUALE CIVILE 1 e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! PROCEDURA CIVILE 1 GIURISDIZIONE Sfera di potere giurisdizionale attribuita ad un giudice verso un altro giudice di ordine diverso. Esistono diversi tipi di giurisdizione - Penale: accerta i reati - Amministrativa ne contabile: tutela il privato contro la Pa - Costituzionale: conformità della legge - Civile: tutela i diritti. Nasce come giurisdizione ordinaria estesa a qualsiasi controversia che non richieda irrogazione di una sanzione penale. Dunque onnicomprensiva residuale. La giurisdizione in senso stretto non ha bisogno di disposizioni espressamente attributive della propria materia e a finzione è quella di amministrare la giustizia per l’intera materia non penale che speciali disposizioni di legge non abbiano riservato ad uno degli ordini di soggetti indipendenti che sono incaricati di giurisdizione. Ad ogni modo è la cassazione che in ultimo stabilisce l’ordine cui appartiene i concreto la giurisdizione. Questa a sua volta può essere: • Esecutiva: attua diritti • Volontaria: ha ad oggetto la gestione di un negozio o un affare privato mediante una valutazione di opportunità che può mutare nel tempo, quindi è instabile • Contenziosa: riguarda casi di controversia tra diversi soggetti quindi necessità di un provvedimento stabile per regolare il rapporto QUESTIONI DI GIURISDIZIONE: casi in cui il giudice ordinario non ha la legislazione perché la stessa appartiene ad un giudice speciale o straniero o alla PA -> art 37 “il difetto di giurisdizione del giudice ordinario verso la PA o dei giudici speciali è rilevato anche d’ufficio in qualunque stato e grado del processo” rilevato sia dalle parti che dal giudice. Il fine è celebrare la causa davanti al giudice competente perché ogni giurisdizione applica norme processuali diverse e quindi sentenze con contenuto diverso. Si evita cosi il rischio di iniziare il processo di nuovo davanti al giudice giurisdizionalmente competente. Si distingue dal regolamento di giurisdizione art 41 cpc “finché la causa non sia decisa nel merito in 1°, ciascuna parte può chiedere alle sezioni unite della corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione di cui ex art 37” Non è un mezzo di impugnazione ma preventivo in quanto cerca di “depotenziare il danno” infatti le parti, finché la causa non sia deciso nel merito di 1°, possono chiedere subito alla Cassazione di stabilire quale sia il giudice competente per evitare di celebrare inutilmente il 3° di giudizio. Art 41, 2 cpc “l’istanza si propone con ricorso a norma degli artt 364 ss e produce gli effetti di cui all’art 367, ovvero la sospensione -> una copia del ricorso deve essere depositata dopo la notifica alle parti, i cancelleria del giudice di merito il quale sospende il processo se non ritiene l’istanza manifestamente inammissibile (deve verificare la tempestività della proposizione del ricorso in 1°) o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata (il giudice di merito deve compiere un giudizio prognostico su ciò che diranno le sezioni unite e su ciò decidere se sospendere o no). Prima del 1990 operava una sospensione automatica, ma, poiché consentiva alla parte in malafede di guadagnare tempo perché le sezioni unite si pronunciavano dopo 4/5 anni, è stata modificata la norma per cui no nei ha sospensione automatica ma per situazione pregiudiziale rispetto alla sentenza che dovrà pronunciare la cassazione. 1 GIUDICE ITALIANO E CONVENUTO STRANIERO: in un primo momento per l’art 37,2 cpc il giudice italiano non aveva giurisdizione ma poi con l’abrogazione della L. 18/95 sono stati stabiliti i casi in cui la giurisdizione spetti al giudice italiano: - convenuto domiciliato/residente in Italia - Ha in balia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio - Disposizioni di legge - Dispone dei requisiti della convenzione di Bruxelles ARBITRATO: istituto col quale le parti differiscono la risoluzione della controversia insorta o che sta per insorgere a soggetti privati. Si fa ricorso ad arbitri mediante contratto (compromesso) che ha ad oggetto diritti disponibili: emettono la decisione (lodo) cui l’art 824 bis attribuisce gli effetti della sentenza pronunciata da autorità giudiziaria COMPETENZA Quantità di potere giurisdizionale riconosciuta a ciascun ufficio giudiziario nei confronti di altri uffici giudiziari appartenenti allo stesso ordine Il legislatore ha predisposto 3 criteri di collegamento tra le controversie ed uffici giudiziari: 1. Competenza per materi: fondata sulla natura della causa 2. Competenza per valore: fondata sul valore della causa 3. Competenza per territorio: fondata su determinati elementi di collegamento spaziale con l’ufficio giudiziario In questo modo si è realizzata una dislocazione di competenze struttura in senso: Verticale (corte di cassazione, appello, tribunale e giudice di pace) ed orizzontale (fanno capo i criteri di competenza territoriale). Prima di determinare il giudice territorialmente competente, bisogna individuare quale giudice possa conoscere la controversia in base ai criteri di materia e valore MODUS OPERANDI: in primo luogo si esamina la controversia, se essa rientri nelle attribuzioni di un determinato giudice per ragioni di materia ( quindi rende irrilevante il valore); se la controversia non vi rientra, si passa ad esaminare il valore, ove abbia individuato il giudice competente in 1° si determina quale sia competente per territorio REGOLAMENTO DI COMPETENZA: mezzo di impugnazione contro le ordinanze sulla competenza. Art 38 cpc “l’incompetenza per territorio materia e valore, sono eccepite a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente. E incompetenze nei casi previsti dal 28 sono rilevate d’ufficio non oltre l’udienza di cui art 183”. Tale articolo è stato totalmente modificato perché è scomparsa la competenza per materia e territorio assolutamente inderogabile infatti: - La parte può eccepire l’incompetenza del giudice solo nella comparsa di risposta tempestivamente depositata in 1° - Il giudice può rilevare il difetto di competenza non oltre la prima udienza che fa svolgere davanti a se per il processo in 1°, se scaduto il termine non potrà essere rilevato nel processo 2 2. Qualora le cause riunite siano assoggettate a diversi riti speciali prevale il rito previsto per quella tra esse in regione della quale viene determinata la competenza o, in subordine, il rito previsto per la causa di maggior valore Le ipotesi di cause connesse, eguali e continenti si possono verificare anche quando i diversi procedimenti pendono davanti allo stesso ufficio giudiziario o giudice. In questo caso il giudice anche d’ufficio, riunisce le cause identiche può riunire le cause connesse PRINCIPI DEL PROCESSO RAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO: art 111,2 cost “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità davanti al giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”. Questa disposizione è legata alle indicazioni delle Corti Europee secondo le quali gli stati devono garantire alle persone l’accesso alla giustizia con la necessità collegata che tutte siano effettive. L’effettività della tutela consiste in misure adeguate rispetto alle concrete esigenze sottoposte all’attenzione del giudice, ma il rimedio non sarà mai effettivo se tardivo. Quindi l’intervento del giudice in tempi ragionevoli finisce con l’essere il principale criterio di valutazione per stabilire se un sistema giudiziario è in linea con i principi comunitari. Il problema della ragionevole durata riguarda sia l’efficienza del sistema che i modelli processuali e riti. Mentre il legislatore dovrebbe eliminare le garanzie eccessive e/o inutili, i giudici dovrebbero abbandonare le interpretazioni delle leggi in vigore che non siano funzionali ad una giustizia effettiva. Il problema maggiore è quello dell’abuso del processo ovvero la situazione di ricorso alla giustizia processuale nel suo complesso quando gli atti processuali sono impiegati per una funzione diversa rispetto a quella per la quale sono stati predisposti dalla legge -> riformulazione dell’art 111 cost nella parte in cui si stabilisce che il processo debba essere giusto assegnandogli un significato sì formale ma anche sostanziale in quanto il processo non può essere gusto anche se le parti rispettano le regole poste dal legislatore qualora dietro e oltre il rispetto formale l’atto miri: - Ad ostacolare che la giustizia sia resa in maniera effettiva - Ad impedire la ragionevole durata del processo Un processo è giusto se garantisce l’accesso alla giustizia, la difesa, il diritto alla prova e terzietà del giudice. Un processo che offra tali garanzie può, nei singoli casi, diventare ingiusto, magari se il giudice decide in tempi eccessivamente lunghi. Ma questo dipende dal modo in cui il servizio è organizzato, cosi che il problema riguarda principalmente lo stato e non può essere addossato ai giudici ai quali compete solo scegliere la legge che impedisca di perdere tempo. Se poi la dilatazione dei tempi è provocata dal comportamento dei soggetti del processo i quali formalmente rispettano le regole non per questo il processo diventa ingiusto. Eventualmente si tratta di sanzionare i comportamenti strumentalmente dilatori. Le attività processuali non hanno come destinatari diretti le parti, infatti l’attività processuale è necessariamente filtrata dal giudice -> spetta al legislatore stabilire le conseguenze del comportamento processuale abusivo dal momento che il nostro sistema non permette al giudice di fare le leggi. In mancanza di un’espressa previsione le conseguenze derogabili dal sistema non possono che concretizzarsi in sanzioni per colpire i comportamenti. PRINCIPIO DELLA DOMANDA E CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO Il principio della domanda formulato dal combinato disposto dell’art 99 e 24 cost per cui tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi. Con la proposizione della 5 domanda può essere esercitato il relativo diritto. È lo strumento migliore per garantire che il giudice sia terzo ed imparziale di fronte alla controversia e l’azione è il mezzo che fa valere il diritto che trova tutela in giudizio. Pur mantenendo fermo il principio che il giudice non può iniziare d’ufficio il processo si cerca di allargare la sfera dei soggetti che sono legittimati a proporre domanda quindi è interessata la collettività. A questo fenomeno fa riferimento l’art 2907 cc - attività giurisdizionale quando accenna ad un potere d’azione del PM che è organo pubblico il quale in determinate ipotesi, viene riconosciuto il potere di azione in sostituzione dei privati per sopperire la loro inerzia. Tale principio da solo non è sufficiente di conseguenza va necessariamente collegato a quanto dispone l’art 112 cpc sul principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Secondo la combinazione di queste due disposizioni, non solo le parti possono scegliere se aderire o no ma hanno anche il monopolio in ordine alla determinazione del tema decisionale, ossia dell’oggetto sul quale dovrà decidere. Ovvero il oggetto che propone domanda giudiziale dovrà: - Esporre un avvenimento o episodio di vita (esposizione del fatto) - Ricondurlo ad uno o più disposizioni (posizione della norma) - Ricavare conseguenze favorevoli (deduzione delle conseguenze giuridiche) Quindi il giudice nel momento in cui deve emanare il provvedimento deve collegarsi a queste tre posizioni fondamentali. È vincolato? Esistono norme che prevedono l’obbligo per il giudice di giudicare anche quando le parti non abbiano indicato le norme giuridiche da loro ritenute applicabili. In linea generale il giudice non è vincolato alla progettazione giuridica proposta dalle parti ma è legato alla prospettarono dell’episodio vita quindi del fatto. Le parti, nell’esposizione del atto, lo arricchiscono di particolari e lo pongono in collegamento con gli elementi probatori che dovrebbero convincere il giudice della sua veridicità => attività assertiva composta da fatti principali e secondari ed è a questa che il giudice è vincolato cioè dall’inserzione di fatti nel processo. Diversa è l’attività asseverativa composta dall’acquisizione di materiale probatorio quindi fondamentale è il potere del giudice di chiedere le integrazioni della narrazione dell’episodio sul quale giudicherà. Il nuovo testo dell’art 185,5 cpc inerente la prima comparizione delle arti e trattazione della causa, prevede che mentre l’attore può proporre nuove domande o eccezioni, quando tale necessità sorga