Riassunto manuale Clarich, Appunti di Diritto Amministrativo

Scarica Riassunto manuale Clarich e più Appunti in PDF di Diritto Amministrativo solo su Docsity! Capitolo 1: Il diri.o amministra2vo e le sue fon2 1. Premessa Il diri'o amministra.vo può essere definito come quella branca del diri'o pubblico interno che ha per ogge'o l'organizzazione e l'a<vità della pubblica amministrazione. In par.colare, esso riguarda i rappor. che quest'ul.ma instaura con i sogge< priva. nell'esercizio di poteri ad essa conferi. dalla legge per la cura di interessi della colle<vità. Il diri'o amministra.vo si compone di un corpo di regole e di principi, autonomi dal diri'o privato, che si è andato formando nell'Europa con.nentale nel XIX sec in parallelo all'evoluzione dello Stato di diri'o. Il diri'o pubblico si ricollega infa< culturalmente al diba<to poli.co e filosofico se'ecentesco sul fondamento e sulla legi<mità del potere del sovrano. 2. Modelli di Stato e nascita del diri4o amministra5vo 2.1 Stato amministra5vo La presenza di appara. burocra.ci organizza. secondo criteri razionali è una costante nella storia. Considerando come paradigma.co il caso francese, la nascita dello Stato moderno, con l'unificazione del potere poli.co del re, andò di pari passo con la formazione di appara. amministra.vi stabili, al centro e in periferia, pos. alle dire'e dipendenze del sovrano e contrappos. a poteri locali. L’accentramento burocra.co, cioè la formazione di uno Stato amministra.vo, cos.tuì uno degli strumen. per ricondurre ad unitarietà, in capo al sovrano, il potere poli.co e statuale. L'espansione dei compi. dello Stato e l'a'ribuzione di poteri amministra.vi ai funzionari delega. del sovrano e agli appara. burocra.ci stabili portarono a poco a poco all'emersione della funzione amministra.va come funziona autonoma, non più inglobata in quella giudiziaria. La Rivoluzione francese del 1789 e le cos.tuzioni liberali approvate nei decenni successivi portarono alla nascita del modello dello Stato di diri'o (o Stato cos.tuzionale). 2.2 Stato di diri4o e Stato a regime di diri4o amministra5vo Oggi lo Stato di diri'o è uno dei principi fondan. dell'Unione europea. Lo Stato di diri'o si basa su alcuni elemen. stru'urali i quali cos.tuiscono le precondizioni necessarie per so'oporre gli appara. amministra.vi alla legge e dunque per la stessa nascita di un diri'o amministra.vo: 1) prevede il trasferimento della .tolarità della sovranità dal re a un parlamento ele'o da un corpo ele'orale, prima ristre'o poi a suffragio universale. 2) si fonda poi sul principio della separazione dei poteri. Secondo la tripar.zione dei poteri, il potere legisla.vo spe'a a un parlamento ele<vo, il potere esecu.vo al re e agli appara. burocra.ci da esso dipenden. e il potere giudiziario a una magistratura indipendente. 3) l'inserimento nelle Cos.tuzioni di riserve di legge. Queste escludono o limitano il potere norma.vo del governo. 4) al ci'adino è riconosciuta la possibilità di o'enere la tutela delle proprie ragioni anche nei confron. della PA davan. a un giudice imparziale, indipendente dal potere esecu.vo. In alcuni Paesi dell'Europa con.nentale, la gius.zia nell'amministrazione venne realizzata a'raverso l'is.tuzione di un giudice speciale, separato da quello ordinario, che favori la nascita del diri'o amministra.vo. In Italia, infa<, il Consiglio di Stato, elaborò un corpo di principi, autonomo rispe'o al diri'o comune, che regolava l'organizzazione e l'a<vità amministra.va. Lo Stato di diri'o sfociò dunque nella variante cos.tuita dallo Stato di diri'o a regime di diri'o amministra.vo. 2.3 Stato guardiano no4urno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore Nel corso del XIX-XX sec si sono succedu. una pluralità di fasi ed esperienze, a cui corrispondono altre'an. .pi o modelli di Stato. Ø Stato guardiano no'urno, XIX sec à aveva due compi.: la garanzia dell'ordine pubblico interno e la difesa del territorio da potenziali nemici esterni. Alla società civile e al mercato spe'ava lo svolgimento delle a<vità economiche e la cura di altri interessi della colle<vità. La presenza di appara. amministra.vi stabili era rido'a al minimo. La visione liberista e liberale di questo Stato entrò in crisi verso la fine del XIX sec, con l’affermarsi di nuove ideologie. Lo stato monoclasse si trasformò in pluriclasse, assumendo su di sé l’obie<vo di rappresentare e mediare tra gli interessi differenzia. e spesso contrappos. di tu< gli stra. sociali. Queste trasformazioni portarono il passaggio a un modello di Stato de'o Interven.sta. Ø Stato interven.sta/sociale à l’amministrazione dello stato si potenziò con la crescita dimensionale e numerica dei ministeri e degli en. deputa. a svolgere le nuove funzioni. A livello locale presero avvio esperimen. di socialismo municipale, cioè di assunzione da parte dei poteri locali di servizi pubblici. In parallelo, l’influenza delle ideologie colle<vis.che nel secondo dopoguerra portò all’approvazione dei programmi di nazionalizzazione di se'ori economici strategici. Emerse così lo “Stato pianificatore”. Ø Stato Pianificatore/Imprenditore à si cara'erizza per predisposizione a livello centrale di piani e programmi se'oriali, vol. a indirizzare risorse pubbliche e private verso obie<vi predetermina.. L’inizia.va imprenditoriale dei priva. viene subordinata al rilascio di a< autorizza.vi in conformità alle previsioni di piano. La ripresa di ideologie an.stataliste a par.re dagli anni ‘80 mise in crisi le fondamenta dello Stato interven.sta e prese corpo un movimento che andava nella direzione opposta: ridurre il campo di azione dei pubblici poteri: Ø Stato regolatore à rinuncia a ges.re diret a<vità eco e sociali e si fa invece carico di predisporre le regole e gli strum di controllo necessari affinché l'a<vità dei priva. non leda interessi pubblici rilevan.. Con la crisi del 2008 però, per evitare un crollo del sistema finanziario, sono state a'uate misure di intervento pubblico dire'o e indire'o u.lizzando un gran numero di risorse pubbliche: “Stato salvatore”. La necessità di rafforzare la presenza a<va dello Stato è emersa con par.colare evidenza in occasione della pandemia da Covid-19. Gli Sta., con i propri appara., hanno esercitato un'azione a tu'o campo assumendo su di sé la responsabilità dire'a di contrasto alla pandemia e ai suoi effe< economici e sociali. 2.4 Cenni agli ordinamen5 anglosassoni: Inghilterra e Sta5 Uni5. Il Regno Unito non conobbe storicamente il fenomeno dell’accentramento amministra.vo: i poteri locali mantennero ampi spazi di autonomia. Inoltre, restò viva la tradizione della common law. Solo a par.re dalla seconda metà del XX sec, con l'ulteriore sviluppo del Welfare State, le Cor. inglesi presero coscienza dell'esistenza di una dis.nzione tra diri'o pubblico e diri'o privato e iniziarono a operare un sindacato giurisdizionale più intenso sull'a<vità dell'esecu.vo. Tu'avia, il diri'o amministra.vo inglese non può ancora essere paragonato, per estensione e organicità, a quello degli ordinamen. con.nentali. Anche negli Sta. Uni. lo sviluppo dello Stato regolatore e del diri'o amministra.vo avvenne in epoca recente. Esso rappresentò tra l’altro una variante originale di intervento pubblico che si sviluppò proprio negli Sta. Uni.. Nel 1946 venne approvato l'Administra.ve Procedure Act, che cos.tuisce uno dei modelli principali di legge sul procedimento amministra.vo. Essa cos.tuisce tu'ora l’ossatura del diri'o ammi negli USA. A par.re dagli anni ’80, lo Stato regolatore fu ogge'o di ripensamento. Furono introdo'e misure che servirono a controllare e limitare l'a<vità delle Agenzie e a operare una riduzione della quan.tà e intrusività della regolazione esistente. Fu a'uata la semplificazione delle procedure burocra.che e promosso il ri.ro dello Stato dalle poli.che interven.ste. 4.3 Il diri'o privato I legami tra diri'o ammi e diri'o privato possono essere riassun. in tre affermazioni: 1) il diri'o amministra.vo è un diri'o autonomo dal diri'o privato. Tale autonomia si desume in par.colare da un is.tuto disciplinato dalla L. 241/1990, e cioè gli accordi s.pula. tra ammi e sogge< priva.. Quel che rileva è che a questo .po di accordi di natura pubblicis.ca “si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del c.c. in materia di obbligazioni e contra< in quanto compa.bili”. Dunque, il diri'o amministra.vo e il diri'o privato non si pongono in una relazione di regola-eccezione: ciascuno dei due diri< è in sé completo e tendenzialmente autosufficiente; 2) il diri'o amministra.vo non esaurisce tu'a la disciplina dell'a<vità e dell'organizzazione della PA, che a<nge sempre più a moduli priva.s.ci. L’art.1 L. 241/1990 enuncia, infa<, il principio secondo il quale la PA, nell’adozione di a< di natura non autoritaria, agisce secondo le norme di diri'o privato salvo che la legge non disponga diversamente. 3) il diri'o ammi ha una capacità espansiva in quanto si applica, a certe condizioni, anche a sogge< priva.. Ciò accade, in par.colare, per i sogge< priva. che sono qualifica. come “organismi di diri'o pubblico” o “imprese pubbliche”. 4.4 Il diri4o penale Il diri'o ammi ha numerose connessioni con il diri'o penale: - Il Codice penale dedica un intero Titolo ai deli< contro la PA dis.nguendo i rea. commessi dai pubblici ufficiali e dagli incarica. di pubblici servizi, e i rea. commessi dai priva. contro la PA. - il diri'o penale rafforza l'effe<vità di molte discipline amministra.ve di se'ore punendo comportamen. di singoli individui o di imprese che ne violino i prece<. - la dis.nzione tra sanzioni ammi e sanzioni penali ai fini dell' applicabilità del principio del contraddi'orio e del principio del ne bis in idem è sempre più incerta. 5. I cara4eri generali del diri4o amministra5vo 5.1 La natura giurisprudenziale del diri4o amministra5vo. La nascita del diri'o ammi in Francia e in Italia è legata all’is.tuzione di un giudice speciale per le controversie tra ci'adino e PA. Per questo mo.vo il diri'o amministra.vo viene considerato un diri'o di provenienza giurisprudenziale poiché nato dalle sentenze dei primi giudici speciali operan. nel se'ore. In Italia, nel 1865, si abolì il contenzioso amministra.vo, ritenuto non compa.bile con la visione di stato liberale, e si a'ribuì al giudice ordinario tu'e le controversie tra priva. e PA. Nel 1889 venne operata una correzione di tale sistema, is.tuendo un giudice amministra.vo che s.lò i principi generali dell’a'o amministra.vo nonché la prima forma di riparto delle competenze tra i giudici ordinari e quelli amministra.vi. Oggi per dirimere i contras. giurisprudenziali, interviene l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Essa svolge una funzione nomofila<ca, tanto che, nel caso in cui una sezione giudicante ri.ene preferibile un’interpretazione diversa da quella dell’Adunanza, non può decidere, ma deve rime'ere il caso alla decisione di quest’ul.ma e deve poi conformarsi al suo orientamento. 5.2 Il diri4o amministra5vo generale e speciale. Il diri'o ammi si cara'erizza per la vas.tà del materiale norma.vo, da cui deriva la dis.nzione in: 1. Diri'o Amministra.vo Speciale à cos.tuito da filoni legisla.vi, provenien. da fon. statali, regionali o comunitari, che disciplinano i vari campi di intervento delle PA; 2. Diri'o Amministra.vo Generale à ha natura trasversale e, pertanto, non può aspirare ad un inquadramento completo e defini.vo del proprio ogge'o. Esso cos.tuisce comunque il nucleo cos.tu.vo della materia, in gran parte codificato dalla l. 241/1990. Capitolo 2: La funzione di regolazione e le fon2 del diri.o 1. Premessa La funzione regolatrice della PA ha assunto un ruolo crescente negli ul.mi decenni; infa<, il parlamento è sempre meno in grado di elaborare tes. legisla.vi comple. e di operare gli aggiornamen. necessari in modo tempes.vo. In mol. casi la legge si limita a porre i principi fondamentali della disciplina di una determinata materia e delega agli appara. amministra.vi il compito di stabilire in via sublegisla.va, le regole di de'aglio. Ù Le PA, peraltro, sono sogge< tanto regola. quanto regolatori. Emerge allora la dis.nzione tra: Ø fon. sull'amministrazione -> hanno come des.natarie le PA che diventano così sogge< eteroregola., so'opos. ai principi dello Stato di diri'o. Esse disciplinano l'organizzazione, le funzioni e i poteri di queste ul.me e fungono da parametro per sindacare la legi<mità dei provvedimen. da esse emana.; Ø fon. dell’amministrazione -> sono strumen. a disposizione delle PA sia per regolare comportamen. dei priva. sia, nei limi. in cui la legge riconosca ad esse autonomia organizza.va, per disciplinare i propri appara. e il loro funzionamento. 2. La Cos5tuzione La Cos.tuzione del ‘48 cos.tuisce la fonte giuridica di livello più elevato. Da un punto di vista contenu.s.co, la Cost del ’48 appar.ene alle c.d. cost rigide: essa, infa<, non definisce soltanto i diri< di libertà dei ci'adini e delinea l’asse'o generale dello Stato-ordinamento, ma individua anche un'ampia serie di compi. dei quali lo Stato, e per esso la PA, deve farsi carico. Essa non si occupa invero dell'asse'o della PA, limitandosi ad enunciare i principi essenziali in tema di organizzazione (art. 97), di raccordi tra poli.ca e amministrazione (art. 95), di asse'o della gius.zia amministra.va (ar'. 103, 113, 125). Lo stesso principio di legalità è dato per presupposto, ma non è esplicitato in disposizioni legisla.ve. Sul lato organizza.vo la Cos.tuzione si sofferma sul principio autonomis.co (art. 5) ed enuncia il principio di sussidiarietà come criterio generale di divisione delle funzioni amministra.ve (art. 118). Sul lato finanziario, pone il principio del pareggio di bilancio (art. 81). 3. Fon5 dell’Unione Europea Ai sensi dell’art. 117 Cost., le fon. dell'Unione Europea si pongono su un livello gerarchicamente più elevato rispe'o alle fon. primarie: inoltre, le norme nazionali contrastan. con il diri'o europeo devono essere disapplicate. Questo principio vale sia per i giudici nazionali ai quali, spe'a il compito di individuare la norma da applicare al caso concreto, sia per le PA, quando esercitano un potere amministra.vo ed emanano un provvedimento. Le fon. europee sono: o Tra'a. is.tu.vi della Comunità -> i principi generali che ci sono all'interno di essi, insieme a quelli che la Corte di gius.zia ha ricavato dai principi generali comuni agli ord degli SM, sono di dire'a applicabilità negli ordinamen. nazionali. Oltre ai Tra'a., vanno considerate sia la Carta dei diri< fondamentali dell'Unione europea, sia la CEDU; o Regolamen. -> hanno capacità generale e sono dire'amente vincola. per gli SM e per i loro ci'adini. Non richiedono alcuna forma di recepimento da parte degli SM e non possono essere deroga. da ques. ul.mi. Essi cos.tuiscono un parametro dire'o per sindacare la legi<mità degli a< amministra.vi; o Dire<ve -> hanno per des.natari gli SM e impongono un obbligo di risultato, lasciando gli Sta. liberi nella decisione dei mezzi e della forma. Esse, dunque, non sono immediatamente applicabili; o Decisioni -> applicano a fa<specie concrete norme generali e astra'e previste da fon. comunitarie. Esse sono vincolan. per gli SM, ma non hanno un'efficacia dire'a. Il recepimento della norma.va europea è a'uato con due leggi annuali di inizia.va governa.va: la legge europea, che modifica o abroga le disposizioni statali contrastan. con il diri'o europeo; la legge di delegazione europea, che a'ribuisce deleghe legisla.ve al governo per il recepimento delle dire<ve. 4. Fon5 norma5ve statali, riserva di legge, principio di legalità La Cos.tuzione pone una disciplina completa delle fon. statali di livello primario e subprimario, ovvero: la legge, il decreto legge (governo in casi straordinari di necessità ed urgenza), il decreto legisla.vo (governo sulla base di una legge di delegazione). A seguito della rif cost del 2001, la potestà legisla.va statale non è più generale, ma può essere esercitata solo nelle materie tassa.vamente indicate dall’art.117. Þ Riserve di legge. Numerose disposizioni cos.tuzionali prevedono che det materie debbano essere disciplinate con legge, escludendo o limitando il ricorso a fon. secondarie. Viene cioè is.tuita una riserva di competenza a favore del parlamento, per proteggere i diri< di libertà dei ci'adini contro gli abusi del potere esecu.vo. - Assoluta -> richiede che la legge ponga una disciplina completa e soddisfacente della materia ed esclude l'intervento di fon. sublegisla.ve. Ammessi solo i regolamen. di stre'a esecuzione; - Rinforzata -> oltre ad essere assoluta, la cost stessa stabilisce alcuni principi della materia che cos.tuiscono un vincolo per il legislatore ordinario; - Rela.va -> la legge pone prescrizioni di principio e consente l'emanazione di regolamen. di .po esecu.vo contenen. le norme più di de'aglio che completano la disciplina della materia. Þ Il principio di legalità. Art 1 L. 241/1990 -> l'a<vità amministra.va persegue i fini determina. dalla legge. Il principio di legalità ha due funzioni: o Legalità garanzia = la norma diventa uno strumento di tutela per il privato nel momento in cui l’ammi può ado'are dei poteri anche restri<vi della sfera giuridica dei priva., SOLO se previsto dalla legge.; o Legalità indirizzo = la legge, espressione della sovranità popolare, funge da fa'ore di legi<mazione e da guida dell'a<vità amministra.va. Il principio di legalità può avere, inoltre, due significa.: 1. “principio della preferenza della legge”: gli a< emana. dalla PA non possono essere in contrasto con la legge. La legge cos.tuisce, cioè, un limite nega.vo all'a<vità dei poteri pubblici; 2. richiede che il potere amministra.vo trovi un riferimento esplicito in una norma di legge, in quanto cos.tuisce il fondamento esclusivo dei poteri dell'amministrazione. Ha una duplice dimensione: § legalità formale -> la legge a'ribuisce il potere alla PA ma tale potere è indet nei suoi contenu.. § legalità sostanziale -> la legge, oltre ad a'ribuire il potere, arriva in un certo qual modo a disciplina. 5. Le leggi provvedimento Le leggi provvedimento sono leggi (statali e regionali) prive della generalità e astra'ezza, cioè che intervengono a porre la disciplina di situazioni concrete e a volte di un’unica fa<specie. La Cos.tuzione non con.ene un principio di “riserva d’amministrazione” che me'a al riparo il potere esecu.vo da invasioni di campo ad opera del legislatore. Rientra dunque nella discrezionalità del parlamento la scelta se u.lizzare lo strumento della legge in luogo del prov ammi oppure se a'ribuire all’amministrazione il potere corrispondente. La legge provvedimento può essere censurata soltanto so'o il profilo della cos.tuzionalità con le forme, i limi. e i tempi propri di questo .po di giudizio innanzi alla Corte cos.tuzionale. 