Sbobine Filosofia del diritto I- Kelsen, Sbobinature di Filosofia del Diritto

Scarica Sbobine Filosofia del diritto I- Kelsen e più Sbobinature in PDF di Filosofia del Diritto solo su Docsity! FILOSOFIA DEL DIRITTO INDAGINE TEORICA- TEORIA DEL DIRITTO INDAGINE SCIENTIFICA- SCIENZA DEL DIRITTO OSSERVAZIONE dell'oggetto attraverso i sensi filtrati dalla ragione;1. RAGIONE- conoscenza razionale, ordinata dalla ragione2. REVISIBILITA'3. Ha i caratteri della scienza moderna: FILOSOFIA DEL DIRITTO Entrambe possiedono un proprio metodo KARL POPPER: la ricerca non ha fine (cioè la scienza È costante ricerca; facciamo congetture che posso sempre Essere poste in discussione "scienza su palafitte" (quando trova un terreno solido si ferma) DESCRIZIONE COMPRESIONE Scienza e teoria descrivono Filosofia comprende Prima c'è la scienza del diritto (spiegazione dell'oggetto di studio, cioè COME E' IL DIRITTO) e poi interviene la filosofia che si interroga sul diritto (perché il diritto esiste nella vita dell'uomo) Il diritto ha un solo significato? Esso ha una porosità semantica che non gli consente di essere scritto in maniera univoca. La normatività non è soltanto del diritto, ma ci sono anche norme morali/etiche, le regole della natura ( gravitazione), regole religiose (alcune culture che non hanno ancora separato il sistema di regole giuridiche dal sistema di regole religiose. REATO E PECCATO sono la stessa cosa), regole economiche, politiche, sociali. IUS POSITUM (diritto posto-positivo)- posto dall'uomo TEORIE GIUSPOSITIVISTICHE TEORIE GIUSNATURALISTICHE Il diritto è SOLO quello posto Dall'uomo Diritto naturale-non sono riuscite ad esprimere una definizione univoca di diritto naturale- il problema è l'aggettivo naturale. Cosa si intende per natura? Il diritto naturale è un sistema di regole dedotte dalla natura come il mondo fisico (si fonda sulla legge del più forte- in realtà non è una legge giusta per eccellenza). Il diritto naturale è dedotto da un sistema di regole dettate da Dio (10 COMANDAMENTI-regole giuste)- c'è bisogno della mediazione dell'atto umano. Poi c'è la natura come natura umana-ragione( punto di contatto con diritto positivo-leggi sono giuste- tutti gli ordinamenti giuridici che l'uomo ha sperimentato finora sono giusti?). Di quale natura parliamo? Si pensi a Kant che essenzializzava la natura umana nella RAGIONE (giusrazionalismo). Ma l'uomo non è solo ragione .Se il diritto non è giusto, non può essere definito tale (LEGAME TRA DIRITTO E MORALE). Il diritto naturale si pone a un livello di sovra ordinazione rispetto al diritto positivo (ES. Antigone). Ha mostrato nel corso dei secoli che le norme Si allontanano dal logos. L'uomo può porre leggi che non hanno nessun legame con quella natura umana che il diritto naturale individua (LEGGI RAZZIALI). Si adatta a qualunque tipo di ordinamento giuridico (anche quello nazista), si sottraggono alla domanda se è giusto o no Le norme che sono dedotte dalla natura sono le norme giuste per eccellenza DIMENSIONE ASSIOLOGICA: discorso intorno al valore Le leggi della natura non sono sempre giuste Il diritto è positivo, indipendentemente dal fatto che sia giusto o no (KENSEN) TEORIA DEL NON COGNITIVISMO (ETICO): impossibilità di conoscere i valori attraverso la ragione. I valori hanno una dimensione irrazionale, sono affidati ad un giudizio emotivo. Per Kelsen è impossibile dare una risposta univoca la valore della giustizia. Posso dire cos'è PER ME la giustizia, l'uguaglianza, la libertà in maniera soggettiva, non in maniera oggettiva.- GIUSPOSITIVISMO TEORIA DEL COGNITIVISMO ETICO: possibilità di conoscere oggettivamente i valori- GIUSNATURALISMO Noberto Bobbio: quando parliamo di diritto bisogna dire che senso diamo a questo termine e perché ciò che deriva dalla natura solo perché avviene in natura è giusto? La giustizia (porta in sé un elemento morale che consente alla regola giuridica di essere giusta)tiene insieme la dimensione giuridica e la dimensione morale delle regole. Locke- quando il sovrano viola i diritti non c'è più obbedienza, il suddito si appella al cielo PROPOSIZIONI GIURIDICHE NORME GIURIDICHE Adotta alcune premesse del NEOPOSITIVISMO o EMPIRISMO LOGICO. Positivismo (dato positivo)- Positivismo giuridico (diritto posto dall'uomo). CI sono anche teorie non positivistiche. Descrivono il diritto, le norme giuridiche Strumenti di cui si serve lo scienziato del diritto per spiegare le norme giuridiche Diritto non è natura, però una parte di esso cade nel mondo della natura-comportam.um. Producono il diritto HANS KELSEN "Lineamenti di dottrina pura del diritto mercoledì 12 settembre 2018 19:34 Note rapide Pagina 1 I. DIRITTO E NATURA 1. "LA PUREZZA" Il diritto è ordinamento giuridico positivo. La dottrina pura del diritto è conoscenza razionale del diritto, vuole conoscere solo il suo oggetto. Se la dottrina pura del diritto è conoscenza razionale non possiamo accogliere nessuna visione politico-ideologica che guarderebbe con un filtro l'oggetto che ha di fronte (valori determinati a delle ideologie). Dottrina pura del diritto? O dottrina del diritto puro? La scienza del diritto ha una sua autonomia e non può essere confusa o mescolata con altre scienze del diritto; ci sono diversi modi per conoscere lo stesso oggetto di studio. Dobbiamo distinguere la scienza del diritto da altri metodi di conoscenza dello stesso oggetto. 