dalle richieste e difese del convenuto, entrambe le parti possono precisare e modificare le domande le eccezioni e le conclusioni già formulate. In ogni caso resta fermo l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale le nuove aggiunte non devono mai concretarsi in un mutamento della domanda originaria. Deve trattarsi di emendatio e non mutatio. Nell’individuazione del voluto occorre considerare non solo l’attore ma anche il convenuto soprattutto quando non si limita a negare i fatti che gli vengono contestati ma introduce nel processo fatti che servono a togliere valore a quelli introdotti dall’attore quindi il giudice deve guardare non solo l’attività dell’attore ma anche quella del convenuto infatti la seconda parte dell’art 112 cpc dispone che il giudice “ non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti”. La formulazione di questo articolo lascia intendere che l’eccezione è rilevabile d’ufficio tranne che la legge non preveda espressamente la necessità dell’eccezione di parte. Nel caso di eccezioni rilevabili d’ufficio il giudice non può introdurre nel processo i fatti che non o alla base dell’eccezione: il giudice non può fare uso della sua scienza privata quindi potrà porre a fondamento della decisione i fatti che integrano un’eccezione rilevabile d’ufficio anche se la parte interessata non l’abbia sollevata, a condizione che tali fatti risultino essere inseriti nel processo. Il giudice non è vincolato alle richieste delle parti 6 nell’individuazione e nell’interpretazione delle norme applicabili, ciò per garantire l’imparzialità. Sulla base di un determinato fatto la parte ha chiesto il riconoscimento di determinate conseguenze ma il giudice ritiene che lo stesso fatto ne giustifichi altre, quest’ultimo non può sostituirsi alla parte nella derivazione delle diverse conseguenze tranne che siano dichiarativi d’ufficio o di conseguenze dedotte in via alternativa da una stessa fattispecie. Se il giudice non rispetta il vincolo derivante dai principi della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato vi sono due possibilità: 1. Il giudice provvede senza tener conto di tutte le richieste delle parti quindi omette di pronunciarsi su alcune di esse (difetto di pronuncia) 2. Il giudice modifica o pronuncia senza che siano state formulate le apposite istanze (eccesso di pronuncia) In entrambe le ipotesi il provvedimento è contra ius —> viziato Rimedi: posto che il provvedimento sia una sentenza se eccede le richieste delle parti si ha una decisione viziata quindi i vizi devono farsi valere con le impugnazioni altrimenti la sentenza passa in giudicato e la parte se vuole far valere il vizio e impedire che si sani con il passaggio in giudicato deve proporre impugnazione. Se invece il giudice abbia omesso di pronunciare taluni ritengono che la mancata impugnazione comportando il passaggio in giudicato della sentenza precluda alla parte la possibilità di ripetere la richiesta davanti al giudice; altri osservano che non può passare in giudicato ciò che non c’è quindi riconoscono alla parte di riproporre la richiesta in un successivo giudizio salvo possibilità di impugnazione. Il giudice nelle controversi in cui ritiene necessaria la partecipazione di ulteriori soggetti, deve disporre l’integrazione del contraddittori e può persino ordinare la chiamata in causa del terzo al quale ritenga la causa comune con un’eccezione al potere dispositivo delle parti PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO Riguarda i problemi di tecnica processuale art 101 cpc secondo cui il giudice non può emettere alcun provvedimento se la parte contro la quale è stata avanzata domanda non è regolarmente citata e non è comparsa. È una proiezione dei principi costituzionali enunciarti all’art 24 cost e 111 cost, a mente dei quali la difesa è un diritto inviolabile e ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti il principio del contraddittorio caratterizza lo stesso modo di essere del processo: lento costoso e tecnicamente complesso quindi lentato dal popolo che spesso non riesce ad utilizzarlo al meglio infatti viene rispettato il problema formale ma non la sostanza del problema. Sarebbe preferibile ricorrere alla collaborazione tra parti e giudice come terze persone poste sullo stesso piano e cooperanti per la ricerca della verità e della giustizia sostanziale -> si realizzerebbe una radicale trasformazione del processo ma solo incrementando i poteri d’ufficio del giudice e trasformando il contraddittorio da potere delle parti di condizione con le loro richieste le iniziative giudiziali in potere di essere informati e di esprimere la loro opinione prima che il giudice possa provvedere. Ciò presupporrebbe anche un diverso atteggiamento delle parti sulla loro difesa in ossequio al principio secondo cui devono tenere un contegno probo e leale ex art 88 cpc. Le eccezioni possibili sono relative a 2 ipotesi: 1. A condizione che si possa instaurare il contraddittorio in u momento successivo 2. Quando la situazione ha bisogno di tutela immediata 7 sostanziale preferisce fondare sullo scritto che sulla parola. Alcuni hanno sostenuto che la razionalità del ragionamento del giudice non è dimostrabile, i giudici decidono sulla base delle intuizioni, sanzioni non oggettivabili e con le motivazioni delle sentenze si cerca di contestare decisioni già prese. Ma, se ciò fosse accettato, dovremmo concludere che l’attività del giudice è arbitraria, soggettiva e incontrollabile. Il legislatore non è di questo parere infatti l’art 111,6 cost impone l’obbligo di motivazione per verificare se il giudice ha deciso secondo il suo prudente apprezzamento. L’art 11,2 invece ha ad oggetto gli argomenti di prova. Esistono Alcamo fatto di per se ce non avrebbero alcun rilievo nella ricostruzione ai fini della decisione e che, tuttavia, devono essere tenuti in conto. Questi sono le risposte delle parti in sede di interrogatorio non formale, il loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezione il loro contegno. Secondo il legislatore tali fatti possono servire ad interpretare le prove altrimenti acquisite affinché il giudice possa pervenire allenata valutazione critica delle prove vere e proprie -> art 420 cpc circa l’udienza di discussione della causa in materia di controversi di lavoro quando afferma che la mancata comparizione o conoscenza dei fatti sono comportamenti valutabili ai fini della decisione REGOLA DI GIUDIZIO FONDATA SULL’ONERE DELLA PROVA Cosa succede se il giudice non è convinto di un fatto necessario per dichiarare che un determinato effetto giuridico si sia realmente verificato? Deve pronunciare un non liquet lasciando la possibilità alle parti di riproporre la questione. Ciò non è ammesso nel nostro sistema art 2697 cc ovvero l’onere della prova per cui chi vuole far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono fondamento. Se spetta alle parti il potere di introdurre le prove nel processo, il mancato esercizio di tale potere cade a danno delle parti. Ma il vero significato sta nel suo profilo oggettivo ovvero su ciò che deve fare il giudice se la parte non fornisce prove sufficienti quindi deve rigettar l’istanza, in particolare, deve rigettare quando non risulti acquisita al processo una prova sufficiente dell’esistenza dei fatti su cui sono fondate ( è preferibile l’accoglimento o l’eccezione solo quando è convinto che i fatti si sono verificati) Il vero problema sta nell’individuazione dei fatti bisognosi di prova di fini dell’accoglimento della richiesta infatti il legislatore ha distino fatti in due categorie sula base del 2697 cc 1. Art 2697,1 cc: i fatti costitutivi che sono alla base della situazione giuridica fatta valere in giudizio 2. Art 2697, 2 cc: fatti estintivi, modificativi o impeditivi che hanno il potere di estinguere modificare o impedire gli effetti che i primi hanno prodotto o sono idonei a produrre Il rischio per l mancata prova deve essere ripartito tra le parti del processo 3. Il procedimento richiesto sarà rifiuto se la parte richiedente non prova i fatti costitutivi 4. Se la parte dà tale prova sarà concesso e l’atra parte non prova i fatti estintivi modificativi o impeditivi APPLICAZIONE DEL DIRITTO E GIUDIZIO DI EQUITA’ Oteri del giudice: piò provvedere solo se sollecitato dalle domande delle parti ed in relazione al fatto quale risulta specifico dalle opposte allegazioni può provvedere solo se sia stato realizzato un soddisfacente contraddittorio deve provvedere anche se l’indagine istruttoria non lo abbia condotto ad alcun risultato positivo. Nel momento della decisione 10 dovrà valutare il atto cosi come accertato o ricostruito nel processo secondo criteri di valutazione precostituiti che rinviene nella legge -> art 113,1 pc - pronuncia secondo diritto nel prevedere che il giudice deve seguire le norme di diritto salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità finisce con essere l’attuazione di un’esigenza spesosi incostituzionale Normalmente il giudice decide solo secondo diritto e in casi eccezionali secondo equità. Innanzitutto il giudice non può esimersi dal giudicare sostenendo di non conoscere la norma da applicare, deve risolvere il problema da solo servendosi delle raccolte di legge dello stato, regioni e atti normativi di province e comuni reperendo usi e consuetudini e ricercando d’ufficio il diritto straniero Circa il giudizio di equità si distinguono 3 forme: 1. Equità formativa quando esistono lacune nell’ordinamento e il legislatore offre la possibilità di colmare facendo ricorso al procedimento equitativo 2. Equità suppletiva che ricorre più di frequente si ha quando le disposizioni di legge si imitano a prevedere l’ipotesi ma non vi collegano precise conseguenze lasciandole alla determinazione equitative del giudice 3. Equità sostitutiva i ha quando il giudice può valutare il caso concreto in modo diverso da com’è stato valutato in astratto dalla legge. Si tiene conto del fatto che le leggi sono formulate in relazione ad intere classi di casi quindi non sempre possono prendere in considerazioni situazioni concrete che pur rientrando in una classe presentano aspetti particolari che necessitano di una diversa valutazione. Quando si fa ricorso al giudizio di equità si tiene conto di questa esigenza e si abilita il giudice a superare la barriera della legge scritta a creare una norma che sia adeguata alla particolarità del caso da risolvere Ma a quale tipo di equità si riferisce il 113 cpc? A quella sostitutiva prevedendo che il giudice decida secondo equità nelle ipotesi in cui vi siano norme giuridiche che non si adattano perfettamente ad esse quindi il giudizio di equità suppletiva si risolve in un giudizio di diritto, sostitutiva invece nei limiti fissati da legge A norma dell’art 114 cpc pronuncia secondo equità a richiesta di parte che non riguarda le controversie di valor non superiori a 1100€ di competenza del giudice di pace, il giudizio di equità è possibile a condizione che la controversia riguardi diritti disponibili e le parti ne abbiano fatto concorde richiesta al giudice. L’AZIONE La parte nel dare impulso al processo esercita un potere che si individua nel concetto di azione (potere di adire il giudice per effettuare una pretesa). Al riguardo vi sono tre teorie: 1. Potere di fatto: disciplinato dal diritto sostanziale 2. Potere processuale: rilevante nel processo 3. Elemento di raccordo tra i due È utile partire dall’art 24 cost. In quanto mira ad assicurare al singolo un potere d’azione, per la tutela dei propri interessi/diritti legittimi, ed impone al legislatore di non manovrare la disciplina del processo e dell’azione rendendo difficoltosa o impossibile la tutela delle posizioni nel processo. Nel 2014 la corte costituzionale è intervenuta ribadendo il collegamento tra diritto d’azione e giusto processo -> tra i principi fondamentali vi è i diritto di agire e resistere in giudizio quindi azione e difesa sono contenuto del diritto protetto dall’art 24 + 113 cost. 11 STRUTTURA E CONTENUTO DEL DIRITTO - POTERE D’AZIONE 1. Diritto ad ottenere un provvedimento qualsiasi: di tipo pubblicistico. Deve sussistere un mero interesse processuale ad agire 2. Diritto ad ottenere un provvedimento di merito qualsiasi: in virtù di una situazione sostanziale meritevole di tutela quindi vi deve essere interesse e legittimazione ad agire 3. Diritto ad ottenere un provvedimento di merito favorevole: interesse + legittimazione + esistenza del diritto Dal giorno in cui l’atto di citazione viene notificato al convenuto produce: • Effetti processuali: litispendenza cioè dalla data di notificazione il processo pende ovvero inizia la lite (inizia a rilevare • Effetti sostanziali: vale a dire - Interruzione del termine di prescrizione: il tempo trascorso da quando il diritto era azionabile a quando è stato effettivamente notificato l’atto di citazione, si azzera quindi non è più utile per la prescrizione - Sospensione del termine di prescrizione: resta a zero per tutto il corso del processo fino all’eventuale sentenza passata in giudicato (utile per evitare che il giudice al momento della decisione si trovi a dover provvedere su diritti estinti) Circa l’interazione del termine di prescrizione rilevano due articoli: art 2943 “ interruzione da parte del titolare; art 2945 “effetti e durata dell’interruzione” -> nuovo periodo di prescrizione. Se l’interruzione è avvenuta mediante atti ex art 2943 la descrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio; s fil processo si estingue il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell’atto interruttivo. Quindi secondo alcuni il comma 2 si riferisce alle sentenze di merito -> la norma si ispira alla ragionevole durata del processo che non deve danneggiare l’attore che ha ragione -> conferma nel comma 3. Quindi per tale parte la sospensione viene meno se il processo non si chiude con una sentenza di merito. Secondo altri, il comma 2 non fa riferimento alle sentenze di merito e il comma 3 si riferisce solo all’ipotesi in cui viene dichiarata l’estinzione del processo giustificato dal fatto che l’estinzione deriva da inattività o rinuncia cosi la norma ha voluto sanzionare l’inerzia/ disinteresse -> si è affermato che l’effetto interruttivo sospensivo si verifica anche quando il processo termina con sentenza processuale quindi l’art 2945 si applicherà solo quando il processo si estingue. VICENDE ANOMALE INTERRUZIONE DEL PROCESSO: quando una parte viene meno nel corso del processo per morte o altra causa si ha interruzione per reinstallare il contraddittorio verso la parte sopravvenuta. Quindi il processo può rimanere interrotto per: - Eventi che colpiscono la parte - Eventi che colpiscono i rappresentante legale della parte - Eventi che colpiscono l’avvocato Disciplina dettata da: • Art 299 cpc “morte o perdita della capacità prima della costituzione” • Art 300 cpc “morte o perdita della capacità della parte costituita o contumace” -> il processo prosegue se l’avvocato non attua la dichiarazione di volontà che avrebbe dovuto per cui il processo prosegue come se non fosse accaduto nulla • Art 301 cpc “evento che colpisce il procuratore, morte, radiazione o sospensione” non sono cara di interruzione la revoca della procura o la rinuncia per evitare di 12 verificato. La condanna generica non costituisce titolo esecutivo in quanto per definizione un titolo esecutivo deve recare in se l’accertamento di un credito certo liquido ed esigibile ed in tal caso non ci sono gli ultimi due elementi ma costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale come espressamente previsto dalla legge (si crea un privilegio in attesa che si concluda il giudizio di 1° e attendendo il titolo esecutivo) -> simile all’azione di accertamento Circa il tempo in cui nasce l’interesse ad iniziare un processo si deve aspettare che l’obbligo sia inadempiuto in quanto l’unico caso di condanna in futuro (previsione di inadempimento) previsto dalla legge è l’intimazione di licenza per finita locazione ex art 657 cpc 3. Azione costitutiva: diversamente dalle altre è disciplinata dalla legge all’art 2908 cc che stabilisce “nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici” quindi la legge da al giudice il potere di intervenire sulla situazione giuridica di un soggetto limitando la sfera della sua autonomia privata -> si fa valere un potere o diritto potestativo in virtù del quale il soggetto è in grado di provocare effetti sulla situazione giuridica di un altro soggetto a prescindere dalla sua collaborazione. Classico esempio è il contratto preliminare di vendita per cui oggetto del contratto è l’obbligazione che se non adempiuta ex art 2932 “esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto” il giudice non condannerà la parte inadempiente al risarcimento del danno ma trasferirà il bene dal venditore al compratore alle condizioni pattuite. Quindi si avrà azione esecutiva non necessaria perché l’effetto giuridico in esame si può avere o con il consenso tra le parti o con sentenza costitutiva del giudice. CONDIZIONI DELL’AZIONE: condizioni processuali che consentono alla parte di ottenere, effettivamente, dl giudice il provvedimento sul diritto a tutela del quale è stata proposta la sua domanda - Interesse ad agire: la parte che propone la domanda ne deve avere interesse, deve poter ottenere un vantaggio dalla pronuncia del giudice. Art 100 “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse” quindi non è sufficiente la situazione giuridica sostanziale ma l’interesse ‣ Azioni costitutive (ammesse nei casi stabiliti dalla legge) quello che occorre è che si realizzata l’ipotesi legislativa es art 119 cc = annullamento di matrimonio per interdizione: se si realizza l’ipotesi, annulla altrimenti rigetta la domanda perché manca il diritto ‣ Azione di condanna: ha carattere generale es. in caso di credito insoddisfatto ed obbligo inadempiuto, la situazione è sempre uguale quindi l’interesse diventa irrilevante anche se esistente perché la proposizione dell’azione è giustificata dal credito insoddisfatto cui corrisponde l’obbligo inadempiuto ‣ Azioni di accertamento: l’interesse gioca un ruolo di fondamentale importanza concorrendo a definire quando il ricorso sia inutile quindi valutazione sulla base della progettazione perché vi può essere interesse ma l’istanza è infondata nel merito quindi può essere operata in ogni stato e grado del processo salvo giudicato - Legittimazione ad agire: il giudice deve chiedersi se il provvedimento richiesto, ammesso che sia fondata la domanda giudiziale, può essere concesso a favore dell’attore e contro il convenuto. Se è cosi la domanda è stata proposta da persona legittimata (attivamene) contro la persona legittimata (passivamente) -> di solito chi propone la domanda assume di essere titolare del diritto ed assume anche che colui 15 contro il quale la domanda è proposta è titolare della posizione giuridica passiva. Quindi è un problema che coincide con quello dei destinatari del provvedimento giudiziale ed è regolato indirettamente dal punto di vista dell’attivo dall’ art 81 “sostituzione processuale” quindi l’azione può essere proposta da chi non è titolare del diritto in casi previsti dalla legge; dal punto di vista passivo dall’art 102 cpc “litisconsorzio necessario” per cui il processo non può pervenire ad n provvedimento sul merito dalla pretesa se non sia stato convenuto il giudizio il destinatario del provvedimento giurisdizionale - Possibilità del provvedimento richiesto ed esistenza del diritto: il giudice prima di esaminare se esiste o meno il diritto dedotto in giudizio deve risolvere problemi che non sono di carattere processuale ma consentono di passare alla trattazione del merito. Le decisioni che ritengono inesistenti queste condizioni non precludono la possibilità di riproporre, quando si sono verificate, una nuova ed identica domanda. AZIONE ESECUTIVA La sentenza di condanna oltre ad accertare l’esistenza del credito azionario offre all’attore la possibilità di soddisfare il proprio diritto ma possibilità di ottenere soddisfazione non vuol dire soddisfazione. L’ordinamento ha dovuto prevedere un meccanismo utilizzando il quale il creditore possa tradurre in atto la potenzialità espressa nella sentenza di condanna. Questa è l’azione esecutiva che si pone come necessario completamento della tutela assicurata con l’azione di condanna la quale non è autosufficiente perché non consente al soggetto di conseguire il bene che voleva conseguire con il processo. Tuttavia l’azione esecutiva non è necessariamente vincolata poiché l’ordinamento prevede altre possibilità di ricorso al processo di esecuzione senza il preventivo passaggio attraverso il processo di cognizione. Il legislatore riconosce efficacia esecutiva ai provvedimenti diversi dalla sentenza con la valutazione ex art 474 cpc - titolo esecutivo -> il titolo esecutivo è il presupposto essenziale perché si possa procedere ad esecuzione forzata. Questa norma attribuisce efficacia esecutiva a: - Provvedimenti ed altri atti cui la legge attribuire espressamente efficacia esecutiva - Le scritture private autenticate, cambiali ed altri titoli cui la legge attribuisce la stessa efficacia - Gli atti ricevuti da notaio o pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli L’intervento del legislatore è “creativo” -> l’elenco potrete essere integrato da altri titoli perchè la legge vi ricolleghi efficacia necessaria dunque i provvedimenti cautelari possono essere considerati titoli esecutivi perché emessi sulla base di una cognizione sommaria e non riguardano diritti certi -> diverso titolo esecutivo -> crediti certi. Se questi provvedimenti non potessero essere portati ad esecuzione verrebbe meno la loro funzione quindi il legislatore negli anni 90 è intervenuto con l’art 669 cpc - attuazione, per cui l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto somme di denaro, avviene nelle forme degli articoli 491 e ss. In quanto compatibili, ciò per garantire il concorso dei creditori. TUTELA CAUTELARE E PROCEDIMENTI SOMMARI Le azioni cautelari sono disciplinate nel libro IV agli art 669 bis ss. L’azione cautelare è subordinata a 2 condizioni: 16 1. Dimostrato che il diritto sostanziale che si vuole cautelare, molto probabilmente esiste 2. Provare che nel tempo necessario per ottenere un provvedimento definitivo si possono verificare pregiudizi alla situazione giuridica o di fatto del soggetto interessato al provvedimento tesso. La funzione dell’azione cautelare è tendere all’emanazione di provvedimenti che hanno come scopo quello di assicurare la situazione di fatto e/o di diritto com’è attualmente, in vista di un futuro provvedimento di cognizione o esecutivo. L’indagine del giudice inerente l’esistenza del diritto che si vuole proteggere è necessariamente sommaria perché se fosse completa ed esauriente il procedimento cautelare coinciderebbe con quello di merito infatti il giudice dovrà limitarsi ad accertare che il diritto può essere riconosciuto esistente dal giudice della cognizione e rendersi conto che il pericolo esiste realmente e cioè esistono rilevanti possibilità che si abbiano i temuti mutamenti della situazione materiale e/o giuridica. I provvedimenti d’urgenza possono essere concessi a due condizioni 1. Quando non sia possibili il ricorso ad altra azione cautelare 2. Quando si ha il fondato motivo di temere che, durante il tempo occorrente per far valere il diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile Hanno carattere atipico e devono essere eccezionali cioè utilizzabili raramente. Ciò è dovuto soprattutto al collegamento on il pregiudizio imminente ed irreparabile. Inizialmente il giudizio non si verificava mai perché non si vedevano situazioni che potevano essere riparate quindi risarcimento. Quando il pregiudizio riguarda la persona o il diritto della personalità, il risarcimento in forma pecuniaria non riusciva ad essere soddisfatto quindi si è pensato ad un ampliamento della sfera di applicazione -> il diritto deve essere soddisfatto prontamente altrimenti si avrà un pregiudizio irreparabile, dunque è necessario un provvedimento d’urgenza. La conseguenza è l’incertezza della linea di demarcazione tra provvedimenti sommari e misure cautelari collegate a giudizio di merito, gli altri no. LE ATTIVITA’ DEL CONVENUTO LA CONTUMACIA il convenuto per qualsiasi motivo decide di non costituirsi in giudizio e non presentarsi davanti al giudice. Il legislatore è indifferente. Il convenuto può rimanere contumace e l’attore dovrà fornire la prova del suo diritto e se non assolve tale onere, la domanda deve essere rigettata. L’ASSENZA il convenuto si costituisce dichiarando di aver ricevuto notizia della lite e di voler resistere ad essa ma, dopo questa attività iniziale, rimane inerte e non compare più davanti al giudice. Situazione simile alla contumacia CONTESTAZIONE DELLA DOMANDA il convenuto, oltre a costituirsi ed essere presente, svolge ulteriori attività processuali, contesta che i fatti dell’attore sono in tutto o in parte veri e nega che siano idonei a produrre le conseguenze da questo voluto. Quindi l’attore riuscirà ad avere ragione solo se darà prova sufficiente dei fatti che sono alla base della sua pretesa e/o riuscita a convincere il giudice che le conseguenze sono esatte. Probabilmente si avrà il dibattito probatorio in cui il convenuto proverà a portare prove contrarie all’assunto dell’attore, poi il giudice dovrà valutare le prove di entrambe le parti. 