13. C) Le ordinanze con 5ngibili e urgen5 Gli Sta. devono disporre di strumen. per far a emergenze imprevedibili che possono me'ere a rischio interessi fondamentali della comunità ma che non si prestano ad essere disciplinate ex ante a livello di fon. primarie. Quando era vigente lo Statuto alber.no, si riteneva per prassi che rientrasse nel potere regio emanare, nei casi di urgenza, ordinanze anche in deroga alle norme vigen.. Con l’avvento della Cos.tuzione questo .po di potere è stato assorbito dal Governo. A livello subcos.tuzionale, numerose disposizioni di legge a'ribuiscono ad autorità amministra.ve il potere di emanare ordinanze con.ngibili e urgen.. Di seguito alcuni esempi: o il potere del prefe'o “nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica di ado'are i provvedimen. indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”; o il sindaco può ado'are “provvedimen. con.ngibili e urgen. al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana”. Poteri analoghi sono a'ribui. alle regioni e al Ministro della Salute nel caso di situazioni che interessino territori e comunità più ampie; o nel caso in cui si verifichino calamità naturali che richiedono interven. immedia. con mezzi e poteri straordinari, il Consiglio dei ministri può deliberare lo stato di emergenza fissandone la durata e l’estensione territoriale disponendo anche in ordine all’esercizio del potere di ordinanza. Quest’ul.mo è esercitato dal capo del dipar.mento della Protezione civile nel rispe'o dei limi. e dei criteri indica. nel decreto che dichiara lo stato di emergenza, nonché dei principi generali dell’ordinamento. Le ordinanze sono immediatamente efficaci. Le leggi a'ribu.ve di ques. poteri si limitano di solito a individuare l’autorità amministra.va competente ad ado'arli, a descrivere in termini generali il presupposto che ne legi<ma l’emanazione e a specificare il fine pubblico da perseguire. Rispe'ano quindi il principio di legalità formale, ma lasciano indeterminato il contenuto del potere e i des.natari del provvedimento. Quanto alla qualificazione giuridica, le ordinanze hanno di regola natura non norma.va. Infa<, esse si riferiscono ad accadimen. specifici e dunque hanno tendenzialmente un cara'ere concreto e un’efficacia temporalmente circoscri'a. 14. D) Le direOve e gli aO di indirizzo Le dire<ve amministra.ve sono affini agli a< di pianificazione, in quanto espressione della funzione di indirizzo poli.co-amministra.vo; il loro contenuto non è cos.tuito, come accade per le fon. primarie e secondarie, da prescrizioni puntuali e vincolan. in modo assoluto, ma è limitato all’indicazione di fini e obie<vi da raggiungere. Esse a'ribuiscono ai loro des.natari spazi di valutazione e di decisione più o meno estesi in modo tale da poter tener conto in sede applica.va di tu'e le circostanze del caso concreto. - Dire<ve interorganiche -> strumento a'raverso il quale l’organo sovraordinato condiziona e orienta l’a<vità dell’organo o degli organi so'ordina.. Laddove il rapporto interorganico ha un cara'ere propriamente gerarchico la dire<va può essere u.lizzata come ordine gerarchico, che ha un contenuto puntuale ed è riferito a una situazione concreta. Laddove invece il rapporto non può essere qualificato come propriamente gerarchico, la dire<va acquista contorni più .pici e connota un rapporto organico, definito come rapporto di direzione; - Dire<ve intersogge<ve -> strumento a'raverso il quale, ad es., il ministro competente o la regione esercitano il potere di indirizzo nei confron. di en. pubblici strumentali, la cui a<vità deve essere resa coerente con i fini is.tuzionali propri del ministero di se'ore o della regione. 15. E) Le norme interne e le circolari Le organizzazioni complesse, anche quelle private, hanno regole interne volte a disciplinare il funzionamento e i raccordi tra le varie unità opera.ve. Le norme interne possono assumere la forma di regolamen. interni, istruzioni o ordini di servizio, dire<ve generali, ecc. La L. 241/1990 ha introdo'o un obbligo generalizzato di pubblicare, secondo le modalità previste per le singole amministrazioni, «le dire<ve, i programmi, le istruzioni, le circolari e ogni a'o che dispone in generale sulla organizzazione di una PA». Tali obblighi di pubb contribuiscono a far assumere alle norme interne una rilevanza esterna, anche se una rilevanza giuridica esterna indire'a delle norme interne è comunque da tempo acquisita. Infa<, se l’ammi emana un prov violando una norma interna, il giudice ammi può censurarlo so'o il profilo dell'eccesso di potere. Inoltre, il dipendente che viola le norme interne può essere passibile di sanzioni disciplinari. Una specie par.colare di norme interne è la ‘prassi amministra.va’, cioè dalla condo'a uniforme assunta nel tempo dagli uffici. Essa, infa<, diventa vincolante ove non sussistano ragioni par.colari per discostarsene. La forma usuale di comunicazione delle norme interne è cos.tuita dalla circolare. Esse sono uno strumento di orientamento e di guida dell’a<vità amministra.va, che di fa'o ha, per i pubb uffici, un grado di cogenza talora superiore alle norme anche di rango primario. Ø Circolari interpreta.ve = mirano a rendere omogenea l’applicazione di nuove norma.ve da parte delle PA. Hanno un maggior grado di vincola.vità se vengono emanate in appara. stru'ura. in modo gerarchico. Al di fuori di questo ambito, esse valgono soltanto come un’opinione più o meno autorevole che però non è giuridicamente vincolante; Ø Circolari norma.ve = hanno la funzione di orientare l’esercizio del potere discrezionale degli organi .tolari di poteri amministra.vi. Il des.natario deve tenerne conto in modo adeguato, ma può anche disa'enderle purché fornisca una mo.vazione congrua; Ø Circolari informa.ve = sono emanate per diffondere no.zie, info e messaggi di varia natura. 16. La soT law, le raccomandazioni e le linee guida La sox law consiste nell’insieme di strumen., spesso informali, vol. a influenzare i comportamen. delle autorità amministra.ve e dei sogge< amministra.. A livello europeo, l'art 288 TFUE prevede le raccomandazioni non vincolan. come strumento extra ordinem per esprimere orientamen. in campi nei quali l'Unione non è .tolare di poteri norma.vi formali. Il Comitato europeo per la protezione dei da. personali può emanare “linee guida, raccomandazioni e migliori prassi” dire'e alle autorità nazionali e ai sogge< priva.. Non diversamente, anche il Garante per la protezione dei da. personali può ado'are linee guida. Sempre a livello nazionale, alcune autorità di regolazione (CONSOB, Banca d’Italia) pubblicano avvisi con cui vengono specificate le modalità opera.ve e applica.ve delle norme. Il grado di effe<vità della sox law dipende dall’autorevolezza dell’organo da cui essa promana. 17. La be4er regula5on e altri modi di regolazione Negli ul.mi anni mol. Sta. si sono dota. di strumen. che promuovono la qualità della regolazione e che perseguono una pluralità di obie<vi: contenere l’iperregolazione; ridurre gli oneri che gravano sulle PA e sui priva. per adeguarsi alle nuove norma.ve; differenziare le regole prevedendo adempimen. semplifica. per le piccole e medie imprese. Uno degli strum a tal fine è l’analisi di impa'o della regolazione, introdo'a nel nostro ord negli anni ’90. L’AIR obbliga le PA, prima di approvare un a'o di regolazione, a individuare tu'e le soluzioni astra'amente possibili valutando cos. e benefici di ciascuna di esse e a esplicitarle in un doc. Una volta approvate, le norme devono essere so'oposte anche ad una verifica ex post, che accer. i loro cos., le eventuali difficoltà applica.ve e i risulta. consegui.. A tal fine interviene la verifica dell’impa'o della regolamentazione (VIR). Parte seconda: i profili funzionali Capitolo 3: Il rapporto giuridico amministra2vo 1. Gli interessi pubblici, le funzioni e l’aOvità amministra5va. La funzione di amministrazione a<va consiste nell’esercizio, a'raverso moduli procedimentali, dei poteri amministra.vi a'ribui. dalla legge a un apparato pubblico al fine di curare, nella concretezza dei rappor. giuridici con sogge< priva., l’interesse pubblico. Ø Gli interessi pubblici: ordine pubblico, difesa nazionale, l'istruzione, la sanità, ecc.; essi presuppongono un riconoscimento formale da parte di una legge dello Stato che li individui, ponga regole e is.tuisca appara. che si facciano is.tuzionalmente carico della loro cura. Ø Le funzioni. Nel contesto che qui rileva, per funzioni amministra.ve si intendono i compi. che la legge individua come propri di un apparato amministra.vo, in coerenza con la finalità ad esso affidata. In relazione ad esse la legge conferisce agli appara. amministra.vi le risorse e i poteri necessari e distribuisce la .tolarità di ques. ul.mi tra gli organi che compongono l’apparato. Ø L’aOvità amministra5va: consiste nell’insieme dei comportamen. e decisioni pos. in essere o assun. da una PA nell’esercizio di funzioni affidate ad essa da una legge. L’a<vità amministra.va è quindi rivolta a uno scopo o fine pubblico e, per questo, è dotata del cara'ere della doverosità: il mancato esercizio dell’a<vità può essere fonte di responsabilità. Art. 1 L. 241/1990 à “l’a<vità amministra.va persegue fini det dalla legge ed è re'a da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza”. Una ques.one interpreta.va è stabilire dove vada tracciata la linea di confine tra a<vità amministra.va e a<vità di diri'o privato in senso proprio della PA. La giurisprudenza tende a ritenere che l’amministrazione svolge a<vità amministra.va “non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autorita.vi, ma anche quando persegue le proprie finalità is.tuzionali mediante un’a<vità disciplinata in tu'o o in parte dal diri'o privato” (Cass. 19667/2003). Da qui è sorta la dis.nzione tra “a<vità amministra.va priva.s.ca” (riferibile a sogge< priva. che operano per conto della PA), e “a<vità d’impresa di en. pubblici”. 4. La norma a4ribu5va del potere Secondo una classificazione tradizionale, le norme che si riferiscono alla PA sono di due .pi: 1) norme di azione -> disciplinano il potere ammi nell'interesse esclusivo della PA, hanno come scopo quello di assicurare che l'emanazione degli a< sia conforme a parametri predet e non hanno una funzione di protezione dell'interesse dei priva.. Seguono lo schema norma-fa'o-potere-effe'o; 2) norme di relazione -> volte a regolare i rappor. intercorren. tra l'ammi e i sogge< priva., a garanzia anche di quest'ul.mi, definendo dire'amente l'asse'o degli interessi e dirimendo i confli< insorgen. tra ci'adino e PA. Esse seguono lo schema norma-fa'o-effe'o. Una siffa'a ricostruzione risulta però troppo meccanica. Appare dunque preferibile u.lizzare la formula più generica di’ norma a'ribu.va del potere’. In a'uazione del principio di legalità, la norma a'ribu.va del potere individua gli elemen. cara'erizzan. il potere in astra'o a'ribuito ad un apparato pubblico: 1) Sogge'o competente -> ogni potere ammi deve essere a'ribuito in modo specifico ad uno solo sogge'o, oppure ad uno solo organo. L'a'o emanato da un sogge'o o organo diverso da quello previsto è affe'o da vizio di incompetenza. 2) Fine pubblico -> è l'interesse pubblico primario affidato alla cura dell'apparato ammi .tolare del potere; tale elemento può essere specificato diret dalla norma o può essere ricavato implicitamente. La violazione del vincolo del fine comporta il vizio di eccesso di potere per sviamento. 3) Presuppos. e requisi. -> fa< cos.tu.vi del potere, la cui sussistenza in concreto è una delle condizioni per l'esercizio legi<mo del potere. Il potere può essere più o meno vincolato o discrezionale, a seconda delle espressioni u.lizzate. Al primo estremo si collocano i poteri integralmente vincola.: l'ammi deve solo verificare se nella fa<specie concreta siano rinvenibili tu< gli elemen. indica. dalla norma a'ribu.va. Al secondo estremo si pongono i poteri sostanzialmente in bianco che lasciano spazi pressoché illimita. di apprezzamento e di determinazione delle misure necessarie. Gli spazi di valutazione dei fa< cos.tu.vi del potere sono tanto più ampi quanto più la norma si rifà ai c.d. conce< giuridici indetermina., i quali possono essere divisi a loro volta in conce<: a) empirici/descri<vi: giudizi di carat tecnico- scien.fico, si rif al modo di essere di una situa di fa'o; b) norma.vi/di valore: giudizi di valore, contengono un ineliminabile elemento di sogge<vità; 4) Modalità di es del potere e Requisi. di forma -> la norma a'ribu.va del potere individua la sequenza degli a< e degli adempimen. necessari per l’emanazione del prov finale che danno origine al procedim. L'inosservanza delle norme sul procedimento o sulla forma degli a< non det in modo automa.co l'annullabilità, essendo richiesto di valutare se essa abbia influito o meno sul contenuto disposi.vo del prov ado'ato in concreto; 5) Elemento temporale dell'es del potere -> la norma può individuare un termine per l'avvio dei procedimen. d'ufficio o un termine massimo entro il quale l'ammi deve emanare il prov conclusivo; 6) Effe< giuridici -> la norma individua gli effe< giuridici che l’a'o ammi può produrre una volta emanato all’esito del proced. Essi possono cos.tuire, modificare o es.nguere situazioni giuridiche di cui sono .tolari i des.natari dei provvedimen.. 5. Il potere discrezionale La discrezionalità cos.tuisce la nozione forse più cara'eris.ca del diri'o amministra.vo. Essa connota l’essenza stessa dell’amministrare. Questa a<vità presuppone che l’apparato .tolare del potere abbia la possibilità di scegliere la soluzione migliore nel caso concreto. Emerge qui una tensione quasi insanabile con il principio di legalità inteso in senso sostanziale, e sorge il problema di come conciliare l’esigenza di a'ribuire all’ammi la discrezionalità che consente la flessibilità necessaria per ges.re i problemi della colle<vità, ed evitare che questa si traduca in arbitrio. L’ammi ha un ambito di libertà più ristre'o rispe'o a quello dei priva., in quanto la scelta tra una pluralità di soluzioni deve avvenire non solo nel rispe'o dei limi. pos. dalla norma e dei principi generali dell’azione ammi, ma anche nel rispe'o del dovere di perseguire il fine pubblico (Art 1 L. 241/1990). Volendo dare una definizione di discrezionalità ammi, essa consiste nel margine di scelta che la norma rime'e all’ammi affinché essa possa individuare, tra quelle consen.te, la soluzione migliore per curare nel caso concreto l’interesse pubblico. Tale scelta viene fa'a a'raverso una valutazione compara.va degli interessi pubblici e priva. rilevan. nella fa<specie, acquisi. nel corso dell’istru'oria procedimentale. In altre parole, la scelta operata dall’amministrazione deve contemperare l’esigenza di massimizzare l’interesse pubblico primario con quella di causare il minor sacrificio possibile degli interessi secondari incisi dal provvedimento. La discrezionalità amministra.va può, in base alla norma, gravare su qua'ro elemen.: o AN = se esercitare il potere in una det situazione concreta ed emanare il provvedimento; o QUID = sul contenuto del provvedimento; o QUOMODO = sulle modalità da seguire per l’adozione del prov; o QUANDO = sul momento più opportuno per esercitare un potere d’ufficio avviando il procedimento e per emanare il provvedimento. All’esito dell’istru'oria operata per acquisire gli elemen. di giudizio rilevan., e all’esito della ponderazione di interessi, può darsi che residui un’unica scelta legi<ma. Quindi nel corso del procedimento la discrezionalità può ridursi via via fino ad annullarsi del tu'o = vincolatezza in concreto; la vincolatezza in astra'o si verifica invece quando la norma già predefinisce in modo puntuale tu< gli elemen. che cara'erizzano il potere. Una riduzione dell’ambito della discrezionalità può avvenire anche a'raverso il c.d. autovincolo alla discrezionalità: di frequente, tra la norma che concede all’ammi spazi di discrezionalità più o meno ampi, e il prov concreto assunto, si interpone la predeterminazione da parte della stessa ammi di criteri e parametri che vincolano l’esercizio della discrezionalità. ES nei giudizi valuta.vi espressi da commissioni di concorso le quali sono tenute a specificare i parametri di giudizio previs. dalla norma.va di riferimento e nel bando. § Merito amministra.vo à si riferisce all'eventuale ambito di valutazione e scelta spe'ante all'ammi che si pone al di là dei limi. coper. dall'area della legalità (ES giudizio espresso dalla commissione su un candidato). Se il potere è integralmente vincolato, lo spazio del merito è nullo. La scelta tra una pluralità di soluzioni tu'e legi<me può essere apprezzata solo in termini di opportunità, non è sindacabile nell'ambito del giudizio di legi<mità nel senso che il giudice non può sos.tuire le proprie valutazioni a quelle operate dall'amministrazione. Per questo in relazione al merito la giurisprudenza riconosce una “riserva di amministrazione”. § Valutazioni tecniche à fanno rif ai casi in cui la norma rinvia a nozioni tecnologiche o scien.fiche che in sede di applicazione alla fa<specie concreta presentano margini di opinabilità. Proprio perchè le valutazioni e la discrezionalità riguardano momen. logici diversi (la prima a<ene al momento dell'accertamento del fa'o, la seconda alla valutazione degli interessi), esse possono coesistere nella stessa fa<specie -> discrezionalità mista. § Meri accertamen. tecnici à riguardano fa< la cui esistenza o inesistenza è verificabile in modo univoco, sia pure con l’impiego di strumen. tecnici. Essi possono essere sindaca. in modo pieno dal giudice ammi nell’ambito del giudizio di legi<mità. 6. L’interesse legiOmo L’interesse legi<mo trova un riconoscimento cos.tuzionale nelle disp dedicate alla tutela giurisdizionale ed è quindi una situazione giuridica sogge<va dalla quale non si può prescindere. La rilevanza della dis.nzione tra le due categorie di situazioni giuridiche è duplice: 1) è assunta a criterio di riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice ammi; 2) è servita a delimitare l'ambito della responsabilità civile della PA, che non includeva in passato il danno derivante da una lesione di interessi legi<mi. Evoluzione storica dell'interesse legiOmo: La legge di abolizione del contenzioso ammi a'ribuì al giudice civile la giurisdizione in tu'e le controversie tra privato e PA nelle quali si facesse ques.one di un diri'o sogge<vo. A causa della “.midezza” del giudice civile a sindacare gli a< della PA si creò un vuoto di tutela di fronte a numerosi casi di illegi<mità e abusi da parte della PA, per cui nacque la legge del 1889 is.tu.va della IV Sezione del Consiglio di Stato; Tale legge inves.va la IV Sezione del potere di decidere sui ricorsi contro gli a< o provvedimen. illegi<mi aven. per ogge'o “un interesse d’individui o di en. morali giuridici”. Nacque evidentemente il problema di definire il termine “interesse”. Sono state offerte varie interpret: Þ Diri'o fa'o valere come interesse: si propose come criterio per incardinare la competenza della IV Sezione quello del pe.tum, ovvero nella richiesta formulata dal ricorrente di annullamento del prov emanato piu'osto che la richiesta del mero risarcimento del danno, riservata al giudice ordinario. Era dunque rimessa alla libera scelta del privato la via giurisdizionale da perseguire in funzione del .po di tutela che intendeva o'enere; Þ Interesse legi<mo come interesse di mero fa'o: si nega all’interesse legi<mo la consistenza di vera e propria situa giuridica avente natura sostanziale, ascrivendo ad essa un significato processuale.; Þ Diri'o alla legi<mità degli a<: diri'o sogge<vo con ogge'o esclusivamente la pretesa formale a che l'azione ammi fosse conforme alle norme che regolavano il potere esercitato; Þ Diri'o affievolito: considera l’inter legi<mo come un diri'o affievolito, cioè come la risultante dell'a'o di esercizio del potere ammi che incide su un diri'o sogge<vo. ciò restrinse l’area del diri'o sogge<vo; Þ Interesse occasionalmente prote'o: interesse indire'amente prote'o da una norma volta a tutelare in modo dire'o e immediato l’interesse pubblico; Þ Ricostruzioni recen. dell'interesse legi<mo. Per il superamento della concezione tradiz dell'interesse legi<mo è stata det la sent delle Sez Unite della Cassazione 500/1999, che ha riconosciuto la risarcibilità del danno da lesione di interesse legi<mo. Volendo proporre una definizione di interesse legi<mo, possiamo dire che esso è una situazione giuridica sogge<va, correlata al potere della PA e tutelata in modo dire'o dalla norma di conferimento del potere, che a'ribuisce al suo .tolare una serie di poteri e facoltà vol. a influire sull'esercizio del potere medesimo allo scopo di conservare o acquisire un bene della vita. Come an.cipato, i poteri e le facoltà sopracitate si esplicano principalmente nel procedimento a'raverso l'is.tuto della partecipazione. Siffa< poteri e facoltà tendono a riequilibrare la posizione di soggezione nei confron. del .tolare del potere: l’interesse legi<mo acquista così una dimensione a<va. Ad essa corrispondono in capo all’amministrazione una serie di doveri comportamentali nella fase procedimentale e nella fase decisionale che sono finalizza. anche alla tutela dell’interesse sogge<vo del privato. In conclusione, possiamo dire che l'interesse legi<mo ha una duplice dimensione: passiva (situazione di soggezione rispe'o alla produzione degli effe< ad opera del potere ammi) e a<va (pretesa a un esercizio corre'o del potere alla quale corrispondono una serie di poteri e facoltà nei confron. dell’ammi da far valere nel procedimento o anche in sede giurisdizionale). 