2. FATTO NATURALE (ATTO) E SIGNIFICATO Fa riferimento alla natura come mondo fisico nel quale l'uomo si muove. Bisogna stabilire dei confini tra la natura e il diritto che è un preciso fenomeno NON NATURALE, ma SOCIALE (fenomeno che si manifesta all'interno della società-insieme di individui in relazione tra loro attr. Le regole giuridiche). Questa distinzione è complessa perché il diritto stia nel campo della natura e abbia un'esistenza naturalistica; pare che Kelsen si contraddica. Passaggio da fatto ad atto. Il fatto è percepibile attraverso i sensi, possiamo fare esperienza di questo fatto, procede nello spazio e nel tempo. Un fatto è un comportamento percepibile sensibilmente. E' il diritto che attribuisce il significato. Quel fatto che si svolge nel tempo e nello spazio diventa un atto giuridico (rilevante per il diritto) 3. AUTOQUALIFICAZIONE DEL MATERIALE SOCIALE (SIGNIFICATO SOGGETTIVO E OGGETTIVO) SIGNIFICATO SOGGETTIVO: quello che l’individuo attribuisce al proprio comportamento. Connotazione personale data all’atto dal soggetto che lo pone in essere; ES. Credo di aver fatto testamento; credo di aver stipulato un contratto. • SIGNIFICATO OGGETTIVO: senso che il diritto attribuisce a quello stesso comportamento. Significato che un atto assume all’interno del sistema di tutti gli atti giuridici, cioè nel sistema del diritto. • In caso di conflitto prevale il senso oggettivo. Non sempre i due significati coincidono: L'uomo attribuisce un significato al proprio comportamento. Cos'è il materiale sociale? Lo studioso non sa che quelle sono norme giuridiche allora cerca peculiarità per definirle norme giuridiche; un insieme di elementi che richiedono di essere compresi nel suo essere elementi giuridici. Es. Un'associazione mafiosa che decide la condanna a morte di un traditore; da un punto di vista soggettivo quella era un'esecuzione capitale, da un punto di vista oggettivo è un omicidio 4. NORMA COME SCHEMA QUALIFICATIVO In che modo un fatto diventa un atto giuridico? Solo attraverso il significato normativo attribuito dal diritto a quel fatto che accade nel tempo e nello spazio e cade nel mondo della natura; quindi non è la legge di causalità a determinare il significato di quel fatto, ma è il diritto che lo trasforma da fatto in atto giuridico perché gli attribuisce senso giuridico. MALUM IN SE: un comportamento dannoso in se. MALUM QUIA PROIBITUM: comportamento dannoso perché proibito. ES. OMICIDIO (non c'è un significato che è immanente a quel comportamento, ma solo la qualificazione giuridica, non ci sono limiti alla qualificazione)  PERCHE' LA NORMA E' UNO SCHEMA QUALIFICATIVO? Perché qualifica giuridicamente un comportamento che prima non aveva un significato (un fatto naturale diventa un atto giuridico) Kelsen distinguerà: Un'esecuzione capitale, dal punto di vista del diritto, vede il suo senso giuridico nel codice penale e procedura penale 5. NORMA COME ATTO E STRUTTURA QUALIFICATIVA Le norme giuridiche sono esse stesse prodotte da altre norme. Secondo Kelsen la norma non si esaurisce con l'atto psichico col quale essa è voluta o rappresentata (ES. il legislatore vuole che l'omicidio sia punito; questo volere (l'atto di volizione) è un atto psichico; la norma viene ad esistenza, dopo una procedura precisa prevista da regole, solo l'esito ultimo di questa procedura consente alla norma di esistere. Il diritto, l'unico oggetto della conoscenza giuridica, è una norma. Kelsen è un NORMATIVISTA perché riduce il diritto a norma, che non trova applicazione nel campo della natura 6. VALIDITA' E SFERA DI VALIDITA' DELLA NORMA DOMANDA DI ESAME? CHE COS'E' PER KENSEN LA VALIDITA'? La validità è l'esistenza specifica della norma/ esistenza formale. Kelsen è un FORMALISTA perché guarda alla forma della norma giuridica, il modo in cui il diritto esiste, come è il diritto (forma del diritto) (invece i sociologi guardano al diritto EFFETTIVAMENTE ESISTENTE) La norma si presenta in modo diverso rispetto all'essere (SEIN in tedesco) della realtà naturale. Poiché non possiamo identificare la norma con l'atto che l'ha posta (non l'atto psichico, ma l'esito di quell'atto) allora abbiamo bisogno di comprendere alcuni elementi. VALIDITA' ED ESISTENZA COINCIDONO (se questo procedimento è corretto, allora l'esito finale di quel procedimento è una norma valida perché essa è giunta ad esistenza; se la norma non è valida non esiste). ma anche a fatti che possono accadere sempre e ovunque. LA VALIDITA' PUO' ESSERE LIMITATA(normalmente è così) O ILLIMITATA VALIDITA' SPAZIALE: si riferisce a fatti che possono accadere in un determinato luogo. PUO' ESSERE LIMITATA-ILLIMITATA VALIDITA' TEMPORALE: fatti che possono accadere in un qualche tempo PUO' ESSERE LIMITATA-ILLIMITATA VALIDITA' REALE (MATERIALE):materia economica, religiosa, politica, materia che la norma sta regolando. LIMITATA-ILLIMITATA VALIDITA' PERSONALE : gli individui che sono soggetti a quella norma e quindi loro devono rispettare quelle norme giuridiche LIMITATA-ILLIMITATA 7. CONOSCENZA DI NORME GIURIDICHE E SOCIOLOGIA DEL DIRITTO (nell'ottica di Kelsen) La scienza è limitata alla conoscenza di norme. Dobbiamo distinguere la scienza del diritto dalla sociologia del diritto perché mentre la scienza del diritto si occupa di norme valide, la sociologia del diritto guarda a quei fatti naturali che si svolgono nel tempo e nello spazio nel loro essere fatti naturali. Innanzitutto Kelsen non entra nella questione se la sociologia del diritto sia una scienza capace di descrivere il diritto nella sua complessità, dice solo che sono due modi diversi di conoscere il medesimo oggetto. I sociologi, secondo Kelsen, guardano all'effettività (una norma è efficace quando è in grado di produrre effetti; è un diritto vivente? Oltre che vigente? Una cosa è che il diritto viene ad esistenza, altra è che quella norma sia aderente ai bisogni dell'uomo ) del diritto, se capace di regolare quel comportamento umano; si chiede perché il legislatore ha fatto quella norma e non un'altra norma. Lo scienziato del diritto guarda solo alla norma, come norma valida. La norma è il senso dell'atto di volontà (perché anche quando il legislatore non c'è più quella norme sopravvive) II. DIRITTO E MORALE 8. DIRITTO E GIUSTIZIA Distinzione tra norma morale e norma giuridica; il tratto comune è il fatto di essere norma e quindi di essere rispettata (obbligatorietà). C'è un legame tra il sistema morale e il sistema