Scarica Riassunto per primo parziale di diritto costituzionale comparato e più Appunti in PDF di Diritto Costituzionale Comparato solo su Docsity! Dir cotile coro Nel libro “leviathan” (1651) di Hobbes, egli dice: “all law is enacted law”, ossia qualunque ordinamento giuridico è composto da norme attive, norme poste dallo stato (positivismo giuridico). Quindi si considera diritto solo l’insieme delle leggi che sono riconosciute e poste dallo stato. Fonti del diritto: “ogni atto o fatto idoneo a produrre regole riconosciute dallo stato”. Alla violazione delle norme corrisponde una sanzione, che può arrivare a essere di tipo coercitivo (limitazione o privazione della libertà personale), perché lo stato rivendica il monopolio dell’uso della forza. Ciò che sfugge a questa definizione per il positivismo giuridico non è diritto. Stato: secondo Machiavelli è la concentrazione di potere che si esercita su un determinato territorio attraverso un ordinamento, ossia un insieme di leggi che vengono fatte rispettare. Il potere si esercita: - su un popolo - su un territorio - attraverso un ordinamento Lo stato è sovrano ossia ha l'esclusivo monopolio della forza all'interno e all’esterno ed è l'unico ente che può esercitare la forza sugli individui. Pluralismo giuridico: in ogni società contemporaneamente esistono più ordinamenti giuridici diversi, non c’è solo l’ordinamento statale. (regole della religione, della comunità locale). L’aquilone di Menski Menski (un giurista comparatista) propone l'immagine dell'aquilone per spiegare il concetto di pluralismo giuridico. In ogni angolo dell’aquilone mette un elemento diverso: 1. nature 2. society 3. state law 4. international law (comunità internazionale) Questi elementi sono connessi tra loro tra loro con i lati e le diagonali dell’aquilone. Il kite runner, ossia colui che tiene l’aquilone, dovrebbe considerare tutti e 4 gli elementi per poter conseguire la pacifica convivenza tra i gruppi sociali, e quindi non si dovrebbe considerare un solo elemento come valido, ma tutti e 4 (=pluralismo giuridico). Quindi, in ogni relazione giuridica tra le persone bisognerebbe sempre considerare contemporaneamente tutti gli angoli (quindi tutti gli elementi). Interlegalità→ risultato dell’applicazione di questo concetto. Diritto come fenomeno linguistico Descrittivo→ un linguaggio descrittivo è un linguaggio nel quale semplicemente si descrive qualcosa senza modificare la realtà, si fa un’affermazione. È il linguaggio comunemente usato. Le proposizioni descrittive sono vere o false; forniscono informazioni o conoscenze. Prescrittivo→ chiamato anche linguaggio deontico. Si afferma qualcosa ma con il linguaggio della legge, ad esempio il linguaggio del diritto è un linguaggio prescrittivo, ossia impone o vieta dei comportamenti. Le proposizione normative non sono né vere né false; impongono condotte. Al contrario del linguaggio descrittivo non si sta descrivendo qualcosa, ma si sta dando a ciò che si descrive una conformazione, si vanno a dare degli effetti specifici che andranno a incidere sul nostro comportamento. Dall’affermazione che si fa usando questo tipo di linguaggio derivano quindi particolari conseguenze. Corollario metodologico È un discorso su un discorso. Il giurista può influenzare il suo oggetto di studio, interpretandolo o integrandolo↴ Etnocentrismo→ Attribuire a una norma caratteristiche che sono proprie della mia condizione. Attraverso il diritto comparato cerchiamo di considerare tutti i fenomeni giuridici esistenti, si elimina il rischio di giudicare solo dal nostro punto di vista. Terminologia del diritto Regola: indica una specifica condotta, un obbligo (un fare), o un divieto (un non fare). Si differenzia dai principi e dai valori. Principio: è un termine tecnico. Si chiama anche “matrice di norme” → una fonte da cui possono essere individuate regole di condotta più specifiche, quindi è di contenuto generale. Il principio non indica una condotta, ma un risultato, lasciando libero di scegliere di determinare la condotta il legislatore con norme più specifiche, o la persona che attua quel principio. Anche nella costituzione stessa si trovano più principi che regole. Valori: Sono concetti non vincolanti per il diritto, sono concetti più filosofici, sono quei concetti presi in considerazione dal popolo quando c’è da scegliere come indirizzare il principio politico. Esempio di valore: necessità di proteggere l’ambiente, l’ecosistema. Questo si può realizzare attraverso i principi che regole. Un tipico principio di diritto ambientale è il principio di precauzione, che dice che quando non si sa bene quali siano le conseguenze della condotta umana, è bene cercare di evitare che ci siano danni e quindi prendere le precauzioni affinché quella condotta non crei danni: è un principio perché non stabilisce cosa fare o non fare. È vincolante ma la determinazione delle azioni concrete resta nelle mani di chi deve attuare quel principio (legislatore o il singolo). Diritto soggettivo e oggettivo diritto oggettivo→ l'insieme delle regole e principi che compongono un ordinamento. diritto soggettivo→ una pretesa di un singolo, o di un gruppo, giuridicamente tutelata dall'ordinamento, ossia una pretesa che posso vantare nei confronti di un'altra persona, un gruppo, e se qualcuno non conosce questa pretesa l'ordinamento mi concede gli strumenti per ottenere l’adempimento di questa pretesa. I diritti soggettivi