10. Interessi di fa4o, diffusi e colleOvi. Alcune norme impongono alla PA doveri di comportamento, finalizza. alla tutela dell'interessi pubblici, senza che ad essi corrisponda alcuna situazione giuridica in capo a sogge< esterni all'ammi: ES norme che impongono alle ammi di ado'are a< di pianificazione. La violazione di siffa< doveri rileva, di regola, soltanto all'interno dell'org degli appara. pubblici; i sogge< priva. che possono trarre un beneficio o un pregiudizio indire'o da siffa'e a<vità possono vantare di regola un mero interesse di fa'o, a tutela del quale non è a<vabile alcun rimedio di .po giurisdizionale. Emerge, dunque, la dis.nzione tra interessi di fa'o e interessi legi<mi, che si fonda su due criteri: Þ Differenziazione: perché possa configurarsi un interesse legi<mo, il privato deve trovarsi rispe'o all’ammi gravata da un dovere di agire in una posizione differenziata rispe'o alla generalità dei sogge<. Può essere rilevante a questo riguardo l’elemento della vicinanza; Þ Qualificazione: una volta appurato il cara'ere differenziato di un interesse rispe'o a quello della generalità dei sogge<, occorre valutare se tale interesse rientri in qualche modo nel perimetro della tutela offerta dalle norme a'ribu.ve del potere. Gli interessi di mero fa'o possono avere una dimensione individuale o superindividuale, e così è emersa in do'rina e in giurisprudenza la nozione di interesse diffuso à interessi non personalizza., senza stru'ura, riferibili in modo indis.nto alla generalità della colle<vità o a categorie più o meno estese di sogge<. Il cara'ere diffuso dell’interesse deriva dalla cara'eris.ca del bene ad esso correlato, che non è susce<bile di appropriazione e di godimento esclusivi. L’art. 9 L. 241/1990 a'ribuisce la facoltà di intervenire nel procedimento a qualsiasi sogge'o portatore di interessi pubblici o priva., nonché ai “portatori di interessi diffusi cos.tui. in associazioni o comita.” ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Sono poi sta. elabora. 3 criteri per aprire la strada alla tutela di tali interessi: o Una prima strada, che però non ha trovato riscontro in giurisprudenza, individua nella partecipazione al proced ammi un elemento di differenziazione e qualificazione tale da consen.re l’impugnazione innanzi al giudice ammi del prov conclusivo del proced. o Un'altra via è stata quella di ampliare le maglie dell’interesse legi<mo fino a includervi alcune situazioni nelle quali il ricorrente agisce in giudizio per tutelare in realtà un interesse superindividuale. In proposito è stata posta la dis.nzione tra interessi propriamente diffusi ed interessi colle<vi, riferibili a specifiche categorie o gruppi organizza.; a ques. organismi rappresenta.vi è stata riconosciuta in giurisprudenza una legi<mazione processuale autonoma al fine di tutelare gli interessi della categoria; o In se'ori par.colari il legislatore ha a'ribuito a det sogg is.tui. per la cura di interessi diffusi una legi<mazione speciale a ricorrere. ES, in materia ambientale si a'ribuisce la legi<mazione a ricorrere al giudice ammi a tutela degli interessi ambientali a det associazioni. Interessi individuali omogenei à mantengono il cara'ere di situazioni giuridiche sogge<ve individuali e acquistano una dimensione colle<va solo per il fa'o di essere comuni ad una pluralità di sogge<. ES uten. di una compagnia ele'rica di una ci'à in cui si verifica un lungo black-out. È evidente che ciascuno dei sogge< potrebbe agire in giudizio autonomamente. Tu'avia, spesso l’ord prevede forme di tutela non giurisdizionali semplificate e meno costose innanzi ad organismi di mediazione o conciliazione oppure innanzi ad autorità ammi di regolazione. Di recente il legislatore ha introdo'o per essi rimedi processuali par.colari chiama. azioni di classe: l’art. 840 bis c.p.c. prevede che “i diri< individuali omogenei” possono essere aziona. da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro. 11. I principi generali (APPUNTI) Essi si desumono dalla Cost, dalla Carta dei diri< fondamentali dell’UE, dai Tra'a. UE e dalla L. 241/1990. Þ Principi sulle funzioni. Il principio fondamentale che guida l’allocazione delle funzioni è il principio di sussidiarietà. Þ Principi sull’aOvità. Art 1 L. 241/1990 -> “l’a<vità ammi persegue i fini det dalla legge ed è re'a da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza nonché dai principi dell’ordinamento comunitario”. È evidente che l’applicazione di tali criteri perme'e di formulare un giudizio globale sull’operato dell’amministrazione: in proposito è stata di recente elaborata la nozione di “amministrazione di risultato” Essa pone in primo piano criteri di valutazione delle performance degli appara. amministra.vi di .po aziendalis.co. Il principio di efficienza me'e in rapporto la quan.tà di risorse impiegate con il risultato dell’azione amministra.va e sposta l’a'enzione sull’uso o<male dei fa'ori produ<vi. Invece il principio di efficacia me'e in rapporto i risulta. effe<vamente o'enu. con gli obie<vi prefissa. in un piano o un programma. Il principio di pubblicità e di trasparenza rileva principalmente in due ambi.: - quello dell’org e dell’a<vità della PA, che è tenuta a me'ere a disp dei ci'adini un’ampia serie di info; - quello del diri'o di accesso ai doc ammi. Þ Principi sull’esercizio del potere discrezionale. Il principio di imparzialità consiste essenzialmente nel “divieto di favori.smi”, pertanto introduce a carico delle ammi un vincolo giuridico che è assente nel caso dell’agire dei sogge< priva.. Il principio di proporzionalità richiede che l’ammi formuli un giudizio sulla base di tre criteri: idoneità, necessarietà, e adeguatezza della misura prescelta. Il principio di ragionevolezza assume importanza nell’ambito del sindacato di legi<mità dei provvedimen. amministra.vi, quale figura sintoma.ca di eccesso di potere. Il principio del legi<mo affidamento mira a tutelare le aspe'a.ve ingenerate dalla PA con un proprio a'o o comportamento. Il principio della certezza del diri'o mira a garan.re un quadro giuridico stabile e chiaro. Il principio di precauzione comporta che, quando ci sono incertezze in ordine all’esistenza o al livello di rischi per la salute delle persone, le autorità competen. possono ado'are misure prote<ve senza dover a'endere che sia dimostrata in modo compiuto la realtà e la gravità di tali rischi. Þ Principi sul provvedimento. I principii che si riferiscono specificamente al prov ammi sono il principio di mo.vazione e di sindacabilità degli a<, che si aggiungono al principio di legalità. Þ Principi sul procedimento. Secondo il principio del contraddi'orio ogni individuo ha diri'o “di essere ascoltato prima che nei suoi confron. venga ado'ato un prov individuale che gli rechi pregiudizio”. Altro principio è quello di certezza del tempo dell’agire amministra.vo e di celerità, secondo il quale ogni individuo ha il diri'o a “che le ques.oni che lo riguardano siano tra'ate entro un termine ragionevole”. Il principio di efficienza del procedimento, prevede che la PA “non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e mo.vate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istru'oria. In tempi recen., la giurisprudenza amministra.va ha valorizzato il principio di corre'ezza e buona fede applicandolo non solo ai procedimen. di aggiudicazione dei contra< pubblici, ma in generale a tu< i procedimen. amministra.vi. Entrambe le par. del rapporto giuridico amministra.vo sono tenute al rispe'o del principio in ques.one: da un lato, la PA non deve disa'endere gli affidamen. incolpevoli ingenera. nei priva.; dall’altro lato, ques. ul.mi sono grava. da “oneri di diligenza e leale collaborazione verso l’amministrazione. Capitolo 4: Il provvedimento 1. Premessa Il provvedimento viene definito come la manifestazione di volontà dell’amministrazione volta a disciplinare un rapporto giuridico intercorrente tra essa e un sogge'o privato, producendo in modo unilaterale effe< giuridici nei confron. del sogge'o des.natario. Il provvedimento amministra.vo cos.tuisce, dunque, una manifestazione dell’autorità dello Stato. L’a'o amministra.vo è espressione del potere esecu.vo, e si colloca a fianco di due a< .pici riconducibili agli altri due poteri dello stato: la legge, espressione del potere legisla.vo, e la sentenza, espressione del potere giurisdizionale. La disciplina si rinviene nella l. n. 241/1990, in par.colare nel Capo IV bis aggiunto dalla l. 15/2005. 2. Il regime del provvedimento: a) la 5picità Tra i cara'eri del provvedimento amministra.vo, va richiamata anzitu'o la .picità. Essa si contrappone all’a.picità dei negozi giuridici priva., dato che la PA è tenuta a perseguire esclusivamente il fine stabilito dalla norma di conferimento del potere e può u.lizzare soltanto lo strumento giuridico definito dalla stessa norma. In questo senso si può affermare che la .picità dei poteri e dei provvedimen. amministra.vi è un corollario del principio di legalità in senso sostanziale. Talora si fa riferimento anche alla c.d. nomina.vità dei provvedimen. amministra.vi per indicare che, in omaggio al principio di legalità in senso formale, l’amministrazione può emanare soltanto i provvedimen. ai quali la legga fa espresso riferimento. Il principio di .picità e la nomina.vità escludono che si possano riconoscere in capo all’amministrazione poteri implici.. 3. b) la c.d. impera5vità L’impera.vità dell’a'o ammi consiste nel fa'o che la PA .tolare di un potere a'ribuito dalla legge può, mediante l’emanazione del provvedimento, imporre al sogge'o privato des.natario di quest’ul.mo le proprie determinazioni operando in modo unilaterale una modifica nella sua sfera giuridica. Nell’impera.vità si manifesta quindi la dimensione ver.cale dei rappor. tra Stato e ci'adino che si contrappone a quella orizzontale delle relazioni giuridiche priva.s.che. L’efficacia del provvedimento non dipende dalla validità del medesimo: anche l’a'o illegi<mo è in grado di produrre gli effe< .pici al pari dell’a'o valido. Tu'avia, quegli effe< potranno essere rimossi con efficacia retroa<va, insieme al provvedimento viziato, in seguito ad una sentenza di annullamento del giudice ammi o in seguito all’annullamento pronunciato dalla stessa ammi. Solo il provvedimento affe'o da nullità non ha cara'ere impera.vo. L’impera.vità emerge sopra'u'o negli a< ammi che det effe< restri<vi della sfera giuridica del des.natario: la volontà eventualmente contraria del sogge'o privato, infa<, non preclude il prodursi dell’effe'o giuridico, per cui ques. si trova in una posizione di soggezione. Ma, a ben vedere, la relazione giuridica con l’ammi non è paritaria neppure nel caso degli a< ammi emana. su domanda o istanza dell’interessato. La volontà del sogge'o privato espressa nell’istanza cos.tuisce infa< il fa'o presupposto che legi<ma l’esercizio del potere. Essa però non si fonde con quella dell’amministrazione che emana il provvedimento, a differenza di quanto accade nel caso dei negozi giuridici priva.: l’effe'o giuridico amplia.vo viene cmq prodo'o in via unilaterale dal provved emanato. 7. I provvedimen5 ablatori reali, ordinatori e le sanzioni amministra5ve. Le principali subcategorie dei provvedimen. limita.vi della sfera giuridica dei des.natari sono: Ø I provvedimen. ablatori reali. ES espropriazione per pubblica u.lità, in cui si manifesta al massimo grado il confli'o tra interesse pubblico e gli interessi priva.. Con essa, la PA può trasferire coa<vamente il diri'o di proprietà dal privato all'ammi o al sogge'o beneficiario dell'espropriazione, prescindendo dal consenso di quest'ul.mo, a'ribuendo però al privato il diri'o a un indennizzo. L’indennizzo non deve coincidere necessariamente con il valore di mercato, ma non deve essere comunque irrisorio. Su questo aspe'o è intervenuta più volte la Corte Cost, che ha posto il principio del “serio ristoro”, in base al quale occorre far riferimento “al valore del bene in relazione alle sue cara'eris.che essenziali, fa'e palesi dalla potenziale u.lizzazione economica di esso, secondo legge”. Tra i provvedimen. ablatori reali rientrano anche la requisizione in uso di beni mobili e immobili per periodi di tempo limita., così come le servitù pubbliche; Ø I provvedimen. ordinatori. L’ordine è un prov che prescrive un comportamento specifico da ado'are in una situazione determinata. Come precisa il TU degli impiega. civili dello Stato, l'impiegato deve eseguire gli ordini impar.. dal superiore gerarchico. Se l'ordine appare palesemente illegi<mo, l'impiegato è tenuto a fare rimostranza mo.vata al superiore, il quale ha sempre il potere di rinnovarlo per iscri'o. In questo caso, l'impiegato è tenuto a darvi esecuzione, a meno che non si tra< di un a'o vietato dalla legge penale. La mancata osservanza dell'ordine ricevuto può comportare l'adozione di sanzioni disciplinari. Gli ordini ammi possono essere previs. talora anche al di fuori dei rappor. interorganici e dunque riguardare rappor. intersogge<vi tra l’ammi e i sogge< priva. des.natari, ES gli ordini di polizia. Un altro .po di prov ordinatorio è la diffida, che consiste nell’ordine di cessare da un determinato comportamento posto in essere in violazione di norme amministra.ve, anche con la fissazione di un termine per eliminare gli effe< dell’infrazione. La diffida può comportare, in caso di ino'emperanza, l’applicazione di sanzioni di .po amministra.vo. Ø Le sanzioni amministra.ve. Esse sono volte a reprimere illeci. di .po amministra.vo e hanno dunque una funzione affli<va e una valenza dissuasiva. In mol. casi, la deterrenza delle sanzioni amministra.ve è accresciuta dalla previsione in parallelo, per gli stessi comportamen., di sanzioni di .po penale. o Sanzioni pecuniarie -> obbligo di pagare una somma di denaro det entro un minimo e un massimo stabilito dalla norma. È data la facoltà di es.nguere l’obbligazione tramite il pag di una somma in misura rido'a (= oblazione) entro 60g dalla contestazione della violazione, cioè prima che abbia corso il proced in contraddi'orio per l‘accertamento dell’illecito; o Sanzioni interdi<ve -> incidono sull'a<vità posta in essere dal sog des.natario del prov (ri.ro patente); o Sanzioni disciplinari -> applicano a sogge< che intra'engono una relazione par.colare con le PA e colpiscono comportamen. che violano obblighi speciali collega. allo status par.colare. Esse consistono, a seconda della gravità dell’illecito, nell’ammonizione, sospensione del servizio, radiazione da un albo o nella des.tuzione. Le sanzioni in senso proprio hanno una valenza essenzialmente repressiva e puni.va del colpevole, mentre le c.d. sanzioni ripris.natorie hanno lo scopo di reintegrare l’interesse pubblico leso da un comportamento illecito. 