17 anche il convenuto che resiste in giudizio fa valere un suo diritto -> 2 teoria esclusa perché il legislatore ha voluto riferirsi al principio tipico ex art 99 cpc - principio della domanda. Far valere un diritto altrui può immaginarsi solo dalla parte di chi afferma o pretende, non chi resiste e si difende. I casi di sostituzione dal lato passivo non possibili nei casi di estromissione della parte originaria quindi le parti originarie (soprattutto quella estromessa) consentono che il processo prosegua con la partecipazione di chi è subentrato cosi questo finisce col gestire il processo per nome e conto dell’estromesso che solo di foto non è interessato alla prosecuzione del medesimo. Dunque la sostituzione processuale riguarda il fenomeno che il legislatore ha regolato pensando al sostituto - attore (81 cpc) es 273 - azione nell’interesse del minore/interdetto POSIZIONE PROCESSUALE DI SOSTITUTO il sostituto è parte nel processo per una situazione giuridica sostanziale che non gli appartiene quindi è relativamente interessato alle vicende del processo e non può compiere atti che comportino la disposizione del diritto. Non può rendere confusione su fatti che riguardano il diritto del sostituto, deferite e giurare. La sentenza produce effetti principalmente sul sostituto anche se non ha partecipato al processo -> potere d’impugnazione al sostuito e al sostituto PUBBLICO MINISTERO assolve una duplice funzione 1. Non lasciare al monopolio esclusivo dei privati la possibilità di agire in giudizio nei casi che interessano le parti e la collettività 2. Evitare che l’iniziativa processuale possa essere affidata al giudice. Il P.M. assume la veste di parte ed agisce come tale pur essendo destinato a tutelare gli interessi della collettività vale lo stesso principio di tassatività o tipicità alla base della sostituzione processuale cosi come l’art 81 cpc e 69 ss cpc che rinviano alla legge per l’individuazione dei casi in cui il PM può assumere l’iniziativa processuale. Quando viene a conoscenza di fatti che possono integrare ipotesi di domanda giudiziale, deve proporla e deve intervenire quando necessario quindi : - PM attore: può proporre domanda giudiziale dando vita al processo -> funzione propulsiva - ha tutti i poteri di parte - PM interventore: prende parte al processo già iniziato da altri _> funzione di controllo - può introdurre documenti, prove, conclusioni nei limiti delle domande proposte dalle parti. Ha solo facoltà in ordine all’attività asseverativa (ricostruzione del fatto) TUTELA DEGLI INTERESSI SUPERINDIVIDUALI tutela nata dagli scontri tra istanze di tutela individuale e protezione collettiva. Occorre individuare chi si può far portatore nel processo degli interessi del gruppo con un meccanismo che renda ragionevole la sua sostituzione. E stabilire quale sia l’efficacia della decisione verso i singoli che non hanno partecipato al processo. Quindi occorre che: - L’estensione dell’efficacia della sentenza verso chi non ha partecipato non deve ledere il diritto alla difesa - L’efficacia della sentenza non preclusiva delle azioni individuali da un lato ridurrebbe l’utilità dell’azione seriale e dall’altro sarebbe eccessivamente graduatoria per il convenuto che dal giudicato formatosi in base all’azione di gruppo unirebbe effetti sfavorevoli ma non potendo giovare delle decisioni di rigetto - Problema dei poteri processuali di chi agisce facendo valere interessi superindividuali I modelli introdotti dal legislatore sono azioni. Tutela di diritti sindacali dell’ambiente, dei consumatori, intervento nel processo davanti al giudice amministrativo SUCCESSIONE A TITOLO UNIVERSAL ENEL PROCESSO art 110 cp successione nel processo “quando la parte viene meno per morte o altra causa, il processo è proseguito 20 dal successore universale o in suo confronto” - problema per “altra causa” riferendosi alle persone giuridiche e alla loro possibilità di estinzione quindi diritto sostanziale. L’originaria formulazione riteneva che la fusione o incorporazione fossero casi tipici di successione a titolo universale tra enti e quindi il processo si interrompeva e doveva essere riassunto verso la società con il rischio di estinzione se la causa non fosse stata riassunta tempestivamente davanti al giudice -> 2504 bis cc - effetti della fusione - per cui la nuova società assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione proseguendo in tutti i loro rapporti. LITISCONSORZIO NECESSARIO Riguarda il coinvolgimento di una pluralità di parti -> la legge stabilisce che il processo di debba svolgere tra più soggetti. Devono essere coinvolti subito per dargli la possibilità di esercitare il proprio diritto di difesa quindi nel caso in cui l’attore non citi in giudizio i litisconsorti necessari, il giudice, in prima udienza, ai sensi dell’art 182 cpc ordinerà l’integrazione del contraddittorio verso il litisconsorte pretermesso. La necessità del litisconsorzio non va collegata alla causa petendi ma la petitum. È necessario per 3 ragioni: 1. Legittimazione straordinaria: ha ad oggetto l’azione surrogatoria ex art 2900 cc per cui se il creditore propone azione surrogatoria e quindi aziona il diritto del suo debitore verso il debitor debitoris deve citare in giudizio anche il vero titolare del diritto. Quindi in caso di difetto sarà necessaria l0integrazione del contraddittorio fissato un termine perentorio ex art 102 cpc. Se interano nei termini il processo prosegue normalmente; se non integrato scade il termine quindi avrà inammissibilità della domanda 2. Inscindibilità della situazione sostanziale (es scioglimento della comunione) 3. Ragioni di opportunità: non necessario dal punto di vista dell’oggetto ma solo per ragioni di opportunità È sempre ordinario ovvero il processo sin dall’inizio deve coinvolgere tutti i soggetti interessati. Se il contraddittorio non viene integrato si avrà estinzione. LITISCONSORZIO FACOLTATIVO Il processo potrebbe svolgersi solo tra 2 soggetti ma per una serie di ragioni le parti interessate possono coinvolgere ulteriori litisconsorti. Si tratta di ipotesi di connessione tra la situazione sostanziale dei due in giudizio e quella del terzo. Può essere: • Originario: i 2 soggetti di comune accordo iniziano un processo contro lo stesso convenuto • Successivo: il processo ha avuto luogo tra due soggetti ma nel corso dello stesso è poi intervenuto un tiro. Trova la sua normativa nell’art. 105 cpc - interventi volontari - che si dividono in 3 tipi: 1. Principale: art 105, 1 il terzo può intervenire nel processo per far valere un proprio interesse confronto a tutte le parti 2. Litisconsortile: art 105,1 il terzo interviene per far valere un diritto inerente l’oggetto o il titolo dedotto nel processo verso alcune parti 3. Adesivo dipendente: art 105,2 interviene a tutela di un mero interesse aderisce alla posizione sostanziale di una delle parti originarie Art 106 + 107 cpc - interventi coatti - il terzo interviene su istanza di parte o del giudice. In particolare: l’art 106: ciascuna parte può chiamare nel processo il terzo che ritiene comune la causa o dal quale pretende di essere garantita; art 107 cpc: il giudice 21 quando ritiene opportuno che il processo si svolga verso un terzo cui la causa è comune, ne ordina l’intervento. Quindi vi è comunanza di cause, il diritto del terzo è connesso per titolo o per oggetto al diritto dedotto in giudizio Ai sensi del 106 l’attore nel citare il terzo risulta pregiudicato perché il suo interesse dovrebbe essere originario ma può farlo se l’interesse nasce dalle difese del convenuto che, al contrario, può farlo sempre se vi è interesse. Chiamata in garanzia. Riguardo al 107 rileva in termini di opportunità perché il giudice può chiamare o meno il terzo e le valutazioni sulla chiamata non sono sindacabili. Se non c’è intervento si ha cancellazione della causa e quindi riassunzione. Trova applicazione in tre rapporti giuridici : alternativo; dipendente (il giudice non può ordinare la chiamata in causa di un terzo titolare di un rapporto dipendente (per Verde); pregiudiziale: vi deve essere un vero e proprio nesso di pregiudizialità tra terzo e rapporto dedotto in giudizio. LITISCONSORZIO UNITARIO Tra il litisconsorzio necessario e quello facoltativo, la dottrina ha individuato un’ipotesi intermedia che ha determinato il litisconsorzio unitario. Caso paradigmatico è quello delle impugnazioni avverso la medesima decisione assembleare le quali devono essere istruite congiuntamente e decise in un’unica sentenza quindi sembra che in questa ed ipotesi simili il legislatore abbia pensato ad una sorta di litisconsorzio necessario eccessivo nel senso che si ha l’esigenza del processo unitario solo nel caso in cui vi sia stata una pluralità di domande identiche da parte dei legittimati per cui il giudice non ha da porsi il problema dell’integrazione del contraddittorio. Il processo prosegue unitariamente avanti allo stesso giudice per evitare decisioni contrastanti di giudici diversi. In caso di cumulo necessario: - Il litisconsorte potrà validamente giurare o confessare solo se in grado di disporre da solo del diritto controverso e destinatario della confessione sarà solo l’avversario - Deferimento del giuramento dovrà, a pena di inammissibilità, essere effettuato da tutti o a tutti i litisconsorti se in grado di disporre del diritto congiuntamente. La prestazione ad opera solo di alcuni verrà valutata liberamente dal giudice. GLI INTERVENTI VOLONTARI Si ha una realizzazione successiva e meramente eventuale della pluralità di parti dato che essi si verificano quando nel processo già regolarmente instaurato tra le parti originarie vi subentri un tiro soggetto che ne abbia interesse. Caratteristiche: il processo già pende tra le parti originarie e terze persone si inseriscono o di propria iniziativa (intervento volontario) o a seguito dell’altro chiamata in causa (intervento coatto). La dottrina distingue 3 tipi di interventi volontari ex art 105: 1. Intervento principale: si ha quando un soggetto interviene nel processo tra le altre persone per far valere in confronto di tutte le parti un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo. Es. Sempronio interviene nel processo in cui Tizio agisce contro caio rivendicando la proprietà del bene X affermando che la proprietà di tale bene non è né di Tizio né di caio ma sua. Essendo la sentenza tra le parti res inter alios acta, egli non subirebbe pregiudizio quindi potrebbe esercitare autonoma azione od opposizione di terzo ordinaria. Il terzo utilizza un mezzo aggiuntivo per economia processuale 22 LA CHIAMATA IN GARANZIA: l’art 106 cpc consente alla parte di chiamare nel processo il terzo dal quale pretende di essere garantita. Distinguiamo: ✴ Garanzia propria: si trasferisce un diritto di credito o reale + ipotesi di concessione in godimento - da contratto/legge proposta al giudice ✴ Garanzia personale: si ricorre nei vincoli di coobbligazione ✴ Garanzia impropria: talco si espone con il proprio fatto, altri ad una azione in giudizio cosi se questi resta soccombente può chiedere al primo di essere tenuto indenne di quanto ha dovuto sborsare per effetto della lite - da rapporto occasionale tra le parti solo se di competenza del giudice La parte originaria chiama nel processo garante il terzo per: - Rende da lui incontestabile quanto accertato nella sentenza evitando che questi possa sollevare in seguito eccezioni rispetto al rapporto principale - Ritiene di poter proporre azione di regresso verso il garante in modo che il giudice ove accolga la domanda principale, condanni subito il grande a pagargli ciò che egli deve per effetto della garanzia Secondo l’art 108 cpc se il garante comparisce e eccetta di assumere la causa in luogo del garantito, questi può chiedere, qualora le parti non si oppongano, che il giudice disponga con ordinanza la propria estromissione. Solo nel caso in cui il garante partecipi al processo senza che contro di lui sia stata avanzata una autonoma domanda e senza che ne abbia proposte ma non sarà possibile in caso di domande collegate delle quali parte comune è il garantito altrimenti improcedibile azione di regresso. Ove l’estromissione sia consentita si ha