giuridico. C'è l'esigenza che il diritto debba essere morale e quindi giusto, ma questo non può trovare una risposta nella scienza. Il problema è la dipendenza del diritto dalla morale, cioè un diritto che è parte integrante della morale e quindi internato alla morale; se il diritto fa parte della morale noi avremo un diritto che si presenta come fenomeno morale. Note rapide Pagina 2 desiderato (ES. se vogliamo espellere tutti i migranti, il legislatore può farlo perché si serve della minaccia della coazione per ottenere un comportamento contrario a quello che si vorrebbe ottenere; in ciò l'etica non c'entra perché la giustizia è un valore irrazionale). Noi non possiamo individuare un fine del diritto come, invece, il giusnaturalismo ha fatto (secondo il giusnaturalismo il fine è la giustizia). Quindi il diritto, nella prospettiva giusnaturalistica, è orientato dal valore della giustizia; il legislatore pone norme che tendono a realizzare questo valore (SECONDO IL GIUSNATURALISMO). Quindi, se è vero che la dottrina pura del diritto vuole descrivere qualunque ordinamento giuridico, qualunque norma giuridica che abbia qualunque contenuto, abbiamo bisogno di dire che il diritto è TECNICA SOCIALE. ESAME: Rapporto tra norma primaria e norma secondaria NON SI INTENDE LA NORMA DI GRADO SUPERIORE E QUELLA DI GRADO INFERIORE b) Se la norma giuridica fosse: tu devi, tu non devi A siamo in presenza di una forma logica che descrive un imperativo e questo non è sufficiente alla scienza giuridica per descrivere la norma giuridica. La dottrina tradizionale: NORMA PRIMARIA NORMA SECONDARIA Sono norme e quindi il loro linguaggio è deontico (di dover essere); entrambi gli enunciati presentano la forma della obbligatorietà Descrive, determina il comportamento da tenere per evitare per evitare la sanzione; quindi dice: tu non devi rubare, tu non devi uccidere (tu non devi A). IMPERATIVO Se c'è una violazione deve esserci una sanzione: se è A deve essere B Ora, dice Kelsen, se ci fermassimo a descrivere la norma attraverso la norma primaria e la norma secondaria non avremmo ancora distinto la norma giuridica dalla norma morale perché se la norma primaria (che è quella che individua la norma giuridica) è ancora un imperativo e non è presente quel nesso di collegamento che è l'IMPUTAZIONE allora non siamo ancora in grado di individuare la specificità della norma giuridica rispetto alla norma normale. Allora Kelsen capovolge il rapporto tra norma primaria e la norma secondaria della dottrina tradizionale e dice: NORMA PRIMARIA Se è A deve essere B Non solo, non abbiamo più bisogno di distinguere tra norma primaria e norma secondaria: la norma giuridica è quel GIUDIZIO IPOTETICO che collega una sanzione ad un atto illecito. E' ovvio che l'ordinamento giuridico prescrive dei comportamenti da tenere, ma questo è assorbito nella formula "se è A deve essere B" perché se io so che il furto è sanzionato o l'omicidio è sanzionato io devo tenere un comportamento che mi contente di tenermi lontano dalla sanzione. Fuori dalla lettura kelseniana quali sono i destinatari della norma giuridica? L'uomo della strada che non deve rubare, uccidere e SOPRATTUTTO tutti gli operatori del diritto che devono accertare se vi sia un atto illecito e collegare ad esso una sanzione e rendere questo collegamento ESECUTIVO, cioè l'esecuzione della sanzione. 15. La negazione del dover essere Mentre la dottrina del diritto pone come categoria fondamentale il dover essere, ci sono teorie che appiattiscono il dover essere sull'essere (quel Sollen viene ridotto al Sein); quindi la negazione del dover essere è la parte di quelle teorie che appiattiscono il dover essere sull'essere e la SOCIOLOGIA DEL DIRITTO tende a guardare nel dover essere non una dimensione formale (quel nesso di collegamento), ma quel dover essere che diventa essere; si richiede che un comportamento sia posto in essere. La sociologia guarda all'esito di quella obbligatorietà, cioè al fatto che i cittadini, destinatari del diritto, guardino alla norma come obbligatoria e la osservino; guarda a quel dover essere che diventa essere quando al passaggio da diritto vigente giungiamo al diritto vivente (diritto che è realtà). Ignora la dimensione formale che deve essere tenuta in considerazione e guardano solo a quegli eventi che sono connessi come in rapporto di causa ed effetto che sono propri del diritto. Ma questo è il mondo della natura? Si, perché il diritto cade in parte nel mondo della natura e quella parte del diritto che cade nel mondo della natura è oggetto di studio delle teorie sociologiche del diritto. Perè l'essere fa parte del dover essere perché se si chiede che un comportamento debba essere tenuto, se quel comportamento è tenuto allora noi passiamo da dover essere all'essere. Quelle teorie che negano il dover essere guardano il diritto non nella sua struttura qualificativa; la realtà del diritto è questo complesso di accadimenti psico-fisici sottoposti alla legge di causa ed effetto, cioè la natura. V. L'ORDINAMENTO GIURIDICO E LA SUA COSTRUZIONE A GRADI Siamo di fronte ad un sistema di norme che viene ordinato e vediamo il modo in cui le norme entrano in rapporto tra loro e in che rapporto sono tra loro. 27. L'ordinamento come sistema di norme Note rapide Pagina 5 L'ordinamento come sistema di norme Come è possibile che un insieme di norme diventi un insieme ordinato di norme? Una pluralità di norme diventa sistema quando le singole norme possono essere riportate ad un'unica( ultimo e unico fondamento dell'ordinamento giuridico) norma che è la NORMA FONDAMENTALE. Dall'ordinamento giuridico (oggetto di studio) stiamo passando allo studio delle differenze e somiglianze un ordinamento normativo ed un altro (ordinamento morale e ord. Giuridico-entrambi sistemi normativi). ESAME: Qual è il carattere della norma fondamentale del sistema morale? L'essere STATICO (perché non possiamo uscire dal contenuto della norma fondamentale; non possiamo uscire al di fuori del perimetro che la norma fondamentale con il suo contenuto individua; le singole norme appartengono al sistema morale se possono essere riferite al contenuto della norma fondamentale) E MATERIALE (materia di cui la norma morale si sostanzia); si va al contenuto della norma.  