si dividono in 2 tipologie: - Diritto assoluto→ la pretesa può essere fatta valere nei confronti di chiunque (es. Proprietà, se ho il dominio su un bene tutti devono rispettare il mio diritto soggettivo, se così non è ho gli strumenti per far sì che venga rispettato per esempio con l’intervento di un giudice). Anche le libertà sono diritti assoluti ossia possono essere fatti valere nei confronti di tutti Modi per togliere le leggi -abrogazione → esiste tra una fonte e un'altra, avviene da una norma gerarchicamente più alta che va a cancellare una norma inferiore, dipende solo dal legislatore e ha un’efficacia pro futuro. L'abrogazione toglie per il futuro una norma, ma per tutti i rapporti che non sono ancora esauriti può essere che quella norma venga ancora applicata dal legislatore, che però lo deve esplicitare. -annullamento. Deve essere annullata solamente dai giudici. Quando l’invalidità dipende dal fatto che una norma ha un contenuto che è in contrasto con la costituzione, viene dichiarata illegittima da parte della corte costituzionale. La comparazione giuridica La comparazione serve ad avere un approccio critico nei confronti della realtà. La Finalità della comparazione è evidenziare le diversità e promuovere l'identità di tutti i popoli e gli individui. il diritto comparato - è un metodo→ serve ad altre scienze. È un insieme di attività che servono ad arrivare al risultato conoscitivo che prima non c’era. - è una scienza → ha una finalità autonoma. È il risultato. Lo si definisce quindi come lo studio delle analogie e differenze tra i diversi ordinamenti giuridici Si differenzia dal diritto interno poiché in quest'ultimo non c’è l’elemento della comparazione, e non coincide nemmeno con il diritto costituzionale straniero. Entrambi sono però l’oggetto di studio e la conoscenza di base per creare le classificazioni per comparare. i dati elaborati attraverso la scienza costituzionale comparata sono utili nella fase di elaborazione di nuove leggi dai legislatori (quindi per produrre nuovi diritti). Fini pratici della comparazione - elaborazione legislativa costituzionale→ uffici legislativi presso le camere - armonizzazione del diritto→ ad esempio l'Ue fa un processo di armonizzazione del diritto, ossia produce un diritto simile per tutti gli stati membri. Significa quindi rendere più omogenee e coerenti discipline che prima erano più differenziate lasciando tuttavia un margine di adattamento. Un modo per uniformare e anche imporre un modello. - Il diritto comparato è fondamentale anche per i giudici internazionali, ossia non organi di uno stato, ma creati da un trattato internazionale, dove spesso si rinvia alla normativa comune. A livello internazionale i giudici devono fare comparazione, (spesso anche i giudici nazionali). Essi vanno a vedere cosa altri giudici come lui hanno deciso. In alcuni ordinamenti la costituzione stessa dice al giudice di andare a vedere cosa hanno deciso altri paesi sulla stessa questione. esempio: bill of rights → costituzione del sudafrica (1996) dove ci sono le libertà fondamentali. Quando devono applicare questi diritti fondamentali i giudici devono promuovere i valori sottostanti a una società democratica, considerare il diritto internazionale e possono considerare il diritto stranero. La costituzione stessa dà al giudice la possibilità di usare il diritto straniero attraverso metodo comparato per argomentare meglio i propri casi. Questo perché il paese deve rispettare le diverse culture presenti all’interno del paese, il sudafrica deve affermare il suo nuovo status all’interno della società democratica, quindi per trovare e rafforzare le sentenze si può far riferimento a una legislazione più democratica che lo è da più tempo del sudafrica. La mentalità del comparatista Il comparatista è consapevole che la sua mentalità non è soltanto una, egli deve avere una forte propensione a non avere pregiudizi ed aprirsi al diverso essendo curiosi. Il comparatista è infatti interessato ai modi diversi di concepire la realtà. Il diritto comparato è proprio la capacità di andare oltre i limiti del positivismo giuridico→ si passa dal monismo giuridico al pluralismo giuridico → le norme non derivano solo dallo stato, quindi si conia una nuova parola ossia: formante. Fondamenti della scienza comparatistica - la rilevanza del contesto. Ogni volta che si studia una norma si deve cercare di capire il contesto in cui essa è stata creata e va applicata→ questo è utile per capire tradizioni diverse dalle nostre. Il contesto influisce sull'oggetto, in un contesto diverso qualcosa può apparire diverso. - Formanti - Crittotipi I formanti È l’insieme di regole e proposizioni alla base di un problema in un ordinamento dato e in un determinato momento (importanza del contesto), e che servono a risolverlo. È una fonte del diritto libera dal vincolo dello stato, un’espressione più ampia di “fonte”. una fonte del diritto è anche un formante. Può però non essere vero il contrario. Alcuni formanti in determinati momenti non sono fonti. Esempio: la giurisprudenza (sentenze dei giudici), in italia non sono fonti del diritto, da un punto di vista comparato sono formanti perché la giurisprudenza produce normatività. Nella visione comparatistica si accetta il fatto che i formanti possano risolvere un determinato conflitto in maniera contrastante. Nel nostro ordinamento il formante legale e il formante religioso dicono due cose