ipotesi di sostituzione processuale poiché il processo prosegue tra parte originaria e garante pur avendo ad oggetto il diritto del garantito INTERVENTO IUSSU IUDICIS: disciplina indicata l’art 107 il quale recita che il giudice quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti del terzo al quale la causa è comune, ne ordina l’intervento -> valvola di sicurezza del sistema perché concede al giudice un potere che può esercitare per far fronte alle imprevedibili situazioni processuali che sfuggono ad ogni disciplina. Non è però chiaro il campo di applicazione dovendosi fare riferimento alla comunanza di causa. La dottrina prevalente ritiene che vi sia solo quando vi sia una connessione propria ma recentemente si è visto che può operare in 3 settori: 1. Rapporti alternativi: garantire il corretto svolgimento e funzione giurisdizionale 2. Rapporti pregiudiziali: posizione più attiva del giudice nel processo 3. Rapporti giudici dipendenti: // Caratteristiche: ‣ La valutazione dell’opportunità che il processo si svolga anche nei confronti del terzo è preventiva ‣ La chiamata del terzo è sempre un atto di parte in forma di citazione che diversamente da quella ad istanza di parte può essere ordinata dal giudice in qualsiasi momento ‣ Se nessuna delle due parti originarie chiama in causa il terzo nel termine fissato dal giudice si ha la cancellazione della causa dal ruolo la quale consente la riassunzione del processo entro 1 anno perchè si citi anche il terzo e non l’estinzione del processo GLI ATTI PROCESSUALI PROCESSO: serie di atti coordinati secondo criteri di massima prestabiliti provenienti da soggetti diversi e non omogenei ed indirizzati all’emanazione di un atto finale 25 denominato provvedimento. Questi atti sono collegati da una sequenza temporale: si parlerà di termini; una sequenza logica: si parlerà di preclusione ovvero si avrà tutte le volte in cui vi sia incompatibilità o incoerenza logica tra due o più atti della serie che lo costituiscono per cui l’atto successivo non può più essere compiuto e qualora lo sia non può essere preso in considerazione. A ben guardare in tale nozione rientra quella di termine -> si ha preclusione nel termine tutte le volte in cui un determinato comportamento non può più essere tenuto da un soggetto o perché incompatibile col suo comportamento precedente o perchè ha già eseguito la sua facoltà. Quindi nella preclusione si individuano due specie: 1. Preclusione in senso stretto 2. Inutile decorso del termine che da luogo alla decadenza. Entrambi sono i nodi che consentono di collegare tra loro i vari dati del processo affinché vi sia sufficiente elasticità temporale ed una logica congruenza e al tempo stesso consentono di salvaguardare l’unità del processo -> per preclusione in senso stretto si intende la perdita o estinzione del diritto di compiere un determinato atto processuale dovuta: ❖ Mancato esercizio del diritto nel momento opportuno nella successione delle attività processuali ❖ Incompatibilità con attività già svolta ❖ Aver esercitato già una volta il relativo diritto Il termine invece è il mezzo che il legislatore utilizza per dare ordine al processo. Ha una duplice funzione: mantenere le attività processuali sufficientemente concentrate ed offrire ai soggetti processuali uno spatium temporis sufficiente per poter adeguatamente compiere atti di loro pertinenza. Quando prevale la prima funziona il termine si dice acceleratori o finale ed è congegnato in modo che l’attività processuale non può più compiersi oltre un determinato momento. Se prevale la seconda funzione si dive dilatorio ed è congegnato in modo che l’attività processuale non può compiersi prima di un determinato momento. Nel primo caso l’inutile decorso del termine comporta una decadenza nel secondo, invece, l’intempestivo compimento dell’atto comporta l’irricevibilità dello stesso. I termini finali si distinguono in: - Perentori: stabiliti a pena di decadenza con la conseguenza che l’attività processuale compiuta dopo la loro scadenza è nulla - Ordinatori: possono essere prorogati per una durata non superiore a quella originaria e per motivi particolari anche una seconda volta perchè il provvedimento di proroga sia anteriore alla scadenza. L’eventuale compimento dell’atto dopo la scadenza del termine o della proroga da luogo ad una nullità relativa rilevabile su eccezione di parte. vi sono dei termini alla cui osservanza la legge non collega alcuna decadenza ma solo conseguenze minori esempio massimo carico di spese (termini comminatori) e termini la cui inosservanza non è collegata alcuna sanzione (termini canzonatori). La legge detta una disposizione analitica riguardo il computo dei termini cioè 155 cpc. Quando nei casi espressamente previsti dalla legge non si tiene conto ne del giorno inizia ne finale si dice libero. Il mancato rispetto dei termini potrebbe essere una causa non imputabile al soggetto, in quest’ottica trova applicazione la remissione in termini art 184 bis, l’istanza si propone con ricorso e il giudice deve disporre l’udienza per la comparizione delle parti. 26 Gli atti processuali disciplinati dagli art 121 ss cpc si dividono in: atti dell’ufficio giudiziario tra cui assumono rilievo i provvedimenti; atti di parte per cui la legge descrive i modelli generali che si possono compiere a certi effetti e in determinate situazioni processuali come la citazione. La parte, poi, rifacendosi al modello generale, lo riempie di contenuto che si adatta al caso concreto. Provvedimenti: disciplinati dall’art 131 cpc per cui la legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto e in mancanza di tali prescrizioni i provvedimenti sono dati in qualsiasi forma idonea al raggiungimento dello scopo. Quindi: - Normalmente il giudice provvede in forme tipiche - Eccezionalmente in mancanza di prescrizioni il giudice sceglie liberamente la forma dei provvedimenti -> l’art 131,2 cpc finisce con l’essere l’applicazione al campo dei provvedimenti, del principio sulla libertà delle forme previsto dal 121 cpc per gli atti di parte. Per la dottrina già ritiene superfluo il 21 e assoggetta il 131,2 ad interpretatio abrogans in base al seguente ragionamento: la legge fissa i modelli o schemi dei provvedimenti con maggior cura e precisione di quanto non faccia per i modelli o gli atti di parte. Il modello della sentenza, infatti, è descritto dall’art 132, l’ordinanza 135 cpc. In questo caso i requisiti di forma e contenuto vanno poi riempiti in relazione alle concrete vicende del processo. Il legislatore poi stabilisce in quali casi il giudice li pronuncia e ricollega alla forma - contenuto dell’atto il regime giuridico dei provvedimenti. In particolare la sentenza è impugnabile ed è idonea a divenire immutabile passando in giudicato; l’ordinanza deve essere motivata ed è revocabile/modificabile mentre i decreto che non sembra essere minuto necessariamente di motivazione è assoggettato ad un regime non unitario che viene di volta in volta dalla legge. -> lasciare al giudice la possibilità di creare un diverso tipo di provvedimento avrebbe comportato la necessità di prevedere quale regime giuridico gli fosse applicabile e lasciargli il potere di scegliere il tipo di provvedimento avrebbe significato lasciare al giudice di scegliere di volta in volta il regime giuridico dell’atto -> si potrebbe alterare il principio di parità di trattamento. Ci si è chiesti se sia possibile sindacare l’idoneità del modello generale presto in astratto dalla legge allo scopo obiettivo che il provvedimento persegue. Il problema sorge perché ex art 112,2 cosi contro le sentenze, è sempre ammesso il ricorso in cassazione per violazione di legge. Dottrina e giurisprudenza si sono chiesti se tale articolo si riferisca solo alle sentenze o anche ad altri provvedimenti e se. Sia possibile a parte dei giudici ordinari un controllo sull’adeguatezza della forma dei provvedimenti rispetto alla loro funzione. Mentre la dottrina prevalente ritiene che i giudici che ritengono il modello previsto in astratto dalla legge inadeguato devono sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma che prevede il modello, il giudice ritiene invece che bisogna guardare non alla forma ma al contenuto del provvedimento. Se invece il legislatore da all’atto una forma diversa da quella avrebbe dovuto avere in relazione alla sua funzione, si ritiene che si deva dare prevalenza alla sostanza perchè il provvedimento abbia il minimo dei requisiti formali per rientrare nel tipo che sarebbe congruo in relazione al suo contenuto. Dunque ci si chiede se il provvedimento sia impugnabile con il mezzo che si adatta al contenuto oppure possa opporsi solo ricorso per cassazione ex art 111 cost. È preferibile la prima teoria a condizione che si tratti di provvedimento conclusivo del giudizio. Quindi nel caso in cui il giudice abbia errato nella qualificazione giuridica del provvedimento la parte nell’impugnazione dovrà comunque rifarsi ad essa per quanto riguarda il mezzo d’impugnazione. 27 processo. Ma poiché la norma non si specifica che il comportamento è ingiusto quando la parte ritiene di aver torto la norma sembra applicabile anche quando il procedimento usato sia irrituale. Il danno risarcibile riguarda qualsiasi onere sostenuto dalla parte vittoriosa. La seconda ipotesi prevede una colpa lieve ovvero aver agito senza la normale prudenza e si riferisce solo ai provvedimenti cautelari ed esecutivi + taluni atti processuali. Secondo la giurisprudenza in questo caso i danni non possono esser fatti valere in via autonoma perché solo il giudice della causa di merito è in grado di valutare la temerarietà della lite. Se l’art 96 cpc prevede una liquidazione dei danni anche d’ufficio ciò non costituisce una deroga al principio della domanda che sarà sempre necessaria ma si riferisce alla prova dell’ammontare del danno il quale in mancanza di prova può essere determinato in via equitativa. L’ATTO INTRODUTTIVO Il legislatore al fine di disincentivare il contenzioso, si è servito di diverse tecniche: - Introduzione di contributi forfetari da versare all’atto d’introduzione della lite - Procedimenti semplificati e/o sommari destinati a soppiantare il processo ordinario - Riduzione delle impugnazioni - Introduzione di un tentativo obbligatorio di conciliazione tramite strumento di mediazione ovvero negoziazione assistita -> attraverso il d.lgs. 28/2010 n 69 il legislatore ha stabilito che per l’80% delle controversie civili per poter proporre domanda al giudice è obbligatorio proceder prima ad un tentativo di conciliazione MEDIAZIONE: mezzo attraverso il quale si assegna al terzo il potere di far conciliare le parti tramite una proposta che formula il terzo e che le parti possono accettare o meno, evitando cosi che la lite si trasformi in un contenzioso giudiziario Tale istituto ha sollevato numerosi problemi in particolare: 1. Contrasto con l’art 24 cot che garantisce a tutti di proporre domanda al giudice e la mediazione obbligatoria limita tale azione quindi illegittimità costituzionale anche se il legislatore ha sottolineato che in realtà tale tentativo non preclude l’accesso alla giustizia ma lo dilaziona nel tempo al fine di incentivare lo spirito conciliativo 2. Nella versione del 2010 era a pagamento infatti le parti dovevano pagare l’istinto di mediazione per farvi ricorso 3. Eccesso di delega ex art 60 non c’è traccia dell’obbligatorietà di tale istituto ex art 5,1 Nel 2012 incostituzionalità per un profilo meramente formale. Il dlgs 28/2010 prevede la possibilità/necessità di presentarsi davanti ad un mediatore che esercita preso uno degli organismi di mediazione (questi si formano su iniziativa di privati o di un ente pubblico tramite istanza al ministero di giustizia -> inseriti in apposito registro e ad ognuno di essi corrisponde un regolamento di procedura per ipotesi non espressamente regolate). I mediatori sono coloro i quali sono abilitati ad esercitare la funzione di mediazione previo superamento di un percorso di formazione della durata di 52h. Non è necessaria la laurea in giurisprudenza perché non è necessario trovare la soluzione più giusta sul piano giuridico. L’avvocato investito della questione prima di rimetterla al giudice ha l’obbligo di legge di avvisare l’assistito sulla possibilità o necessità di far ricorso alla mediazione quando la controversi ha ad oggetto un diritto disponibile. Obbligo a pena di annullabilità del rapporto professionale ai sensi art 5 dlgs 28/2018 che indica quali sono le materie soggette ad obbligatorio tentativo di conciliazione (condominio, diritti reali, successioni ereditarie, locazione, patti di famiglia, comodato, affitto di azienda, 30 risarcimento danno per veicoli, responsabilità medica. È difficile per gli avvocati stabilire in relazione al caso concreto se si debba ricorrere alla mediazione o no. Non esiste un criterio di competenza perché il mediatore non ha potere decisorio. Procedura: andare sul portale web del ministero, individuare e scegliere un organismo, depositare la domanda presso la segreteria dell’organismo prescelto, nomina del mediatore incaricato per quel determinato tipo di controversia, instaurazione del contraddittorio. Il mediatore verifica se sia possibile risolvere la lite e chiarisce di non essere ne giudice ne arbitro. Identifica le parti, sottoscrizione della dichiarazione di imparzialità, inizio del procedimento: sessione congiunta (da la parola prima alla parte che ha avviato il procedimento per riassumere i fatti e poi all’altra per esporre il suo punto di vista, non sono necessari gli avvocati) sessione separata (le parti sono ascoltate separatamente e riservatamente anche dagli avvocati=. Il mediatore deve ingiungere ad un punto d’incontro nel termine non perentorio di 4 mesi, forma un processo verbale positivo con sottoscrizione autenticata. Se peró una delle parti dopo aver sottoscritto il verbale di conciliazione si rifiuta di adempiere alle obbligazioni assunte solo in questo caso l’altra parte potrà rivoltosi al presidente del tribunale competente il quale dopo aver verificato la regolarità normale dell’atto accoglierà la istanza di omologazione che rende esecutivo l’atto sottoscritto nel tentativo di conciliazione. Se non si trova un accordo il d’editore formulerà un verbale negativo. Se il cittadino non ricorre a tale istituto il giudice lo condannerà al pagamento di una somma pari al contributo unificato a favore dello stato che comunque dove esser pagata per accedere al giudice. Il mediatore per legge è obbliato a formulare una proposta di conciliazione nel corso del procedimento se c’è istanza di parte, facoltativo se ritiene che la sua proposta possa essere accettata dalle parti. Questa viene comunicata dall’organismo alle parti che hanno 7 giorni per rispondere se decorrono inutilmente equivalgono a rifiuto. Se uno dei soggetti non accetta la proposta e il giudice poi formulerà la sentenza avente il medesimo contenuto della proposta non accettata la parte anche se vincitrice sarà condannata al pagamento delle spese della mediazione + del processo di cognizione + multa. Invece, in caso di parziale coincidenza tra proposta e sentenza, il giudice condannerà al solo pagamento delle spese di mediazione quindi la mediazione può essere: ✤ Obbligatoria ex art 5 dlgs 28/2010 ✤Volontaria che nasce da controversie che hanno ad oggetto diti disponibili o contratto ✤Delegata il giudice di 1° o di appello possono invitare le parti a procedere ad un tentativo di conciliazione Diversa è la negoziazione assistita ovvero un accordo stipulato tra gli avvocati delle parti tramite il quale queste ultime convengono di cooperare in buona fede per risolvere la controversia. È necessario l’accordo in forma scritta che: ✴Può avere ad oggetti solo diritti disponibili ✴È imposto come condizione di procedibilità della domanda per le domande giudiziali in materia di risarcimento del danno da circolazione di autoveicolo furi dei casi in cui è prevista la mediazione le domande di pagamento non eccedenti 50 mila euro ✴Non si applica nel procedimento di ingiunzione e consulenza tecnica preventiva, opposizione, incidentali ✴Si conclude con eventuale accordo sottoscritto dalle parti e avvocati e costituisce titolo esecutivo per l’ipoteca giudiziale ✴Durata non inferiore ad un mese e non superiore a 3 mesi prorogabili per 30 giorni 31 Il processo ha inizio con domanda giudiziale che si esprime tramite atti introduttivi quali: RICORSO: atto introduttivo del processo di cognizione secondo il rito del lavoro e dà luogo ad un primo contratto tra attore e giudice infatti viene depositato presso la cancelleria del giudice competente e con la fissazione, ad opera del giudice della data dell’udienza di discussione, verrà notificato al convenuto ATTO DI CITAZIONE: è la forma dell’atto introduttivo de processo di cognizione a rito ordinario. È disciplinato dall’art 163 cpc il quale indica i requisiti di contenuto - forma che l’atto di citazione deve contenere: - Ufficio giudiziario adito (perché può esserci competenza funzionale) - Parti: nome, cognome, residenza, cf - Petitum: cosa oggetto di domanda - Causa petendi: fatti ed elementi di diritto + conclusioni - Mezzi di prova e documenti -> elementi accessori - Giorno dell’udienza di comparizione art 166 cpc - Firma del difensore (altrimenti la citazione sarà inesistente) È un atto recettizio e per produrre i suoi effetti deve essere portato a conoscenza del convenuto tramite notificazione dopodiché l’attore depositerà la copia dell’atto di citazione e la prova della notificazione nella cancelleria del giudice competente. Quindi l’attore si costituisce in giudizio e dà luogo al contatto con il giudice. Sarà necessario indicare al convenuto i termini a comparire ovvero termini da rispettare concessi affinché questi si costituisca in giudizio (costituzione del convenuto ex art 166 cpc: deve costituirsi a mezzo del procuratore o personalmente nei casi stabiliti dalla legge almeno 20 giorni prima dell’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione o almeno 10 giorni prima in caso di abbreviazione dei termini).. ciò per garantire il diritto alla difesa. Tra il giorno della citazione e quello dell’udienza di comparizione devono intercorrere termini liberi non minori di 90 se il luogo della notificazione si trova in Italia, 150 se all’estero. Se il termine a comparire non viene rispettato dall’attore si avrà nullità delitto di citazione. L’attore conosce la data in cui può citare il convenuto perché gli uffici giudiziari redigono ogni anno un calendario con le prime udienze ex art 163, 2 cpc, se fissato il giorno festivo o il giudice non ha udienza, slitterà al primo giorno utile. A proposito della causa petendi ovvero l’individuazione del diritto che si intende far valere, occorre distinguere • Diritti autodeterminati: diritti esclusivi che non posso essere confusi con altri, es, proprietà (è valido anche se manca la causa petendi) • Diritti eterodeterminati: diritti che non si determinano da se perché possono sussistere più volte nello stesso momento e tra gli stessi soggetti , infatti per determinarli bisogna indicare la causa petendi es. pagamento di una somma di denaro per cosa specifica (se non individuato il diritto, l’atto di citazione è nullo). L’atto di citazione è idoneo a svolgere due funzioni: VOCATIO IN IUS EDITIO ACTIONIS Chiamata in giudizio del convenuto all’utile ingresso in giudizio dello stesso Enunciazione della pretesa ovvero si vuole far conoscere al convenuto il diritto che si vuole far valere in giudizio 32 Nell’udienza di comparizione e trattazione, il giudice deve verificare in via preliminare la regolarità del contraddittorio ovvero i presupposti processuali affinché nulla impedisca o pregiudichi lo svolgimento del processo fino alla decisione sul merito, richiede i chiarimenti che si rendono necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio che ritiene di trattare e su richiesta congiunta può differire l’udienza per permettere la comparizione personale delle parti e l’interrogatorio libero. In questa udienza le parti possono precisare o modificare le domande/conclusioni già formulate, l’amore può proporre nuove domande/eccezioni che sono conseguenza di domanda riconvenzionale e chiedere di essere autorizzato a chiamare il 3 se necessario dalle difese del convenuto Gli scritti difensivi sono: - memorie limitate alle sole precisazioni/modificazione delle domande eccezioni e conclusioni già proposte -> no nuove 30 g - Repliche alle domande ed eccezioni nuove/modificate dall’altra part per proporre eccezioni che sono conseguenza di domande/eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e delle produzioni documentali. Possibile emendato solo sulla causa petendi in riferimento all’utilità concreta cui si aspira o come ottenerla -> no modifica bene vita/oggetto mediato originariamente chiesto 30 g. - Indicazioni di prova contraria 20 g I tempi si sommano tra loro -> il giudice poi fissa un’apposita udienza per decidere circa l’ammissibilità e la rilevanza dei mezzi istruttori prodotti dalle parti. Se iv procede fa tramite ordinanza emanata fuori udienza -> 30g. Se invece il giudice dispone d’ufficio i mezzi di prova si apre un subprocedimento per cui le parti possono dedurre le prove che si rendano in conseguenza necessarie + deposito elle memorie di replica. Altrimenti 187 -> rinvia al collegio Passaggio da rito ordinario a rito sommario di cognizione: il dlgs 132/2014 ha inserito l’art 183 bis con cui si è stabilito che nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica nell’udienza di trattazione validata la complessità della lite ed istruzione probatoria può disporre con ordinanza non impugnabile ma previo contraddittorio anche tramite trattazione scritta, il passaggio da rito ordinario a sommario di cognizione. Il n. 162 dl 132/2014 -> procedimento arbitrale se non ci sono diritti disponibili. Le ordinanze del giudice istruttore possono essere - Modificate/revocate senza necessità d’impugnazione - Non modificabili/revocabili se pronunciate sull’accordo delle parti - Di rimessone in termini: abrogato ex art 184 bis per cui se la parte è incorsa in decadenza a lui non imputabile -> assorbito da art 153 cpc - improrogabilità dei termini perentori ATTIVITA’ ISTRUTTORIA Art 184 cpc nell’udienza fissata con ordinanza ex art 183,7 cpc il giudice istruttore procede all’assunzione dei mezzi di prova e si pronuncia al termine mediante ordinanza decisoria di cui ve ne sono 2 tipi: 1. Ordinanza per il pagamento di somme non contestate art 186 bis la cui contestazione deve riguardare le parti costituite ed i fatti. Può essere emessa dopo aver esperito tentativo di conciliazione e non siano state ancora precisate le conclusioni non in caso di quiescenza del processo ad eccezione art 186 ter - istanza 35 d’ingiunzione che può essere pronunciata in ogni stato e grado del processo. Poiché è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili ex art 177 cpc prima di provvedere il giudice deve verificare: che i fatti non siano contestati; i fatti sono rilevanti; riguardano diritti di cui le parti possono disporre. Se dopo tale ordinanza il processo si estingue: questa è definitiva ed immutabile -> precluse eventuali impugnazioni; congrua la sola efficacia esecutiva -> si possono rimettere in discussione i risultati dell’ordinanza 2. Ordinanza di ingiunzione art 186 ter ha ad oggetto: pagamento di somme relative a crediti liquidi ed esigibili; consegna di cose fungibili o mobili determinate se il credito dipende da controprestazione adempiuta. Presupposti: istanza di parte; prova documentale. Può essere emanata in ogni stato e grado del processo anche verso il contumace non oltre la precisazione delle conclusioni. È revocabile e modificabile. L’efficacia è pari al decreto ingiuntivo non opposto 3. Ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione è emessa dal giudice che istruisce la causa su istanza di parte dopo che sia istruita nei limiti in cui ritiene raggiunta la prova. Ha ad oggetto il parlamento di somme o il rilascio di cose nei limiti in cui ritiene già raggiunta la prova. È titolo esecutivo è revocabile con sentenza che definisce il giudizio. Ha efficacia di sentenza impugnabile se il processo si estingue o se la parte non manifesta entro 30 giorni di volere che venga pronunciata sentenza cioè dalla richiesta di notificazione del ricorso. PROVE: le cui norme sono ricomprese sia nel c.c. che nel c.p.c. La prova è costituito da qualsiasi strumento che permette di rievocare un evento trascorso • Prove storiche: frutto di attività orientata -> il mezzo rappresenta il fatto da provare • Prove critiche: tramite indizi il giudice fissa la rappresentazione interpreta e valuta le prove storiche • Prova diretta: controllo di veridicità tramite riscontro sensoriale • Prova indiretta: tramite strumento di mediazione • Prove precostituite: il mezzo di prova preesiste nel processo • Prove costituende: non esiste nel processo • Prova libera: libero apprezzamento del giudice • Prova legale: prove di cui il giudice non può fare a meno di prendere in atto, non può svalutare Il giudice nell’indagine istruttoria può sia aumentare che limitare l’efficacia di alcuni elementi probatori e ove dovessero integrare indizi gravi precisi e concordanti darebbero luogo alla prova per presunzione OGGETTO: sono i fatti più correttamente occorre dire che le parti introducono ne processo proposizioni fattuali rilevanti le quali devono essere verificate mediante il confronto con altre proposizioni fattuali. Più propriamente di parla di prova dei fatti. Ma non tutti i fatti sono bisognosi di prova infatti si escludono dall’indagine probatorio e sono: ‣ Fatti notori: sono conosciuti dalla collettività ‣ Fatto non contestati: sono asserzioni che non devono essere provate perché il giudice non ha bisogno di queste per convincersi perché sono state poste fuori dalla sua indagine per volere delle parti infatti non riguarda il fenomeno probatorio e la fattispecie non è definibile a priori 36 ‣ Fatti ammessi: sono quelli bisognosi di prova rientranti nell’attività di asseverazione del giudice, infatti i fatti su cui il giudice dorma il proprio convincimento su cui non è ammesso ripensamento ‣ Fatti inverosimili: ovvero impossibili MODUS OPERANDI per la raccolta: art 183 cpc, durante l’udienza di trattazione il giudice può disporre di prove d’ufficio quindi assegna un termine perentorio in cui le parti devono dedurre mezzi di prova che si rendano necessari + termine perentorio per consentire alle parti di presentare memorie di replica infatti il giudice si riserva di provvedere ex art 183,7 scaduti i termini si scioglie la riserva, di conseguenza dispone l’udienza per l’assunzione dei mezzi di prova -> chiamato a decidere su: - Ammissibilità: il giudice tramite criteri legali stabilisce caso per caso se esistono disposizioni che escludono la prova richiesta. In caso di errata valutazione del giudice dovrebbe dar vita ad un errore di diritto - Rilevanza di un fatto principale: il giudice tramite giudizio prognostico deve chiedersi se dando per scontato l’esito positivo della prova richiesta possa aiutare nella formazione del convincimento giudiziale sui fatti della causa quindi deve motivare. ASSUNZIONE mediante ordinanza revocabile/modificabile ex 177,2 ma ci sono delle deroghe quali: ❖ Prova assunta fuori della circoscrizione del tribunale ex art 203 cpc: il giudice istruttore delega il giudice istruttore del luogo a procedervi salvo che le parti facciano richiesta al tribunale perché vi proceda il giudice stesso -> il giudice è investito di una competenza temporanea - il giudice delegante fissa un termine ordinatorio entro il quale la prova deve essere assunta, se assunta fuori termine non è nulla ma sanabile ❖ Prova assunta all’estero: rogatoria alle autorità estere; rogatoria consolare per italiano all’estero PROVA DOCIMENTALE Dal pinto di vista dello storico il documento è una res corporalis capace di conservare traccia del passato. La stessa nozione vale per i decimanti utilizzabili nel processo = atto pubblico - scrittura privata - riproduzioni meccaniche - taglie o tacche di contrassegno. Ad eccezione della riproduzione meccanica, tutti gli altri documenti individuati dal legislatore hanno la caratteristica di essere stati formati per rappresentare una vicenda passata quindi il documento diviene il risultato tangibile di una attività indirizzata, quella della documentazione. Il documento è utilizzabile come prova solo se il soggetto ci è affidata l’attività della documentazione abbia voluto liberamente compierla. I documenti posso essere formati da Teri e i fatti in essi rappresentati siano assistiti da particolare forza probatoria. Ma fin quando a questi soggetti lo stato non ebbe a riconoscere l’autorità derivante dall’esercizio di una pubblica funzione, è chiaro che i documenti da loro redatti finivano con essere attendibili nella misura in cui gli autori godevano di pubblica stima -> art 2699 ss cpc riconoscono a taluni pubblici ufficiali il potere di redigere nell’ambito della propria competenza territoriale e per materia documenti assistiti da pubblica fede. Documento pubblico: risultato della sua redazione da parte di un pubblico ufficiale e la rappresentazione contenuta nel documento pubblico fa prova e l’unico strumento per eliminare tale forza probatoria è quello di dimostrare con apposito procedimento che il documento è falso. Quando è acquisito al processo è immediatamente utilizzabile 37 giudice pronuncia sentenza al termine della discussione dando lettura del dispositivo ed esposizione delle ragioni di fatto e di diritto alla base della decisione + deposito in cancelleria. Se il giudice unico ritiene che la causa debba essere decisa dal collegio provvede a norma artt 187-188-189 per cui rimette le parti davanti a sé e fa riprendere il processo al momento in ci furono precisate C. Se il processo è svolto davanti al tribunale con decisione affidata al collegio, le parti depositano la comparsa entro 60 giorni dalla remissione della pausa al collegio che il giudice può diminuire a 20 + memorie entro 20 giorni. L’art 275 offre la possibilità di chiedere la discussione orale della causa quindi alla scadenza per depositi la parte che ha richiesto la trattazione orale può riproporre istanza al presidente del tribunale che fissa la data di udienza di discussione entro 60 giorni che dovrà essere depositata la sentenza nei 60 giorni successivi all’udienza di discussione. Ma se in sede di decisione il collegio ritiene che la causa debba essere decisa dal tribunale in composizione monocratica, gli restituisce la causa con un’ordinanza non impugnabile ma se vi sono già cause connesse alcune delle quali davanti al giudice unico ed altre davanti al collegio, vi sarà remissione davanti a quest’ultimo I giudizi a decisione collegiale ex 50 bis, ter, quater, riguardano: - Giudizi in cui è obbligato l’intervento del PM + sezioni specializzate - Controversie sorte nell’ambito di procedure concorsuali (cause di opposizione/ impugnazione e revocazione a quelle conseguenti a dichiarazioni tardive) - Giudizi di responsabilità degli organi amministrativi e di controllo - Giudizi contro lo stato e per il risanamento dei danni cagionati dall’esercizio di funzioni giudiziarie e responsabilità civile dei magistrati - Azioni di classe - Procedimenti in camera di consiglio ex art 737 cpc Chiusa la fase della discussione il giudice emette decisione. Si pronuncia con: • Ordinanza: provvedimento con cui il giudice porta avanti il processo, fissa l’udienza successiva e risolve problemi di poco conto -> incide su diritti sostanziali delle parti, ha contenuto meramente ordinatorio e può essere revocato/modificato dallo stesso giudice che lo ha pronunciato • Decreto: forma di procedimento prevista in molteplici provvedimenti speciali • Sentenza: provvedimento principale del giudice capace di incidere su aspetti, diritti sostanziali delle parti. Con esso accoglie/rigetta la domanda quindi danno economico al soccombente > può essere impugnata Tripartizione caduta in crisi -> Art 277 cpc: tendenzialmente il giudice in ogni grado di giudizio dovrebbe pronunciare un unico provvedimento in forma di sentenza, per le altre questioni tramite ordinanza -> 278/79 cpc sono deroghe -> casi in cui vi sono + sentenze dello stesso grado di giudizio. 278 cpc: condanna generica non definitiva -> riserva + art 340 cpc; 279 cpc: il giudice si deve pronunciare con sentenza quando sorgono 3 questioni: ✦ Giurisdizione: se il giudice accoglie l’eccezione affermando di non essere competente, la sentenza chiude definitivamente il 1° davanti al medesimo giudice quindi sentenza definitiva. Se rigetta e afferma di essere competente prosegue nell’accertamento del diritto quindi sentenza non definitiva 40 ✦ Preliminare di merito -> descrizione: il giudice deve conoscere la questione prima di esaminare l’esigenza o meno del diritto. Se accetta si avrà sentenza definitiva e quindi chiusura; se rigetta perché il diritto non è prescritto, prosegue ✦ Preliminare di rito -> legittimazione ad agire ovvero condizioni della domanda su cui il giudice deve pronunciarsi con sentenza se l’attore non ha legittimazione quindi sentenza definitiva e chiude il giudizio; se rigetta vi sarà eccezione perché l’attore è legittimato quindi sentenza non definitiva Le sentenze di merito/processuali sono immediatamente impugnabili mentre quelle che non definiscono il giudizio non sono definibili e nei loro confronti è possibile utilizzare la riserva d’impugnazione con cui si impedisce che la sentenza passi in giudicato -> si consente di attendere l’esito del grado di giudizio e si consente alla parte soccombente di verificare alla luce della sentenza definitiva se ha ancora interesse ad impugnare il primo provvedimento SVOLGIMENTO ANOMALO DEL PROCESSO CONTUMACIA: situazione di una parte che ha ritenuto opportuno non costituirsi in giudizio quindi il processo può e deve proseguire verso il suo esito naturale perché sarebbe assurdo che il convenuto non costituendosi paralizzasse la possibilità del processo di arrivare a sentenza; se l’attore, invece, non ritenga opportuno costituirsi, il convenuto, avendo iscritto la casa a ruolo ed essendosi costruito ha dimostrato di avere interesse si ha continuazione del processo. In caso di contumacia, tutti gli atti posti in essere nel processo si daranno per conosciuti anche a chi non si è costituito ed il solo fatto che il convenuto sia rimasto contumace non implica la bontà delle affermazioni della parte avversaria ma indica solo che il convenuto non intende tutelare il proprio diritto di difesa. Resta invariata l’applicazione del principio dell’onere della prova infatti l’attore deve provare gli elementi costitutivi della sua pretesa altrimenti la domanda verrà rigettata. L’atteggiamento della parte che non abbia ritenuto opportuno partecipare al processo sarà valutabile dal giudice come elemento di prova ex art 116,2 cpc. Il giudice dell’istruzione deve evitare casi di contumacia involontaria: - Art 290 contumacia attore ex 171 cpc -> prosecuzione/estinzione (può costituirsi fino alla prima udienza) - Art 291 contumacia convenuto: se vi è nullità della notificazione il giudice ordina la rinnovazione quindi se si presenta si avrà risanatori retroattiva - Art 292 indica gli atti del processo che devono essere comunicati personalmente al contumace cioè: ordinanza che ammette interrogatorio o giuramento e comparse contenenti nuove domande riconvenzionali. Ma la corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità nella parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto della produzione della scrittura priva sia davanti al tribunale che pretore e conciliatore. È nel ’97 nella parte in cui non prevede l’atto introduttivo davanti al giudice di pace che debba contenere l’indicazione delle scritture private che l’attore fare in comunicazione. SOSPENSIONE IMPROPRIA: il processo è deviato da un sub procedimento che nasce per rimuovere l’ostacolo che impedisce la normale trattazione e implica che la decisione ria rivolta ad un giudice diverso SOSPENSIONE DI PREGIUDIZIALITA’ : non si ha svolgimento anomalo del processo in quanto vi è l’esigenza di accantonare la decisione sul merito 41 Pregiudizialità civile; sospensione necessaria infatti impone la sospensione del processo ogni volta che sia pendente tra le parti un altro processo che abbia ad oggetto una questione pregiudiziale. Ma normalmente il giudice decide su questioni pregiudiziali sono incidenter tantum applicando l’art 34 c pc senza che abbia alcun senso il fatto che davanti a diverso giudice sulla medesima questione pregiudiziale penda un processo in cui quella questione debba essere decisa con efficacia di giudicato, il giudice deve sospendere il processo in attesa che si formi il giudicato in attesa del processo pregiudicante. Art 296 cpc - sospensione su istanza delle parti - per un periodo non superiore a 3 mesi ma questo è il tempo minimo che intercorre tra un’udienza e l’altra quindi se le parti hanno interesse ad ottenere una stasi per verificare la possibilità di un accordo, non hanno bisogno di sospendere. La sospensione va dichiarata anche d’ufficio se l’esistenza del procedimento risulti dagli atti della causa quindi il provvedimento può essere emesso in ogni stato del giudizio di merito ma non in cassazione; è disposta con ordinanza ed è competenza del collegio. Una volta cessata la causa di sospensione la parte interessata deve dar impulsò al procedimento entro 3 mesi quindi presenta ricorso al giudice che con decreto fissa la nuova udienza infatti con la