Tutte le altre norme (particolari) sono sussunte sotto la norma fondamentale e quindi sotto il contenuto della norma fondamentale; è dal contenuto della norma fondamentale del sistema morale che vengono dedotte tutte le altre norme morali; è ovvio che il contenuto di tutte le altre norme deve essere compatibile con il contenuto della norma fondamentale del sistema morale. 28. L'ordinamento giuridico come concatenazione produttiva Le norme morali sono valide in forza del loro contenuto; nella norma giuridica qualsiasi contenuto può essere diritto. Non è il contenuto che ci aiuta ad individuare la validità della norma. Allora in che modo la norma giuridica è valida? La norma è valida se è stata prodotta in conformità a quanto prescrive un'altra norma. Nella norma fondamentale si individua un punto di partenza di quella produzione del diritto; la norma fondamentale stabilisce i criteri attraverso i quali devono essere prodotte le norme giuridiche. Quindi la norma fondamentale del sistema giuridico NON ha un suo CONTENUTO, perciò la norma fondamentale dell'ordinamento giuridico non è STATICO-MATERIALE, ma DINAMICO( perché attiva un meccanismo di produzione del diritto) -FORMALE( perché non fa riferimento al contenuto e non può farlo perché la norma fondamentale non ha un suo contenuto) perché individua le procedure attraverso le quali le norme devono essere poste e quando le individua, individua anche la validità di tutte le altre norme. E' la norma fondamentale che è il criterio di VALIDITA' di tutte le norme. 29. Il significato della norma fondamentale La funzione della norma fondamentale è attribuire il senso del dover essere a quegli atti che si svolgono nel tempo e nello spazio; hanno il senso della posizione di norme che sono valide e in quanto tali hanno il carattere dell'obbligatorietà. TRASFORMAZIONE CATEGORIALE: dall'essere al dover essere Perché quegli atti posti in essere dal primo costituente hanno il senso della giuridicità? Perché vi è una norma fondamentale che gli attribuisce questo senso. E' un presupposto LOGICO TRASCENDENTALE Se volessimo guardare agli atti del primo costituente dal punto di visto della sociologia del diritto? Non abbiamo bisogno della norma fondamentale. Quel materiale empirico sociale assume significato giuridico perché è la proposizione giuridica che lo descrive come tale. La norma fondamentale funge da qualificazione giuridica dell'intero ordinamento giuridico. E' il contenuto dell'ordinamento giuridico che su di essa si costruisce a fornire di contenuto la norma fondamentale perché essa di per sé non ha contenuto perché se avesse un contenuto avremmo la necessità di legare la dinamica dell'ordinamento giuridico a quel contenuto e solo a esso e allora avremmo un ordinamento STATICO-MATERIALE e non più DINAMICO-FORMALE. La norma fondamentale non si può dotare a priori di un suo contenuto (gli ordinamenti mutano); è un criterio che funziona indipendentemente dai contenuti che di essa si sostanzia. La dottrina pura del diritto non introduce una novità nell'approccio scientifico all'oggetto diritto, ma porta alla luce quanto fanno i giuristi se non vogliono studiare il diritto come un insieme di atti psicologici; se non vogliamo utilizzare il presupposto del diritto naturale per dare validità al diritto positivo l'unica strada percorribile è quella di ipotizzare la norma fondamentale. 30. La norma fondamentale dell'ordinamento giuridico di un singolo stato a) Il contenuto della norma fondamentale La norma fondamentale quando parla di validità parla soltanto di una dimensione formale e non contenutistica, ma è ovvio che i contenuti ci sono. Se un ordinamento muta allora muta anche la norma fondamentale perché la funzione è la stessa, ma muterà il suo contenuto. Dunque, la FUNZIONE resta la STESSA. Nel caso di una rivoluzione il vecchio ordinamento giuridico viene posto nel nulla e il nuovo ordinamento giuridico viene ad esistenza (anche valido). Se i destinatari del nuovo ordinamento giuridico non si conformano alle prescrizioni del nuovo ordinamento giuridico che è venuto ad esistenza e quindi è valido e in quanto tale pretende di essere rispettato, allora vale ancora il vecchio. Allora non abbiamo bisogno di mutare la norma fondamentale (il suo contenuto) e perciò il nuovo ordinamento giuridico e i soggetti che hanno posto in essere il nuovo ordinamento giuridico hanno un senso della VIOLAZIONE del precedente ordinamento e processati per TRADIMENTO. La norma fondamentale segue il destino dell'ordinamento giuridico che su di essa si costruisce, ma continua a delegare l'autorità del diritto, dicendo che quello che si pone in essere è un ordinamento giuridico e quindi è VALIDO. Se un'associazione mafiosa riesce ad ottenere consenso e ad espandersi sia dal punto di vista spaziale che da un punto di vista temporale, personale, materiale può diventare un ordinamento giuridico. Quindi non è il contenuto delle norme che fa la differenza, ma essa è data dal concetto di efficacia. Finora Kelsen ha parlato di validità come esistenza formale della norma (ESISTENZA MATERIALE della norma giuridica, passaggio dal diritto vigente a diritto vivente). Perché è importante distinguere la VALIDITA' dall'EFFICACIA? Pone questo rapporto tra validità ed efficacia in un'analisi che si sdoppia su 2 Note rapide Pagina 6 VALIDITA' ED EFFICACIA DELL'INTERO ORDINAMENTO GIURIDICO:• Perché è importante distinguere la VALIDITA' dall'EFFICACIA? Pone questo rapporto tra validità ed efficacia in un'analisi che si sdoppia su 2 livelli: ESEMPIO: Prendiamo