completamente diverse, ad esempio rispetto all’aborto. Si parla di 3 formanti: -formante legale ossia delle leggi, degli atti posti da un’autorità normativa statale -formante giurisprudenziale (sentenze dei giudici) -formante dottrinale La giurisprudenza è un formante. Formanti attivi/dinamici: producono immediatamente norme, sono quindi anche contemporaneamente fonti del diritto. Sono capaci di produrre direttamente nell'ordinamento norme vincolanti. I crittotipi Sono formanti nascosti, cioè producono normatività ma normalmente non ce ne rendiamo conto. In termini giuridici sono quelle regole, quella mentalità che deriva dalla nostra tradizione di cui però non e siamo consapevoli. Sono quindi tradizioni legate alla nostra cultura che influiscono sull’ordinamento senza che ce ne rendiamo conto. esempio: di alcuni termini di animale usiamo femminile e maschile (gatto, gatta), mentre per altri termini no, o perché si scrive quadro con la q e cuore con la c. la regola che ci dice di fare così non la si può esplicare, è automatica, la si applica senza esserne consapevoli. Un esempio viene dal diritto ebraico (diritto religioso) → è un ordinamento giuridico di tipo religioso. Il diritto ebraico non crea regole sulla base del concetto dei diritti ma ragiona sulla base dei doveri. Questa mentalità crea conseguenze: per noi è un problema capire se il feto è una persona o no, perché il nostro sistema si basa sui diritti, quindi per decidere se salvare il feto o no dobbiamo capire se è persona o no , perché una persona ha diritti. Nel diritto ebraico si ragiona al contrario, ossia il diritto del feto deriva dall’obbligo previsto dalla bibbia di salvare la vita, quindi non si basa più sui diritti. I crittotipi sono quindi strutture sociali che impattano sull'ordinamento in maniera intrinseca. Diritto muto Insieme di crittotipi. Si usa anche per indicare tutto ciò che è diritto non scritto. I metodi della comparazione Per comparare esistono diversi metodi, si fanno comparazioni usando diverse metodologie, basate tutte sul concetto di norma. Il ricercatore determina quale metodo usare, in base al suo obiettivo. Quando si fa comparazione si usa il criterio di comparabilità (individuare le condizioni per ritenere due oggetti comparabili), bisogna necessariamente scegliere minimo 2 elementi (due norme, due ordinamenti giuridici, o due o più istituzioni), che definiamo: - comparato - comparando Tra questi 2 elementi deve esserci una preventiva verifica sulla loro comparazione ossia sulla possibilità che esista un terzo elemento (tertium comparationis) che sarà usato come parametro per la ricerca. Gli elementi quindi non sono mai solo due, ma c’è anche un terzo che è il criterio sulla base di cui si fa la comparazione. Può essere una proprietà che i due hanno in comune, un effetto che si vuole realizzare, la funzione che si va a analizzare, ma l'importante è che l’elemento di comparazione sia palese perché serve a permettere a chi andrà a verificare la ricerca di ripercorrere il metodo e verificarlo→ garantisce scientificità del processo. La comparazione può essere in modalità: -sincronica→ nello stesso momento storico -diacronica→ si compara in momenti temporali distinti Questa distinzione può anche ricongiungersi a quella tra diritto comparato e la storia del diritto: oggetto di entrambi sono i fenomeni giuridici, ma mentre lo storico si basa sulla narrazione dei fatti e non usa queste conoscenze per fare confronti, il comparatista sì. Micro e macro comparazione Possono essere termini fuorvianti, infatti con microcomparazione non si intende che si fa una comparazione su pochi ordinamenti e nell'altra su tanti. - microcomparazione→ Si parte avendo la similitudine tra gli oggetti da comparare (si fa riferimento a una caratteristica comune, come per esempio se voglio comparare l'uguaglianza di genere nel passato e ora), si parte da un’idea comune, quindi si vanno a cercare le differenze. -esclusività → l'elemento che vado a classificare appartiene solamente a una classe. Es. classificazione in base a numeri pari o dispari -esaustività → tutti gli elementi esistenti appartengono a una classe, nessun oggetto rimane al di fuori di una classe -pertinenza → è soggettiva, tutti gli altri elementi sono oggettivi, ossia il risultato sarà sempre lo stesso, dipende con la finalità della ricerca. Queste classificazioni seguono la logica aristotelica. A volte si trovano classificazioni che non seguono i criteri spiegati, si chiamano logiche fuzzy e sono alla base di tutti i sistemi complessi, esse si basano sull’idea che tra tutto e niente, tra bianco e nerpo, esistono livelli intermedi. Dal punto di vista filosofico ciò corrisponde con visioni tipicamente orientali. viene meno il principio di esclusività: lo stesso elemento appartiene a più classi (classificazioni deboli), oppure gli elementi che appartengono a una stessa classe non sono uguali tra loro. Famiglie giuridiche Dall'approccio macro comparativo nasce la sistemologia ossia quella branca che classifica gli ordinamenti giuridici mondiali nel loro complesso. Per “famiglia giuridica” si intende una classe omogenea entro cui raggruppare ordinamenti giuridici che hanno elementi comuni Negli anni 60 R. David individua 4 famiglie a livello mondiale, ossia classifica gli ordinamenti del mondo in 4 famiglie sulla base di un criterio ideologico, ossia in relazione ai principi ispiratori dell'ordinamento, e in relazione