riassunto secondo parziale di diritto costituzionale comparato, Appunti di Diritto Costituzionale Comparato

Scarica riassunto secondo parziale di diritto costituzionale comparato e più Appunti in PDF di Diritto Costituzionale Comparato solo su Docsity! Diritto divino e diritto a base religiosa Diritto divino è quel diritto che si sostanzia nella manifestazione della volontà di un'autorità sovrannaturale e che si impone ai destinatari delle norme con la minaccia di sanzioni ultraterrene, unite o meno a sanzioni terrene, in particolare su quelle religioni che qualificano la rivelazione Divina come fonte del diritto (ebraica, cristiana e musulmana). Diritto di ispirazione religiosa 1. Il diritto Indù non è un diritto divino puramente religioso, bensì un diritto di ispirazione religiosa. I primi testi di riferimento, i Veda, sono un insieme di inni e canti religiosi inversi, che però non hanno l’intenzione di dettare regole. Il vero e proprio diritto Indù viene invece ad essere elaborato attraverso commenti o interpretazione dei veda. 2. In Cina, i nuclei come la famiglia, clan, corporazioni, villaggi sono importanti su di una scala di valori sempre di matrice confuciana, che esalta la dimensione comunitaria e solidaristica. I confuciani distinguono nettamente due fondamentali dimensioni del diritto: il fa, ossia il diritto scritto, espressione autoritaria del potere centralizzato,e il li, ossia la regola rituale, convenzionale, radicata a livello sociale. Con il processo di modernizzazione e poi con il socialismo questo equilibrio si rompe. Quello indù e quello cinese non è un diritto divino in senso stretto ma solo appunto di ispirazione religiosa, in cui il fenomeno religioso presenta un LEGAME con il sistema delle fonti ma, per il suo carattere antropocentrico, non può definirsi divino in senso stretto. Diritto divino Esempi: 1. Diritto ebraico Fonti del diritto ebraico - Torah→ i testi biblici che contengono la rivelazione divina - Talmud→ interpretazione dei testi biblici elaborata dalla dottrina teologica. Il Talmud è quindi un complesso di scritti che regola la vita delle comunità ebraiche che vivono in qualunque località. Esso è infatti una raccolta di norme e disposizioni che da circa duemila anni ha registrato e trasmesso verità eterne e leggi fondamentali. Sotto il profilo soggettivo, i destinatari del diritto ebraico non sono coloro che aderiscono volontariamente alla religione, ma quanti, essendo nati da donna ebrea, appartengono al popolo ebraico. Quanto all'ambito di applicazione, il diritto ebraico vige attualmente nello stato di Israele, dove diritto ebraico e diritto israeliano rappresentano due sistemi giuridici distinti e coesistenti. La contaminazione tra il fattore religioso e il fattore politico non fa dello Stato di Israele uno stato teocratico, al contrario, in esso si afferma la libertà religiosa e si riconosce il pluralismo confessionale. 2. Diritto canonico Il Diritto canonico affonda le sue radici in epoche assai antiche. È l’ordinamento giuridico della Chiesa cattolica, che regolano l’attività dei fedeli nel mondo Le fonti divine del diritto canonico, lo Ius Divinum, si compone di: - Ius Divinum Positivum → sacre scritture e messaggio evangelico. È quindi la tradizione divina trasmessa dagli apostoli. - Ius Divinum Naturale → Sono regole che richiedono osservanza da parte degli uomini perché garantiscono l'ordine primo delle loro relazioni. I destinatari del diritto canonico sono tutti i battezzati. Essi sono soggetti all'ordinamento della chiesa, alla cui applicazione provvedono i tribunali ecclesiastici. il diritto canonico viene oggi applicato in alcuni paesi per esempio nello stato della Città del vaticano. 3. Diritto musulmano Il diritto musulmano è anche chiamato islamico e presenta un vincolo tra diritto e religione molto marcato. L’islam ha generato un diritto chiamato sharia che risulta dall’insieme di 4 componenti. La Sharia: è quindi il diritto religioso che riguarda e scaturisce dalla comunità musulmana come ordinamento religioso. La sharia è il diritto che governa la comunità dei musulmani e come tutti gli ordinamenti giuridici ha le sue fonti del diritto. La sharia si fonda sul corano. Quest’ultimo è una fonte del diritto, è una fonte rivelata ossia ha la sua legittimazione direttamente in dio, quindi non è modificabile in nessun modo. Le varie fonti del diritto che esistono si sono integrate l'una con l'altra attraverso un'elaborazione dottrinale. I giuristi si chiamano fuqaha. Nell’XI secolo si ha la chiusura delle porte dell’ijtihād. Con la chiusura di queste porte quelli che erano stati giuristi fino a quel momento diventano fonti del diritto. Si studia quindi quello che i giuristi hanno detto e prodotto. Altre fonti del diritto musulmano: - corano. È il libro sacro. “Curan” significa recitazione perché all'inizio il corano non era scritto, e gli insegnamenti di Maometto venivano tramandati oralmente. Poi i suoi allievi (come i discepoli hanno fatto con Gesù) stavano dietro al profeta e cercavano di fissare tutti i suoi detti. Se li appuntavano per esempio su strumenti di fortuna o su qualsiasi cosa si potesse scrivere in quel momento. problematiche sull'originalità delle fonti: Non essendoci una versione ufficiale del corano, ognuno metteva insieme i pezzi come voleva e quindi ricostruiva le norme in maniera diversa. C’era un problema di fonti di cognizione. I primi califfi (successori di maometto), i califfi ben diretti, iniziano a pubblicare le prime versioni del corano, che iniziano a venire messe per iscritte, fino ad arrivare al momento in cui la dottrina individua la versione ufficiale ossia quelle che usano i musulmani oggi. Il corano è caratterizzato anche da una divisione di contenuti al suo interno. È diviso in sure (capitoli), che sono state ordinate in base alla lunghezza, perchè non c’era un criterio per come ordinarle. I dotti sanno dire quali sono state dette alla Mecca e quali a Medina. Maometto infatti verrà espulso dalla mecca perché la sua predicazione stava questionando il potere civile, perché si basava sulla tolleranza ecc, che mette in crisi il potere In un sistema di governo di questo tipo dove il più forte prevale, una predicazione che vuole difendere la fratellanza e la cura per i deboli è vista come una minaccia. I versi della mecca sono più improntati alla visione di amicizia e fratellanza tra gli uomini, gli altri sono più concreti perché Maometto era già riconosciuto dalla comunità come leader, e in quanto tale la popolazione gli fa riferimento non solo per questioni religiose. - sunna è la seconda fonte in ordine di importanza, con “sunna” si intendono i comportamenti del profeta. Sono il complesso delle regole desunte dalle parole e le azioni del profeta. Dove Maometto non lascia detti dell'Arcangelo Gabriele (il corano è scritto sotto sua dettatura), si traggono norme dal comportamento che maometto ha tenuto in vita, essendo la sua condotta ispirata da dio, i suoi comportamenti creano norma. Qua ci sono problemi di fonti di cognizione perché nessuno ci dice come lui si era comportato. All’interno della sharia c’è una branchia che si occupa di studiare la catena di trasmissione della sunna ossia vedere se i comportamenti sono degni di fede, se ci sono buchi allora non valgono. Quindi c'è una scienza che raccoglie i racconti dei comportamenti del profeta. La sharia è un diritto più vicino al common law che al civil