un ordinamento di 100 norme, ordinamento valido e quindi deve essere rispettato; 20 (non efficaci)NON sono rispettate e 80 (efficaci) SONO rispettate. Questo ordinamento è capace di regolare la vita di quella comunità? SI, è un ordinamento efficace perché quelle norme corrispondono in buona parte alla realtà. Per Kelsen non accade mai che un ordinamento venga rispettato in tutte le sue parti; se così fosse ci troveremmo di fronte ad un ordinamento inutile, anzi abbiamo bisogno che qualche norma non sia rispettata, altrimenti saremmo di fronte ad un ordinamento naturale. Se il limite superiore può essere meno problematico, invece il problema è il limite inferiore, sotto del quale l'ordinamento non è più capace di regolare la vita dei destinatari e diventa inefficace, cioè non produce effetti nella realtà e quel dover essere non riesce a diventare essere. Un ordinamento deve essere efficace per essere valido. L'efficacia è la condizione (SINE QUA NON) senza della quale l'ordinamento è valido, mentre la norma fondamentale è la condizione (PER QUAM), cioè la ragione VALIDITA' ED EFFICACIA DELLA SINGOLA NORMA GIURIDICA: la singola norma può essere inefficace, ma continua ad essere valida perché fa parte di un ordinamento giuridico che è valido ed efficace e quindi continuano ad avere la pretesa di essere rispettate • b) Validità ed efficacia dell'ordinamento giuridico ( diritto e forza) Per ottenere l'efficacia il legislatore si serve della minaccia della sanzione ed utilizza la forza per ottenere lo stato sociale desiderato. d) Validità ed efficacia della singola norma giuridica Sta parlando del fondamento giuridico positivo; se la costituzione vale devono considerarsi valide le norme costituzionalmente emanate, ma la costituzione è valida perché essa trova la sua validità nella norma fondamentale. 31. La costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico- c'è la necessità di ordinare la pluralità di norme perché possa diventare un ordinamento a) La costituzione La norma di grado superiore deve determina la norma di grado inferiore, non solo dal punto di vista della forma, ma anche del contenuto. La validità di una norma riposa nella norma di grado superiore. Se noi guardiamo la piramide dell'ordinamento kelseniano noi abbiamo atti di produzione di norme (dall'alto al basso); se, invece guardiamo dal basso verso l'alto la norma di grado inferiore (che è prodotta dalla norma di grado superiore) esegue la norma di grado superiore, dunque ci sono atti di esecuzione (cioè la norma di grado più basso esegue la norma di grado più alto, questa a sua volta esegue la norma di grado ad essa superiore fino ad arrivare alla norma fondamentale). RESTO FARE DA SOLI b) La legislazione; il concetto di fonte del diritto. Il grado inferiore alla costituzione è la LEGISLAZIONE, cioè le leggi, che sono la forma per eccellenza che la norma giuridica assume. Se guardiamo dall'alto verso l'alto vediamo un contenuto che si specifica sempre più, un diritto che via via prende sempre un forma più precisa; quindi un contenuto che, scendendo di grado in grado, diventa sempre più definito. RESTO FARE DA SOLI Pag.108 Riguardo il concetto di "fonte del diritto" non bisogna confondere i due significati, cioè talvolta quel "fonte del diritto"(modo attraverso il quale il diritto viene prodotto) si pensa anche al "fondamento del diritto"( che è la norma fondamentale). Bisogna distinguere FONTE (norma da cui deriva un'altra norma, quindi ogni grado dell'ordinamento giuridico è FONTE DEL DIRITTO, non è solo la legislazione fonte del diritto) da FONDAMENTO (senso che conosciamo a proposito della validità). c) La giurisdizione Kelsen si sottrae all'idea per cui il giudice sia "bocca della legge", cioè un giudice che doveva soltanto trovare la legge e applicarla passivamente e meccanicamente al caso concreto; per Kelsen la giurisdizione ha un significato "costitutivo" e non "dichiarativo"; quindi anche il lavoro dei giudici è produzione di diritto, tant'è che Kelsen parlerà della sentenza come "norma individuale". Se la norma dice "se uccidi devi essere punito" noi siamo in presenza di una norma generale, allora se qualcuno è accusato di omicidio bisogna prima verificare che quello sia un atto illecito e poi seguirà quel collegamento che troviamo nella norma della sanzione; quindi non abbiamo una semplice "dichiarazione del diritto", ma abbiamo una "posizione di norme", cioè il passaggio dal generale (legge generale e astratta) al particolare (norma individuale). e) Negozio giuridico e atto esecutivo L'atto esecutivo è il grado più basso. RESTO FARE DAL SOLI h) Il conflitto fra norme di gradi diversi (ANTINOMIE) E' un problema importante: se le norme si contraddicono come fa il destinatario ad applicare la norma giuridica? Perché se si applica una si viola l'altra. CRITERIO DELLA LEX SUPERIOR: in caso di contraddizione tra la norma di grado superiore e una norma di grado inferiore prevale quella di grado superiore; da ciò deriva la necessità di organizzare con un criterio gerarchico le norme giuridiche, come fonti del diritto; quindi il criterio gerarchico si utilizza nella soluzione delle antinomie, cioè la norma di grado superiore prevale sulla norma di grado inferiore; • CRITERIO DELLA LEX POSTERIOR: la legge posta successivamente nel tempo prevale sulla legge posta precedentemente; se il legislatore ha posto in essere una norma successiva nel tempo che non prevale sulla norma precedente allora in questo caso si sta guardano all'evoluzione del diritto; il legislatore ha ritenuto che ci sono bisogni diversi rispetto a quel comportamento; • Ci sono 3 criteri per il superamento della contraddizione: Note rapide Pagina 7 regole (TEORIA ERRATA PER KELSEN). ANALISI DEI DUALISMI. I DUALISMI SONO 4: DUALISMO TRA DIRITTO SOGGETTIVO E DIRITTO OGGETTIVO;1. DUALISMO TRA DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO;2. DUALISMO TRA DIRITTO E STATO;3. DUALISMO TRA STATO E DIRITTO INTERNAZIONALE4. Kelsen non può accogliere i dualismi per 2 ragioni: RAGIONE LOGICO-EPISTEMOLOGICO : se Kelsen ammettesse la possibilità di un dualismo accoglierebbe all'interno della dottrina pura del diritto una tensione, una frattura che spezzerebbe quell'idea del diritto come sistema logicamente chiuso. Quindi da un punto di vista epistemologico Kelsen non può accogliere la presenza di dualismi.  