Schemi sull'istruzione probatoria e sui singoli mezzi di prova, Schemi e mappe concettuali di Diritto Processuale Civile

Scarica Schemi sull'istruzione probatoria e sui singoli mezzi di prova e più Schemi e mappe concettuali in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! L’ISTRUZIONE PROBATORIA I POTERI ISTRUTTORI DELLE PARTI PROVA=STRUMENTO IDONEO PER CONVINCERE IL GIUDICE DELLA VERITA’ DI QUANTO AFFERMATO DALLE PARTI. L’attività istruttoria si ha quando le parti non danno una comune versione dei fatti storici allegati, se si tratta di diritti indisponibili o la causa non è documentalmente istruita. I FATTI OGGETTO DI PROVA - FATTO RILEVANTE: la prova è ammessa se è rilevante, deve riguardare un fatto rilevante= fatti principali e secondari. - FATTO CONTROVERSO= non deve essere un fatto ammesso pacifico o non contestato. - FATTO NON NOTORIO: i FATTI NOTORI non sono bisognosi di prova e il giudice può porli alla base della sua decisione in base alla REGOLE DI COMUNE ESPERIENZA. Fatto che appartiene alla comune conoscenza in un certo periodo ed esperienza storica, che il giudice conosce in quanto portatore di una comune conoscenza→non si ha la violazione del divieto di scienza privata. INIZIATIVA ISTRUTTORIA→2 MODELLI: 1. MODELLO INQUISITORIO→il giudice ha piena iniziativa istruttoria. 2. MODELLO INFORMATO A PRINCIPI DISPOSITIVI→iniziativa istruttoria delle parti. Il nostro modello è informato al principio dispositivo. REGOLA: L’INIZIATIVA ISTRUTTORIA SPETTA ALLE PARTI E SOLO A QUESTE, salvo casi particolari in cui il GIUDICE HA POTERI UFFICIOSI. RITO ORDINARIO→il giudice non dispone di poteri ufficiosi salvo alcune eccezioni per cui può disporre d’ufficio la consulenza tecnica, l’ispezione di luoghi o cose, la prova testimoniale di risulta e la prova testimoniale (solo nel processo monocratico). RITO DEL LAVORO→IL GIUDICE HA AMPI POTERI ISTRUTTORI, più ampi di quelli delle parti sotto 2 profili: 1. NO LIMITI CRONOLOGICI mentre le parti devono sottostare a termini perentori preclusivi per ammettere mezzi di prova 2. NO LIMITI DI AMMISSIBILITA’. PRESUPPOSTI DEL POTERE UFFICIOSO→è un potere limitato: 1. FONTI DI CONOSCENZA DELLA PROVA: il giudice non conosce i mezzi di prova e si ha il divieto di scienza privata. Le FONTI DI PROVA per il giudice sono SOLO GLI ATTI DI CAUSA: deve avvalersi della conoscenza legale per far entrare la prova nel processo. Il giudice non ha potere di allegazione d’ufficio!! 2. RISPETTO DEL PRINCIPIO DI PARITA’ DELLE ARMI: non può avvantaggiare una parte in danno all’altra ma sta in una posizione di imparzialità. 3. NON PUO’ SUPPLIRE ALLA TOTALE INERZIA DELLE PARTI: l’attività del giudice può solo integrare la prova già fornita dalle parti. Deve esserci un inizio di prova delle parti, sennò l’iniziativa ufficiosa è invalida. 4. OGNI VOLTA CHE ESERCITA IL SUO POTERE DEVE ATTIVARE IL CONTRADDITTORIO DELLE PARTI SUL PUNTO: dà alle parti un termine per dedurre prove in controprova. PRINCIPIO DI LEGALITA’ E TIPICITA’ DELLA PROVA: il novero di prove ammissibili è previsto dalla legge. PROVE AMMESSE: GIURAMENTO, CONFESSIONE, TESTIMONIANZA, CONSULENZA TECNICA, PRESUNZIONI, ORDINE DI ESIBIZIONE e INFORMAZIONI DELLA PA. PROVE ATIPICHE: hanno il contenuto di prova tipica, devono essersi formate in modo legittimo. L’ATIPICITA’ riguarda le MODALITA’ DI FORMAZIONE DELLA PROVA, che si è formata in modo anomalo. Es. testimonianza per iscritto. SONO UTILIZZABILI NEL PROCESSO MA COME ARGOMENTI DI PROVA! Sono ammesse solo le PROVE AMMISSIBILI E RILEVANTI: - La prova riguarda un FATTO RILEVANTE. RILEVANZA→si basa sulla qualificazione giuridica del fatto da provare. Ha ad oggetto il fatto da provare: è rilevante il fatto storico che integra un elemento della fattispecie costitutiva del diritto fatto valere. Si ha la ricostruzione della fattispecie. E’ completa solo al momento della decisione; se viene fatta prima della decisione potrebbe subire delle modifiche ed è solo una valutazione ipotetica. - AMMISSIBILITA ’ →2 PROFILI: 1. PROVA TIPICA→ammessa nel catalogo legale. 