8. AOvità libere so4oposte a regime di comunicazione preven5va Per agevolare i controlli effe'ua. dall’ammi, la legge grava i priva. di un obbligo di comunicare a una PA l'intenzione di intraprendere un'a<vità. A volte, la comunicazione è contestuale all'avvio dell'a<vità, altre volte tra la comunicazione e l'avvio dell'a<vità è previsto un termine minimo. Art 19 L. 241/1990 à prevede l'is.tuto della segnalazione cer.ficata di inizio a<vità (SCIA). Essa riconduce una serie di a<vità, per le quali in precedenza era previsto un regime di controllo preven.vo so'o forma di “autorizzazione, licenza, permesso”, a un regime meno intrusivo di controllo successivo, effe'uato cioè dall’ammi una volta ricevuta la comunicazione di avvio dell’a<vità. L'avvio dell'a<vità può essere contemporaneo alla presentazione della SCIA. Il privato deve corredare la segnalazione con un'autocer.ficazione del possesso dei presuppos. e requisi. previs. dalla legge per lo svolgimento dell'a<vità. In caso di dichiarazioni false sca'ano sanzioni amministra.ve e penali. In caso di “accertata carenza dei requisi. e dei presuppos.” previs., l'ammi, entro 60 giorni, emana un prov mo.vato di divieto di prosecuzione dell’a<vità e di rimozione dei suoi effe<. In alterna.va può invitare il privato a conformare l’a<vità alla norma.va vigente. L’art 19 L. 241/1990 prevede un criterio generale secondo il quale la SCIA sos.tuisce ogni a'o di .po autorizza.vo “il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento di requisi. e presuppos. richies. dalla legge”, cioè ogni a'o di .po vincolato. Un secondo criterio è che deve tra'arsi di a< autorizza.vi per i quali non sia previsto alcun limite o con.ngente complessivo o altri strumen. di programmazione di se'ore. Accanto a ques. due criteri generali, l'art 19 prevede alcuni casi di esclusione quando entrino in gioco interessi pubblici par.colarmente rilevan., oppure si tra< di a< autorizza.vi impos. dalla norma.va europea. Il legislatore ha precisato che la SCIA, la denuncia e la dichiarazione di inizio di a<vità “non cos.tuiscono provvedimen. taci. dire'amente impugnabili”. Ha stabilito però che “gli interessa. possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spe'an. all’ammi e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione contro il silenzio. In sostanza, il terzo che desideri contrastare l’avvio dell’a<vità deve invitare l’ammi ad emanare un prov che vie. la prosecuzione dell’a<vità e, se l’ammi non provvede, può rivolgersi al giudice per far accertare l’obbligo di provvedere. Tu'avia, secondo la Corte Cost vale per l’ammi il termine perentorio di 60g e 18 mesi, che tende a tutelare l’affidamento ingenerato in chi ha presentato la SCIA. 9. Le autorizzazioni e le concessioni Nell’ambito del controllo ex ante sulle a<vità dei priva. vanno considerate principalmente le: § Autorizzazione à a'o con il quale l'ammi rimuove un limite all'esercizio di un diri'o sogge<vo del quale è già .tolare il sogge'o che presenta la domanda. Il suo rilascio presuppone una verifica della conformità dell'a<vità ai principi norma.vi pos. a tutela dell'interesse pubblico. Quindi le autorizzazioni incidono su diri< sogge<vi in a'esa di espansione, il cui esercizio è subordinato a una verifica preven.va da parte della PA. Rispe'o a un siffa'o potere “conforma.vo” dell’ammi, il sogge'o privato vanta una posizione di interesse legi<mo che fa coppia con il diri'o sogge<vo preesistente; § Concessione à a'o con il quale l'ammi a'ribuisce ex novo o trasferisce la .tolarità di un diri'o sogge<vo in capo a un sogge'o privato. Nel rapporto giuridico ammi che si instaura tra il sogge'o privato che presenta l’istanza di concessione e l’ammi, il primo si presenta .tolare di un interesse legi<mo allo stato puro. Solo in seguito all’emanazione del provvedimento concessorio sorge in capo al privato un diri'o sogge<vo pieno che può essere fa'o valere anche nei confron. dei terzi. Le concessioni si dividono in due subcategorie: - Trasla.ve = trasferiscono in capo a un sogge'o privato un diri'o o un potere del quale è .tolare l'ammi; - Cos.tu.ve = a'ribuiscono al sogge'o privato un nuovo diri'o (ad es. un'onorificenza). Per quanto riguarda l'ogge'o, le concessioni sono: o Di beni pubblici, come i beni demaniali sui quali possono essere a'ribui. diri< d’uso esclusivi; o Di servizi pubblici o di a<vità so'oposte a un regime di monopolio legale o di riserva di a<vità a favore dello Stato o di en. pubblici; o Di lavoro o di servizi assimilate dal Codice dei contra< pubblici a normali contra<. La bipar.zione tra autorizzazioni e concessioni apparve fin da subito troppo rigida e inada'a a inquadrare una realtà molto più variegata e complessa. Venne così individuata all’interno di ciascuna categoria, una serie di subcategorie intermedie. In par.colare, fu posta la dis.nzione tra autorizzazioni: - cos.tu.ve = in relazione alle quali è dubbia la preesistenza di un diri'o sogge<vo in capo al privato; - permissive = che operano come fa< permissivi o osta.vi all’esercizio di una det a<vità; - ricogni.ve = volte a valutare l’idoneità tecnica di persone o di cose. Altra categoria ibrida è data dalle licenze, le quali hanno due cara'eris.che: riguardano a<vità in cui non sono rinvenibili preesisten. diri< sogge<vi dei sogge< priva.; il loro rilascio è subordinato a valutazioni di .po tecnico o discrezionale o di coerenza con un quadro programma.co che ne compor. il con.ngentamento, previsto per esempio nei piani commerciali. La dis.nzione tra autorizzazioni e concessioni è stata rivalutata in base al diri'o europeo, il quale ignora la dis.nzione tra diri'o sogge<vi e interessi legi<mi e che tende a considerare in modo unitario gli a< che realizzano forme di controllo ex ante, sia alla luce del diri'o interno. La dire<va servizi del 2006 dà una definizione onnicomprensiva di regime autorizzatorio, che include “qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un des.natario a rivolgersi a un’autorità competente allo scopo di o'enere una decisione formale o una decisione implicita rela.va all’accesso ad un’a<vità di servizio o al suo esercizio”. Il decreto individua, poi, una serie di requisi. di accesso all’a<vità vieta. in modo assoluto perché non gius.fica. o discriminatori: ES sono discriminatori i requisi. che richiedono al prestatore di servizi la ci'adinanza o la residenza italiana. Accanto ai requisi. vieta., il decreto ne enuncia taluni che sono ammessi solo in presenza di un mo.vo impera.vo di interesse generale e previa no.fica alla Commissione, ES la previsione di tariffe obbligatorie minime o massime, o di un numero minimo di dipenden.. In defini.va, le condizioni alle quali i regimi autorizzatori subordinano l’accesso e l’esercizio di un’a<vità di servizi devono essere, oltre che non discriminatorie e gius.ficate da un mo.vo di interesse generale, “chiare e inequivocabili”, “ogge<ve” e “rese pubbliche preven.vamente”. 13. L’annullabilità Per tradizione, l'a'o ammi affe'o da incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge viene qualificato come illegi<mo (e quindi susce<bile di annullamento). La L. 241/1990, invece, ripercorre la dis.nzione civilis.ca tra nullità e annullabilità. Infa<, l'art 21-oc.es fa rif solamente a quest'ul.ma, mentre l'art 21-nonies usa ancora la terminologia “prov amministra.vo illegi<mo” prevedendo che esso possa essere annullato d'ufficio. In realtà annullabilità e illegi<mità sono vocaboli intercambiabili, ma oggi, poiché l’art. 21-oc.es opera una dequotazione dei vizi formali, non si può più dire che tu< gli a< illegi<mi siano annullabili. Le conseguenze dell'annullamento, cioè il venir meno degli effe< del prov con efficacia retroa<va, non cambiano in base al .po di vizio accertato. Invece ciò che varia in funzione del .po di vizio è l’effe'o conforma.vo dell'annullamento, cioè il vincolo che nasce in capo all'ammi nel momento in cui essa emana un nuovo prov in sost di quello annullato: o se il vizio è formale o procedurale (error in procedendo), non è da escludere che l'ammi, acquisito il parere, possa poi emanare un nuovo a'o del contenuto iden.co rispe'o a quello dell'a'o annullato; o se il vizio è sostanziale (error in judicando), l'ammi non potrà reiterare l'a'o annullato. Per quanto riguarda i profili processuali, l'art 29 Codice del processo ammi prevede che contro il prov affe'o da violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere può essere proposta l'azione di annullamento davan. al giudice ammi entro 60g. L'annullabilità non può essere rilevata d'ufficio dal giudice, ma può essere pronunciata solo in seguito alla domanda proposta nel ricorso, che deve indicare anche in modo specifico i profili di vizio denuncia.. Inoltre, l'art 30 Codice stabilisce che insieme all'azione di annullamento può essere proposta anche l'azione risarcitoria. 14. A) Incompetenza L'incompetenza è un vizio del prov ado'ato da un organo o da un sogge'o diverso da quello indicato dalla norma a'ribu.va del potere. Quindi si tra'a di un vizio che riguarda l'elemento sogge<vo dell’a'o. Incompetenza rela.va -> l'a'o viene emanato da un organo che appar.ene alla stessa branca, se'ore o plesso organizza.vo dell'organo .tolare del potere; Incompetenza assoluta -> esiste un'assoluta estraneità so'o il profilo sogge<vo e funzionale tra l'organo che ha emanato l'a'o e quello competente; determina nullità o carenza di potere Il vizio di incompetenza si divide in incompetenza per: Ø Materia: a<ene alle .tolarità della funzione; Ø Grado: si riferisce all'ar.c interna degli organi negli appara. organizza. secondo il criterio gerarchico; Ø Territorio: riguarda gli ambi. in cui gli en. territoriali o le ar.c periferiche possono operare; Ø Valore: riguardo alla ripar.zione tra i vari organi del potere di emanare prov che compor.no esborsi. Va de'o che la specificità riconosciuta all’incompetenza rispe'o al vizio della violazione di legge sta venendo progressivamente meno. In primo luogo, la giurisprudenza più recente ri.ene applicabile anche al vizio di incompetenza l'art. 21- oc.es, cioè il principio della dequotazione dei vizi formali volto a limitare l’annullabilità degli a< vincola.. So'o il profilo logico, il vizio di incompetenza assume una priorità rispe'o ad altri mo.vi formula. nel ricorso, nel senso che il giudice dovrebbe sempre prenderlo in esame per primo e, nel caso in cui accer. il vizio, dovrebbe annullare il prov senza esaminare di regola ulteriori mo.vi di ricorso, rime'endo l’affare all’autorità competente. 15. B) La violazione di legge La violazione di legge è considerata una categoria rimanente, perché in essa confluiscono i vizi che non sono qualificabili come incompetenza o eccesso di potere: essa raggruppa tu'e le ipotesi di contrasto tra il provvedimento e le disposizioni norma.ve che definiscono i profili vincolan., formali e sostanziali, del potere. La principale dis.nzione interna alla violazione di legge è quella tra vizi formali e sostanziali. L'art. 21-oc.es L. 241/1990 enuclea tra le ipotesi di violazione di legge la “violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli a<”, cioè una subcategoria di vizi formali che, a certe condizioni, sono dequota. a vizi che non det l'annullabilità del prov. Più specificamente, la disposizione pone le seguen. due condizioni: che il provvedimento abbia “natura vincolata”; e che quindi “sia palese che il suo contenuto disposi.vo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto ado'ato”. In questo caso il prov non può essere annullato né dal giudice ammi, né dalla stessa ammi; infa<, l’art. 21- nonies prevede che l’ammi può annullare il prov illegi<mo ai sensi dell’art.21-oc.es “esclusi i casi di cui al medesimo ar.colo 21-oc.es comma 2”. Il secondo periodo dell'art. 21-oc.es, comma 2, individua un'ipotesi par.colare cos.tuita dall'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento. L'interprete in questo caso deve effe'uare una ricostruzione di ciò che sarebbe stato l'esito del procedimento se tu'e le norme sul procedimento e sulla forma fossero state rispe'ate. Se la conclusione è che il contenuto del prov non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto ado'ato, l'a'o non può essere annullato. La disp presenta però due specificità: - manca il riferimento alla natura vincolata del potere; - si richiede all'ammi che ha emanato l'a'o di dimostrare «in giudizio» che il vizio procedurale o formale accertato non ha avuto alcuna influenza sul contenuto del prov. Il regime della legi<mità degli a< ammi si avvicina così a quello degli a< processuali, per i quali vale il principio che “la nullità non può mai essere pronunciata, se l’a'o ha raggiunto lo scopo a cui è des.nato”. 16. C) L’eccesso di potere L'eccesso di potere è il vizio di legi<mità .pico dei prov discrezionali. Esso consente al giudice un sindacato che va oltre la verifica del rispe'o dei vincoli puntuali pos. in modo esplicito dalla norma a'ribu.va del potere, e che può spingersi invece fino alle soglie del merito amministra.vo. L'elaborazione oggi prevalente definisce l'eccesso di potere come vizio della funzione, inteso come la ciò che concre.zza la norma astra'a a'ribu.va del potere in un prov produ<vo di effe<. In questo passaggio possono sorgere anomalie che danno origine, appunto, all'eccesso di potere. La figura primigenia dell'eccesso di potere è lo sviamento di potere, che consiste nella violazione del vincolo del fine pubblico posto dalla norma a'ribu.va del potere. Nella pra.ca lo sviamento di potere è però difficile da provare, e ciò ha indo'o la giurisprudenza a rilevare il vizio in via indire'a, a'raverso elemen. indiziari del ca<vo esercizio del potere discrezionale cos.tui. dalle c.d. figure sintoma.che dell’eccesso di potere. Queste cos.tuiscono una categoria aperta, non .pizzata dal legislatore. Le principali sono: • Errore -> il prov viene è emanato sul presupposto dell'esistenza o non esistenza di un fa'o, che invece risulta inesistente o viceversa esistente. Non rileva se l’errore è inconsapevole o consapevole; • Dife'o di istru'oria -> l’ammi, nella fase istru'oria del proced, non accerta in modo completo i fa<, o non acquisisce gli interessi rilevan. e ogni altro elemento u.le per operare una scelta ponderata. Annullato l’a'o e posta in essere una nuova istru'oria, in modo corre'o, l’ammi ben potrebbe ado'are un a'o con il medesimo contenuto; • Dife'o di mo.vazione -> l’ammi, nella mo.vazione del prov, non da conto delle ragioni che sono alla base della scelta operata. La L 241/1990 specifica il contenuto minimo della mo.vazione: a) l’ammi deve valutare e mo.vare gli appor. partecipa.vi di chi interviene nel procedimento; b) l’ammi deve dar conto delle ragioni per le quali non accoglie le osservazioni presentate dall’interessato al quale sia comunicato il preavviso di rige'o di un’istanza; c) l’organo competente a ado'are il prov finale, ove ritenga di discostarsi dalle risultanze dell’istru'oria condo'a dal responsabile del proced, deve darne conto nella mo.vazione; d) la mo.vazione può consistere anche solo in “un sinte.co rif al punto di fa'o o di diri'o ritenuto risolu.vo” nel caso in cui l’ammi ritenga un’istanza manifestamente inammissibile o infondata. Anche nel caso del dife'o di mo.vazione, non è da escludere che, una volta annullato il prov, l’ammi possa emanarne uno di contenuto iden.co, emendato dal vizio rilevato. Inoltre, non è consen.to all’ammi di integrare o emendare la mo.vazione del prov in sede di giudizio. Nel caso in cui la mo.vazione manchi del tu'o, il vizio può essere qualificato come violazione di legge, in quanto l’obbligo di mo.vazione è previsto espressamente dall’art. 3 l. 241/1990; • Illogicità, irragionevolezza -> il contenuto del prov e il disposi.vo dello stesso fanno emergere profili di illogicità o irragionevolezza, apprezzabili in modo ogge<vo in base a regole di esperienza. Una so'ospecie può essere considerata la contraddi'orietà intrinseca al prov, che emerge laddove non vi sia consequenzialità tra le premesse del prov e le conclusioni tra'e nel disposi.vo. La contraddi'orietà può essere anche estrinseca al prov, ove rilevabile dal raffronto tra prov impugnato e altri prov preceden. dell'ammi che riguardano lo stesso sogge'o; • Disparità di tra'amento -> si ha quando la contraddi'orietà di cui sopra riguarda prov emana. nei confron. di sogge< diversi. Per stabilire in concreto se le situazioni da confrontare sono iden.che o meno va u.lizzato il criterio della ragionevolezza. Per far sì che sia censurata la disparità di tra'amento, è necessario che il prov sia discrezionale e che la comparizione si riferisca a prov legi<mi; • Violazione delle circolari e delle norme interne, della prassi amministra.va -> I principi di coerenza e di rispe'o dell’asse'o organizza.vo dell’ammi richiedono che l’organo .tolare di un potere discrezionale, nel momento in cui emana un prov, tenga conto delle norme interne. Se questo non accade, emerge un sintomo dell’eccesso di potere. Per evitare questo vizio, il .tolare del potere deve esplicitare nella mo.vazione le ragioni per le quali ha ritenuto di disa'endere nel caso concreto le prescrizioni poste dalle norme interne; • Ingius.zia grave e manifesta -> in qualche rara occasione la giurisprudenza si spinge fino al punto di censurare prov discrezionali il cui contenuto appaia manifestamente ingiusto. L’ingius.zia manifesta si colloca al confine tra il sindacato di legi<mità e il sindacato di merito: perché non si debordi nel merito il cara'ere ingiusto del prov deve essere manifesto, ossia di immediata evidenza per qualsiasi persona di sensibilità media. La gius.ficazione teorica delle figure sintoma.che dell'eccesso di potere è controversa: 1. secondo alcune teorie, esse rilevano essenzialmente come prove indire'e dello sviamento di potere e hanno una valenza essenzialmente processuale; 2. secondo altre teorie, le figure sintoma.che hanno ormai raggiunto una completa autonomia dallo sviamento di potere e hanno una valenza sostanziale, prima ancora che processuale. Cioè esse sono riconducibili a ipotesi di violazione dei principi generali dell'azione ammi e più precisamente dei principi logici e giuridici che dirigono l'esercizio della discrezionalità; 3. di recente le figure sintoma.che sono state qualificate come clausole generali che fanno nascere obblighi comportamentali nell'ambito del rapporto giuridico ammi frapponendosi tra la PA e il ci'adino; 4. infine, potrebbe anche guardarsi ad esse come mere figure retoriche ormai convenzionalmente acce'ate nella pra.ca argomenta.va giudiziaria. Capitolo 5: Il procedimento 1. Nozione e funzioni del procedimento Il proced ammi può essere definito come la “sequenza di a< e operazioni tra loro collega. funzionalmente in vista e al servizio dell'a'o principale”, cioè del prov produ<vo di effe< nella sfera giuridica di un sogge'o privato. Nello schema norma-fa'o-effe'o, l’effe'o giuridico si produce talvolta al verificarsi di un singolo accadimento, talaltra di una pluralità di accadimen.. In questo secondo caso l’effe'o giuridico si produce solo se la sequenza si è integralmente realizzata secondo l’ordine norma.vamente dato, mentre prima di tale momento possono sorgere tu'’al più effe< prodromici. Il procedimento amministra.vo assolve a diverse funzioni: • Consen.re un controllo sull'esercizio del potere, a'raverso una verifica del rispe'o della sequenza degli a< e operazioni norma.vamente predefinite; • Far emergere e dar voce a tu< gli interessi incisi diret o indiret dal prov; • Contraddi'orio procedimentale, che può assumere una dimensione: - Ver.cale -> casi in cui il rapporto giuridico ha cara'ere bilaterale e coinvolge l’ammi e il des.natario dire'o dell’effe'o giuridico restri<vo. Qui l’ammi deve essere “parte imparziale”, cioè deve allo stesso tempo curare l’interesse pubblico di cui essa è portatrice e garan.re la posizione della parte privata portatrice di un interesse contrapposto. - orizzontale: emerge nei proced nei quali i priva. sono portatori di interessi contrappos., ove pertanto l’organo decidente è chiamato a garan.re la “parità delle armi”; • Operare da fa'ore di legi<mazione del potere dell'ammi e quindi di promuovere la democra.cità dell'ordinamento amministra.vo; • Promuovere il coordinamento tra più amministrazioni. 2. Le leggi generali sul procedimento e la L. 241/1990 Il proced ammi è disciplinato dalla legge generale 241/1990, più volte modificata nel tempo. Essa si cara'erizza per il fa'o di essere una legge sopra'u'o di principi, senza la pretesa di porre una disciplina esaus.va di tu< gli is.tu.. Essa, infa<, non con.ene né una definizione generale di proced, né una disciplina organica delle singole fasi in cui esso si ar.cola. Disciplina piu'osto alcuni is.tu. fondamentali come il termine e il responsabile del procedimento, la partecipazione, il diri'o di accesso, ecc. Essa fornisce la cornice generale che integra tu'e le leggi ammi che disciplinano i singoli proced. Il campo di applicazione della Legge è stabilito in base a un criterio: - Sogge<vo -> si applica alle ammi statali, en. pubblici nazionali e alle società con totale o prevalente capitale pubblico, limitatamente alle a<vità che si sostanziano nell'esercizio delle funzioni ammi. Le disposizioni sul diri'o di accesso includono anche i gestori di pubblici servizi. - Ogge<vo -> si applica interamente ai proced di .po individuale. Invece, le disp sull’obbligo di mo.vazione, sulla partecipazione e sul diri'o di accesso non si applicano agli a< norma.vi e agli a< ammi generali. Inoltre, alcune categorie di prov non sono so'oposte alla Legge, bensì alle regole contenute nelle discipline speciali. La L 241/1990 delinea un nuovo modello di rapporto tra la PA e i ci'adini: § colma la distanza e la separatezza tradizionali tra ammi e sogge< priva.: ques. ul.mi possono infa< “fare ingresso” nel proced a'raverso gli strumen. di partecipazione; § viene a'enuata la concezione individualis.ca e atomis.ca dei rappor. tra Stato e ci'adino: infa< al proced possono partecipare non solo i singoli individui incisi dal prov, ma anche i portatori di interessi diffusi cos.tui. in associazioni o comita.; § supera in gran parte il principio del segreto d'ufficio sulle a<vità interne all'ammi, enunciando il principio di pubblicità e trasparenza e ponendo una disciplina del diri'o di accesso ai doc ammi. § elimina l'anonimato tra ci'adino e appara. ammi: infa< la figura del resp del proced “umanizza” il rapporto con i sogg priva. e consente di a'ribuire in modo più certo le resp interne a ciascun apparato; § cerca di superare anche la separatezza tra le stesse PA, privilegiando strum di collb e di coord. 