Inoltre dal punto di vista ideologico Kelsen non può comunque accogliere la presenza dei dualismi perché altrimenti verrebbe meno la funzione anti-ideologica della dottrina pura del diritto. Perché lui attribuisce un carattere politico-ideologico la presenza dei dualismi? Perché è in qualche modo attraverso questi dualismi si tende ad attribuire una dimensione valoriale al diritto oppure una dimensione di limite alla produzione normativa.  1° DUALISMO: DIRITTO SOGGETTIVO E DIRITTO OGGETTIVO 18. L'origine giusnaturalistica del dualismo fra diritto oggettivo e diritto soggettivo Diritto naturale posto in una posizione sovraordinato rispetto al diritto positivo. Parlare di legittimazione di un ordinamento vuol dire attribuire una funzione ideologica. Quindi si mantiene questo dualismo nella chiave ideologica perché si intende legittimare il diritto positivo (diritto oggettivo) attraverso il riferimento al diritto soggettivo e porre dei limiti al suo contenuto. 19. Il concetto del diritto soggettivo- non è il pensiero di Kelsen Per Kelsen il diritto oggettivo è il diritto positivo. Uno dei modi per risolvere il dualismo è individuare un concetto superiore che li comprenda entrambi oppure- come Kelsen farà qui- appiattire uno dei due elementi del dualismo sull'altro, cioè ridurre un concetto ad un altro. Il diritto soggettivo è definito come un interesse protetto, come una volontà riconosciuta e garantita dal diritto soggettivo. Perché questa definizione? Perché in questa definizione è sì un interesse (il legame viene mantenuto con la visione giusnaturalistica), ma un interesse protetto, cioè il diritto positivo riconosce questo interesse e lo protegge facendolo diventare contenuto di una norma giuridica. Quindi abbiamo un diritto oggettivo che si trova di fronte un diritto soggettivo e il compito del diritto oggettivo è quello di riconoscerlo e proteggerlo facendolo diventare contenuto di una norma giuridica. Il diritto soggettivo preesiste tanto dal punto di vista logico tanto dal punto di vista cronologico al diritto oggettivo. Dov'è la polemica? Possiamo riportarla in radice a quelle teorie giusnaturalistiche o giuspositivistiche seicentesche e in particolare alle letture di Locke (giusnaturalismo) e Hobbes (giuspositivismo). C'è lo stato di natura. Hobbes (idea: uomo capace di sopraffare l'altro individuo) vedeva nel contratto sociale l'origine del potere, altrettanto Locke (idea: uomo come animale sociale) per lui il contratto sociale diventava centrale nella sua analisi. Il contratto si definisce attr. 2 parti (pactum unionis e pactum subiectionis). Nella prospettiva di Hobbes tutti i diritti vengono trasferiti al sovrano, anche il diritto alla vita; invece, nella prospettiva di Locke alcuni diritti sono innati e non si possono trasferire e il sovrano deve riconoscerli e garantirli; questo implica che da un lato si legittima l'ordinamento giuridico positivo perché questo potere può essere esercitato in quanto vi è il riconoscimento dei diritti giusti per eccellenza e perciò siamo di fronte ad un ordinamento che è pensato come giusto e in quanto tale chiede di essere obbedito; inoltre, mettere certi limiti alla regolazione dei suoi contenuti perché se il diritto positivo si trova di fronte dei diritti soggettivi che gli preesistono, allora il diritto oggettivo non può far altro che riconoscerli e tutelarli; perché si parla di limite? Perché Kelsen non può accettare questo? Perché il diritto può avere qualsiasi contenuto. Ci sono ordinamenti che tutelano il diritto di proprietà e ci sono altri ordinamenti (ex unione sovietica) che non c'è il diritto di proprietà. Quindi non si può pensare che ci siano dei diritti innati che devono essere riconosciuti dall'ordinamento, è il colui che è al potere riconoscerli o meno. 23. Il concetto dell'obbligo giuridico Il concetto di obbligo è un concetto non centrale nella visione di queste teorie. Perché la seconda forma del diritto soggettivo è trattata in maniera sfavorevole? Perché nella visione kelseniana il diritto naturale e morale stanno insieme, addirittura si afferma che non esiste un obbligo giuridico, ma solo un obbligo morale perché se il diritto è internato alla morale allora il diritto è portatore di un obbligo morale e non un obbligo che sia caratterizzato dalla giuridicità. ESAME: Cosa intende Kelsen per obbligo giuridico? L'obbligo giuridico è il vincolo normativo;  Kelsen deve superare i dualismi perché ci sono superamenti che sono più riusciti di altri rispetto a questi 4 dualismi. In questo caso qual è la soluzione al dualismo? Quella di internare il concetto di diritto soggettivo a quello di diritto oggettivo, anzi non esiste un soggettivo, ma esiste solo il diritto oggettivo. SOLUZIONE DUALISMO :Quindi il dualismo viene superato eliminando uno dei due concetti che compongono la coppia del dualismo. In realtà, non è proprio così perché quando Kelsen dice il diritto oggettivo è composto per un verso dall'obbligo e per l'altro dall'autorizzazione e l'autorizzazione è il residuo del diritto soggettivo; quindi, è vero che esiste solo il diritto oggettivo, ma è anche vero che il diritto soggettivo permane e permane nella misura in cui diventa "autorizzazione". Il diritto soggettivo continua ad esserci Note rapide Pagina 10 vero che il diritto soggettivo permane e permane nella misura in cui diventa "autorizzazione". Il diritto soggettivo continua ad esserci sebbene con i limiti che Kelsen introduce. Kelsen capovolge il rapporto tra diritto oggettivo e diritto soggettivo e dice: non perché il creditore ha il diritto di vedersi restituita la somma il debitore ha l'obbligo di restituirla; partiamo dal diritto e arriviamo all'obbligo, cioè l'obbligo è il riflesso del diritto. Dunque perché il debitore ha l'obbligo di restituire la somma prestata il creditore ha il diritto di vedersela restituita. SI INVERTE LA RELAZIONE, diventa il concetto di obbligo rispetto a quello di diritto. Se questo obbligo non ci fosse non ci sarebbe il diritto. 