a quali sono le fonti di diritto principali (criterio tecnico-giuridico). Il primo tiene conto del fattore religioso filosofico proprio di ogni ordinamento mentre il secondo guarda aspetti più tipicamente giuridici. Questo criterio incide però soltanto marginalmente sulla classificazione. Si divide così il mondo in: - una famiglia romano germanica dove le fonti del diritto sono legate alla legge come fonte principale. - La famiglia giuridica del common law, dove la fonte di diritto principale non è la legge ma la giurisprudenza - la famiglia giuridica sovietica, dove prevale il carattere ideologico - altri→ viene creata per una finalità metodologica. Alcune proposte successive a David -Diritto musulmano -common law -mixed system - diritto consuetudinario Zweigert e Kötz Hanno teorizzato che nelle classificazioni bisogna tenere presenti due principi: - Il principio della relatività per materie→ La validità della classificazione è data dalle diverse branche del diritto - Il principio della relatività temporale→ Implica la necessità di considerare il contesto storico, Quindi un ordinamento potrebbe mutare la sua collocazione nella famiglia in relazione alle circostanze storiche che l'attraversano. Arrivano così a una classificazione in otto famiglie giuridiche: -Romanistica -Germania -Scandinavia -Common law -Socialista - dell’estremo oriente -islamica -Induista -Misti (israele e sudafrica) Mattei-Monateri Intorno alla metà degli anni 90 Mattei disegnano una nuova ipotesi di classificazione per famiglie giuridiche. Individua così altre 3 famiglie: - a egemonia professionale → famiglie in cui il diritto è separato dalla politica e dalla religione. Il diritto è quindi concepito come un corpo autonomo rispetto alla religione e alla morale ed è funzionale semplicemente all'organizzazione sociale e alla risoluzione delle controversie. - a egemonia politica- manca la separazione tra politica e diritto. C’è identificazione tra produzione del diritto e l'ideologia politica che sta alla base e che detta le strutture politiche. - a egemonia tradizionale (manca la separazione religione-diritto) La tendenza di trovare più classificazioni faceva perdere di capacità esplicativa queste classi, m. e m. trovano quindi soltanto 3 classi. Egemonia: nella proposta classificatoria si rendono conto che il mescolare queste caratteristiche è la cifra degli ordinamenti moderni. Le tradizioni giuridiche Dato che le famiglie non fanno riferimento a un sistema statico si propone il termine “tradizione”, con cui si considera, quando si va a valutare un ordinamento, anche la variabile temporale, come l'evoluzione nel tempo di quell’ordinamento abbia inciso sul diritto attuale. il concetto di tradizione viene definito come l'insieme dei modi di pensare, applicare e insegnare il diritto. È una definizione che viene da giuristi privatisti. La tradizione non è quindi qualcosa di statico fissato in un momento determinato storico ma qualcosa che prende in considerazione lo sviluppo dell'ordinamento nel tempo. Gli elementi del passato sono tuttora presenti e influiscono sull'ordinamento. Le tradizioni dialogano tra loro quindi difficilmente all'interno di una tradizione le caratteristiche sono uniche. All'interno di una tradizione si trovano elementi di altre tradizioni, dovuti al fatto che le persone circolano, e ciò impatta anche le strutture giuridiche. Da un approccio per tradizione si scopre la diversità nelle tradizioni giuridiche: ognuna racchiude in sé le conseguenze dei contatti tra le altre tradizioni. Il fatto che non esistano tradizioni giuridiche pure fa capire come non ha senso lottare per affermare la propria supremazia, perché la diversità appartiene a ciascuno di noi e sta alla base di tutti gli individui. Diritto come cultura: si riconosce l'altro perché dentro di noi abbiamo già elementi che sono tipici dell’altro. Esempio 1 1920: caso risolto dalla Corte Suprema delle Filippine. C’era un avvocato americano che chiedeva di essere iscritto all’albo degli avvocati patrocinatori davanti alla corte suprema delle Filippine. si va quindi a vedere se anche lo stato a cui appartiene quel cittadino straniero che ha chiesto il privilegio concede la stessa cosa ai suoi cittadini. Quindi il giudice (la corte suprema) doveva andare a vedere se la legslazione americana adempiesse alla condizione di reciproctà, doveva vedere cosa dice la legge americana per quanto riguarda la possibilità di essere iscritto all’albo negli stati uniti per avvocati che erano diventati avvocati in un altro paese. Gli stati uniti sono inoltre un ordinamento federale ossia ci sono stati all’interno degli stati unti con un proprio sistema giuridico, in particolare la legge che doveva andare a veder la corte suprema era la legge di New York. La legge dello stato di New York dice che possono essere ammessi come avvocati solo coloro che hanno 5 anni di pratica in un altro paese, il cui diritto “is based on the principles of the english common law”. La corte suprema delle Filippine deve interpretare questa norma e deve chiedersi: “le Filippine possono essere considerate un paese il cui ordinamento giuridico è basato sui principi della english common law?”