3. Le fasi del procedimento 4. A) L’inizia5va Inizia.va = avvio formale del procedimento des.nato a sfociare nel prov finale produ<vo degli effe< giuridici nella sfera giuridica del des.natario. Obbligo di procedere -> l'ammi competente è tenuta ad aprire il procedimento e a porre in essere le a<vità previste nella sequenza procedimentale propedeu.che alla determinazione finale. Obbligo di provvedere -> impone all'ammi, una volta aperto il procedimento, di portarlo a conclusione a'raverso l'emanazione di un prov espresso. I due obblighi si deducono dall'art 2 L. 241/1990: “Ove il proced consegua obbligatoriamente (=obbligo di procedere) ad un’istanza, o debba essere iniziato d’ufficio, le PA hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un prov espresso (=obbligo di provvedere).” Nei proced su istanza di parte, l'a'o di inizia.va consiste in una domanda o istanza formale presentata all'ammi da un sogge'o privato interessato al rilascio di un prov favorevole, in relazione al quale vanta un interesse legi<mo pretensivo. Non ogni istanza del privato fa nascere l'obbligo di procedere: nasce solo in relazione ai proced ammi disciplina. nelle leggi ammi di se'ore (ES proced autorizza.vi previs. dalle leggi per le a<vità economic). In alcuni casi il procedimento può essere aperto su impulso di PA che formulano proposte all'ammi competente. Nei proced d'ufficio, l'apertura del proced avviene da parte della stessa ammi competente a emanare il prov finale. In molte situazioni l’apertura formale del proced avviene all’esito di una serie di a<vità preistru'orie, ES le ispezioni -> potere a'ribuito della legge ad autorità di vigilanza (ES. Banca d'Italia e CONSOB) nei confron. di sogge< priva. allo scopo di verificare il rispe'o delle norma.ve di se'ore. L'ispezione può concludersi con la constatazione che l'a<vità è conforme alle norme, o può far emergere fa< che integrano qualche violazione. In quest'ul.mo caso l'ammi è tenuta ad aprire un proced d'ufficio per constatare la violazione e che può concludersi con l'adozione di prov ordinatori o sanzionatori. L'avvio dei procedimen. d'ufficio può avvenire anche in seguito a denunce di sogge< priva.. Tu'avia, ques. a< non fanno sorgere in modo automa.co il dovere dell’ammi di aprire il proced nei confron. del sogge'o denunciato: rientra infa< nella discrezionalità dell’ammi valutarne la serietà e la fondatezza. L'ammi deve dare comunicazione dell'avvio del proced anzitu'o a coloro “nei confron. dei quali il prov finale è des.nato a produrre effe< dire<”. 5. B) L’istru4oria Istru'oria à ha lo scopo di accertare i fa< e di acquisire gli interessi rilevan. ai fini della det finale. I fa< da accertare si rif ai presuppos. e ai requisi. richies. dalla norma di conferimento del potere, e cioè “le condizioni di ammissibilità, i requisi. di legi<mazione ed i presuppos. che siano rilevan. per l’emanazione del prov”. La fase istru'oria è re'a dal principio inquisitorio. Infa<, secondo l'art. 6.1, il responsabile del proced “accerta d'ufficio i fa<, disponendo il compimento degli a< all'uopo necessari”. Quindi quest'ul.mo compie di propria inizia.va tu'e le indagini necessarie. Alcuni a< istru'ori sono previs. dalle leggi che disciplinano i singoli proced ammi: pareri obbligatori e valutazioni tecniche di competenza di ammi diverse da quella procedente. L’omessa acquisizione dei pareri obbligatori det l’illegi<mità del prov finale. L’ammi competente a esprimere il parere deve rilasciarlo entro 20g. In caso di ritardo, l’ammi .tolare della competenza decisionale può procedere indipendentemente dall’espressione del parere. Nel caso di pareri vincolan., l’ammi che li riceve non può assumere una decisione difforme dal contenuto del parere. Il solo potere che residua all’ammi procedente è quello di rinunciare a emanare l’a'o finale. L’art. 17-bis, per accelerare i tempi di conclusione dei proced, introduce un meccanismo di silenzio-assenso tra ammi. Esso stabilisce infa< termini stringen. per il rilascio di assensi di ammi statali, decorsi i quali l’a'o “si intende acquisito”. Il termine può essere interro'o nel caso in cui l’ammi che deve rendere l’assenso rappresen. esigenze istru'orie o richieste di modifica mo.vate. Inoltre, in caso di mancato accordo tra ammi statali, la ques.one viene rimessa al PdC dei ministri “che decide sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento”. Il silenzio-assenso tra PA non vale nel caso in cui il diri'o UE richieda l’adozione di provvedimen. espressi. La tendenza più recente dell’ord in tema di istru'oria è di sgravare il più possibile i sogge< priva. da oneri di documentazione, imponendo all’ammi di acquisire d’ufficio i documen. necessari per l’istru'oria. Ai priva. può essere richiesta soltanto l’autocer.ficazione. La fase istru'oria è aperta alla partecipazione dei sogge< che abbiano diri'o di intervenire e partecipare al procedimento = sogge< ai quali l’ammi è tenuta a comunicare l’avvio del proced. La partecipazione è il diri'o di prendere visione degli a< del proced non esclusi dal diri'o di accesso; L’intervento è il diri'o di presentare memorie scri'e e documen.. L’ammi ha l’obbligo di valutarli ove per.nen. all’ogge'o del procedimento. Hanno facoltà di intervenire anche i sogge< portatori di interessi pubblici o priva., nonché i portatori di interessi diffusi cos.tui. in associazioni o comita., ai quali possa derivare un pregiudizio del prov. Dal punto di vista organizza.vo l’istru'oria è affidata alla figura del resp del proced, assegnato di volta in volta dal dirigente responsabile della stru'ura subito dopo l’apertura del proced. Si tra'a di una figura importante nei rappor. tra PA e ci'adino, perché consente a quest’ul.mo di avere un interlocutore certo con il quale confrontarsi e rende meno spersonalizzato il rapporto con gli uffici. I suoi compi. sono indica. nell’art. 6 L 241/1990 e includono tu'e le a<vità propedeu.che all’emanazione del prov finale e l’adozione “di ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istru'oria”. Il resp del proced ha anche il potere di chiedere la re<fica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. Inoltre, allo scopo di prevenire fenomeni di corruzione, il responsabile del procedimento deve astenersi quando si trovi in confli'o di interessi, anche potenziale. Nei proced a istanza di parte il resp del proced (o l’autorità competente a emanare il provvedimento) è tenuto ad a<vare una fase istru'oria supplementare nei casi in cui sia orientato ad ado'are un prov di rige'o dell’istanza. Il sogge'o che l’ha proposta ha 10g per presentare osservazioni scri'e nel tenta.vo di superare le obiezioni. 6. C) La conclusione: il temine, il silenzio, gli accordi. Conclusa la fase istru'oria, l’organo competente ad emanare il prov finale assume la decisione all’esito di una valutazione complessiva del materiale acquisito al procedimento. Come an.cipato, l’art 2 pone l’obbligo di concludere il proced tramite l’azione di un prov espresso; l’arresto procedimentale è legi<mo solo in casi eccezionali. Il prov finale può essere emanato, a seconda dei casi, dal .tolare di un organo individuale oppure da un organo collegiale. Accanto ad a< semplici, è frequente nelle leggi ammi il ricorso ad a< complessi: ES decreto interministeriale, nel quale converge la volontà paritaria di una pluralità di ammi. o Termine del procedimento. Il prov deve essere emanato entro il termine stabilito per lo specifico proced. La disciplina generale dell’art 2 pone l’obbligo in capo a ciascuna PA di individuare i termini per ciascun .po di proced con propri a< di regolazione e di renderli pubblici. Di regola la durata massima non deve superare i 90g. Se le ammi non stabiliscono un proprio termine, si applica il termine residuale di 30 g. Il termine può essere sospeso per un periodo non superiore a 30 giorni in caso di necessità di acquisire info. I termini finali ed endoprocedimentali hanno di regola natura ordinatoria = la loro scadenza non fa venir meno il potere di provvedere, né rende illegi<mo il prov finale emanato in ritardo. I termini invece previs. per gli adempimen. a carico dei sog priva. hanno di regola natura cogente = il loro decorso fa decadere il sogge'o privato dalla facoltà di porlo in essere. 9. Tipo di procedimento: a) L’espropriazione per pubblica u5lità Il procedimento espropria.vo incide su uno dei diri< più rilevan., quello di proprietà, per cui sorge la necessità di circondare l’esercizio del potere di una serie di garanzie a favore del sogge'o privato. Il TU in materia di espropriazioni (2001) enuncia innanzitu'o il principio di legalità precisando che l’espropriazione “può essere disposta nei soli casi previs. dalle leggi o dai regolamen.”. Il potere espropria.vo è a'ribuito a tu'e le ammi competen. a realizzare un’opera pubblica. Perciò si parla di potere “diffuso”, oltre che accessorio. Il procedimento è ar.colato in qua'ro fasi: 1) Apposizione del vincolo finalizzato all’esproprio à il vincolo preordinato all’esproprio genera un collegamento tra l’a<vità di pianificazione del territorio e il procedimento espropria.vo. L’apposizione del vincolo è circondata da alcune garanzie: è prevista la partecipazione dei proprietari ai quali deve essere inviato con an.cipo un avviso di avvio del proced affinché essi possano formulare nei 30g successivi le proprie osservazioni. L’avviso deve essere comunicato personalmente agli interessa. o, se il numero di essi è superiore a 50, la comunicazione deve essere fa'a mediante avviso pubblico. Il vincolo ha la durata di 5 anni e deve intervenire la dichiarazione di pub u.lità entro questo termine. Esso è impugnabile davan. al giudice ammi in quanto già produ<vo di effe< giuridici vs i proprietari; 2) Dichiarazione di pubblica u.lità à in mol. casi essa è implicita, perché cos.tuisce uno degli effe< automa.ci prodo< da alcuni a< come ad es. l’approvazione del proge'o defini.vo di un’opera pubb. La dichiarazione di pubblica u.lità ha a sua volta un’efficacia temporalmente limitata (5 anni) e prima della scadenza del termine deve intervenire il decreto di esproprio; 3) Emanazione del decreto di esproprio à esso det il trasf del diri'o di proprietà del sogge'o espropriato al sogge'o nel cui interesse il procedimento è stato avviato. A questo effe'o si aggiunge anche l’es.nzione automa.ca di tu< i diri< reali e personali gravan. sul bene espropriato. L’efficacia del prov è subordinata a 2 condizioni sospensive: la no.fica e l’esecuzione del decreto, che deve avvenire entro due anni mediante l’immissione in possesso del beneficiario dell’esproprio; 4) Det dell’indennità di esproprio à individuata all’esito di una fase in contraddi'orio con gli interessa.. Il procedimento di esproprio è espressione di un potere .picamente unilaterale. Tu'avia, l’ord prevede l’is.tuto della cessione volontaria del bene, configurata come un diri'o sogge<vo dell’espropriando nei confron. del beneficiario dell’espropriazione che può essere esercitato fino alla data in cui è eseguito il decreto di esproprio. La vicenda espropria.va può dar vita al fenomeno dei procedimen. collega. in parallelo: infa<, subito dopo la dich di pub u.lità, l’ammi può avviare un proced parallelo di occupazione d’urgenza per acquisire immediatamente la disponibilità materiale del bene, ma solo in 3 tassa.ve ipotesi, ES quando la procedura espropria.va riguardi più di 50 proprietari. La retrocessione dei beni espropria., che si basa sul presupposto che il diri'o di proprietà può essere sacrificato solo nella misura stre'amente necessaria per conseguire le finalità di pubblico interesse, consiste nel diri'o del sogge'o espropriato di riacquistare la proprietà del bene nei casi in cui l’opera pubblica non viene realizzata o non tu'o il bene espropriato viene u.lizzato. La retrocessione totale può avvenire nei casi in cui l’opera pubblica non sia stata realizzata nel termine di 10 anni o anche prima quando risul. l’impossibilità della sua esecuzione. La retrocessione parziale può essere richiesta per le par. del bene espropriato che non siano state u.lizzate; tu'avia, il comune ha un diri'o di prelazione sull’area inu.lizzata. L’is.tuto dell’acquisizione sanante consente all’ammi che ha occupato senza .tolo un bene per scopi di pubblica u.lità di disporne l’acquisizione, non retroa<va, al suo patrimonio indisponibile. Il prov deve prevedere un indennizzo corrispondente al valore venale del bene e un risarcimento del danno per il pericolo di occupazione senza .tolo. Il prov di acquisizione richiede una mo.vazione puntuale, specialmente “in rif alle a'uali ed eccezionali ragioni di interesse pub che ne gius.ficano l’emanazione”. 10. B) Le sanzioni pecuniarie e disciplinari Il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni è stru'urato in modo da garan.re il rispe'o del principio del contraddi'orio. Le principali .pologie di sanzioni sono: Ø Sanzioni pecuniarie; Il proced per l’irrogazione delle sanzioni pecuniarie si dis.ngue più fasi: 1) Fase di accertamento -> a<vità di raccolta e di prima valutazione di elemen. di fa'o susce<bili di integrare una fa<specie di illecito ammi. Le a<vità poste in essere e i risulta. confluiscono in un processo verbale reda'o dall’agente accertatore e che fa piena prova fino a querela di falso in relazione agli elemen. fa'uali ogge<vi; 2) Contestazione dell’illecito al trasgressore -> Entro 90g, altrimen. es.nzione dell’obbligazione del pag. Entro 30g dalla contestazione, gli interessa. possono presentare scri< difensivi e documen., e possono chiedere anche di essere sen.. personalmente dall’autorità ammi. Entro 60g invece l’interessato può procedere all’oblazione, cioè al pag di una somma rido'a, che es.ngue l’obbligazione pecuniaria senza che si proceda ad un accertamento defini.vo dell’illecito; 3) Ordinanza-ingiunzione -> viene emanata qualora l’autorità procedente ritenga che sia provata la violazione. É un prov mo.vato che det la somma della sanzione pecuniaria e ingiunge al trasgressore il pagamento della stessa entro 30g. In caso contrario l’autorità dispone l’archiviazione con ordinanza mo.vata; 4) Giudizio di opposizione -> contro l’ordinanza-ingiunzione può essere proposta opposizione davan. al giudice ordinario entro 30g dalla no.ficazione del prov. Ø Sanzioni disciplinari; sono previste prima di tu'o per i dipenden. delle PA, ma anche per altri sogge< so'opos. a regimi speciali e poteri di vigilanza a'ribui. ad appara. pubblici. Vengono anche qui previste ampie garanzie del contraddi'orio. In par.colare, si prevede che il dirigente dell’ufficio che venga a conoscenza di comportamen. illeci. di un dip pubb deve contestare per iscri'o l’addebito “senza indugio e cmq non oltre 20g”. Il dip è convocato con un preavviso di 10g per esercitare il proprio diri'o di difesa. Egli può decidere di non presentarsi e può limitarsi a inviare una memoria scri'a. Il procedimento si conclude con l’archiviazione o con l’irrogazione della sanzione (rimprovero scri'o, sospensione temporanea del servizio, licenziamento), entro 60g dalla contestazione dell’addebito. Le sanzioni disciplinari possono essere impugnate dal dipendente dinanzi al giudice ordinario. 11. Le autorizzazioni. Il permesso a costruire e la valutazione di impa4o ambientale Il rilascio del permesso a costruire è disciplinato dal TU in materia edilizia. Il proced si apre con la presentazione allo sportello unico per l’edilizia del comune di una domanda so'oscri'a, di regola, dal proprietario; essa deve essere corredata da un’a'estazione concernente il .tolo di legi<mazione, dagli elabora. proge'uali e da altra documentazione tecnica. Entro 10g lo sportello unico comunica al richiedente il nomina.vo del responsabile del procedimento, che entro 60g dalla presentazione della domanda, valutata la conformità del proge'o alla norma.va applicabile, formula una proposta al dirigente del servizio, che nei successivi 15g rilascia il permesso a costruire. Decorsi tali termini “si intende formato il silenzio-rifiuto”. Altro proced con effe< amplia.vi è la c.d. VIA, cioè la valutazione di impa'o ambientale. Esso deve essere avviato da chi intende realizzare proge< con impa'o elevato sul territorio. Il proced si apre con una prima istanza all’autorità competente a valutare uno studio preliminare ambientale. L’autorità stabilisce poi con un prov se il proge'o debba essere o meno assogge'ato alla VIA. A questo punto, il proponente presenta un’altra istanza corredata di tu'a la documentazione necessaria. L’autorità competente può indire una consultazione nella forma di inchiesta pubblica e può richiedere al proponente modifiche e integrazioni proge'uali. Entro 60g dalla conclusione della fase di consultazione, nel caso di prov di competenza statale, l’autorità competente propone al Ministero dell’Ambiente l’adozione del prov di VIA. 12. D) I procedimen5 concorsuali Le PA sono spesso en. erogatori di danaro o di altre u.lità che vengono messe a disp dei sogge< priva.. Si pensi ES alla concessione di uso esclusivo di un bene demaniale, all’accesso agli impieghi pubblici, ecc. Evidentemente per l’ammi si pone il problema di come scegliere tra più aspiran. allo stesso bene o u.lità. Alcune indicazioni si ricavano già dalla Cost: per l’accesso agli impieghi nelle PA, e più in generale agli uffici pubblici, gli ar'. 51 e 97 pongono il principio di eguaglianza e il principio di concorso pubblico. In altri termini, i proced di .po compe..vo o concorsuale hanno la funzione specifica di selezionare gli aspiran. a una risorsa scarsa in base ad alcuni principi generali: il principio di pubblicità; di parità di tra'amento; di trasparenza della procedura; di ogge<vità dei criteri. 