Riassunto libro kelsen, Dispense di Filosofia del Diritto

Scarica Riassunto libro kelsen e più Dispense in PDF di Filosofia del Diritto solo su Docsity! RIASSUNTO LIBRO KELSEN Capitolo I – Diritto e Natura 1.1-La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo generale che si propone di liberare la scienza giuridica da tutti gli elementi che le sono estranei, assicurando così una conoscenza rivolta soltanto al diritto . Un rapido sguardo alla scienza tradizionale del diritto consente di comprendere quanto si sia ancora lontani dal concetto di purezza, in quanto la giurisprudenza è stata contaminata da molte altre scienze (etica, psicologia, teologia ecc…) e dalla vita stessa . Con ciò la vera e propria scienza giuridica va perduta. 1.2-Tuttavia è possibile affermare che la Dottrina Pura del diritto , come scienza giuridica, rivolge la sua attenzione a norme giuridiche viste come strutture qualificate. Un fatto sensibilmente percepibile viene infatti trasformato in atto giuridico mediante una norma, che gli impartisce il significato giuridico e funziona da schema qualificativo. Per la validità della norma è necessario che essa valga cioè per un determinato spazio e un determinato tempo : il rapporto della stessa con lo spazio e il tempo costituisce la sfera di validità della norma . Tale sfera può essere determinata o illimitata , a seconda che essa volga solo per un determinato spazio e tempo, oppure dovunque e sempre. 1.3-Da tale sfera di validità spazio-temporale , si deve distinguere la sfera di validità reale, la quale assume rilievo qualora si prendano in considerazione i particolari oggetti regolati da norme . 1.4-Il diritto appare limitato nei confronti della natura e delle scienze naturali ma anche della sociologia che si propone di indagare le cause e gli effetti dei fenomeni paralleli alla natura. Capitolo II – Diritto e Morale 2.1-La dottrina classica (tradizionale) , cui sempre Kelsen oppone le sue concezioni, afferma che il diritto altro non è se non la giustizia. Questa è testimonianza di un ordinamento che abbia soddisfatto le esigenze di tutti e si presenta come quell’esterna tendenza dell’uomo a ricercare la felicità non come individuo ma nella società . In quest’ottica ,’ giusto’ è la parola diversa per dire ‘legale’. 2.2-Se la dottrina classica sposa il binomio DIRITTO-GIUSTIZIA, la dottrina giusnaturalista rivoluzionaria, al contrario, pone in dubbio tale concezione. Capitolo III – Diritto e Proposizione giuridica (Norma coattiva) 3.1-Di pari passo con il progresso delle scienze , si assiste nel XIX sec. al passaggio, incentivato dalla borghesia liberale , dalla dottrina del diritto naturale al Positivismo ; passaggio radicale , ma mai veramente completo. Il diritto , al pari della morale, viene considerato come norma e il senso della norma giuridica al pari del senso della norma morale .Ciò significa che ciò che è ‘giusto’ assume la definizione di ‘buono’ e ‘legale’ . 3.2-La dottrina pura del diritto si sforza di distinguere il concetto della norma giuridica da quello della norma morale, assicurando così l’autonomia del diritto anche di fronte alla legge morale, assicurando così l’autonomia del diritto anche di fronte alla legge morale. Ciò si profila qualora la norma giuridica venga intesa come connessione di una condizione con la conseguenza del diritto . Tale rapporto è designato come ‘imputazione’ o ‘dover essere’ . 3.3-La teoria del diritto del XIX sec. riteneva che la norma giuridica fosse una norma coattiva, cioè che stabilisce una coazione . La dottrina pura del diritto pare seguire questo punto sostenendo che a una determinata azione segue l’atto coattivo dello stato (pena) e che tale azione perciò si pone come illecito . 3.4-Dal punto di vista della dottrina pura , l’illecito appare esclusivamente come la condizione, il presupposto , per la reazione del diritto, e cioè l’atto di coazione. [Illecito = quel determinato atto , o comportamento, dell’uomo contro cui si rivolge l’atto coattivo.] Ma la stessa dottrina pura respinge la concezione per cui l’illecito rappresenterebbe una violazione del diritto : essa dimostra invece come l’illecito sia al contrario, il mezzo mediante il quale il diritto possa raggiungere la propria essenziale funzione. 