. La corte suprema delle Filippine ragiona così in termini di tradizioni giuridiche, non in termini di sistema giuridico o famiglia. Quindi dice, se guardo l'origine della produzione del diritto nel mio paese, vedo che la nostra tradizione, lo spirito con cui è formato il nostro sistema giuridico, è un mix di diversi ordinamenti, diversi formanti e diverse tradizioni culturali. Da una parte c’è il diritto tradizionale indigeno che esisteva nelle Filippine prima della colonizzazione, poi essa è arrivata ma dalla Spagna, quindi il diritto tradizionale si è mescolato col diritto di civil law di origine spagnola. A inizio XX secolo c’è stata la colonizzazione americana, quindi i principi del common law sono entrati a far parte della loro tradizione. Il sistema se viene letto in termini di tradizioni, allora quello che si ha, dice la corte, è un common law filippino influenzato dal diritto inglese e americano, dal derecho comun spagnolo e dal diritto consuetudinario tipico delle isole filippine. Come si risolse il caso? facendo sto ragionamento la corte risolve il caso dicendo che le filippine sono un ordinamento ispirato ai principi della english common law, pur non essendo un sistema di common law, appartiene a quella tradizione perché frutto di un'integrazione nel tempo. Risultato: i signor schupp viene iscritto all’albo. Esempio 2 Si tratta di un controllo di coerenza tra legge e costituzione. → Sentenza del tribunale costituzionale spagnolo del 2012 che doveva giudicare la costituzionalità del same sex marriage. La legge era stata approvata nel 2006, ed equipara il matrimonio “classico” alle unioni civili. Questa legge ad opera dell’opposizione di allora venne portata al tribunale costituzionale per decidere se fosse costituzionale o meno. Per capire la rilevanza del caso bisogna sapere com’è scritta la costituzione spagnola. Perchè per un giudizio di legittimità costituzionale bisogna prendere come parametro le norme costituzionali e vedere se la legge ordinaria è coerente con le norme della costituzione. Nella costituzione spagnola il riferimento al matrimonio c’è in una disposizione che dice “il matrimonio è l’unione tra un uomo e una donna”. Nella costituzione si indicava quindi la necessità che il matrimonio fosse tra persone di sesso diverso. La corte si trova nella difficoltà di giudicare una legge che equipara il matrimonio omosessuale a quello eterosessuale davanti a un parametro che è legato a una visione che prevedeva solo matrimoni eterosessuali. la corte per giustificare che la legge spagnola sui matrimoni omosessuali è costituzionale, non fa riferimento al sistema giuridico (costituzionale) spagnolo, ma fa riferimento alla tradizione giuridica spagnola, dice che essa è evoluta nel tempo e ha subito alcune influenze, come quella del diritto comparato europeo, dove molti altri paesi hanno equiparato i 2 matrimoni, o del diritto comparato extraeuropeo, dove ci sono altri paesi che hanno riconosciuto la legittimità di matrimoni omosessuali. Poi la corte analizza la società e i suoi valori e dice, citando elementi statici, che la maggior parte degli spagnoli è a favore del riconoscimento dei matrimoni omosessuali. Tutti questi elementi formano la tradizione giuridica spagnola, che è quella a cui -ampliamento della rappresentanza: la borghesia entra in parlamento, i suoi interessi sono riconosciuti attraverso la legge -rigidità costituzionale -riconoscimento di alcuni diritti nelle costituzioni. si chiedono più diritti, ma molti erano ancora limitati in gran parte della popolazione Stato socialista Successivamente alla rivoluzione russa e la costituzione dell’URSS si è creato lo stato socialista che dopo la seconda guerra mondiale si è diffuso in Asia, a Cuba, e in paesi dell’Europa centro-orientale. La caduta dell’URSS ha messo in luce i limiti di questa forma di stato ma non ne ha proclamato l’estinzione poichè essa esiste ancora in alcuni paris oggi come la Cina, il Vietnam e la Corea del Nord. Lo Stato socialista affida la direzione dello Stato al partito unico. La forma di Stato cinese socialista liberista È uno Stato il cui fondamento è il sistema economico. il rapporto tra governanti e governati è mediato dall'ideologia ufficiale, che si incarna nel partito comunista quindi solo il partito si pensa che possa offrire un buon futuro al popolo cinese. Il nazionalismo socialista arabo A metà strada fra il totalitarismo e le forme autocratiche-dittatoriali, si collocano le autocrazie nazionaliste e socialiste, caratteristiche di alcune esperienze meridionali. Il nazionalismo arabo è un'ideologia nazionalista comune a quasi tutto il mondo arabo nel corso del XX secolo. Si fonda sull'assunto che le nazioni che vanno dal Marocco alla penisola araba sono unite dalla loro comune base linguistica, culturale e dal loro comune retaggio storico. → L'idea di nazione era estranea alla cultura araba. Dopo gli anni 30 si stava affacciando nel mondo arabo il “panarabismo” ossia un'espressione che invocava la costituzione di un grande Stato arabo unitario. 1.Caso iraq L'Iraq di Saddam Hussein, salito al potere nel 1979. Esso si caratterizza subito per la feroce repressione di chiunque, individuo o gruppo, facesse opposizione o si mostrasse recalcitrante. Leader del partito Ba’ath, Saddam si era sempre dichiarato progressista e socialista, avviò subito un programma di modernizzazione e secolarizzazione dell'Iraq. Tra le sue azioni di governo l'adozione di un sistema legislativo di tipo occidentale. Già dai primi anni il rais impose un ferreo controllo sul paese fondato sul: terrore, la violenza, sui massacri di sciiti e curdi, sul dominio assoluto dei sunniti, la minoranza che aveva imposto il proprio potere. La repressione non risparmia neanche i membri del suo partito e della sua stessa famiglia. Il Regime di Saddam Hussein si basava su una struttura totalmente nelle mani di membri della famiglia o del clan di Saddam. 