13. E) L’accesso ai documen5 amministra5vi. Per quanto riguarda il diri'o di accesso ai doc ammi, la L. 241/1990 prevede che la richiesta vada rivolta a una PA, e può riferirsi soltanto a doc ben individua. e già forma.. Si dis.nguono due modalità di accesso: o Accesso informale = quando non vi sono sog controinteressa. per i quali si ponga un problema di riservatezza. In questo caso la richiesta può anche essere verbale. Essa è esaminata immediatamente e senza formalità ed è accolta semplicemente tramite l’esibizione del doc o l’estrazione di copia; o Accesso formale = casi in cui l’ammi riscontri l’esistenza di potenziali controinteressa., o quando sorgano dubbi sulla legi<mazione del richiedente so'o il profilo dell’interesse. La richiesta qui deve essere presentata per iscri'o e deve indicare gli estremi del doc o gli elemen. che consentano di individuarlo. Inoltre, essa deve essere mo.vata so'o il profilo dell’interesse dire'o, concreto e a'uale connesso all’ogge'o della richiesta, che fa sorgere in capo al richiedente una situazione giuridica sogge<va individualizzata. Il procedimento prevede anche una fase di contraddi'orio con i sogge< controinteressa.. Il proced di accesso deve concludersi entro 30g altrimen. la richiesta “si intende respinta”. Il prov che rifiuta, limita o differisce l’accesso deve essere mo.vato. L’a'o di accoglimento della richiesta indica l’ufficio e il periodo di tempo concesso per prendere visione o per o'enere copia dei doc. Il proced può concludersi anche con un prov che dispone il differimento dell’accesso. Contro il diniego espresso o tacito dell’accesso può essere proposto un ricorso giurisdizionale entro 30g davan. al giudice ammi. 5. La responsabilità nel diri4o europeo. LEGGERE 6. La responsabilità erariale/amministra5va La responsabilità ammi (o erariale) trova fondamento nel TU degli impiega. civili dello Stato, secondo il quale l’impiegato è tenuto a risarcire l’ammi e “i danni derivan. da violazioni di obblighi di servizio”. ↳ = danno erariale dire'o. Un caso par.colare di resp ammi è quello, già esaminato, dell’ammi condannata a risarcire il danno provocato a terzi da un proprio dip e che agisce in via di regresso nei confron. di quest’ul.mo. ↳ = danno erariale indire'o. Esempi di danno erariale sono i danni arreca. ad a'rezzature e macchinari dell’ammi, o le consulenze non necessarie affidate a professionis. esterni. Va de'o che le condo'e che possono dare origine al danno erariale sono a.piche, anche se il legislatore interviene sempre più spesso ad individuare alcuni comportamen. susce<bili di far sorgere la resp ammi. La resp ammi inerisce quindi al rapporto interno tra dip pub e ammi di appartenenza, e si cara'erizza per una disciplina ibrida, a metà strada tra la responsabilità contra'uale e quella extracontra'uale. Essa ha una finalità essenzialmente risarcitoria, ma in alcune fa<specie par.colari emerge anche una finalità sanzionatoria. Quanto al campo di applicazione, so'o il profilo sogge<vo, questo .po di resp viene applicato ai funzionari, impiega., agen. pubblici e amministratori delle PA statali e non statali e di en. pubblici. Nel corso del tempo la giurisprudenza ha ampliato il novero delle figure rientran. nella nozione di “agente pubblico” fino ad abbracciare anche gli amministratori di en. pubblici economici: oggi possono essere chiama. a rispondere anche sogge< esterni all’ammi lega. ad essa da un “rapporto di servizio”. Giova osservare che la responsabilità ha natura personale: quando il fa'o dannoso è causato da più persone, ciascuna risponde solo per la parte di sua competenza. Tu'avia, in caso di dolo o quando le persone coinvolte hanno conseguito un illecito arricchimento, la responsabilità è solidale. Infine, nelle deliberazioni degli organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso il voto favorevole. So'o il profilo ogge<vo, la responsabilità sorge in relazione “ai fa< ed alle omissioni commessi con dolo e colpa grave”. Se il danno deriva da un prov, resta comunque ferma “l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”, ciò evidentemente al fine di non paralizzare la managerialità degli amministratori pubblici. In relazione al danno, rileva non soltanto il danno provocato all’ammi in cui è incardinato il dipendente, ma anche il danno cagionato “ad ammi o en. diversi da quelli di appartenenza” à danno obliquo, che può sorgere nel caso di un dip pubblico distaccato o comandato presso un’altra ammi. Il diri'o al risarcimento del danno si prescrive in 5 anni dalla data in cui il fa'o si è verificato o dalla data della sua scoperta. Ai fini della quan.ficazione del danno erariale, vanno valuta. anzitu'o il decremento patrimoniale o la mancata entrata da parte dell’amministrazione; al danno patrimoniale si aggiunge in alcuni casi il danno all’immagine dell’amministrazione. Una par.colarità del regime della resp ammi consiste nel c.d. potere ridu<vo in base al quale la Corte dei con. “può porre a carico dei responsabili tu'o o parte del danno accertato o del valore perduto: questo potere consente di modulare la somma a carico delle finanze personali del dipendente rispe'o all’enormità dei danni potenziali all’ammi. So'o il profilo processuale, la resp amministra.va viene accertata in un giudizio davan. alla Corte dei con.. PARTE TERZA: PROFILI ORGANIZZATIVI CAPITOLO 8: L’ORGANIZZAZIONE 1. Nozione, principi generali e fon5 norma5ve L'organizzazione può essere definita come una unità di persone, stru'urata e ges.ta su base cos.tu.va al fine di perseguire scopi comuni che i singoli non sarebbero in grado di raggiungere individualmente. Ogni organizzazione ha una propria stru'ura ges.onale che stabilisce funzioni e ruoli e a'ribuisce compi. e responsabilità ai singoli appartenen.. L'organizzazione delle PA è disciplinata nel nostro ord da una pluralità di fon.: - Cos.tuzione -> prevede i principi di imparzialità e buon andamento (art. 97), nonché il principio autonomis.co (art 5); individua i livelli di governo chiarendo che la Rep è cos.tuita da comuni, province, ci'à metropolitane, regioni e Stato (art. 114); prevede l’organizzazione secondo ministeri, (art. 95 e 117); dedica il Titolo V all’organizzazione e ai poteri di regioni, province e comuni; stabilisce che nell’ord degli uffici sono det le sfere di competenza, le a'ribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari (art. 97); - Fon. legisla.ve primarie -> disciplinano l'org dei ministeri (d.lgs. 300/1999 e 303/1999), della pres del Consiglio dei ministri, degli en. locali e di numerosi appara. ad en. pubblici; - Fon. sublegisla.ve -> individuano le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; - Fon. regionali -> disciplinano l'organizzazione della regione e degli appara. regionali; - Fon. degli en. locali -> stabiliscono le norme fondamentali dell'org dell'ente e disciplinano l'ord generale degli uffici e dei servizi. Dal complesso delle fon. si possono ricavare alcuni principi generali in materia di organizzazione: o Principio del buon andamento ha risvol. sia in tema di a<vità della PA sia di organizzazione; o Principio di imparzialità, che guarda anch’esso sia all’organizzazione che all’a<vità; o Principio di pubblicità e di trasparenza, la norma.va an.corruzione impone alle PA di pubblicare le informazioni e i da. concernen. la propria organizzazione; o Principio autonomis.co, che ispira i rap tra Stato e en. territ. Supera la visione del centralismo ammi; o Principio di leale collaborazione tra i diversi livelli di governo, dal quale derivano obblighi di consultazione e info reciprochi. Esso trova fondamento nella giurisprudenza della Corte cost (set 437/2000), che lo ha ricavato dall'art. 4, comma 3, TUE; o Principio dell’equilibrio di bilancio e della sost del debito pubb introdo'o con le mod all’art 97 nel 2012. 2. Persone giuridiche, organi, uffici. L’Art 11 c.c. stabilisce in termini generali che le province, i comuni e gli en. pub riconosciu. come persone giuridiche godono dei diri< secondo le leggi e gli usi osserva. come diri'o pubblico. Dunque, le persone giuridiche pub hanno la medesima capacità giuridica delle persone giuridiche private, salvo il regime derogatorio che può derivare da norme speciali. La teoria dell'organiz si basa su tre conce<: pers giuridica, organo (e ufficio), pers fisica .t dell'organo. Þ Persona giuridica. Personalità significa a<tudine riconosciuta dall'ord a diventare .tolare di diri< e doveri. La personalità giuridica viene riconosciuta sia alle persone fisiche che giuridiche. La persona giuridica è dunque un'org formale considerata dall'ord giuridico come un sogge'o di diri'o separato dalle persone fisiche che ne fanno parte e dotato di una propria capacità giuridica. L'is.tuzione di en. pubblici avviene dire'amente per legge, nel caso di en. a statuto singolare (ISTAT), oppure tramite delibere ammi, in caso di categorie di en. previste da una legge generale (università). In base alla legge, nessun nuovo ente pub può essere is.tuito o riconosciuto se non per legge; Þ Organo e Ufficio. Per poter instaurare rappor. esterni, le persone giuridiche si avvalgono di organi, che possono essere defini. come centri di imputazione giuridica: la persona fisica .tolare dell'organo ha il potere di esprimere la volontà della persona giuridica imputando dire'amente in capo a quest’ul.ma l'a'o e gli effe< da esso prodo< à rapporto di immedesimazione organica = per mezzo della persona fisica preposta all'organo è la stessa persona giuridica che vuole e agisce. Un modello di imputazione giuridica alterna.vo a quello dell’immedesimazione organica è quello della rappresentanza à il rappresentante ha il potere di porre in essere a< i cui effe< si producono dire'amente nei confron. del rappresentato. Rispe'o all'immed organica, la rappres stabilisce un legame meno forte perché l'a'o è riferibile solo al rappresentante, mentre gli effe< dell'a'o si a'ribuiscono dire'amente a quest'ul.mo. Se il rappresentante agisce senza averne i poteri o andando oltre il limite della procura, l'a'o e i suoi effe< non si a'ribuiscono al rappresentato, salvo l'eventuale ra.fica. Il modello della rappres è concepito per i rappor. che coinvolgono persone fisiche, poiché presuppone una duplice volontà. Esso è invece meno idoneo a spiegare il modo di operare delle persone giuridiche, nel quale è assente per definizione una volontà di queste ul.me autonoma e dis.nta dalla volontà della persona fisica che agisce. Oltre agli organi, le persone giuridiche u.lizzano per la propria a<vità gli uffici, cioè unità opera.ve interne, alle quali sono adde'e una o più persone fisiche. In realtà, gli stessi organi possono essere considera. come una specie par.colare di uffici il cui .tolare ha anche il potere di emanare a< giuridici che impegnano l’ente nei rappor. esterni. A differenza degli organi, infa<, gli uffici svolgono un'a<vità che ha rilevanza meramente interna. L’organizzazione dei pubblici uffici è so'oposta a una riserva di legge rela.va (art. 97 Cost.) ed è disciplinata da fon. legisla.ve e da a< organizza.vi emana. dai singoli en.. Þ Persone fisiche. Gli organi e gli uffici agiscono tramite persone fisiche. Alcune di esse ne divengono .tolari; altre fanno parte del personale adde'o che svolge l'a<vità di supporto al .tolare dell'organo o dell'ufficio. L'assegnazione di una persona fisica a un organo o un ufficio, nel caso delle org pubbliche, richiede un a'o formale = l’inves.tura, nel caso del .tolare, o l'assegnazione, in altri casi. L'a'o in ques.one è emanato o da ver.ci dell'apparato o anche dal dirigente dell'ufficio del personale. L'a'o formale di inves.tura o di assegnazione instaura il rapporto di immedesimazione organica tra la persona fisica e l'organo/ufficio. In questo modo la persona fisica è incardinata nell'ufficio e la sua a<vità è dire'amente imputabile a ques. ul.mi e di conseguenza alla persona giuridica. La persona fisica è però legata alla persona giuridica anche dal à rapporto di servizio (o d'impiego). Quest'ul.mo è un rapporto giuridico bilaterale che con.ene dei diri< e degli obblighi assun. dal dipendente nei confron. del .tolare del lavoro. Si tra'a di un rapporto che è disciplinato da un contra'o individuale di lavoro in applicazione di un contra'o colle<vo e che cost presupposto affinché possa instaurarsi il rapporto di immedesimazione organica. Esistono diversi criteri di classificazione di organi e uffici: 1. Organi esterni à strumen. con cui la persona giuridica opera nei rappor. con altri sogge< dell'ord. Organi interni à svolgono a<vità giuridiche propedeu.che alla formazione della volontà dell’ammi formalizzate in un a'o emanato da un organo esterno; 2. Organi e uffici possono essere necessari (sindaco) e non necessari (ministeri senza portafoglio), a seconda che la loro is.tuz sia prevista come obbligatoria dalle norme che disciplinano l'org dell'ente; 3. Organi monocra.ci à all’organo è preposta una sola persona fisica che ne assume la .tolarità Collegiali à ad esso è preposta una pluralità di persone fisiche che esprimono la volontà dell'apparato. Sono de< perfe< ove sia stabilito che essi possano deliberare solo se sono presen. tu< i componen.; 4. Organi a<vi à emanano a< ammi collega. alle funzioni proprie dell'ente o svolgono a<vità materiali; Organi consul.vi à esprimono pareri tecnici o giuridici; Organi di controllo. 6. Gli en5 pubblici. Una prima dis.nzione può porsi tra: - En. pub disciplina. da leggi generali che ne definiscono i cara'eri comuni: ES le camere di commercio. - En. pub di .po singolare, is.tui. con una legge ad hoc: ES l’Is.tuto nazionale di sta.s.ca (ISTAT). Una seconda dis.nzione è tra en. pubblici nazionali o regionali, a seconda che si tra< di en. is.tui. a livello statale o a livello regionale. Un’altra dis.nzione è tra en. di .po: - associa.vo -> en. esponenziali di categorie o gruppi ES camere di commercio. Mol. di essi sono cara'erizza. per la presenza di organi di .po rappresenta.vo. - non associa.vo -> hanno natura patrimoniale e sono ges.. generalmente da un consiglio di ammi con componen. nomina. o da ministeri ed en. di rif individua. dalla legge o dallo statuto. Un’ulteriore dis.nzione è tra en. pubblici: - non economici -> si dis.nguono per essere is.tui. per realizzare uno scopo specifico e in questo si differenziano dagli en. territoriali, che invece hanno una vocazione generale. Le risorse finan di cui dispongono provengono in modo dire'o o indire'o da fon. erariali e quindi, a differenza di mol. en. pubblici economici, non operano nel mercato. - Economici -> hanno come par.colarità che, mentre la loro organizzazione segue moduli pubblicis.ci, la loro a<vità segue il diri'o privato. Inoltre, ai dipenden. di ques. en. non viene applicata la disciplina generale dei dipenden. pubblici. Tu'avia, siccome la loro is.tuzione si gius.fica comunque per il perseguimento di finalità pubblicis.che, anch’essi sono so'opos. a poteri di indirizzo e di controllo da parte dei ministeri e di altri sogge< pubblici. Un’ul.ma dis.nzione da fare è tra en. pubblici ed en. priva.. La dis.nzione in esame ha acquisito nuova rilevanza in base a una tendenza giurisprudenziale recente che tende a qualificare come en. pubblici anche alcune società per azioni a partecipazione pubblica. Questo è accaduto per società che svolgono a<vità di rilevante interesse pubblico, is.tuite e disciplinate da leggi speciali. Esse, infa<, prevedono deroghe così marcate rispe'o al regime delle società di diri'o comune e sono legate alle stru'ure ministeriali da rappor. di dipendenza così stre< che sono in qualche modo a'ra'e nell’orbita pubblicis.ca, nonostante la veste formale priva.s.ca. Sono sta. perciò elabora. diversi indici di pubblicità per dirimere la ques.one, ad es.: l’is.tuzione per legge, il fine pubblico, il rapporto di strumentalità con lo Stato o un ente territoriale, il finanziamento a carico dell'erario e il cara'ere necessario dell'ente. 7. Le autorità indipenden5. Le autorità ammi indipenden. sono una .pologia recente di en. pubblici che si è diffusa sopra'u'o a par.re dagli anni ’90, con l’affermarsi dello Stato regolatore. Esse si dis.nguono oltre che per un elevato tasso di tecnicità e di professionalità, per un marcato grado di indipendenza dal potere esecu.vo. Quanto agli strumen. is.tuzionali che garan.scono una siffa'a indipendenza va de'o: o che le autorità indip intra'engono un legame più col Parlamento che col Governo. A quest’ul.mo è infa< precluso ogni potere di dire<va e di indirizzo; la nomina dei componen. dell’organo collegiale è a'ribuita ai Pres dei due rami del Parlamento; le autorità inviano al Parlamento una relazione annuale; le autorità svolgono un ruolo a<vo di consulenza nei confron. del Parlamento. o I componen. sono scel. in base a requisi. rigorosi di professionalità, competenza e indipendenza. La durata in carica dell’organo è par.colarmente lunga (in genere 7 anni), e non possono essere conferma. per un secondo mandato; ciò garan.sce un disallineamento rispe'o al ciclo ele'orale e li rende meno influenzabili. o Le leggi is.tu.ve prevedono che esse operino “in piena autonomia e con indipendenza di giudizio e di valutazione”. Inoltre, esse possono modellare liberamente le proprie stru'ure interne. Passando ad analizzare il regime delle autorità indipenden., può dirsi che esse derogano, entro cer. limi., al principio della separazione dei poteri: infa< esse riuniscono poteri di regolazione, poteri amministra.vi e poteri di risoluzione in via stragiudiziale di controversie. Più in par.colare, le autorità sono dotate di poteri amministra.vi (prescri<vi, autorizzatori, sanzionatori) che presuppongono valutazioni tecniche effe'uate in base a parametri elas.ci. Le autorità indipenden. possono essere raggruppate in tre .pologie principali: Þ Autorità di .po generalista: esercitano i loro poteri nei confron. di tu'e le imprese o di altri sogg pubb o priva.. ES An.trust e il Garante per la protezione dei da. personali; Þ Autorità di se'ore adde'e alla vigilanza sulle imprese operan. su merca. concorrenziali: ES Banca d’Italia, CONSOB, IVASS; Þ Autorità adde'e alla regolazione dei servizi pub. Autorità garante della concorrenza e del mercato (An.trust) à ha i seguen. compi.: o Applicazione della disciplina della concorrenza (ES abuso di posizione dominate); o Accertamento e repressione delle violazioni della concorrenza, con prov inibitori, ordinatori e sanzionatori; tali poteri sono esercita. di propria inizia.va o su denuncia dei sogge< interessa.; o Regolazione ex post, in quanto gli interven. dell’Autorità sono in gran parte riferi. a comportamen. già pos. in essere dalle imprese; o Segnalazione a Parlamento e Governo di distorsioni della concorrenza causate da leggi, regolamen. o a< ammi e di emanazione di pareri sulle misure necessarie per rimuoverle o prevenirle; o Potere di impugnazione innanzi al giudice ammi di tu< i prov generali e individuali assun. in violazione delle norme a tutela della concorrenza. Garante per la protezione dei da. personali à preposto all'app del Cod in materia di protez dei da. pers. o Poteri di .po norma.vo: emana linee guida che indicano le misure organizza.ve e tecniche di a'uazione dei principi della norma.va europea; verifica la conformità dei codici alle norme vigen.; o Poteri di .po ammi, ES potere di ordinare la re<fica/cancellazione di da. personali; o Poteri di .po paragiurisdizionale: ges.sce un sist di reclami propos. da chi si ri.ene leso in un diri'o; o È legi<mato ad agire in giudizio nei confron. del .tolare o del responsabile del tra'amento in caso di violazione della norma.va in materia. Banca d'Italia à svolge varie funzioni: o Funzione monetaria: fa parte del SEBC, composto dalle banche centrali nazionali e dalla BCE; o Funzione di vigilanza sulle banche e sugli is.tu. di credito; o È dotata di poteri norma.vi, amministra.vi, ispe<vi, prescri<vi e sanzionatori. CONSOB → svolge funzioni di vigilanza, regolazione e controllo sulla trasparenza e corre'ezza dei comportamen. degli intermediari, sui merca. e sui prodo< finanziari: o è .tolare di poteri norma.vi e ammi (autorizzatori, prescri<vi, sanzionatori, ispe<vi, ecc.) molto estesi; o opera in