law. Dove la sharia si espande e viene imposta si mescola con le tradizioni giuridiche locali, che creano un fenomeno di interlegalità, ossia l'ordinamento locale viene a scontrarsi con l'elemento shaaritico e produce norme particolari. Alcune norme si possono trovare quindi in certi paesi, essendo invalide in altri. Esempio→ Il burqa in Iran era vietato. Questo è un elemento che non fa oarte dell islam sunnita, ma è caratteristico solo dell’Afghanistan perchè è un elemento che si è creato con l’islam e le tradizoni dell’Afghanistan. - idjma è l'accordo al consenso della comunità. In caso di conflitti tra le scuole o diverse voci dottrinali o giurisprudenziali, si dà prevalenza a quella che trova il consenso nella dottrina. Questa fonte trova legittimazione nel corano, il quale dice che il califfo deve governare ricercando il consenso della comunità. Il principio del consenso è fondato nel corano. - qiyas è la comparazione, l'analogia. Quando ci si trova di fronte a casi che non possono essere risolti con nessuno dei criteri precedenti si usa questo criterio. Si cerca la norma più simile alla situazione che si deve risolvere. La seconda camera può lasciarlo uguale oppure modificarlo. Quando si modifica il progetto di legge si parla di emendamento. In caso di emendamenti il progetto deve tornare alla prima camera che deve approvare i nuovi emendamenti, questo perché le 2 camere devono approvare lo stesso identico testo. Si parla infatti di bicameralismo perfetto → le camere hanno lo stesso potere sia per quanto riguarda l’iter (il procedimento legislativo), ossia le camere devono appunto approvare il progetto nello stesso identico testo, che il rapporto di fiducia, ossia legame tra parlamento e governo. lo scambio del testo va avanti fintanto che non ottiene lo stesso identico testo, questo si chiama navetta→ termine che indica il passaggio di una legge da una camera all’altra. in altri ordinamenti si parla invece di bicameralismo non perfetto, ossia una camera nell’iter ha più potere di un altro. Il progetto di legge va quindi nell'altra camera e c’è perciò di nuovo lo stesso procedimento. Se non c'è approvazione identica da entrambe le camere si ricomincia da capo, il progetto torna al parlamento che modifica solo le parti non approvate finché non si arriva al testo identico. 4. La promulgazione da parte del PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA Successivamente il progetto va al presidente della repubblica. egli partecipa firmando (retaggio della tradizione britannica dove il parlamento è un organo all'interno di una monarchia, quindi quando nasce con questa funzione include il monarca all'interno del procedimento legislativo: King’s in Parliament). Il presidente della repubblica deve promulgare la legge, ma non è obbligato a farlo in automatico. Quando riceve il progetto di legge approvato dalle due camere può promulgarlo, e quindi chiudere l’iter, oppure può non firmarlo e apporre il veto, ossia chiede una nuova votazione alle camere. La nuova votazione alle camere si può chiedere per due motivi: - motivi di incostituzionalità → se ritiene che abbia profili incostituzionali - mancanza di copertura finanziaria In questi casi si inizia da capo. Le camere devono rivedere il testo, ma non sono obbligate a cambiarlo quindi possono riapprovarlo così com’è. La seconda volta il presidente della repubblica è obbligato a firmarlo. Non devono riapprovarlo con un quorum particolare, ma si ripropone l’iter originario, ossia le camere approvano i progetti di legge a maggioranza, senza un quorum. Questo è caratteristico del nostro sistema, perché in altri sistemi il veto/rinvio del capo di stato può essere superato solo con maggioranze particolari proprio per il ruolo di garanzia che egli esercita. Il rinvio si può chiedere solamente una volta. L’iter si chiude poi con la pubblicazione in gazzetta ufficiale. Approvazione delle leggi in Inghilterra Nei territori che adottano il Sistema Westminster, i bills che hanno la possibilità di divenire legge vengono introdotti al parlamento dal governo. Nei territori con un parlamento multicamerale, gran parte delle proposte di legge vengono dapprima introdotte nella camera bassa e poi in quella alta come spesso accade. Certi tipi di legislazione, però, richiedono un ordine inverso. Una volta presentato, un bill deve compiere una serie di passaggi prima di divenire legge a tutti gli effetti: - First reading (prima lettura): Il bill viene presentato e stampato alla camera. - Second reading (seconda lettura): viene eseguito un dibattito in aula sui principi generali della proposta ed è seguito da un voto. - Committee stage: una commissione apposita valuta la proposta e se necessario propone degli emendamenti. - Third reading (terza lettura): dibattito sul testo finale della proposta di legge, con l'accoglimento o meno degli emendamenti proposti. - Passage: il bill è inviato quindi all'altra camera (ai Lords se esso è originato dai Comuni; ai Comuni se esso è originato dai Lords), che può emendarlo se necessario. - consideration of Lords/Commons amendments: dibattito che si tiene nell'altra camera opposta a quello di partenza della proposta. - Royal assent (assenso reale): la proposta di legge viene presentata al sovrano per la firma e diviene atto del parlamento. Il procedimento legislativo in diritto comparato 1. INIZIATIVA→ Organi che possono avere l'iniziativa in altri paesi: Camere, governo, popolo, commissioni parlamentari, enti territoriali, formazioni sociali 2. FASE COSTITUTIVA Il parlamento TEDESCO è bicamerale: - bundestag→ camera bassa - bundesrat→ camera rappresentativa dei länder, degli stati membri dello stato federale tedesco. Questa composizione è una composizione per cui il bundesrat non è elettivo perché i suoi membri sono espressione di governo statale (del singolo land). Alcuni parlano di monocameralismo perché l'intervento del bundesrat non è in realtà obbligatorio su tutte le leggi, c’è quindi un bicameralismo imperfetto, perché il bundesrat interviene solo per determinati progetti di legge. Dove c’è bicameralismo imperfetto non significa che una camera non partecipa necessariamente al procedimento legislativo, ma si verifica anche quando c’è una navetta tra una camera e un'altra, ma a un certo punto si dà priorità a una delle due camere. Se non si è d'accordo si crea una commissione congiunta, composta da un numero uguale delle due camere per mettersi d'accordo sul testo, oppure si dice che il voto della camera bassa prevale. L'ordinamento FRANCESE ha una disciplina delle irricevibilità, ossia all'interno di ciascuna camera i parlamentari possono proporre modifiche al testo, che vengono poi sottoposte alla votazione della commissione o della camera stessa. In francia il governo può opporre l’irricevibilità a un emendamento, ossia può rigettarlo per alcuni motivi previsti dalla costituzione stessa, ossia per esempio per: -mancanza di copertura finanziaria -Di solito da noi il potere regolamentare è subordinato alla legge e quindi deve sempre avere una legge di riferimento. Ciò significa che l’esecutivo, il governo, deve avere una legge che lo autorizza ad adottare il regolamento in quella materia: principio di legalità. Il potere regolamentare viene esercitato a fronte di una copertura legislativa che autorizza il governo ad agire su quelle materie. In francia succede il contrario, non è il regolamento che può intervenire solo dove dice la legge, il regolamento può intervenire ovunque, la legge invece può intervenire solo nelle materie indicate dalla costituzione. C'è un ribaltamento del principio di legalità. Da noi tutto si può disciplinare con la legge, che ha competenza disciplinare, e il regolamento interviene solo se lo si autorizza in quelle materie. Francia→ il potere spetta la regolamento. Art 34→ elenca le materie dove la legge può intervenire. Art 37→ Il governo può opporre un irricevibilità basata sull’invasione di queste competenze, di tutto quello che dovrebbe essere riservato al governo. potere regolamentare: - Negli usa i regolamenti sono gli executive orders, è il potere regolamentare che ha il presidente. - in inghilterra lo esercitano sia gli enti locali che i governi dei ministeri. 3. INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA -monarchie→ il re nel passaggio da monarchia costituzionale a parlamentare ha perso il suo ruolo attivo nella funzione di indirizzo politico. la sanzione regia è un passaggio obbligatorio per il re. Nonostante ciò in certi casi il re si è rifiutato di sanzionare la legge approvata dal parlamento (2009 granduca enrico di lussemburgo per la legge sull’eutanasia) e quindi hanno revisionato la costituzione e ora non prevedere più la necessità della sanzione regis bensì si obbliga il Re alla promulgazione. -repubbliche→ potere di veto/rinvio alle camere, in altre situazioni si parla di veto presidenziale. In italia è prevista una votazione a maggioranza semplice senza un quorum particolare, mentre in altri paesi sono richieste maggioranze assolute (grecia) o qualificate (Stati Uniti). Questo potere diventa importante nelle forme di governo presidenziali, attraverso il quale il presidente innesta una dinamica di conflitto col parlamento, perché i due rappresentano due poteri contrapposti. Forme di governo presidenziali→ il capo di stato è capo del potere esecutivo, quindi il veto è usato come opposizione a un indirizzo politico che le camere assumono e che il presidente non condivide. Questo accade quando la maggioranza parlamentare non è allineata col pensiero del capo di stato. Questo accade negli usa. Altra caratteristica degli usa è il pocket veto, ossia si indica che il presidente si mette in tasca il progetto di legge e lì se lo dimentica, ossia nel processo legislativo statunitense il presidente riceve il progetto di legge dalle camere, e poi ha 10 giorni o per promulgare il testo o esercita il potere di veto rinviando il testo alle camere, Che devono votare di nuovo il progetto di legge con la maggioranza dei ⅔ se vogliono approvarlo. Può succedere però che in quei 10 giorni le camere si aggiornano ossia non sono in sessione, e perciò non c'è nessuno a cui ridare il progetto di legge. A questo punto il testo non può essere modificato e ri-votato e quindi la procedura legislativa resta bloccata. Quindi se il presidente decide di non promulgare la legge si parla di un Pocket veto ossia il progetto di legge viene definitivamente abbandonato e termina il suo procedimento senza entrare in vigore. Riserva di legge E’ un modo con cui la costituzione dice se una materia debba essere disciplinata dalla legge, da un atto avente forza di legge o se può essere disciplinata da fonti sublegislative (regolamenti, decreti ministeriali ecc). La riserva può essere di vario tipo: - assoluta o relativa→ fa riferimento al fatto che sia possibile disciplinare la materia solo con la legge o se i dettagli possono essere disciplinati da normative secondarie. Riguarda fonti che riguardano due gradini diversi. assoluta: la legge deve disciplinare tutto quanto. Dove è assoluta c'è una formulazione della disposizione che sottolinea il DOMINIO della legge, come è l'affermazione finale nell’articolo 13 “nei soli casi e modi previsti dalle leggi". Questo è concepito come fatto che la riserva è assoluta. Si dice che nella libertà personale per esempio, casi di perquisizione personale ammessi possono essere disciplinati SOLO dalla legge. Non è quindi previsto da parte di sta norma la possibilità che quella materia venga normata attraverso una fonte sublegislativa relativa: la legge disciplina solo i principi generali della materia, e alcune parti sono lasciate alla normativa secondaria, ossia il governo o amministrazioni legali. relativa→ la costituzione fa rinvio generale alla legge. Es. art. 97.2 “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”. La disposizione è molto più generica, significa che la legge disciplina la legge in generale ma atti subordinati possono andare a disciplinare le parti che la legge ha delegato alla normazione secondaria. Esempio: La legge vieta la detenzione degli stupefacenti, Poi rimetto al ministero degli interni la classificazione delle sostanze ritenute stupefacenti. - materiale o formale: riguarda fonti posizionate sullo stesso gradino della gerarchia (legge e atti aventi forza di legge) Materiale: si ammette che quella materia possa essere disciplinata dagli atti aventi forza di legge formale. gli atti aventi forza di legge sono atti che sono sullo stesso gradino della legge ma cambiano organo che lo approva. Non è fonte di natura parlamentare ma sono atti prodotti dal governo. Nel nostro sistema sono decreti legislativi e decreti legge. Articolo 76→ il parlamento ha funzione legislativa, il governo fa altre cose. Il governo può adottare atti che hanno la stessa forza della legge. DECRETI LEGISLATIVI E DECRETI LEGGE: Decreto legislativo→ Art. 76:”L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti”. 1. deve esserci una legge del parlamento che delega il governo a disciplinare una determinata materia. La legge delega deve contenere i principi e criteri direttivi della materia. Non si dice solo che si delega al governo la materia ambientale (per esempio), ma si deve anche elencare quali sono i criteri direttivi della materia, per esempio “chi inquina paga”. I baroni avevano reazioni tra loro e c'era una lotta per chi tra loro doveva essere lord dei lord, ma Guglielmo vince e diventa lui stesso lord dei lord, capo dei 7 regni. Le persone che vivevano in questi 7 regni facevano parte di una struttura giudiziaria impartita dal re di quelle terre. I lord erano coloro che amministravano la giustizia. Quando arriva Guglielmo decide in ogni caso di non soppiantare le tradizioni locali e di non imporre le proprie, ma decide di lasciare che ciascun regno mantenga le sue tradizioni, che non erano tradizioni scritte, lascia ai lord il potere di amministrare la giustizia. Fa quindi due cose: - un grande censimento→ bisognava sapere dove andare a rendere i soldi. - distribuisce terre e onorificenza ai lord per farseli amici→ per mantenersi al potere bisognava avere il sostegno degli altri vassalli perché non sarebbe riuscito altrimenti a governare da solo. Si lasciava autorità ai sovrani locali lasciando le vecchie tradizioni. I baroni e lord avevano interesse a mantenere competenza perché la giustizia veniva pagata. Guglielmo in quanto lord dei lord è colui a cui i sudditi che non riescono a ricevere giustizia dagli altri lord locali possono andare a chiedere che venga fatta giustizia nel caso concreto direttamente a guglielmo o un suo rappresentante→ La possibilità di avere un unico punto di riferimento al disopra di tutti i diritti è l’origine del common law. La curia regis Guglielmo e i suoi successori esercitano questo diritto in quanto lord dei lord, ma un’unica