2.Caso siria Dinastia al Asad. L'attuale presidente al-Asad è succeduto al padre nel 2000. L'autorità politica si basa su un regime autoritario. Il Presidente della Repubblica siriana era il segretario del partito dominante. Il suo mandato, della durata di 7 anni, era confermato con un referendum a suffragio universale. Il caring state È una forma di stato in costruzione, soprattutto nei paesi del sud del mondo, ma non è compiuta in nessun paese a livello reale. È una forma di stato che va a lavorare sul welfare state e integrare i suoi valori. Fa leva su due principi fondamentali che nel welfare state sono secondari: - tema ecologico - tema sociale/interculturale Nel caring state c’è una riscoperta delle tradizioni autoctone. La riscoperta di questi valori nel costituzionalismo del sud viene incorporata nelle costituzioni, i valori vengono incorporati nelle costituzioni diventando patrimonio culturale. La natura nel welfare state è vista come risorsa che l'uomo può sfruttare, mentre nel caring state gli elementi naturali sono una parte del tutto e l’uomo non ha una prevalenza. Il caring state si trova per esempio in Ecuador, America Latina, ma è tipico del sud del mondo. Altri elementi del caring state sono: - l'interculturalità, - la fraternità, - l'empatia - la compassione. Viene recuperato il valore dell'interculturalità come valore diverso dal multiculturalismo. Quest'ultimo riconosce l'esistenza di comunità diverse, che possono applicare i diritti all'interno della loro comunità senza avere interessi di creare ponti o dialoghi. Interculturalità→ si interessa a creare ponti tra le diverse tradizioni. Questo spinge ai valori per esempio della solidarietà, intesa quella che serve per i bisognosi, mentre la fraternità non cala dall’alto, si vive nella comunità. La relazione uomo natura che viene vista in modo diverso trova relazioni diverse anche tra esseri umani nella valorizzazione di beni comuni. Questi valori cominciano a trovare riconoscimento dal punto di vista giuridico in sentenze che usano tali valori. Per esempio in Francia venne considerata la solidarietà come valore costituzionale. Stato anti comunista Un'altra forma di stato mai presa in considerazione è la forma di stato delle dittature nel periodo dopo la seconda guerra mondiale in America Latina (dittature anticomuniste). È l’unica forma di stato rioconoscita anticomunista da sentenze di una corte interamericana dei diirtti dell’uomo, che svolge un ruolo identico alla corte europea dei diritti dell’uomo. Per esempio in Argentina dopo la dittatura sono scomparse e sono state sequestrate tantissime persone, le persone si sono rivolte allo stato e come ultimo stadio alla corte interamericana. Quando si passa da uno stato di dittatura a uno democratico si usano leggi di amnistia per facilitare il passaggio e appunto raggiungere la giustizia. Operazione condor: è il nome che venne dato a un accordo di cooperazione internazionale tra regimi dell’america latina dove i servizi segreti dei singoli stati potevano svolgere operazioni militari transfrontaliere finalizzate a punire l’opposizione politica ai regimi in quel momento vigenti (comunisti, marxisti). → per questo si chiama dittatura anti comunista. Democrazie illiberali La forma di stato illiberale si caratterizza per - nazionalismo, difesa dei valori cristiani - intolleranza verso la libertà di espressione - limitazione dei poteri degli organi come le corti costituzionali. Questa forma di stato oggi per esempio è in Polonia, Russia, Turchia, Brasile. È stata autodefinita così dai diversi soggetti che sono al potere in questi paesi. Questo stato non nega i diritti fondamentali del liberalismo come le libertà, ma non ne fa un’ideologia al centro dell’organizzazione dello stato, ma applica un approccio specifico e nazionale. la democrazia cristiana (ossia ispirata a valori cristiani) è definita come illiberale. La democrazia liberale è in favore del multiculturalismo, mentre la democrazia ispirata ai valori cristiani dà priorità alla cultura cristiana. Per esempio la democrazia liberale è pro all’immigrazione e sostiene modelli di famiglia adattabili mentre la democrazia cristiana (definita così da Urbani) è anti immigrazione→ concetto illiberale ed è a favore solo del modello di famiglia cristiana (tradizionale). Il costituzionalismo Il costituzionalismo è collegato alle forme di stato, ma mentre il concetto di forma di stato fa riferimento alle istituzioni (va a vedere le relazioni tra stato come ente e i cittadini), il costituzionalismo si concentra sulla costituzione come documento su cui andiamo a basare la classificazione. Sono quindi due modi diversi di leggere uno stesso dato storico. A una determinata forma di stato corrisponde un determinato modo di avere una costituzione. Distinguiamo quindi: - costituzionalismo democratico (liberale, sociale, nuevo constitucionalismo) - costituzioni senza costituzionalismi (stati socialisti, stati teocratici) Il costituzionalismo classico è un movimento di pensiero che si diffonde a partire dal XVII secolo come movimento politico e ideologico, con l’obiettivo di superare gli elementi dell’assolutismo e con l’ambizione di costruire una