coordinamento con le autorità finanziarie di altri Paesi europei; o agisce so'o la supervisione e l'indirizzo dell'Autorità europea degli strumen. finanziari e dei merca.. Is.tuto per la vigilanza sulle assicurazioni, IVASS: o è presieduto dal dire'ore generale della Banca d'Italia; o ha come organo di indirizzo il dire'orio della Banca d'Italia integrato con i due componen. del consiglio dell'is.tuto esper. in materia assicura.va e previdenziale; o opera in coord con l'Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali. 8. Le società a partecipazione pubblica Il fenomeno delle società a partecipazione pubblica si lega a 3 cause principali: 1) L’affermarsi dello Stato imprenditore che si gius.ficò spesso con l'obie<vo di salvare aziende private. Il sistema delle partecipazioni statali venne poi smantellato verso la fine degli anni ’80, perché divenuto troppo oneroso per le finanze pubbliche. Così molte imprese pub vennero liquidate o priva.zzate; 2) I processi di liberalizzazione dei merca. a'ua. negli anni '90, quando gli en. pubblici economici che ges.vano servizi pubblici in regime di monopolio legale vennero trasforma. per legge in S.p.a. con l'a'ribuzione della .tolarità delle azioni allo Stato (= priva.zzazione fredda). In mol. casi queste ul.me vennero cedute in tu'o o in parte ad azionis. priva. (=priva.z calda); 3) I processi di razionalizzazione a'ua. da molte PA che hanno ritenuto preferibile, anziché organizzare al proprio interno alcune a<vità strumentali all’esercizio delle funzioni ammi, esternalizzarle, cioè affidarle a società da esse cos.tuite; Un riordino della disciplina in tema di società a partecipazione pubblica è stato operato nell’ambito della riforma Madia della PA ad opera del TU approvato con il d.lgs. 175/2016. Il Testo unico si ispira all’obie<vo del contenimento del fenomeno delle società a partecipazione pubblica. Ad esse, infa<, è imposto un divieto generale di cos.tuire società, acquisire o mantenere azioni anche di minoranza in società commerciali aven. per ogge'o “la produzione di beni e servizi non stre'amente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità is.tuzionali”. Inoltre, il decreto elenca in modo tassa.vo le a<vità svolte dalle società a partecipazione pubblica. Esse sono so'oposte al regime di diri'o comune, prevedendo poche deroghe espresse al c.c; sono so'oposte a vincoli pubblicis.ci via via più intensi in base alla .pologia: 1. società quotate, alle quali il TU si applica solo nei casi in cui esso le richiama espressamente; 2. società meramente partecipate, in cui cioè le PA detengono solo pacche< azionari di minoranza, anch’esse so'oposte in massima parte al diri'o comune; 3. società in controllo pubblico, in cui le PA detengono la maggioranza delle azioni, cui si applica gran parte dei vincoli pubblicis.ci; 4. società in-house, il cui regime è equiparato in gran parte a quello delle PA. Esse sono così legate ad una PA da potere essere equiparate ad un ufficio interno della medesima; 5. società a partecipazione pubblica di diri'o singolare, cioè disciplinate da leggi par.colari (ES. la RAI). Le PA che intendano cos.tuire o acquisire una partecipazione societaria devono ado'are un a'o delibera.vo che gius.fichi la necessità della partecipazione per il perseguimento dei propri fini is.tuzionali. Anche l’alienazione delle partecipazioni deve avvenire con una procedura che rispe< principi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione. Perché possa parlarsi di società in-house sono necessari due requisi.: - il controllo analogo, necessario a confermare quel rapporto così stre'o tra società e PA. Per o'emperare a questo requisito, la partecipazione deve essere totalitaria; inoltre lo statuto della società deve garan.re al socio pubblico un potere di influire diret sulle strategie e decisioni fondamentali della società e di controllarne l’a<vità. Il controllo analogo può essere: a) congiunto = più PA affidano a un'unica società la ges.one unitaria di un servizio pubblico; b) indire'o= una PA de.ene la partecipazione totalitaria di una società che a sua volta de.ene a cascata una partecipazione societaria totalitaria in un'altra società; - a<vità svolta prevalentem a favore delle PA: la società in-house non deve cioè operare sul mercato. 9. Cenni all’integrazione europea L'asse'o organizza.vo e funzionale delle PA nazionali è condizionato in mol. ambi dal diri'o europeo: molte poli.che pubb sono decise a livello eu, quindi le ammi nazionali si sono a'rezzate per svolgere un ruolo a<vo nei processi di emanazione degli a< giuridici europei; dato che le ammi nazionali sono talora coinvolte nello svolgimento di a<vità delle quali esse sono con.tolari con la Commissione, organismi nazionali sono incarica. di svolgere a<vità che cost segmen. di procedimen. comunitari; le autorità ammi indipenden. sono inserite in modo sempre più stre'o in una rete di regolatori che fa capo ad agenzie e autorità europee; le norma.ve europee se'oriali impongono agli SM di is.tuire determina. appara.. 3. La regolazione e le forme di ges5one dei servizi pubblici La disciplina dei servizi pubblici ha ad ogge'o tre fasi: 1) Assunzione del servizio pubblico à l’assunzione di un'a<vità come serv pub deriva da una decisione poli.ca che opera interven. di regolazione che servono a garan.re livelli minimi delle prestazioni. Se necessario, vengono messe a disposizione anche risorse pubbliche (ES contribu.). L’a'o di assunzione del servizio cos.tuisce quindi una responsabilità esclusiva dello Stato (o en. locali). Rilevano in proposito due cara'eris.che della nozione di servizio pubblico: la storicità e la rela.vità. Quanto alla storicità, i beni e i servizi essenziali per il benessere della colle<vità da considerare come servizi pubblici variano nel tempo. Quanto alla rela.vità, partendo dal fa'o che le situazioni economiche e sociali sono differenziate, l'area del servizio pubblico cambia da contesto a contesto. 2) Regolazione dei servizi pubblici à tale fase è funzionale al raggiungimento di una serie di obie<vi e all'a'uazione dei principi giuridici in materia di servizi pubblici. Essi si ricavano dalla giurisprudenza europea e dalla L. 481/1995 e sono: - Doverosità: i pub poteri hanno il compito di garan.re diret o indiret alla colle<vità l'erogazione del servizio secondo i criteri quan.ta.vi e qualita.vi predet. A questo fine i fornitori dei servizi sono so'opos. a obblighi di servizio stabili. in modo puntuale; - Con.nuità: l'erogazione del servizio non può essere interro'a arbitrariamente; infa<, anche il diri'o di sciopero dei lavoratori del se'ore subisce delle limitazioni; - Parità di tra'amento: tu< gli uten. hanno pari diri'o ad accedere al servizio e a o'enere prestazioni di eguale qualità; - Universalità: di regola le prestazioni collegate al servizio pub devono essere garan.te a tu<, a prescindere dalla localizzazione, dalla fascia sociale e dal reddito; - Abbordabilità: il servizio deve essere fornito agli uten. a prezzi accessibili; - Economicità: il gestore del servizio deve essere posto nella cond di svolgere l'a<vità in modo imprenditoriale, con la possibilità di conseguire un margine ragionevole di u.le. 3) Forme di ges.one dei servizi pubblici à sono plurime: - Ges.one dire'a = l'a<vità è svolta da stru'ure dell'ente .tolare del servizio (le aziende speciali); - Ges.one indire'a = è affidata a un ente pubblico incaricato dello svolgimento del servizio; - Società in-house = ove rispe< det parametri, essa può ricevere in affidamento il servizio a'raverso una connessione o convenzione senza il previo espletamento di una gara; - Società mista = a partecipazione pubblica e privata, che opera una prima esternalizzazione, ancora parziale al servizio. La società mista è una forma di partenariato pubblico-privato (is.tuzionale) che realizza una collab stabile e di lunga durata a'raverso l'is.tuzione di un'organizzazione comune. Il partenatario pubblico-privato può avere infa< due forme: 1) di .po is.tuzionale -> instaura una relaz stre'a tra sog pub e priva. che interagiscono all'interno della società sia in sede assembleare, sia esprimendo propri rappresentan. degli organi ammi. 2) di .po contra'uale -> un'ammi si rivolge al mercato, sulla base di un contra'o, per acquisire un bene o un servizio, operando così un’esternalizzazione completa; - Concessione del servizio a sogge< terzi = rientra nel partenatario di .po contra'uale; la selezione avviene sulla base di procedure compe..ve. La concessione a terzi dà vita ad una relazione di lunga durata tra concedente e concessionario, tu'avia, a differenza della società mista, non prevede un coinvolgimento organizza.vo dire'o del sog pub nella ges.one del servizio; - Autorizzazione rilasciata a più gestori che erogano il servizio in concorrenza tra loro nel rispe'o degli obblighi di servizio pubblico stabili. dal regolatore. L'erogazione del servizio da parte del concessionario deve avvenire nel rispe'o del contra'o di servizio, delle carte dei servizi e dei contra< di utenza: il primo regola i rappor. tra ammi .tolare del servizio e gestore; le seconde stabiliscono i livelli qualita.vi e quan.ta.vi di erogazione del servizio; gli ul.mi disciplinano i rappor. tra il gestore e gli uten.. 4. Le autorità di regolazione Le autorità di regolazione dei servizi pubblici aven. rilevanze economica, sono state is.tuite in concomitanza con i processi di liberalizzazione avvia. negli anni ‘90. In un contesto di liberalizzazione dei merca., l’archite'ura della regolazione è più complessa e ha per ogge'o più ambi.: i rappor. tra gestori dei servizi e autorità di regolazione; i rappor. reciproci tra gestori in concorrenza; i rappor. tra gestori e uten.: 1. i regolatori devono predisporre una serie di regole che consentano sia lo sviluppo di un mercato concorrenziale in un ambiente dominato da monopoli naturali, sia il raggiungimento degli obie<vi propri del servizio pubblico; 2. i gestori del servizio in concorrenza sono so'opos. in mol. casi a obblighi reciproci. Le relazioni tra gestori in concorrenza sono rimesse a strumen. negoziali e, in caso di impossibilità di un accordo, a prov unilaterali delle autorità di se'ore; 3. il rapporto tra gestore e uten. del servizio è disciplinato da una serie di regole poste dalle autorità di se'ore e dalle carte dei servizi. In caso di violazione, l’utente può proporre un reclamo al gestore del servizio e, in seconda ba'uta, innanzi all’autorità di se'ore. Un nucleo minimo di disposizioni comuni alle autorità è contenuto nella L. 481/1995. Tale legge prima di tu'o individua le finalità della regolazione, ES promozione della concorrenza e dell'efficienza nei se'ori dei servizi di pubblica u.lità. Pone inoltre alcune regole organizza.ve che servono a garan.re l'indipendenza delle autorità. Delinea poi, in termini generali, le funzioni e i poteri delle autorità, specifica. poi nella disciplina di se'ore, tra i quali ES formulare osservazioni e proposte al governo e al parlamento in modo da migliorare l’asse'o della regolazione. 5. I servizi pubblici locali La disciplina dei servizi pubblici locali è contenuta in gran parte nel TU degli en. locali (d.lgs. 267/2000). In termini generali, i servizi pubblici locali sono defini. con una formulazione norma.va molto ampia, che include tu< i servizi “che abbiano per ogge'o la produzione di beni ed a<vità rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”. Data l’importanza poli.ca del tema, le delibere riguardan. l'organizzazione dei servizi vengono prese dal Consiglio comunale o provinciale. In base alle disp legisla.ve del TUEL, le forme di ges.one dei servizi aven. rilevanza eco sono tre: - Società di capitali, individuate tramite una procedura a evidenza pubblica; - Società a capitale misto, con selezione del socio privato a'raverso procedure a evidenza pubblica; - Società in- house. In passato i servizi locali privi di rilevanza economica erano invece disciplina. dall’art. 113 bis TUEL, che prevedeva che essi potessero essere ges.. mediante affidamen. dire< ad aziende speciali, a is.tuzioni o a società in-house. Tu'avia, la disposizione è stata ritenuta incost perché invasiva delle competenze legisla.ve delle regioni alle quali spe'a, dunque, individuare i modelli di ges.one. 6. Il servizio sanitario nazionale, il servizio scolas5co, i servizi sociali. Þ Servizi sociali. Includono “tu'e le a<vità rela.ve alla predisposizione e alla erogazioni di servizi o prestazioni economiche des.na. a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita”. Essi sono a'ribui. alla competenza residuale esclusiva delle regioni, mentre alla legge statale compete solamente la det dei livelli essenziali delle prestazioni. In base al principio di sussidiarietà ver.cale, le regioni esercitano funzioni di programmazione, coordinamento e indirizzo; le province svolgono principalmente a<vità di raccolta di da. e di analisi dell’offerta dei servizi; i comuni sono .tolari delle funzioni ammi in materia e provvedono all’erogazione dei servizi e su di essi grava anche l’onere economico. Þ Servizio sanitario nazionale, is.tuito in a'uazione dell'art 32 Cost. L'art 117.3 devolve questa materia alla competenza legisla.va concorrente dello Stato e delle regioni. Le prestazioni offerte dal Servizio sanitario nazionale includono sia servizi di .po eroga.vo, sia a<vità ammi in materie di igiene, sicurezza sul lavoro e ambientale. Il finanziamento è posto a carico della colle<vità e della fiscalità generale; negli ul.mi anni sono state peraltro introdo'e forme di partecipazione della spesa a carico dei singoli uten. (.ckets) e forme di autofinanziamento regionale. L'organizzazione del servizio dà origine a un'ammi composita, in cui partecipano lo Stato, al quale sono riservate competenze programmatorie; le regioni, che hanno la responsabilità primaria di organizzazione del servizio; gli en. locali, che hanno un ruolo più limitato. Le aziende sanitarie locali sono definite come “aziende con personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale”, i cui organi sono il dire'ore generale e il collegio sindacale. Il primo è nominato dalla regione, è responsabile della ges.one complessiva dell’azienda e, in par.colare, nomina il dire'ore ammi, il dire'ore sanitario e i responsabili di tu'e le stru'ure opera.ve. Le ASL assicurano “l'assistenza sanitaria colle<va in ambiente di vita e di lavoro, l'assistenza distre'uale e l'assistenza ospedaliera”. Anche stru'ure private possono concorrere a erogare le prestazioni sanitarie per il servizio pubblico sulla base di un sistema di autorizzazione, di accreditamento e di accordi contra'uali. All’esito di tale sequenza procedimentale, le stru'ure private sono inserite nel Servizio sanitario regionale e acquistano la qualifica di gestori del servizio pubblico, so'opos. alla vigilanza regionale anche in ordine alla verifica dell’a<vità svolta e dei risulta. consegui.. Þ Servizio scolas.co. Può essere definito come un servizio pubblico sociale a uso individuale e a erogazione gratuita. Anch’esso dà origine a un’organizzazione a rete, alla quale concorrono il livello ammi statale, regionale e locale, nonché is.tuzioni private in base al principio di sussidiarietà orizzontale. Il servizio scolas.co cos.tuisce un compito cos.tuzionalmente obbligatorio per lo Stato che deve organizzarlo e ges.rlo con proprie stru'ure, is.tuendo scuole statali per tu< gli ordini e gradi. Inoltre, il legislatore non potrebbe creare un regime di monopolio pubblico: infa< i priva. hanno il diri'o di is.tuire scuole e is.tu. di educazione e di o'enere un riconoscimento statale. L’istruzione è una materia a'ribuita alla competenza legisla.va concorrente dello Stato e delle regioni, le quali hanno invece competenza esclusiva piena in materia di formazione professionale. Le is.tuzioni scolas.che pubbliche hanno personalità giuridica e autonomia organizza.va, dida<ca e finanziaria. Gli organi dell'is.tuzione scolas.ca pubblica sono il dirigente scolas.co, responsabile della ges.one manageriale; il collegio dei docen., responsabile del funzionamento dida<co; il consiglio d'is.tuto, presieduto dal dirigente scolas.co e aperto alla partecipazione di una rappresentanza di genitori e studen.. Per le scuole private, invece, è previsto un sistema di riconoscimento, cioè di accertamento della idoneità sulla base di requisi. di qualità e di efficacia, nonché di corrispondenza agli ordinamen. generali dell’istruzione e di coerenza con la domanda forma.va delle famiglie. Esse sono sogge'e alla vigilanza statale allo scopo di verificare la permanenza dei requisi. e il rispe'o degli obblighi di servizio pubblico. Analizziamo ora alcuni aspe< cara'eris.ci del regime giuridico dei dipenden. pubblici: o Obbligo di esclusività -> il dipendente s'impegna a dedicare tu'e le sue energie lavora.ve alla PA di appartenenza. Così egli “non può esercitare il commercio, l'industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di priva.”