3.5-L’ordinamento giuridico parte dal presupposto che gli uomini considerino l’atto coattivo dello stato come una sorta di male , una minaccia che deve essere evitata ; è per questo motivo che sono spinti all’obbedienza del diritto. Ma se è questo lo scopo dell’ordinamento giuridico ( far si che gli uomini si comportino in modo da evitare la minaccia rappresentata dall’atto coattivo) allora lo stesso ordinamento si risolverebbe in un complesso di norme ordinanti i comportamenti che evitino le sanzioni : norme che sarebbero soltanto secondarie. 3.6-In molti casi , però, sono altri i fattori che spingono gli uomini all’obbedienza del diritto : motivi religiosi e morali, riguardi verso il costume sociale, timori per la condanna sociale. Capitolo IV – Dualismo della dottrina del diritto e suo superamento generale ed astratta. -Come la giurisdizione , così anche l’amministrazione e individualizzazione e concretizzazione di leggi amministrative. 5.6- Su certi campi del diritto ( diritto civile) , l’individualizzazione di norme generali non si effettua mediante una sentenza : in questi casi , tra la legge e la sentenza si pone il negozio giuridico che esercita la funzione di concretizzazione. Capitolo VI – Interpretazione 6.1-L’interpretazione è un procedimento che accompagna la produzione del diritto nello sviluppo da un grado superiore a uno inferiore. Il rapporto fra grado superiore e quello inferiore dell’ordinamento giuridico è un rapporto di determinazione ( o vincolo) . Come già detto , la norma di grado superiore determina la produzione e il contenuto della norma di grado interiore : tale determinazione , però, non è mai completa , in quanto l’atto giuridico deve comunque avere un certo margine di discrezionalità. Una parte di esso quindi, rimane indeterminata e tale indeterminatezza può essere intenzionale o non intenzionale. In tutti i casi , la norma che deve essere eseguita costituisce soltanto uno schema in cui si trovano diverse possibilità di esecuzione e ogni atto che si mantiene in questo schema è conforme alla norma. 6.2- La dottrina tradizionale molto si è interrogata circa il problema di stabilire quale tra le molteplici possibilità d’esecuzione fosse quella giusta e tale problema è di natura essenzialmente politico-giuridica. 6.3-Secondo il diritto positivo è invece indifferente che per interpretazione si intenda attenersi alla volontà del legislatore o al tenore della parola . Ha le molteplici possibilità di esecuzione, non vi è criterio per cui si possa preferire una rispetto ad un’altra : non vi è alcun metodo che sia positivamente giuridico , né tantomeno esatto. 6.4-All’interpretazione viene attribuita la funzione di colmare le lacune . Non esistono però lacune vere e proprie , in quanto una decisione è sempre possibile in base alla legge. Se tuttavia , si parla di lacuna , ciò non significa che per mancanza di una norma sia impossibile una decisione, ma che la decisione logicamente possibile sia talmente inadatta allo scopo o ingiusta da lasciar pensare che il legislatore non abbia compreso , nella norma generale e astratta , questo caso. Quindi la lacuna non sarà altro che la differenza tra il diritto posto dal legislatore e un ordinamento ritenuto migliore. Compito dell’interpretazione sarà quello di eliminare la norma cedevole per mettere al suo posto una migliore. 6.5- Dalle lacune propriamente dette si distinguono le lacune tecniche, che hanno luogo quando il legislatore omette di regolare mediante norme una situazione che avrebbe dobuto regolare. Egli perciò deve lasciare la decisione a colui che applica il diritto a rischio che questi , come legislatore delegato deliberi anche nei casi in cui il precedente legislatore (ordinario) voleva che fosse applicata la sua legge. Capitolo VII – Diritto pubblico e privato : Metodi di produzione del diritto 7.1-Per forme di diritto si intendono i diversi metodi di produzione del diritto. Per forme di stato si intendo il metodo di produzione del diritto regolato dalla costituzione ; essa però non si presenta solo in tale grado, ma per tutti i gradi della produzione del diritto. 