nuova società. Si caratterizza per: → difesa della separazione dei poteri (legislativo, esecutivo, giudiziario), c’è la necessità di separarli equilibrando e coordinando le rispettive funzioni. Nasce infatti dall’esigenza di limitare il potere del sovrano al contrario dell’assolutismo. → difesa dei diritti fondamentali. La costituzione è il risultato del costituzionalismo come movimento di pensiero. Alla base del costituzionalismo c’è l'idea di un insieme di norme che tengono insieme la comunità, è una legge superiore→ concetto antico che esisteva prima del XVII secolo. La legge fondamentale prima del costituzionalismo era considerata etica, morale, di origine divina, non giuridica. Il costituzionalismo giuridicizza la legge fondamentale ossia la rende un insieme di regole che possono essere fatte valere dai cittadini (=giuridicizzare, renderla giuridica). La costituzione non deve per forza essere scritta ma può esistere anche in altre forme (es. consuetudine). Costituzionalismo inglese, statunitense e francese Costituzionalismo inglese→ Nel regno unito non c’è mai stato assolutismo. Con la gloriosa rivoluzione si sancisce la separazione dei poteri, non c’è però un documento scritto. La costituzione è l'insieme delle leggi sia scritte che consuetudinarie all'interno dei quali vengono sanciti i principi di separazione dei poteri e i riconoscimenti dei diritti fondamentali. Il primo in inghilterra a teorizzare la separazione dei poteri fu Locke. Il costituzionalismo liberale in inghilterra si sviluppò in 2 fasi: 1. in un primo momento il potere monarchico fu limitato dal riconoscimento del ruolo del Parlamento 2. il Parlamento assunse la supremazia sulla monarchia. I poteri dello Stato riconosciuti da Locker erano legislativo, esecutivo e federativo. (il “potere estero”) 2.Asia: territorio vastissimo (60% popolazione mondiale). a. Questi popoli non hanno in comune una tradizione culturale condivisa. b. Le religioni si intrecciano con i sistemi giuridici tradizionali o derivati. c. L'Asia non ha conosciuto in maniera diffusa il colonialismo e l'imposizione di sistemi giuridici omogenei. e. Considerare l'Asia omogenea: visione eurocentrica. In questi stati è però penetrata l'esperienza di darsi una costituzione: -posta generalmente al vertice delle fonti, -proclamazione dei diritti fondamentali e le loro garanzie -detta le regole fondamentali sull'organizzazione dei poteri. -sul piano filosofico e teorico i "valori asiatici" incorporano le virtù del confucianesimo, dell'induismo. -primato degli interessi collettivi; -necessità di assicurare un'armonia sociale; -prevalenza degli interessi della famiglia, della comunità, della nazione; -cura per ordine e stabilità; "costituzione" e "costituzionalismo" in Cina La parola costituzione viene utilizzata solo nella fase tarda della dinastia Ch'ing nel senso di legge fondamentale dello Stato. Nel 1949 Mao Zedong adotta una costituzione su modello dell'URSS. Ritiene che la costituzione, legge fondamentale, doveva essere una costituzione manifesto, da leggersi insieme allo statuto del PCC e al suo programma politico. Esso cambia al mutare degli ordinamenti politici 4 costituzioni: 1952, 1975, 1978, 1982 (attuale). Pensiero odierno: COSTITUZIONE COME FONTE DEL DIRITTO. Qualificata anche per altre caratteristiche. -Legge fondamentale dello stato, che ne determina struttura e finalità: -Definisce le finalità fondamentali dello Stato cinese; -Superiorità rispetto alle altre norme; -Rigidità. -Garantire i diritti e le libertà fondamentali degli individui. Nel preambolo della costituzione cinese si ripercorre la storia della Cina. Si ripercorrono gli attori politici come Mao. In Cina c’è quindi una costituzione manifesto (incorpora il pensiero politico in quel momento, ossia nella costituzione ci sono i diritti civili ecc. ma si dice che devono sempre essere coerenti con gli obiettivi di sviluppo proposti dal partito comunista ossia quello che è alla guida del paese. Si riconosce il pluralismo partitico ma di nuovo c’è una subordinazione del partito unico). È una costituzione che non pone degli obiettivi come le costituzioni occidentali. Teocrazia La forma di stato teocratica è tipica degli stati islamici. Nell’islam la costituzione è giuridicamente vincolante per i pubblici poteri e fu elaborata da Khomeini che riteneva indispensabile la presenza di una costituzione e di una struttura statale. Criteri di classificazione delle costituzioni - formale→ il testo - sostanziale → ciò che ha valore anche al di fuori del testo. Non ci si riferisce solo al testo ma anche tutto ciò che ha valore costituzionale - materiale→ uno studioso di nome Mortati conia questa espressione facendo riferimento ai valori che corrispondono a quelli della maggioranza della società in quel momento. - cicli → sono momenti storici in cui un insieme di paesi in un determinato momento si mettono a modificare o provare costituzioni che hanno un contenuto simile. Il criterio di classificazione è il tempo - scritte o consuetudinarie - unitestuali/pluritestuali - Provvisorie (testi destinati a essere sostituiti a breve da nuove carte costituzionali più complete. Es. repubblica democratica del Congo 2003/2006) o transitorie - rigide o flessibili - legittimazione → classificazione in base al modo in cui nasce la costituzione (per una rivolta popolare, o se la concede un re o un sovrano), quindi in base al potere che le ha dato origine. Legittimazione