24. La riduzione del diritto soggettivo a diritto oggettivo b) La norma giuridica come autorizzazione ESAME: Che cos'è un'autorizzazione? E' una manifestazione di volontà da parte di chi è leso nei suoi interessi che si presenta come condizione della conseguenza dell'illecito.  L'autorizzazione è il diritto che si mette a disposizione di un soggetto che è stato leso nei suoi interessi e quindi possa farli valere. Che cosa significa? Se si arriva alla sentenza è evidentemente perché il comportamento è considerato come illecito. Solo perché c'è una norma giuridica che qualifica quel comportamento come illecito io posso essere autorizzato a questa manifestazione di volontà che conduce alla tutela dei miei interessi quando vengono lesi. 25. La dissoluzione del concetto di persona Kelsen discute contestando il linguaggio di certa dottrina tradizionale. Kelsen contesta l'uso di questo termine perché è un raddoppiamento inutile per la conoscenza dell'oggetto diritto. Cos'è la persona? Non guardiamo all'individuo nella sua completezza, ma guardiamo soltanto a quei comportamenti che sono regolati dal diritto, anzi Kelsen va oltre e afferma "guardiamo alle norme che regolano quei comportamenti". Dunque abbiamo una dissoluzione totale del concetto di persona. Dunque l'individuo sarà non solo quell'insieme di comportamenti, ma le norme su quei comportamenti. a) La persona "fisica" L'uomo non è un insieme di materia e spirito; la conoscenza giuridica rileva solo l'individuo che tiene determinati comportamenti regolati dal diritto, rileva la normazione su quei comportamenti. L'uomo non è un concetto biologico-psicologico perché il diritto non comprende l'uomo nella sua totalità con tutte le sue funzioni spirituali e corporali, cioè il diritto a determinati comportamenti, però possiamo anche immaginare un ordinamento giuridico che si rivolga alla totalità dei comportamenti umani, se è vero che il diritto può avere qualsiasi contenuto possiamo anche immaginare che il diritto si rivolga a qualunque comportamento umano, ma da questo punto di vista noi non abbiamo più un'unità bio-psicologica, ma un soggetto giuridico. Cosa significa che l'uomo non appartiene alla comunità costituita dall'ordinamento giuridico? In una comunità ci sono delle norme che regolano il comportamento di quelli individui (ambito di validità personale-spaziale); quindi un individuo appartiene ad una comunità solo perché soggetto a quell'ordinamento giuridico e quindi non vi appartiene come un tutto. Come individui non apparteniamo anche ad altre comunità che ci definiscono attraverso altri ordinamenti giuridici. Si definisce "persona o soggetto giuridico" un insieme di obblighi o autorizzazioni. Qui Kelsen sta un individuo può appartenere a più ordinamenti; quindi, c'è comunque una gerarchia di ordinamenti, la parte compresa nel tutto. Il rapporto parziale e totale è tra i singoli ordinamenti giuridici. DEFINIZIONE DI PERSONA FISICA: "espressione delle norme che regolano il comportamento dell'uomo". Si parla di imputazione che è in parte diverso dall'altro significato (nesso di collegamento tra illecito e sanzione, quindi una sanzione è imputata ad un atto illecito); in questo caso il termine imputazione ha un significato meno specifico, significa che un comportamento è riferito a quella persona giuridica. Kelsen afferma che la norma giuridica è sempre regola del comportamento umano. Il diritto si riferisce sempre e soltanto a uomini singoli. b) La persona "giuridica" Kelsen dice che lo Stato è una persona giuridica che in relazione alle persone giuridiche individuate da ordinamenti parziali è percepito come una persona che esprime un ordinamento totale. Kelsen continua ad utilizzare il termine "persona", in realtà lui non concepisce come utile alla scienza del diritto l'utilizzo di questo termine, però siccome la scienza a quell'epoca si nutre di questo linguaggio lui lo usa. Perciò qui c'è un ordinamento giuridico parziale che individua la persona giuridica e cioè quell'insieme di norme per quella pluralità di uomini. RESTO DA SOLI. d) L'imputazione centrale Quando facciamo riferimento alla società per azioni ha un patrimonio che non coincide col patrimonio del singolo individuo, quindi non coincidenza è regolata dall'ordinamento giuridico parziale che è lo statuto, cioè quell'insieme di regole per quei comportamenti di quelle persone fisiche che compongono la persona giuridica. Tutti gli individui che agiscono in questa comunità giuridica parziale allora tutti i soggetti che appartengono a questa comunità svolgono precisi ruoli e quindi agiscono per la persona giuridica; sono comportamenti regolati a seconda del ruolo che questi individui hanno in quella comunità giuridica. L'atto viene imputato alla persona giuridica, viene "ascritta". Come fa la persona giuridica ad agire? Attraverso l'ascrizione del comportamento umano ( solo quello regolato dall'ordinamento giuridico parziale) a se stessa. Per IMPUTAZIONE CENTRALE dobbiamo intendere questa ascrizione del comportamento umano di soggetti individuati da una comunità giuridica. f) Il significato ideologico dell'antinomia di individuo e comunità Kelsen mette in risalto un'altra possibile lettura ideologica. Non è l'individuo il punto di riferimento della scienza giuridica, ma solo i suoi Note rapide Pagina 11 Kelsen mette in risalto un'altra possibile lettura ideologica. Non è l'individuo il punto di riferimento della scienza giuridica, ma solo i suoi comportamenti o meglio le norme su quei comportamenti che costituiscono l'ordinamento giuridico. 