persona è poco per svolgere questa funzione soprattutto se le cause che arrivano sono molte, così guglielmo crea un sistema di corti (intese come tribunali) presso la propria corte. Invece di esercitare tutto da solo come unica persona istituisce la CURIA REGIS (King’s council) ossia il tribunale del re, che esercita poteri senza separazione. Questo tribunale è formato da lord a cui attribuisce questo compito, suoi fedeli. I suoi fedeli vengono nominati come giudici di questo tribunale. Dal king’s council deriva il governo. La funzione esecutiva e giudiziaria erano una cosa sola perché questo king’s council aveva anche le funzioni di giudici, in realtà da questo organo la separazione avverrà in modo tale che si creeranno corti autonome. Il king's council erano solo gli stretti collaboratori del re, quando c’era bisogno il lord dei lord doveva convocare non solo i suoi fedelissimi ma tutti i lord del regno. Questo accadeva quando c’erano delle guerre e quando il lord dei lord aveva bisogno di aumentare le tasse. Si creava quindi una grande assemblea dei vassalli, che sarà l’origine del parlamento. Veniva convocata perché il lord dei lord non riusciva a governare da solo e doveva assicurare per esempio che gli altri lord gli dessero i soldati in caso volesse fare una guerra. Rispetto all'aumento delle tasse gli altri lord contrastavano privilegi particolari, cioè accettavano una maggiore tassazione in cambio di alcuni privilegi. La magna charta è la contropartita che il sovrano deve pagare per ottenere sostegno militare o sostegno economico dagli altri lord. Le decisioni dovevano prendersi tutte insieme (i nobili e il clero→ categorie privilegiate). Commons erano i comuni nel senso di non titolati, ossia coloro che non erano lord= persone comuni senza titoli nobiliari. Suddivisioni della curia regis La curia regis era divisa in 3 sezioni, per competenza e materia 1. la court of exchequer→ scacchiere del re, chiamata così perché il panno a quadretti serviva per fare i conti. Era la corte tributaria, che si occupava di questioni tributarie, ossia conflitti che nascevano in relazione ai tributi, al fisco. 2. la court of common pleas→ si occupava delle cause tra i comuni, ossia le persone comuni. Erano cause di risarcimento danni o piccoli reati che da un punto di vista tecnico si chiamano azioni debitorie. 3. king's bench→ la corte del re. Era quella originaria dove guglielmo sedeva e impartiva giustizia. Era la sezione dove il sovrano decideva. Era una corte che aveva come competenza risolvere le cause tra i vassalli e il sovrano e le cause di materia penale più importanti. Gli organi erano ancora fissi, sedentari, ossia erano dove stava il sovrano (a Westminster). I giudici itineranti Da qua per formare un diritto comune bisogna pensare che nel 1200 recarsi alla corte da altri luoghi del regno per i sudditi non era semplice, implica giorni di cammino e di pericoli. Quindi, il sovrano decide di mandare i giudici nel territorio a impartire giustizia. Si parla quindi di giudici itineranti. I membri della curia regis impartivano giustizia lungo il tragitto nei vari villaggi che visitavano. I giudici itineranti facevano un circuit. Negli usa le corti di primo livello ancora si chiamano circuit court, che viene da sta tradizione anglosassone. I membri della curia regis vanno a visitare il regno e recepiscono le tradizioni locali diverse, iniziando ad applicarle in maniera omogenea. Quindi il giudice inizia ad applicare in maniera omogenea le tradizioni modificandole e ibridando, creando un nuovo diritto che ha le basi nelle tradizioni locali ma ha qualcosa di nuovo. I giudici itineranti tornano a Westminster e iniziano a vedere e decidere che casi simili dovranno essere giudicati alla stessa maniera. In questo modo nasce il common law= come insieme di sentenze, di giudizi dati dai giudici facenti parte della curia regis che creano un diritto comune a tutti i cittadini del regno, legato alla centralizzazione del potere giudiziario nella curia e al fatto che i membri della curia regis iniziano a rimanere fedeli alle proprie decisioni, a decidere in maniera uniforme casi simili. → Casi simili devono essere giudicati in maniera simile. Una serie di corti rimangono fuori dal controllo del sovrano, come le corti ecclesiastiche e quelle marittime. Inizialmente le corti sono composte da membri nominati dal sovrano che traggono la legittimazione dal sovrano. Col tempo il sovrano ha troppe cose da fare e non riesce a presiedere la Corte del King’s Bench, i giudici itineranti acquistano una rilevanza tale da agire indipendentemente dal sovrano, cioè la loro giurisprudenza è riconosciuta come consuetudine del regno, e le corti acquisiscono un prestigio tale da rendersi autonome dal re. 1701= ACT OF SETTLEMENT ossia una legge dove i giudici una volta che sono nominati non si possono più togliere dalla loro funzione. Prima traevano la loro legittimazione dal re, mentre con questi act diventano un potere autonomo. Il processo che all'inizio è consuetudinario viene positivizzato nel 1701. I writs e le forms of action I giudici itineranti si basavano su writs (detti anche brevis). Un writ (è una form of action) era un ordine che il re dava, indirizzato allo sceriffo locale che doveva dare giustizia a chi aveva pagato per ottenere quel wirt. Chi voleva giustizia andava dalla cancelleria (il cancelliere era anche giudice) del sovrano, esponeva il problema, pagava e otteneva questo ordine col quale gli veniva concessa giustizia. Oppure poteva essere un ordine dato alla controparte. Attraverso il writ il sovrano realizza la giustizia. Sti writ venivano dati in base a diverse forms of action→ quando una persona aveva un problema doveva spiegare qual era il problema in base al quale pretendeva di avere ragione (qual era la pretesa che voleva far valere, cosa voleva ottenere) → PETITUM = cosa io chiedo. La CAUSA PETENDI (ragione della richiesta). In base a come cambiava il petitum e la causa petendi corrispondeva un writ. (esempio: restituzione del bene) . Il diritto, prima non era scritto. nasce dal fatto che esiste un writ per farlo valere. Un diritto esiste solo se esiste un'azione per tutelarlo. Attraverso i wirts si formano diritti fondamentali. Questo dava al sovrano e al giudice un potere enorme ossia creare il diritto. Le PROVISIONS OF OXFORD vietano di creare nuovi writ da qua nascerà l’equity. Allentando in parte il divieto di emissione di nuovi writs si consente l'emanazione di writs in consimili casi. La procedura Il potere di produrre writ dava un grosso potere al sovrano ossia creare diritto, che dava fastidio agli altri lord perché andava a incidere sul loro potere di governare i sudditi. A un certo punto in una grande assemblea a OXFORD viene deciso che il sovrano non ha più il potere di creare nuovi writs. Obiettivo→ limitare il potere del sovrano. Evoluzione del common law Tutto ciò porta il sistema a un'ulteriore evoluzione. Porta al fatto che il diritto si blocca, viene cristallizzato ma le necessità della gente non vengono bloccate. Si creano situazioni giuridiche che richiedono nuovi writs. C’è un malcontento generale nei confronti delle corti di common law perché i giudici non hanno più strumenti per risolvere conflitti che sorgono nella società, questo provoca il ritorno di una vecchia consuetudine. I sudditi insoddisfatti dai giudizi delle corti di common law si rivolgono nuovamente il re→ da qua nasce