interna: Si distinguono le costituzioni ottriate (costituzione concessa dal sovrano come autolimitazione al proprio potere, es: statuto albertino del 1848) da quelle pattizie (forma intermedia tra quelle di origine ottriata e quelle di origine popolari) da quelle popolari/democratiche (approvate in base al principio che la sovranità appartiene al popolo, ne sono un esempio tutte le costituzioni approvate in Europa occidentale subito dopo la fine della seconda guerra mondiale). Legittimazione esterna: costituzioni di stati fantoccio - costituzioni lunghe o brevi: legate al contenuto della costituzione. Corte→ disciplinano solo l'organizzazione dello stato, hanno solo le norme che dicono i rapporti tra governanti e governati, e le funzioni delle istituzioni. lunghe→ ci sono anche altri aspetti che riguardano il diritto e lo stato. Quella degli stati uniti è breve perché non disciplina le libertà fondamentali, stessa cosa in quella francese. La costituzione britannica Alla luce delle teorie costituzionaliste non è necessario avere un documento scritto, ma solo che vengano riconosciuti i diritti fondamentali. La costituzione britannica viene definita come una costituzione consuetudinaria, che fa riferimento alla consuetudine come fonte del diritto, qualcosa di non scritto. La costituzione non è scritta e separazione dei poteri e valori fondamentali appartengono a una serie di consuetudini. In realtà non è proprio così, perché la costituzione britannica non è solo consuetudinaria, ma anche scritta, non in un unico documento, ma in più documenti (pluritestuale). Non è non scritta, è non codificata. Per alcuni quella britannica è una costituzione flessibile (può essere modificata con una legge ordinaria). In realtà è una delle costituzioni più rigide del mondo, ossia difficili da modificare perché fa riferimento a una serie di principi non scritti che sono così tanto sedimentate nelle coscienza del popolo inglese che è difficile prevedere un mutamento della costituzione. Altre costituzioni pluritestuali→ Israele, Canada, Australia, Nuova Zelanda, Finlandia. Potere costituente e potere costituito Il potere costituente è il modo in cui si crea e nasce una costituzione. Viene esercitato in una fase dove questo potere non ha una base giuridica (non c’è ancora una costituzione), nasce da un evento rivoluzionario e riesce a imporsi e stabilire una nuova costituzione. È un potere latente che in qualunque momento può decidere di esercitare questo potere e creare un potere nuovo. Questo può avvenire in modo violento, pacifico, ecc. Il potere costituente viene attivato attraverso movimenti popolari. Come? Le forze politiche in parlamento siglano un accordo tra loro, approvano una modifica della costituzione per creare un nuovo processo costituente. Se si legittima una nuova costituzione si instaura un nuovo ordinamento giuridico quindi si chiama potere costituito il potere esercitato sulla base del nuovo ordinamento. Si trova un fondamento nel testo costituzionale. Il potere giudiziario, il potere di revisione costituzionale, il potere costituente costituito ecc sono poteri costituiti perché trovano fondamento nella costituzione. Come cambia una costituzione? Non si può bloccare il potere costituente. Si tenta di giuridicizzare il potere costituente. Per evitare che la giuridicizzazione del potere costituente sia fatta con la violenza, si inseriscono norme per disciplinare l'esercizio del potere costituente. Si includono norme che dicono che per scrivere una nuova costituzione verrà convocata un'assemblea costituente da parte del parlamento. Si prevede un'ipotesi nella quale se si vorrà cambiare la costituzione e si chiederà alle generazioni future di modificarle. Si dà così uno strumento per modificarle per evitare che si arrivi a forme violente o dittature. Se c’è bisogno di un cambio si usa quella norma, che però non tutte le costituzioni hanno. È caratteristica di chi ha vissuto dittature (ce l’ha per esempio la costituzione spagnola). Si parla di revisioni totali→ si vuole scrivere una nuova costituzione ma seguendo un procedimento già scritto nella vecchia costituzione. Si evita che il potere costituente insorga con violenze. Potere costituente costituito→ potere costituente che trova la sua legittimazione nell'ordinamento della costituzione che vuole andare a cambiare. Revisioni parziali→ modificano la costituzione solo in alcuni aspetti, non la vogliono cambiare completamente. Potere di revisione costituzionale il potere di revisione costituzionale riguarda come evolve una certa costituzione nata in un modo, ma che nel tempo può essere ritoccata. Il potere di revisione costituzionale è un potere costituito perché è la costituzione che prevede le forme in cui essa può essere modificata. → revisione esplicita= per le costituzioni rigide, una o più norme stabiliscono un procedimento per modificare la costituzione stessa. → revisione tacita= una costituzione formale non può essere modificata da revisioni tacite, bensì solo attraverso un procedimento rigido previsto dalla costituzione stessa. Se invece si fa riferimento a un concetto sostanziale di costituzione quindi si considera la materia costituzionale in senso ampio, anche la parte non disciplinata dal documento costituzionale, o se si fa riferimento al concetto di costituzione vivente, possono avvenire modifiche alla costituzione anche in maniera implicita (un caso è il controllo di