. Tale obb si ricollega al dovere di fedeltà alla nazione ex art 98 Cost. Il regime delle incompa.bilità è so'ra'o alla contra'azione colle<va e minuziosamente disciplinato per legge. In via di deroga al principio di esclusività, per alcune categorie di dip è ammesso, entro cer. limi., il regime part-.me (prof uni). Non rientrano nel regime dell’incompa.bilità, invece, alcune a<vità retribuite, ES collab a giornali; o Disciplina delle mansioni -> il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o alle mansioni equivalen.; può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immed superiore solo in caso di vacanza di un posto in organico e in caso di sost di altro dip in aspe'a.va, e in tal caso gli deve essere riconosciuto il tra'amento economico corrispondente; o Tra'amento economico -> esso è definito nella contra'azione colle<va ed è diviso in tra'amento fondamentale e accessorio. Quest’ul.mo viene a'ribuito in base ad una valutazione della performance individuale, della performance organizza.va con rif all’ammi, dell’effe<vo svolgimento di a<vità par.colarmente disagiate, pericolose o dannose per la salute; o Mobilità -> quanto alla mobilità individuale, le PA, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali finalizzate alla copertura di pos. vacan., devono a<vare le procedure di mobilità. Quanto alla mobilità colle<va in caso di eccedenze di personale, essa avviene a'raverso un proced che prevede un’info preven.va alle rappres unitarie del personale e alle org sindacali e favorisce il reimpiego presso altre ammi, il ricorso a forme flessibili di ges.one del tempo di lavoro e ai contra< di solidarietà. Il personale in eccedenza per il quale non sia possibile un diverso impiego viene collocato in disponibilità, cioè in uno stato in cui resta sospeso il rapporto di lavoro con riconoscimento al lavoratore di un’indennità pari all’80% della retribuzione per la durata massima di 2 anni. Il personale in disponibilità viene iscri'o in elenchi nazionali e regionali ai fini della ricollocazione presso altre ammi che abbiano necessità di altro personale; o Sanzioni disciplinari -> in materia, alla contra'azione colle<va spe'a l’individuazione della .pologia delle infrazioni e delle rela.ve sanzioni (censura verbale, sospensione dal servizio, licenziamento). La legge, invece, stabilisce diret molte fa<specie che fanno sorgere la resp disciplinare. Anche il procedimento per l’irrogazione delle sanzioni è regolato dalla legge (d.lgs. 165/2001): a) sanzioni di minore gravità (ES rimprovero verbale) → il proced è avviato dal dirigente a'raverso la contestazione degli addebi. formulata entro 20g; prevede una fase di contraddi'orio e si conclude con l'archiviazione o l'irrogazione della sanzione entro 60g dalla contestazione; b) sanzioni più gravi → il proced è promosso da un ufficio competente per i procedimen. disciplinari is.tuito da ciascuna PA e prevede termini più lunghi. o Tutela giurisdizionale -> le controversie rela.ve ai rappor. di lavoro dei dip pubb che ricadono nel regime di priva.zzazione sono devolute al giudice originario. Restano invece devolute alla giurisdizione del giudice ammi le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dip delle PA, poiché esse incidono esclusivamente su situa giuridiche sogge<ve qualificabili come interessi legi<mi. 4. La dirigenza pubblica Con l’estendersi e il differenziarsi delle PA e dei loro compi., il modello gerarchico mostrò i suoi limi., a'esa la difficoltà pra.ca di accentrare in un unico organo ogni potere decisionale formale. Così, all’inizio degli anni ’70, prese forma un modello diverso che prevedeva l’is.tuzione di una nuova categoria di personale professionale cos.tuita dalla dirigenza pubblica, ar.colata in 3 qualifiche: dirigente generale, dirigente superiore, primo dirigente. Essi, da prepos. a meri uffici interni, si trasformarono così in .tolari di organi in senso proprio, con capacità di esprimere la volontà dell’ammi nei rappor. esterni. La riforma volta a priva.zzare il pubblico impiego che fu avviata negli anni ’90 aveva tra i suoi capisaldi proprio la valorizzazione della dirigenza pubblica, ciò nella duplice prospe<va di accrescere l'efficienza della PA is.tuendo figure assimilabili ai manager priva. e di garan.re l'imparzialità dell'azione ammi limitando le ingerenze dei poli.ci sulle decisioni dei dirigen.. A tal ul.mo proposito, il d.lgs. 165/2001 introduce il modello della dis.nzione tra poli.ca e ammi, con cui si cerca di conciliare il principio democra.co, in base al quale nessun potere pubblico può essere so'ra'o al circuito poli.co rappresenta.vo, con il principio di imparzialità della PA ex art. 97 Cost. Nel decreto il punto di equilibrio tra i due principi coinvolge due ques.oni principali: • Ripar.zione delle competenze -> vengono a'ribui. ai ver.ci poli.ci delle ammi soltanto funzioni di indirizzo poli.co-ammi e di controllo ex post e viene riservata ai dirigen. la resp della ges.one. In par.colare, gli organi poli.ci es le funzioni di indirizzo poli.co-ammi “def gli obiet e i prog da a'uare” e verificando “la rispondenza dei risulta. dell'a<vità ammi e della ges.one agli indirizzi poli.ci”. Ai dirigen., invece, compete “l'adozione degli a< e prov ammi nonché la ges.one finanziaria, tecnica e ammi mediante autonomi poteri di spesa, di org delle risorse umane, strumentali e di controllo”. Essi sono responsabili in via esclusiva “dell'a<vità ammi, della ges.one e dei rela.vi risulta.”. Le a'ribuzioni dei dirigen. possono essere derogate solamente in modo espresso da specifiche disposizioni legisla.ve che devolvono la competenza all’adozione di alcuni a< al ver.ce poli.co. Inoltre, il ver.ce poli.co “non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimen. ado'are prov o a< di competenza dei dirigen.”, e ciò esclude dunque che il rapporto coi dirigen. possa essere qualificato in termini di gerarchia. In caso di inerzia o di ritardo il ver.ce poli.co può fissare un termine entro il quale il dirigente deve ado'are l’a'o. Se il dirigente non provvede o in caso di grave inosservanza delle dire<ve generali, il ver.ce poli.co può nominare un commissario ad acta che si sos.tuisce al dirigente. In ogni ammi dello Stato è is.tuito il ruolo dei dirigen., che si art in: a) Dirigen. generali, che hanno funzioni di impulso generale degli uffici, di coord e controllo dei dirigen.. Formulano proposte ed esprimono pareri al ver.ce poli.co anche in relazione alle dire<ve generali ado'ate annualmente da quest’ul.mo; b) Dirigen. di primo livello, che curano l'a'uazione dei proge< e degli obie<vi assegna. dai dirigen. generali, svolgono i compi. da ques. delega., dirigono, coordinano e controllano l'a<vità degli uffici, provvedono alla ges.one del personale ecc. Anch’essi hanno il potere di formulare proposte e pareri ai dirigen. degli uffici dirigenziali generali; • Conferimento degli incarichi dirigenziali -> è previsto che gli incarichi vengono affida. tenendo conto “delle a<tudini e delle capacità profes del singolo dirigente”. In secondo luogo, è prevista una durata limitata degli incarichi dirigenziali, pur sempre rinnovabili previa verifica posi.va dei risulta. o'enu.. L’a'o di incarico individua l’ogge'o del medesimo, gli obie<vi da conseguire, la durata e a esso è correlato il contra'o individuale che definisce il trat eco sulla base dei contra< colle<vi nazionali. Gli incarichi di rango più elevato (ES segretario generale del ministero) sono conf con decreto del PdR. Gli incarichi di dirigente generale, invece, sono conferi. con decreto del PdC dei ministri. Gli altri incarichi dirigenziali sono a'ribui. dal dirigente dell'ufficio di livello dirigenziale generale. I dirigen. pubblici sono sogge< a verifica periodica della rispondenza di risulta. dell’a<vità ammi e della ges.one agli indirizzi impar.. dai ver.ci poli.ci. In caso di mancato raggiungimento degli obie<vi opera una par.colare forma di resp aggiun.va rispe'o alla resp disciplinare prevista anche per i dirigen. in caso di violazione di doveri di servizio: la responsabilità dirigenziale. Oltre all’ipotesi sudde'a, tale responsabilità può sorgere anche in caso di inosservanza delle dire<ve impar.te dal ver.ce poli.co e in caso di violazione del dovere di vigilanza sul rispe'o da parte del personale so'oposto degli standard qualita.vi e quan.ta.vi di performance fissa. dalla PA. Essa può comportare: il mancato rinnovo dell'incarico, la decurtazione della retribuzione di risultato, la revoca dell'incarico e conseguente collocazione in altri ruoli, il recesso dal rapporto di lavoro. Va de'o, infine, che la cessazione degli incarichi apicali di segretario generale di ministeri e di direzione di stru'ure ar.colate al loro interno in uffici dirigenziali generali opera in modo automa.co in occasione dell'insediamento di un nuovo governo: si tra'a di un c.d. meccanismo di spoil system. Nel nostro ord il legislatore è intervenuto più volte ad allargare l'ambito di app dello spoil system. Ques. tenta.vi sono sta. censura. dalla Corte cost che ha ribadito come un siffa'o sistema, se applicato in modo troppo esteso, comporta una precarizzazione del ruolo della dirigenza. La Corte ha peraltro ritenuto cost la cessazione automa.ca dall'incarico dei segretari comunali in seguito all'elezione di un nuovo sindaco considerata la stre'a con.guità della figura con il ver.ce poli.co del comune. Capitolo 12: I contraU 1. Premessa Le PA godono di una capacità generale di diri'o privato, per cui esse possono s.pulare contra< per l'acquisto di beni e servizi e per l'esec di lavori necessari per il perseg delle finalità di interesse pubblico. Nella s.pulazione dei contra< le PA sono sogge'e a regole speciali di natura pubblicis.ca volte a tutelare gli interessi delle PA stesse e a garan.re la par condicio tra i potenziali contraen.. In par.colare, la formazione della volontà negoziale della PA e la scelta del contraente avvengono a'raverso un proced ammi a evidenza pubblica di .po compe..vo, che va ad integrare le regole del diri'o privato rela.ve allo schema proposta-acce'azione ex art. 1326 c.c. Più precisamente: Þ la fase di formazione del vincolo contra'uale è re'a da regole di diri'o pubblico e si sviluppa in una sequenza procedimentale che culmina nell’emanazione di un prov di aggiudicazione; Þ la fase di esecuzione del contra'o è re'a da regole diri'o privato. La disciplina pone ad oggi l’accento sull’esigenza di aprire il mercato degli appal. pubblici alla concorrenza a livello europeo in a'uazione del principio di libera circolazione delle merci e dei servizi. Pertanto, vengono introdo'e regole volte a promuovere la pubblicità dei bandi di gara, la trasparenza della procedura e la par condicio. I contra< a evidenza pubblica sono infa< un se'ore della legislazione ammi che ha subito maggiormente l’influsso del diri'o europeo. I contra< a evidenza pubb sono un se'ore della legislazione ammi che ha subito maggiormente l'influsso del diri'o europeo. Il nuovo Codice dei contra< pubblici del 2016 recepisce infa< molto dire<ve europee. La disciplina generale stabilita a livello statale è ado'ata nell’esercizio della competenza legisla.va esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile, nonché nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico contra'o. Essa può essere integrata dalle leggi regionali, che però, come chiarito dalla Corte Cost, hanno spazi mol. limita. di ada'amento, ciò allo scopo di evitare che il mercato dei contra< pubblici sia regolato da norme troppo differenziate a livello locale tali da distorcere la concorrenza. Tra le fon. di disciplina dei contra< pubblici rientrano anche i c.d. capitola. generali e speciali, i quali possono contenere la disciplina di de'aglio e tecnica della generalità dei contra< o di specifici contra<. Per agevolare il compito delle ammi, l’Autorità nazionale an.corruzione può predisporre capitola.-.po, oltre che contra<-.po. I contra< pubblici sono disciplina. per aspe< specifici anche da fon. esterne al Codice, in par.colare: o Legge an.corruzione (l. 190/2012) che individua tra i se'ori più a rischio le modalità per l'affidamento dei contra< pubblici. Essa prevede pa< di integrità e protocolli di legalità so'oscri< dalla stazione appaltante con le imprese, il cui mancato rispe'o cos.tuisce causa di esclusione dalla gara. Inoltre, prevede anche le white lists, elenchi di imprese non sogge'e a tenta.vi di infiltrazione mafiosa; o Codice penale, che con.ene disposizioni che individuano alcune figure specifiche di reato, in par.colare il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente; o Norma.va an.mafia, secondo la quale le imprese che partecipano alle gare pubbliche sono sogge'e a obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari derivan. dalle commesse pubbliche; o Cod del proc ammi, il quale dedica alcuni art alle controversie in materia di cont pub, che configurano un rito accelerato volto a rendere più rapida la tutela delle imprese che partecipano alle gare. L'Autorità nazionale an.corruzione (ANAC) è preposta alla vigilanza e al controllo sui contra< pubblici e svolge “a<vità di regolazione degli stessi” a'raverso l’emanazione di “linee guida, bandi-.po, capitola.- .po, contra<-.po e altri strumen. di regolazione flessibile”. L’Autorità ges.sce un nuovo sist di qualificazione delle stazioni appaltan. e delle centrali di commi'enza, sud per ambi. di a<vità, bacini territoriali, fasce di imposto, per le quali è prevista l’iscrizione in un elenco. L’Autorità ges.sce anche il sist di ra.ng di impresa applicabile ai fini della qualificazione delle imprese a'raverso il rilascio di una cer.ficazione. Il proced di aggiudicazione richiede talvolta l’a<vazione di un subprocedimento di verifica allorché la stazione appaltante individui una o più offerte anormalmente basse. Tale subprocedimento avviene in contraddi'orio con l’impresa sospe'ata di aver presentato un’offerta fuori mercato o in perdita: questa, infa<, è invitata a presentare gius.ficazioni scri'e rela.ve agli elemen. incongrui presen. nell’offerta. Ove esse non risul.no convincen., la stazione appaltante, prima di escludere l’offerta, convoca l’offerente in un’audizione invitandolo a indicare ogni elemento u.le. Il prov di esclusione deve essere congruamente mo.vato e cos.tuisce un a'o che può essere impugnato immediatamente dall’offerente escluso. Procedure innova.ve previste dal Codice, alterna.ve al procedimento ordinario: • Dialogo compe..vo -> u.lizzato nel caso di appal. in cui la stazione appaltante non ha le conoscenze necessarie per definire autonomamente le soluzioni di un proge'o e dunque ha la necessità di un confronto preliminare con le imprese per individuare soluzioni migliori da me'ere poi a gara. Il bando di gara si limita a individuare in modo generico le necessità, gli obie<vi, e i criteri di valutaz. Successivamente la stazione appaltante invita le imprese ammesse alla procedura a un dialogo nel quale ciascuna discute con la stazione appaltante tu< gli aspe< dell'appalto e le soluzioni individuate. Quando la stazione appaltante ha individuato le migliori soluzioni, invita le imprese a presentare l'offerta finale, le quali sono poi valutate sulla base dei criteri fissa. nel bando e all’esito della valutazione si procede all’aggiudicazione; • Aste ele'roniche -> previste nei casi in cui l'aggiudicazione può avvenire sulla base di valori numerici, tali da poter essere computa. in modo automa.co con mezzi informa.ci. Le imprese inviano con mezzi ele'ronici prezzi o valori via via migliora.vi e ricevono in tempo reale la posizione in graduatoria. L'asta si conclude alla data e ora stabilita e l'aggiudicazione avviene a favore del miglior offerente; • Accordi quadro -> contra'o il cui scopo è quello di stabilire le cond e le clausole rela.ve a singoli appal. da aggiudicare in un det periodo di tempo. Esso viene aggiudicato all’esito di una procedura ordinaria a seguito della quale vengono individuate una o più imprese. Gli accordi quadro sono s.pula. spesso dalle centrali di commi'enza, cioè ammi aggiudicatrici che acquistano forniture, servizi o accordi quadro des.na. ad altre ammi; hanno come funzione quella di rendere più efficiente la poli.ca degli acquis. delle PA superando la frammentazione dovuta ad un numero elevato di stazioni appaltan.. 4. L’esecuzione del contra4o L'esecuzione del contra'o avviene secondo i principi generali del diri'o privato, ma per quanto riguarda i lavori pubblici il Codice prevede una disciplina speciale gius.ficata dalla possibilità di insorgenza, nella fase realizza.va, di problemi tecnici non sempre prevedibili nella proge'azione. L'esa'o adempimento da parte dell'impresa aggiudicataria è garan.to innanzitu'o da idonee garanzie fideiussorie e assicura.ve. Vige poi il principio della invariabilità del contra'o. In tale prospe<va: - Il Codice prevede la regola della tassa.vità delle varian. in corso d'opera; Esse sono ammesse in pochi casi e non possono comportare un aumento di valore del contra'o superiore a 1/5; - Regole par.colari sono previste anche per l’adeguamento dei prezzi, che cerca di contemperare l’esigenza di evitare l’aumento incontrollato degli oneri a carico dell’ammi con quello di non comprome'ere per l’impresa la remunera.vità del contra'o. Le clausole di revisione dei prezzi devono essere previste nei documen. di gara iniziali in modo chiaro, preciso e inequivocabile; - Il contra'o non può essere ceduto, a pena di nullità, dall’impresa affidataria a sogge< terzi. Tu'avia, entro il limite di importo del 50% delle prestazioni previste dal contra'o è ammesso il subappalto, cioè l’affidamento da parte dell’impresa aggiudicataria di parte delle prestazioni ad altre imprese. Per garan.rne la regolarità e trasparenza, la facoltà di procedere al subappalto deve essere dichiarata dall’impresa già nel momento in cui presenta l’offerta. Il Dire'ore dei lavori cos.tuisce l’interlocutore principale tra impresa e PA ed esercita funzioni di controllo tecnico, contabile e ammi dell'esecuzione. L'avvenuta esecuzione dell'opera è a'estata da quest’ul.mo con la cer.ficazione dell'ul.mazione dei lavori. La verifica finale della conformità delle prestazioni eseguite a quelle pa'uite avviene a'raverso il collaudo, affidato ad un sogge'o dotato di terzietà. Nel corso dell’es del contra'o possono verificarsi situazioni che det lo scioglimento dal vincolo contra'o: - risoluzione: è possibile in caso di grave inademp, ritardo o irregolarità nell'es. Sono pos. a carico dell’appaltatore inademp gli oneri rela.vi alla spesa sostenuta per affidare i lavori ad altra impresa; - recesso: la stazione appaltante può sciogliersi in ogni momento dal vincolo contra'uale, previo pagamento dei lavori esegui. e dei materiali esisten. nel can.ere e di un indennizzo. 5. I mezzi di tutela. Analizziamo gli strumen. per garan.re una tutela efficace e rapida nel se'ore dei contra< pubblici: Þ Stands.ll period: divieto per le stazioni appaltan. di s.pulare il contra'o prima di 35g dalla comunicazione alle imprese del prov di aggiudicazione in modo da dar tempo alle imprese di esperire i mezzi di tutela. Inoltre, nel caso in cui un’impresa proponga ricorso giurisdizionale contro il prov di aggiudicazione defini.va, il contra'o non può essere s.pulato per un termine ulteriore di 20g o cmq fino all’emanazione della pronuncia del giudice ammi in sede cautelare; Þ Rito speciale accelerato: ha termini processuali rido<, incluso quello per la proposizione del ricorso (30g anziché 60). Inoltre, il giudice ammi, cui è a'ribuita giurisdizione esclusiva, è .tolare di poteri decisionali che comportano valutazioni delicate rela.ve all’asse'o degli interessi determinatosi con la s.pula del contra'o all’esito di una procedura della quale è stata accertata in sede di giudizio l’illegi<mità. Infa<, ove tale illegi<mità dipenda da 3 .pi di vizi qualifica. dal Codice come gravi (aggiudicazione senza previa pubb di un bando, s.pula del contra'o prima della scadenza dei termini dilatori sopra esamina.), il giudice, oltre ad annullare l’aggiudicazione, dichiara l’inefficacia del contra'o. Il giudice può anche decidere che il contra'o res. efficace quando sussistano “esigenze impera.ve connesse a un interesse generale”. Il giudice diventa così una sorta di manager del contra'o s.pulato all’esito di una procedura illegi<ma. Inoltre, si ricorda che l’ANAC ha una legi<mazione straordinaria a impugnare innanzi al giudice ammi prov assun. in violazione del Codice; Þ Il Codice prevede poi anche una serie di strum di risoluz delle controversie alterna.vi alla giurisdizione: a) Transazione, limitata alle controversie che involgono diri< sogge<vi derivan. dall'es del contra'o, escludendo così che essa possa riguardare situazioni giuridiche di interesse legi<mo, che hanno per definizione cara'ere indisponibile; b) Accordo bonario, che va a<vato quando l'impresa ha inserito riserve nei documen. contabili che siano tali da det una variazione del prezzo superiore al 10% dell'importo contra'uale. Si tra'a di una par.colare procedura di .po arbitrale, promossa dal dire'ore dei lavori e dal resp del proced; c) Arbitrato, limitato a situazioni che involgono diri< sogge<vi. La stazione appaltante deve però indicare già nel bando che il contra'o conterrà la clausola compromissoria. A tale scopo presso l’ANAC è is.tuita una camera arbitrale per i contra< pubblici; d) Parere dell’ANAC, in funzione di precontenzioso, durante lo svolgimento delle procedure di gara. Esso ha natura vincolante per le par. che abbiano preven.vamente acconsen.to ad a'enersi a quanto in esso stabilito.