l’equity. Nascita dell’equity L’equity è la giurisprudenza, le decisioni della court of chancery (cancelleria), con la sua giurisprudenza caso per caso, che vengono impartite secondo coscienza, ossia non in base alle regole dei giudici del common law, ma si costituiscono regole alternative, sulla giustizia dettata dalla coscienza del sovrano che decide sulla base del principio di giustizia, di equità→ l’equity nasce quindi come court of conscience. Una giustizia legata al caso concreto poteva offrire soluzioni anche diverse da quelle previste dalla legge generale. Potendo considerare i caratteri peculiari di ciascuna lite il cancelliere amministrava la giustizia secondo equity che si andò consolidando in competizione con il diritto giurisprudenziale derivato dalle pronunce delle corti di Common. si creano così due percorsi PARALLELI di giustizia. Due sistemi paralleli di giustizia I due sistemi che ricorrono in parallelo cominciano a scontrarsi: la giustizia del cancelliere comincia ad andare contro i principi della common law e inizia a imporsi sulle soluzioni delle corti di common law. Questo conflitto porta a uno scontro che diventa uno scontro di personalità nel 600, tra. - il presidente del king’s bench sir edward Coke > common law - quello della court of chancery lord Ellesmere > equity Queste due personalità rappresentano infatti due diverse espressioni del potere. È soprattutto un CONFLITTO POLITICO tra l'espressione del sovrano (il potere sovrano che ancora rivendica un diritto di fare giustizia) e il potere giudiziario ormai indipendente dal sovrano, che produce norme prescindendo dalle corti di common law. Questo scontro di potere avviene nel momento in cui nel continente europeo si stava affermando la monarchia assoluta, soprattutto in Francia con il Re Sole. in Inghilterra i sovrani cercano di trasformare la monarchia britannica che era sempre stata una monarchia limitata dall'esistenza di un parlamento (seppur non tecnicamente chiamato così) e quindi si cerca di trasformarla in una monarchia assoluta, tentativo che, nonostante nel 1616 il sovrano giacomo I Stuart sembra far prevalere la monarchia assoluta e sancisce la preminenza dell’equity sul common law, e adotta nel 1616 un provvedimento che riconosceva come lecite le pretese dei giudici di equity, in realtà poi, nel 1676 il cancelliere lord Nottingham stabilì che la “equity follows the law”: il cancelliere tende a decidere non in nome della legge morale, quanto più sulla base di motivazioni giuridicamente rilevanti. Con ciò si posero le fondamenta per una coesistenza tra Common law ed equity. Si stabilisce che l’equity può lavorare dove il common law non ha una sua normativa, ma non può andare contro i principi di common law. Quindi, a seguito del fallimento del tentativo di giacomo I stuart si arriva alla subordinazione dell’equity al common law. Nel tempo l’equity (fine 800 con i judicature acts) viene abolita e quindi la giurisprudenza di equity scompare. In base a tali disposizioni si riunirono le competenze dell'Equity e del Common Law senza più distinzioni: ciascun giudice era competente nell'applicazione sia delle norme derivanti dal primo che dal secondo indistintamente. Oggi le cause di equity sono infatti risolte da giudici di common law. Rule of law Significa sottoposizione alla legge. si traduce in “stato di diritto”=sottoposizione di tutti gli organi costituzionali, ossia organi istituzionali e cittadini, al principio legislativo, ma significa di conseguenza anche possibilità di far valere i diritti contro gli organi costituzionali e amministrativi. ← responsabilità degli organi costituzionali davanti ai cittadini. Ci troviamo in un sistema dove inizialmente tutti i poteri stavano nel sovrano, che può delegare alcuni compiti alle corti della curia regis, che erano indipendenti nella loro attuazione, ma godevano di una delega di potere da parte del sovrano stesso, che gli permetteva di esercitare i prerogative writs, ossia in quanto organi legittimati dal sovrano potevano controllare gli organi amministrativi (controllo di legalità, le corti potevano verificare se la pubblica Regno unito→ Ogni giudice nel regno unito è il depositario e produttore del diritto. Il ruolo del giudice è un ruolo in quanto sapiente del diritto (depositario delle conoscenze e le tradizioni del regno), da un punto di vista di produzione della sentenza questo implica che ciascun giudice all‘interno di corti collegiali (corti d’appello e corti supreme) scrive la propria decisione→ non è una sentenza impersonale, dove i giudici in nome di tutti sono indifferenti perché la sentenza, come nel civil law, è la produzione di una funzione. Nel common law appunto ogni giudice in quanto depositario e produttore del diritto ha la possibilità di esprimere la propria opinione e scrivere la propria versione della sentenza. Stati uniti→ Negli usa, viene trasportato questo modello ma nel momento in cui l'ordinamento cambia, la costituzione viene approvata, sistema federale ecc. A un certo punto dopo l'indipendenza si afferma per prassi un diverso modello dove la corte esprime una decisione che viene chiamata l’opinion of the court (=opinione della maggioranza) e gli altri giudici, i giudici che non sono d’accordo, mantengono la possibilità di esprimere un’opinione concorrente o dissidente. Questo si afferma negli usa negli usa sotto il chief Justice (=presidente del collegio, capo della giustizia) Marshall → padre del controllo di costituzionalità negli usa. Sotto Marshall (800) egli introduce questa consuetudine dell’opinion of the court ossia c’è una parte di sentenza che rappresenta l'opinione della maggioranza, che è il testo che si va a vedere quando si vuol vedere il testo usato per la risoluzione del caso. Es. negli usa “Justice Thomas concurring” → specifica anche qual è il ragionamento che per lui avrebbe condotto al medesimo risultato, e lo scrive, nonostante egli sia concorde a quel risultato raggiunto. Ognuno lascia la sua opinione perché potrebbe essere usata in futuro. Nell’opinion of the court si ha un testo di riferimento, mentre nella versione degli uk bisogna leggere tutte le motivazioni, metterle assieme e riassumerli. Nel civil law→ La sentenza appare come unitaria dell’organo, le unità non hanno alcuna rilevanza, anche se nella firma appare il giudice redattore, ossia chi ha predisposto il testo, però non si sa chi ha concordato e chi no. nel civil law la legge è generale e astratta e quindi non c’è possibilità di deviare nell’interpretazione, qualsiasi persona la interpreta nello stesso modo. Civil law: il giudice ordinario è assunto tramite concorso Common law: il giudice può anche essere eletto Stile della sentenza - opinion→ verbalizzazione scritta di un caso. molto spesso in common law lo scopo dei giudici che scrivono l’opinion è quello di creare una doctrine. Il pretesto del caso concreto è usato per creare una dottrina, offrire una costruzione teorica del diritto - decision→ è la parte finale dove si dice chi vince e chi perde, si dispone qual è la decisione finale dei giudici - ratio decidendi (o holding) → è la parte dove c’è l’argomentazione giuridica, dove vengono spiegate le motivazioni logiche che stanno alla base della decisione. È la parte vincolante della sentenza. Quando un giudice va a leggere un precedente è quella la parte che deve giudicare. all'interno della ratio decidendi si trovano le LEGAL RULES ossia la