riassunzione il processo che versava in stato di stasi riprende il suo corso collegando alla precedente fase senza soluzione di continuità. Durante la sospensione non possono essere compiuti atti del procedimento tranne quelli urgenti. INTERRUZIONE: determina la quiescenza del processo per garantire il diritto alla difesa. Gli elementi interruttori sono: - Quelli che riguardano personalmente la parte o il suo rappresentante legale prima/ dopo la costituzione in giudizio se la parte si è costituita personalmente -> interruzione con evento interruttivo - Elementi che riguardano la parte/ rappresentante verificati dopo la costituzione in giudizio avvenuta tramite procuratore quindi si ha interruzione solo se il procuratore legale dichiara nel processo che si. È verificato l’evento perchè egli è responsabile del corretto svolgimento - Eventi che riguardano la parte contumace quindi è necessario che l’evento interruttivo venga notificato o certificato dall’ufficiale giudiziario. Più precisamente: • Art 299: morte o perdita della capacità prima della costituzione • Art 300 morte o perdita della capacità della parte costituita o contumace -> l’interruzione salvo costituzione volontaria o riassunzione per contumace non c’è interruzione se il fatto interruttivo non è documentato dall’altra parte o è notificato/ attestato dall’ufficiale giudiziale • Art 301: morte/impedimento del procuratore. Non sono causa di interruzione la revoca della procura o la rinuncia. La cancellazione dall’albo non è prevista Il processo non si può interrompere in cassazione e nel processo esecutivo perché privo di contraddittorio. Ha natura dichiarativa RIASSUNZIONE DEL PROCESSO INTERROTTO: riassunzione ad opera della parte contrapposta quindi ripresa dell’originario processo nel punto in cui è stato interrotto. Prosecuzione su iniziativa della parte colpita da evento interruttivo.. le modalità di prosecuzione sono diverse a seconda che sia già fissata la successiva udienza di trattazione della causa quindi la parte deve depositare la comparsa di costituzione; se manca l’udienza di trattazione della causa si fa ricorso al giudice istruttore che provvede con decreto e la parte notifica ricorso e decreto alle parti. La riassunzione evita l’estinzione del processo. Termine 3 mesi per evitare decadenze. Avviene tramite 42 Ratio: evitare impugnazioni per le quali le parti non avrebbero avuto effettivo interesse. Possono farlo per tardiva solo i soggetti cui è stata proposta impugnazione principale o integrazione del contraddittorio Tra impugnazione principale e incidentale tempestiva non c’è dipendenza, la tardiva si ed ed inefficace se la principale è dichiarata inammissibile. Sospensione: per periodo feriale a meno che non si tratti di cause urgenti ma se l’urgenza è stabilita dal giudice vale per tutti gradi di giudizio Estinzione del processo d’impugnazione: se l’impugnazione proposta viene meno la sentenza passa in giudicato. Di regola ciò avviene nel caso in cui ad estinguersi sia l’appello o la revocazione perché essa è contraria ad una precedente sentenza per effetto di un errore di fatto su documenti o atti della causa o perché contraria ad una precedente sentenza che aveva tra le parti autorità di cosa giudicata e non ha pronunciato sulla relativa eccezione. È escluso se gli effetti della sentenza impugnata siano stati modificati con provvedimenti pronunciati nel procedimento estinto -> provvedimenti istruttori non possono pregiudicare il merito quindi è di difficile applicazione unico caso possibile è la sentenza non definitiva APPELLO Ricorso non costituzionalmente garantito. È un’impugnazione libera in quanto può essere proposta per ogni vizio quindi a devoluzione ampia. Al giudice di appello si può portare tutta la controversia già risolta in 1° quindi è uno strumento grazie al quale il giudice di appello ripercorre nuovamente il percorso compiuto i 1° per verificare che non sia stato fatto alcun errore ed eventualmente pronuncia la sentenza sostitutiva di quella impugnata. Capacità del giudizio di appello è di espandersi fino a rinnovare il primo grado ma vi sono una serie di norme che delimitano l’oggetto del giudicato es art 329 cpc -> l’effetto dell’impugnazione parziale produce acquiescenza sui capi della sentenza non impugnati quindi il giudice di appello può conoscere solo il capo impugnato e non tutto il processo di primo grado. È legittimato colui che si afferma titolare del diritto + motivazione + soccombente in base al rigetto della domanda. Art da 339 a 358 vedi codice CASSAZIONE Il ricorso in cassazione è costituzionalmente garantito. Nasce in Francia come organo di giurisdizione perché il suo compito era controllare che i singoli tribunali applicassero effettivamente le norme di legge proposte dal parlamento quindi controllo del legislativo su giudiziario. In passato in Italia vi erano 5 corti di cassazione distribuite su territorio e successivamente riunificate in un’unica corte, il palazzaccio con sede a Roma. Funzione è la nomofiliachia perché è l’organo cui l’ordinamento affida il compito di rendere dei principi di applicazione delle norme ai quali tendenzialmente dovrebbero riformarsi anche i giudici. È disciplinato dall’art 360 per cui può essere proposto per 5 motivi: 1. Violazione delle norme sulla giurisdizione 2. Violazione delle norme sulla competenza quando non è prevista dal regolamento di competenza 3. Violazione delle norme di diritto sostanziale 4. Nullità della sentenza o provvedimento 5. Omessa insufficiente contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio 45 Procedimento: si propone con ricorso diretto alla corte di cassazione e sottoscritto a pena di inammissibilità all’avvocato iscritto in apposito albo cui deve essere stata conferita la procura. Il ricorso deve contenere • Indicazione delle parti • Sentenza/decisione da impugnare • Esposizione sommaria dei fatti • Indicazione dei motivi + norme a sostegno • Indicazione della procura Il ricorso viene depositato nella cancelleria della corte a pena di improcedibilità entro 20 giorni dall’ultima notificazione alle parti contro cui è stato proposto. La cassazione fissa l’udienza di comparizione delle parti con provvedimento notificato all’altra parte. Il primo presidente prende atto di ogni campo che sopravviene quindi rimette la causa alla sezione semplice o filtro o rimette alle sezioni unite quando: ‣ Si tratta di risolvere una questione di giurisdizione ‣ Si tratta di pronunciarsi si fattispecie sulle quali vi sono state oscillazioni giurisprudenziali tra diverse sezioni Non sono impugnabili le sentenze del consiglio di stato e della corte dei conti a meno che non si voglia affermare il difetto di giurisdizione del giudice speciale amministrativo o contabile. Se il ricorso viene dichiarato ammissibile inizia il processo in cui non ci sono atti di impulso processuale ma solo la possibilità di una udienza pubblica cui gli avvocati possono discutere con la corte circa il ricorso o controricorso cioè l’atto di costituzione del convenuto davanti alla corte nel quale va eventualmente inserito il controricorso incidentale. Il procedimento segue in via ufficiosa infatti non sono disciplinate l’interruzione e l’estinzione per inattività delle parti, unico caso è la contumacia. Il giudizio di cassazione si può concludere con: affermazione che il ricorso è inammissibile; estinzione perchè le parti hanno rinunciato, affermando che il ricorso è improcedibile; accogliere. Accoglimento senza rinvio: la cassazione accoglie il ricorso e cassa la sentenza di rinvio quando ritiene che la domanda non poteva essere proposta per il processo o il processo non poteva proseguire ma con la riforma dell’art 384 cpc può farlo anche quando accoglie un motivo di ricorso per violazione di legge -> cassa la sentenza e pronuncia il principio di diritto cioè stabilisce come una determinata norma va applicata alla fattispecie. Se dopo la pronuncia di diritto per applicarla sono necessari ulteriori accertamenti di fatto o la causa è matura per la decisione, si applica la fattispecie delineata + principio di diritto della corte quindi cassata la sentenza essa stessa applica il principio. Non rinvia perché si ha una pronuncia nel merito e ciò crea problemi a causa del mancato controllo sulla sentenza ma è ammessa revocazione. Accoglimento con rinvio regola solo le questioni di diritto quindi la cassazione detta il principio di diritto e rinvia al giudice di pari rado rispetto a quello che ha pronunciato la sentenza impugnata i quale deve accogliere ulteriori mezzi di prova alla luce della sentenza pronunciata dalla corte e applicare l’eventuale principio di diritto della suprema corte. Se il vizio viene rilevato in appello comporterebbe la remissione in primo grado e la cassazione rimette in primo grado quindi nuova sentenza impugnabile in appello. REVOCAZIONE Strumento che la legge mette a disposizione delle parti per impugnare la sentenza pronunciata in appello o in uno dei casi previsti dal 365 cpc. 46 Fondamento: scoperta di nuove circostanze che se conosciute in precedenza avrebbero comportato una decisione diversa da quella presa quindi la parte può ottenere una nuova valutazione del caso dallo stesso giudice che si era precedentemente pronunciato tenendo conto di nuove circostanze. Rimedio contro le ingiustizie che possono derivare da sentenza sbagliata. Si distinguono: - Ordinaria: revocazione proponibile prima del passaggio in giudicato della sentenza -> termine da notifica della sentenza - Straordinaria: proponibile dopo il passaggio in giudicato termine dalla data della conoscenza Tendenzialmente una sentenza impugnabile in appello non è impugnabile con revocazione ma lo è una sentenza pronunciata dalla corte di appello quindi la revocazione concorre con il ricorso in cassazione . Di conseguenza le sentenze di appello sono impugnabili per cassazione o revocazione. Motivi ex 395 cpc 1. Se sono effetto del dolo di una delle parti in danno all’altra ovvero chi propone impugnazione deve affermare e provare che la sentenza è stata pronunciata dal giudice influenzato/raggirato d una delle parti che ha poso in essere una condotta fraudolenta ai danni dell’altra ( straordinaria) DOLO 2. Se si è giudicato in base a prove ricostruite o dichiarate false dopo la sentenza o che la parte soccombente ignorava. L’ambito di applicazione riguarda qualsiasi proba rientra anche la falsa CTU per verde (straordinaria) PROVE 3. Se dopo la sentenza sono stati trovati 1 o + documenti decisivi che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per forza massima o per fatto dell’avversario, cioè caso fortuito o la controparte ha occultato le prove (straordinaria) DOCUMENTI DECISIVI PREESISTENTI 4. Se la sentenza è effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa vi è questo errore quando la decisione è fondata sull’opposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa oppure è supposta in esistenza di u fatto la cui verità è positivamente stabilita ed in entrambi i casi se il fatto non costituì punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare. Si tratta di un errore di fatto per distinguerlo dalla correzione che riguarda un mero errore materiale disposta d’ufficio quindi se l’errore emerge dalla sentenza è motivo di correzione; se per verificare che ci sia o meno l’errore è necessario aprire il fascicolo e verificare ulteriori atti è motivo di revocazione (ordinaria) ERRORE DI DIRITTO 5. Se la sentenza è contraria ad un’altra precedente avente tra le parti autorità di cosa giudicata perchè non abbia pronunciato sulla relativa eccezione quindi se la parte ha eccepito il precedente giudicato contestando la soluzione che il giudice ha dato all’eccezione si avrò ricorso in cassazione ma se le parti non lo hanno eccepito e il giudice si pronuncia non sapendo che fosse in atto un altro processo trA le stesse parti si avrà revocazione (ordinaria) CONTRARIA A PRECEDENTE GIUD 6. Se la sentenzie affetta dal dolo del giudice accertato con sentenza passata in giudicato, l’oggetto non è l’accertamento del dolo perché è già stato accertato dalla sentenza passata in giudicato ma è necessario che un primo giudice abbia pronunciato sentenza e che in altro processo si accerti che aveva agito con dolo per cui sulla base della sentenza del giudice penale si può proporre revocazione (straordinaria) DOLO DEL GIUDICE. REVOCAZIONE SENTENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE: in un primo momento le sentenze della cassazione non potevano esser impugnate per revocazione mapi la corte 47