7.2- Ancora in epoca moderna non si è riusciti ad operare una soddisfacente distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. Secondo gli studiosi , tale differenza sarebbe relativa al fatto che il primo indica un rapporto tra un soggetto sopraordinato e uno sottordinato , mentre il secondo tra soggetti di egual ordine. Esempio di rapporto di diritto pubblico è l’ordine amministrativo, al contrario , esempio di rapporto di diritto privato è il negozio giuridico. 7.3-La dottrina tradizionale aveva considerato tale contrasto come assoluto, tuttavia la dottrina pura stempererà tale distinzione trasformandola da extrasistematica in intrasistematica, avendo ravvisato le contraddizioni delle teorie tradizionali. Capitolo VIII – Diritto e Stato 8.1-Secondo la dottrina tradizionale, dal contrasto tra diritto pubblico e privato scaturisce il dualismo tra diritto e stato : ciò risulta per il fatto che lo stato viene considerato come indipendete dal diritto, anzi come suo presupposto e allo stesso tempo sottoposto a questo. Questa è nota come ‘Teoria delle due faccie dello stato’ , la quale, pur satura di contraddizioni, resiste ad ogni opposizione. 8.2-La contraddizione risulta perché tale dottrina se da un lato considera lo stato come persona giuridica ( quindi sottoposta al diritto) , dall’altgro ne accentua la diversità e l’indipendenza dallo stesso diritto. 8.3- Lo stato è un ordinamento giuridico che ha raggiunto un certo grado di accentramento. Al di sopra dello stato non vi è alcun altro ordinamento superiore, in quanto esso è il più elevato di tutti : ciò significa che ha la capacità di estendere, senza condizionamenti superiori , la sua validità territoriale e materiale. Nel caso in cui , invece, al di sopra dell’ordinamento statale si elevi quello internazionale allora, lo stato non può essere concepito come ordinamento sovrano ma solo come relativamente elevato. -Ogni atto dello stato si presenta come atto giuridico. -Lo stato opera poi la divisione del lavoro mediante la quale assegna determinate funzioni a determinati organi , i quali divengono come titolari della funzione giuridica. Quindi lo stato si pone come un insieme di organi democratici, un complesso meccanismo che contrariamente a quanto si possa pensare , conferma e rafforza l’accentramento della struttura statale. Capitolo IX – Stato e diritto internazionale 9.1-Originariamente , il diritto internazionale si compone di norme generali per regolare le relazioni tra gli stati ; tali norme attribuiscono obblighi e autorizzazioni a tutti gli stati e tra di esse assume rilievo la norma nota come ‘pacta sunt servanda’ che autorizza gli stati a regolare per mezzo di patti il comportamento dei loro organi e sudditi. 9.2- Nel diritto internazionale oggi vigente , invece, ha soltanto carattere particolare e le sue norme vigono per un gruppo più o meno ampio di stati. Diritto internazionale generale e diritto internazionale particolare si trovano nel rapporto di un grado superiore e uno inferiore . Il diritto internazionale è un ordinamento coattivo, le cui violazioni assumono forma di rappresaglia o guerra. Esso è però anche un ordinamento primitivo, in quanto ancora si manifesta un vasto decentramento, Manca inoltre un organo che produca norme generali la cui formazione è invece effettuata per via della consuetudine o per mezzo del trattato. Esso , attribuendo obblighi e autorizzazioni agli stati , li attribuisce quindi indirettamente ai singoli individui : ciò significa che le norme del diritto internazionale prescrivono solo ciò che deve o non deve essere fatto ma toccherà poi all’ordinamento statale determinare l’individuo che dovrà compiere o meno l’azione prescritta.