norma usata per risolvere il caso. All'interno della argomentazione ci sono anche gli obiter (o dicta). - obiter dictum (dicta) → parti non necessarie alla decisione giuridica, non interessano dal punto di vista giuridico. La distinzione è importante perché decidere cos’è ratio o obiter spetta al giudice successivo che userà quella sentenza come precedente. Qua si gioca sulla flessibilità dell’applicazione del precedente, perchè appunto è il giudice che decide cos’è ratio e cos’è obiter. All'interno della corte si cerca non uno scontro, ma un consenso. Distinguishing Le tecniche per permettere a un giudice di discostarsi da un precedente sono il distinguishing e l’overruling. Il distinguishing distingue due casi sulle base dei fatti, di fronte al distinguishing un giudice dice che ha un caso che può essere considerato un precedente, ma secondo me i fatti che stanno alla base dei due casi sono diversi perchè ci sono elementi che stanno alla base che non combaciano e quindi non possono considerarli simili (la teoria del precedente si applica su casi simili o analoghi, in base ai fatti di causa, ma di questi fatti di causa posso evidenziare alcuni elementi piuttosto che altri). In caso di distinguishing il precedente non è applicato nel singolarissimo caso, ma semplicemente il giudice nuovo emette una decisione nuova non basata su quel precedente, entrambi i casi rimangono come precedenti per casi futuri. Overruling L’overruling differisce nell’effetto. L’overruling produce come effetto l'espulsione del precedente dall’ordinamento, è come una forma di abrogazione. l’overruling nella dottrina inglese→ lo giustifica dicendo che un precedente può essere overruled solo se si pensa che il giudice ordinario abbia sbagliato nel selezionare la norma giuridica applicabile, abbia sbagliato nel selezionare la consuetudine, in quanto decisione sbagliata o assurda è sicuro ab iniuria (ossia contro il diritto). Negli Usa invece l’overruling si ha quando un precedente è obsoleto, per esempio se sono di secoli fa possono non essere più coerenti col sistema del caso. Negli usa questo giustifica l’overruling ma bisogna anche vedere se l'adeguamento del precedente produca effetti migliori. Negli usa i precedenti possono essere criticati, armonizzati. I giudici mentre applicano il precedente fanno osservazioni a quel precedente. Il risultato è che il giudice applica il precedente ma quando una sentenza viene attaccata è facile che una corte superiore se ne renda conto e faccia un’overruling. Gli overruling che producono impatto in un ordinamento sono quelli fatti dalle corti supreme, per esempio quando si rendono conto che ci siano molte concurring e dissenting opinions. Così, nella prospettiva verticale, le corti superiori possono overrule i precedenti delle corti inferiori, mentre, nella prospettiva orizzontale, solo la House of Lords, a partire dal 1966, può overrule i suoi stessi precedenti. Diritti, libertà, garanzie Con “Positivizzazione dei diritti”=esplicitazione dei diritti, un processo che ha fatto sì che i diritti dell'uomo siano stati incorporati all'interno delle costituzioni stesse e nei trattati internazionali. Questa idea sta alla base del riconoscimento dei diritti umani, poiché per poter rivendicare un diritto è necessario che esso sia positivizzato. Ciò si contrappone all'idea giusnaturalistica che dice che i diritti appartengono all'uomo a prescindere dalla loro positivizzazione. I DIRITTI FONDAMENTALI: Alcuni diritti sono definiti come "fondamentali". essi vengono definiti tali proprio nel titolo della costituzione. Ci sono quindi particolari conseguenze giuridiche che sono legate al fatto che un diritto stia in quella particolare zona della costituzione e sia quindi definito “fondamentale”. Le conseguenze giuridiche→ solo i diritti fondamentali possono essere oggetto di un procedimento processuale per tutelare quel diritto. Nella costituzione spagnola e tedesca esiste infatti uno strumento particolare di garanzia dei diritti fondamentali che si chiama “amparo” o "verfassungsbeschwerde" → si tratta di un ricorso che un cittadino può proporre alla corte costituzionale, quando i suoi diritti fondamentali sono stati violati da un potere dello stato. Alcuni diritti (come quelli economici ad esempio) non sono definiti fondamentali e quindi la conseguenza giuridica è che non sono tutelabili con questo particolare strumento. Amparo e verfassungsbeschwerde Ci sono condizioni particolari che differenziano lo strumento spagnolo da quello tedesco. In generale, sono due istituti che nascono storicamente e in momenti diversi e seguono una storia particolare legata al contesto in cui sorgono: sorgono in maniera indipendente. -Amparo→ “amparo” in spagnolo significa protezione (=protezione dei diritti). Nasce nello Yucatan in Messico. Nasce nel 1841 in realtà come uno strumento di difesa che può essere proposto a qualsiasi giudice, nasce come una protezione rapida dei diritti costituzionali. Dal messico viene portato verso la spagna e si radica anche nell’ordinamento spagnolo. In questo ordinamento si ha sia un amparo a livello di corti ordinarie (azione preferenziale, rapida, che i cittadini possono rivolgere ai giudici ), ma in spagna ha anche rilevanza costituzionale ossia si può porre ricorso alla corte costituzionale. È uno strumento sussidiario, ossia prima di ricorrere alla corte costituzionale, il cittadino deve avere preventivamente esperito di tutti gli strumenti/elementi che l'ordinamento offre di tutela dei diritti, ossia prima deve aver provato da un giudice ordinario. L’amparo è l'ultimo strumento che il cittadino ha per proteggere i suoi diritti. Ciò è previsto nel modello sia spagnolo che tedesco. -Verfassungsbeschwerde→ In Germania nasce nel 1818 nella costituzione del Baden e della Baviera (confederazioni di stati). La differenza tra i due modelli sta nell'atto da cui proviene la violazione. -Differenza→ in Spagna e nel mondo latinoamericano l’atto che si riporta davanti a un giudice è per forza o un atto amministrativo, o giurisdizionale o atto di privati, non è ammesso l’amparo contra leyes, ossia non si porta davanti al giudice costituzionale una legge, per cui esistono altri strumenti. In Germania invece ciò è possibile. L’ambito della verfassungsbeschwerde include tutti e 3 i poteri dello stato: legislativo (quello che in spagna non è permesso), esecutivo, giudiziario. In italia non esiste questo strumento; si garantiscono diritti attraverso la giurisdizione ordinaria (ossia attraverso il giudice, con le cause ordinarie, non è quindi possibile arrivare alla corte costituzionale di fronte alla violazione di un diritto fondamentale non tutelato bene dalla giustizia ordinaria). In italia alla corte si arriva attraverso i giudici, ma ciò che si fa valere è l'incostituzionalità di una legge, non di un diritto fondamentale. LE CARTE DEI DIRITTI: Spesso l’elenco dei diritti sta fuori dal testo costituzionale. Per esempio in canada il testo costituzionale è il constitution act che sancisce l'indipendenza del canada dal regno unito, ma la “charter of liberties and rights” è del 1882, prima i diritti venivano protetti senza una carta costituzionale, ci si riferiva all’ordinamento del common law britannico. Nel 1787 negli Usa la costituzione nasce senza il bill of rights, che è un documento annesso approvato nel 1791 e poi implementato coi primi 10 diritti che già c’erano. Le carte dei diritti (parte