2°DUALISMO: DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO Diritto pubblico e diritto provato non sono in maniera irriducibile contrapposto perché il dualismo non viene completamente superato da Kelsen 43. Forma del diritto e forma dello stato Si sostiene che solo a livello della costituzione che si individua il modo di produzione del diritto. Il pensiero di Kelsen espande questa lettura a tutti i gradi dell'ordinamento giuridico. La forma dello Stato è data dalla forma del diritto. Ciò su cui Kelsen non è d'accordo è il fatto che si identifica solo a livello della costituzione la forma della produzione del diritto ( la forma della produzione del diritto per alcune teorie è solo a livello della costituzione perché opera questo pregiudizio per il quale solo la legge è diritto e quindi la legge esaurisce il diritto); allora dice Kelsen se è vero che la costruzione a gradi dell'ordinamento giuridico non presenta soltanto i 2 gradi (costituzione e legislazione), ma anche quel dinamismo della produzione legislativa che passa attraverso l'individualizzazione della legge allora il metodo di produzione del diritto che identifica la forma dello stato noi lo riscontriamo a qualunque livello dell'ordinamento. 44. Diritto pubblico e diritto privato Kelsen deve porre le basi per il superamento del dualismo tra diritto e stato. Kelsen, affermando che vi è un'antitesi tra diritto e stato, la descrive come antitesi tra un soggetto e il suddito e un potere non giuridico o metagiuridico; dunque, qui lo stato è inteso come un soggetto metagiuridico o comunque un potere non giuridico. Quali sono le conseguenze? Se lo stato fosse un soggetto metagiuridico la scienza del diritto non potrebbe studiarlo (già visto nel concetto di illecito); allora in che modo Kelsen supera il dualismo? Se non manteniamo lo stato come soggetto metagiuridico manteniamo l'antitesi tra diritto e stato, ma questa non è la sua posizione e allora lo stato deve diventare un soggetto giuridico per essere studiato dalla scienza del diritto. ESAME: che esempio fa Kelsen per identificare la relazione di diritto pubblico? E' l'ordine amministrativo; la sovraordinazione e subordinazione non è al di fuori del diritto, ma all'interno del diritto, cioè un soggetto giuridico ha una posizione sovraordinata rispetto ad un altro soggetto giuridico; gli organi dello stato obbligano il suddito a comportarsi in un determinato modo  Se andiamo al di là di certe letture che pongono il concetto di stato al di fuori della scienza giuridica e pongono una netta distinzione tra diritto e stato noi vediamo che questa relazione di diritto pubblico non è altro che una relazione tra soggetti che sono autorizzati dallo stato a svolgere determinate funzioni e altri soggetti che lo obbediscono. Allora nel rapporto di diritto pubblico uno solo dei soggetti partecipa alla produzione normativa (manifestazione unilaterale di volontà); esempio tipico di rapporto di diritto pubblico è l'organo amministrativo nel diritto privato entrambi i soggetti partecipano alla produzione normativa perché sono sullo stesso piano;• invece, nel rapporto di diritto pubblico SOLO uno dei soggetti partecipa alla produzione e l'altro è obbligato, ma non è un ente metagiuridico ad obbligare il suddito. • La distinzione tra il rapporto di diritto pubblico e rapporto di diritto privato è questa: 45. Il significato ideologico del dualismo di diritto pubblico e privato Anche a livello individuale come l'ordine amministrativo o a livello del negozio giuridico noi possiamo individuare il modo di creazione di diritto, con ciò contestando le teorie che si limitavano alla costituzione come luogo in cui si identifica il metodo di produzione. SOLUZIONE DUALISMO: Kelsen supera il dualismo, ma solo in parte perché ci sono soggetti diversi e valori giuridici differenti, quindi Kelsen supera il dualismo in parte affermando che siamo comunque in entrambi i rapporti in presenza di produzione del diritto. Ora il dualismo permane e dove? A livello di metodo della produzione giuridica, sono modi differenti di produrre diritto, noi non possiamo rendere equivalenti i due esempi che Kelsen ha fatto (negozio giuridico e ordine amministrativo). Ai gradi più alti dell'ordinamento giuridico vi è una minore pressione del diritto perché il potere è svincolato dal diritto (LETTURA SCORRETTA perché se lo stato è un concetto giuridico noi abbiamo presenza del diritto a qualunque livello dell'ordinamento giuridico, con la stessa intensità). 3°DUALISMO: DIRITTO E STATO 46. Il dualismo tradizionale di diritto e stato La dottrina tradizionale si contraddice perché per un verso dice che lo stato è un ente diverso dal diritto e per l'altro verso dice studio lo stato. Dice Kelsen che se noi concepiamo lo stato come punto terminale di obblighi e autorizzazioni noi non sbagliamo; dov'è l'errore? Quando lo intende avere un'esistenza indipendente dall'ordinamento giuridico. Lo stato precederebbe logicamente il diritto perché lo crea per sottomettersi poi egli stesso a questo. Kelsen sottolinea la contraddizione: se lo stato precede logicamente e cronologicamente il diritto allora non può sottoporsi al diritto perché il diritto precederebbe lo stato. 48. L'identità di diritto e stato Identificazione dello Stato con il diritto. Lo stato è un ordinamento sociale coattivo, ma la stessa definizione noi l'abbiamo data per il diritto e dunque, gli atti coattivi dello stato coincidono con gli atti coattivi del diritto, c'è coincidenza tra stato e ordinamento giuridico. L'unità del diritto è la sua unicità. Immaginiamo 2 ordinamenti giuridici che insistono sullo stesso territorio? Se fossero 2 ordinamenti • a) Lo stato come ordinamento giuridico Note rapide Pagina 12