delle costituzioni che contengono i diritti fondamentali), contengono oggi molti più diritti, perché nel tempo i diritti sono andati storicamente aumentando. Le nuove costituzioni, le più recenti, sono costituzioni lunghe perché includono elenchi di diritti molto più lunghi. (diritto all’acqua, alla riservatezza, che nel 1787 nella dichiarazione del bill of rights non potevano essere presenti). I diritti - diritti di prima generazione→ basta che lo stato li riconosca, non necessitano di altro. Diritti DALLO stato. - diritti di seconda generazione→ diritti ATTRAVERSO lo stato. (per essere attivi i diritti necessitano di un’attività da parte dello stato) - diritti di terza generazione → diritti legati alla personalità (es. Diritto alla privacy, diritto di solidarietà→ riconosciuti agli esseri umani in quanto tali, come ad esempio il diritto alla pace) - diritti di quarta generazione→ diritti legati all’evoluzione tecnologica. (bioetica, diritto a internet) Tutte queste categorie evolvono nel tempo. I diritti possono essere distinti anche in base ad altre caratteristiche. Ad esempio si distingue tra libertà individuali e libertà collettive. -Le libertà individuali: è il diritto all’integrità fisica e alla salute; diritto alla difesa giudiziale; libertà d’espressione e così via. -Le libertà collettive invece sono quelle libertà il cui esercizio presuppone l'esistenza di un raggruppamento di individui: la libertà di associazione, la libertà di riunione, libertà sindacale, il diritto di sciopero, i diritti della famiglia, i diritti di partecipazione, la libertà di insegnare ecc. Un'altra distinzione diffusa è quella tra libertà fisiche e libertà intellettuali o spirituali. -Le libertà fisiche: il diritto alla sicurezza, alla libertà di circolazione, la libertà di procreazione, il diritto alla riservatezza e alla vita privata eccetera. -Le libertà intellettuali o spirituali: libertà di opinione, di fede religiosa, di stampa, di arte e scienza, di insegnamento e così via. Tendenze recenti del costituzionalismo Quella che viene chiamata "costituzionalizzazione del diritto internazionale”. Il diritto internazionale è in origine un diritto degli stati, ossia i soggetti che possono rivendicare il diritto sono gli stati e non i cittadini. Dopo la seconda guerra mondiale si parla di costituzionalizzazione del diritto internazionale perché quest'ultimo si arricchisce di un a dividerli e favorire la visione dell’altro come il nemico, serve a creare armonia tra le diverse componenti, garantendo ciò che kant chiamava la pace universale. Confederazione È un concetto di diritto internazionale. Inizialmente la Svizzera era una confederazione che poi è confluita in uno stato federale. Le confederazioni sono basate sui documenti di diritto internazionale ossia rimangono in vita finché c’è consenso da parte degli stati a farli rimanere in vita. Le confederazioni nascono per motivi economici o di difesa, per realizzare in comune delle attività. Molte ex confederazioni sono diventate poi stati federali. Questo ha come conseguenza il fatto che quando ciò si realizza, gli stati membri tendono a essere gelosi della loro sovranità, e rivendicare maggiore spazio rispetto allo stato centrale→ conflittualità tra stati membri e stato centrale. Gli stati membri vogliono mantenere ciò che all'inizio era sovranità. Gli usa ad esempio nascono come confederazione di stati, che nel congresso di Philadelphia si riunisce per creare un’unione più solida di una confederazione. Nella confederazione gli stati sono stati sovrani (lo stato ha il monopolio della forza interna), mentre negli stati federali gli stati membri non hanno più il monopolio della forza ma rivendicano un altro concetto ossia l’autonomia (capacità di definire il proprio indirizzo politico). Gli stati membri degli stati federali hanno autonomia, non sovranità. Livello di decentramento Esistono 3 livelli di decentramento, ossia ogni potere dello stato può essere gestito da un punto di vista territoriale o accentrato nelle istituzioni dello stato centrale oppure decentrato attraverso tanto le istituzioni dello stato centrale quanto organi posti all’interno di enti. I 3 livelli possono esistere tutti, o solo alcuni, e sono: - decentramento amministrativo: anche nello stato unitario possono essere creati enti territoriali minori, espressione della comunità locale. Questi enti tuttavia non godono di autonomia di tipo politico, ossia non hanno possibilità di adottare forme normative di tipo primario che concorrono con quelle dello stato centrale. Parliamo di decentramento amministrativo quando parliamo in Italia di comuni. Non sono enti che esercitano funzioni legislative, non approvano leggi. Il loro bilancio viene assegnato dall’organo superiore e possono adottare solo provvedimenti di tipo REGOLAMENTARE ossia fonti secondarie, e atti di natura amministrativa. - decentramento politico: il potere legislativo è distribuito fra lo Stato centrale ed enti territoriali rappresentativi della comunità locale, riconosciuti in Costituzione e dotati di AUTONOMIA = potere di determinare il proprio indirizzo politico, che può anche essere in contrasto con quello dell'ente centrale. Questi enti quindi vengono gestiti da organi che sono eletti, ed esercitano funzione di tipo politico perché possono approvare leggi, ossia fonti primarie. (questa è l’autonomia). Il fatto che questi enti si trovino in costituzione è un elemento fondamentale perché garantisce la sussistenza di quell'ente. Le province infatti sono state cancellate attraverso una revisione costituzionale, quando l’ente ha come fonte solo la legge ordinaria, una maggioranza in parlamento può scegliere di sopprimere quel livello di ente territoriale, la garanzia di essere nella costituzione è la permanenza dell’ente. - decentramento giurisdizionale Italia È uno stato decentrato, ed è proprio la costituziona a dirlo, nell’articolo 5→ “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento”. Qui non si parla mai di sovranità, si parla del fatto che la repubblica è una sola e si afferma quindi la sua indivisibilità (non si mette quindi in discussione l'unità dello stato in quanto tale), in più Stati e quindi l'illegalità di ogni tentativo di rendere indipendente una parte dello Stato. Nello stesso tempo, però, questo articolo sottolinea l'importanza del decentramento amministrativo e dell'autonomia. Teorie filosofico-politiche Le teorie nascono prima del prodursi nella realtà di stati effettivamente organizzati in questo modo. -Le teorie federaliste si rifanno ad autori tra 600 e 700. Sono teorie che cercano di garantire il pluralismo all'interno dell’unità. Nascono su un dato di fatto di parcellizzazione, ossia l'esistenza di stati sovrani piccoli che erano tra loro confederati. Le teorie federaliste vengono create per unificare i popoli, pur mantenendo le differenze -Le teorie regionaliste sono più recenti e legate al 900. Il regionalismo parte invece dal fatto dell'unità, territori che sono già uniti, e propugna una divisione dello stato precedentemente centralizzato in entità autonome, con lo stesso motivo di garantire la diversità all’interno dell’unità. Le teorie regionaliste danno concretamente origine a stati che sono per esempio italia e spagna. Stato federale Nel caso delle teorie federaliste il punto di partenza è l'esistenza di piccoli stati indipendenti, il processo è un processo di aggregazione. Il passaggio si ha da stati indipendenti che tendono a confederarsi e dalla confederazione si passa poi allo stato federale. In realtà non è una regola fissa, ci sono anche esempi contrari, dove a partire da stato unitario si arriva a stato federale. Il Belgio nasce come stato unitario, poi attraverso riforme legislative a una forma di stato regionale per arrivare ad essere ciò che è ora ossia stato federale, così come succede con l'Austria. I primi stati federali sono stati germania, svizzera e Usa, ma non tutti si formano secondo questo modello. Può nascere stato federale anche per dissociazione da un precedente stato unitario. Teorie statiche Le teorie federaliste si fondano sul concetto di sovranità. Nella creazione dei primi stati federali ossia Germania e Usa, il punto era nel momento di creazione dove andasse a finire la sovranità degli stati. Così i primi teorici degli stati federali discutevano se la sovranità spettasse solo alla federazione, se la sovranità rimanesse agli stati membri, o rimanesse ad entrambi. Si parte infatti da una situazione in cui gli stati erano sovrani e quindi mantenevano il potere di gestire autonomamente il monopolio della forza. - Calhoun (negli Usa) e Von saydel (in Germania) sostengono l'idea che la sovranità rimane agli stati membri, e non allo stato centrale ed erano teorici che sostenevano le guerre secessioniste nelle rispettive epoche. - Federalist Si arriva poi a una posizione intermedia dove si crede a una sovranità ripartita tra federazione e stati membri. Federalist: insieme di scritti pubblicati anonimamente nella convenzione di philadelphia da 3 suoi membri, che decidono che entrambi gli enti manterranno una quota di sovranità, ma in realtà era solo per cercare consenso, così che chi dubitava di questa nuova unione non si tirasse indietro per la paura di perdere controllo politico. In realtà i sostenitori dello stato federale statunitense, quelli che nella convenzione di philadelphia si battono per il federalismo credono che la sovranità debba spettare non più agli stati membri ma alla federazione, quindi col passaggio da confederazione a federazione si perde la sovranità. Gli stati membri non hanno sovranità ma possono semplicemente riconoscersi come enti autonomi all’interno di uno stato sovrano (hanno autonomia ma non sovranità). - Lucatello/De Verginotti Si arriva alla teoria di ora ossia che la sovranità spetta solo allo stato federale. Questo in base a elementi giuridici, cioè analizzando il risultato, ci sono clausole da cui si evince che solo la federazione ha sovranità. Questi elementi sono: -la clausola che dice che la costituzione federale prevale sulle costituzioni degli stati membri, -la clausola “competenz competenz" → Se voglio andare a vedere come sono divise le competenze legislative tra parlamento federale e quello degli stati membri e le funzioni, non si vede nella costituzione dei singoli stati ma nella costituzione federale. -Se ci sono conflitti tra stato membro e federazione, è un organo della federazione a giudicare . -il fatto che nella costituzione è prevista una clausola eccezionale che riconosce un potere di intervento anche armato della federazione all'interno dei singoli stati membri qualora ci sia necessità di garantire la pace e la sicurezza ← potere di intervento. L'insieme di questi elementi fanno capire che l’unica sovrana è la federazione, conseguenza→ gli stati membri non essendo sovrani quindi non hanno il diritto di secessione, non possono rinunciare al patto federale. Questa non è una differenza tra stato federale e regionale, il vincolo è esattamente lo stesso (la natura del potere è lo stesso). Non c’è quindi differenza qualitativa tra stato regionale e federale, le comunidades per esempio hanno una quantità di funzioni autonome che esercitano che molti stati federali non hanno. La differenza tra i 2 non consiste nel concetto di sovranità né nel numero delle funzioni che vanno delegate. Struttura dello stato federale Una caratteristica dello stato federale è l’esistenza di una seconda camera, normalmente un SENATO, rappresentativa degli stati membri, quindi degli enti decentrati. Il senato statunitense ha una caratteristica che è quella che è formato in maniera paritaria da tutti gli stati membri, ossia il senato americano ha 2 rappresentanti per ciascuno stato. Il piccolo stato delle hawaii nel senato americano conta come Florida e California (hanno entrambi 2 rappresentanti) → la scelta del costituente è stata quella di creare una camera all'interno della quale ciascuno stato avesse lo stesso potere a prescindere dalla sua composizione demografica. Negli Usa è la camera bassa (camera dei rappresentanti) che è rappresentativa della popolazione, e quindi rispecchia da un punto di vista demografico gli usa, perchè li i seggi sono distribuiti proporzionalmente alla popolazione. Florida e california nella camera dei deputati contano più delle hawaii, contano più rappresentanti delle hawaii perché eletti su base demografica. Ogni stato federale però non segue questo. In Germania non c'è uguale rappresentanza dei länder. Il numero di rappresentanti di ciascun land varia e dipende dalla grandezza del land. I land più popolosi sono sovrarappresentati anche nel senato. Altra differenza è nella modalità di elezione di rappresentanti del senato: negli Usa sono elettivi, in Germania no, sono nominati dai governi dei lander, è una forma di rappresentanza di secondo grado. A livello più basso si eleggono rappresentanti, poi il governo del livello più basso sceglie all'interno di quelli che il popolo ha scelto chi mandare nell’organo rappresentativo a livello centrale. I cittadini eleggono i rappresentanti dei lander e poi il governo di ciascun land seleziona quelli che sono stati eletti e li invia al senato (al bundesrat). In Austria è il parlamento (non il governo) a mandare i rappresentanti. COME SI DISCIPLINANO LE COMPETENZE TRA STATO CENTRALE, FEDERAZIONE, E STATI MEMBRI: Le funzioni amministrative in alcuni stati vanno insieme a quelle legislative. In altri casi come in germania (federalismo di esecuzione) → tutte le funzioni amministrative sono assegnate ai singoli stati (è un’eccezione che le funzioni amministrative vengano svolte dalla federazione). In base alle competenze ci sono soluzioni diverse. Competenze legislative→ Nella costituzione federale c’è una clausola che distribuisce le funzioni legislative, lo fa attraverso un’elenco di materie, e può farlo in 3 modi: - fare un elenco di materie dove dice che la competenza in certe materie spetta agli stati membri (e fa un’elenco ad esempio negli usa la sanità, ecc…), ossia solo lo stato membro può legiferare su quella materia, la federazione non può dire come disciplinare la sanità all’interno dello stato. Tutto ciò che non è elencato spetta allo stato (clausola residuale) . - Si può fare il contrario, ossia dire che certe competenze spettano allo stato, tutto ciò che non rientra in tale lista spetta agli stati membri. - altra soluzione è fare un elenco di materie che spettano agli stati membri e un elenco che spetta allo stato, ma questo creerebbe problemi. Normalmente quindi c’è comunque una clausola dei poteri residuali, anche se ci sono 2 elenchi. Storicamente i primi stati federali avevano tutti optato per elencare l’elenco di materie della federazione e lasciare le competenze non scritte agli stati membri→ queste ultime indicano la possibilità di avere maggiore potere, perché