2. PROVA AMMESSA PER PROVARE QUEL FATTO\DIRITTO OGGETTO DELLA CONTROVERSIA→la legge pone dei limiti all’ammissibilità di certe prove in base al tipo di FATTO DA PROVARE o del DIRITTO oggetto del processo. Es. prova testimoniale per i contratti. La prova è ammissibile se riguarda un fatto per cui non è esclusa. Es. confessione e giuramento non sono ammesse per i diritti indisponibili: implicano una disposizione processuale del diritto. LIMITI DI AMMISSIBILITA’ ALLE PROVE TESTIMONIALI: - DI ORDINE SOSTANZIALE→il legislatore deve prendere atto di una regola sul piano sostanziale. Es. contratti con forma scritta ad substantiam: non prova testimoniale. Legislatore non potrebbe mai ammettere la prova testimoniale. - DI ORDINE PROCESSUALE→la norma sostanziale non pone un vincolo ma il legislatore decide di non ammettere un certo mezzo di prova per ragioni di opportunità. Es. contratti a forma libera: possono essere provati per testi ma il legislatore la esclude. Limite non derivante da regole sostanziali. PRECISAZIONE: E’ AMMESSA LA DEROGABILITA’ DEL LIMITE SOLO SE E’ DI ORDINE PROCESSUALE. Il giudice può ammettere prove d’ufficio al di là dei limiti di ammissibilità di ordine processuale. LE TIPOLOGIE DI PROVA - PRECOSTITUITA →prova che si è formata al di fuori del processo a prescindere dallo stesso. Es. documento con cui stipulo un contratto. - COSTITUENDA →prova che si forma nel processo. Es. testimonianza, confessione, giuramento. IL GIUDIZIO DI AMMISSIBILITA’ E RILEVANZA→cambia il MOMENTO: - x la prova precostituita→GIUDIZIO EX POST: la prova è acquisita agli atti ma è già formata. La produzione e l’ammissione non sono precedute dal giudizio. - x la prova costituenda→GIUDIZIO EX ANTE=FILTRO ALL’AMMISSIONE E ALLA FORMAZIONE DELLA PROVA: giudizio si fa prima dell’ammissione della prova per ragioni di economia processuale. 3 TIPOLOGIE DI PROVE: PROVA DIRETTA Prova che mette direttamente il giudice a contatto con il fatto: il giudice percepisce il fatto che deve essere esistente! Es. ispezione. E’ la prova più efficiente! PROVA RAPPRESENTATIVA Prova che mette il giudice davanti ad una MERA RAPPRESENTAZIONE DEL FATTO: non entra in contatto col fatto ma con una rappresentazione ricavabile da un documento, una dichiarazione, una testimonianza ecc. No percezione diretta. Unica prova utilizzabile per provare un fatto storico passato. PROVA PRESUNTIVA Il giudice ricava il modo di essere del fatto attraverso REGOLE LOGICHE: dal fatto noto irrilevante ottiene la prova del fatto ignoto rilevante attraverso la logica. Non è una vera e propria prova: - fatti secondari→devono essere provati con altre prove. - fatti primari→per provarli serve un ragionamento critico. PRESUNZIONI→3 CATEGORIE: 1. PRESUNZIONI LEGALI ASSOLUTE: contro di esse non è ammessa prova contraria. Eccezioni: - presunzioni contestabili solo con alcune prove: es. giuramento per presunzione di pagamento. - presunzioni contestabili con ogni mezzo di prova ma in un processo ad hoc. Querela può essere proposta: 1. IN VIA PRINCIPALE: il processo ha ad oggetto la falsità dell’atto e se ne chiede la dichiarazione al giudice. Non è necessario l’utilizzo del documento. Si propone con citazione e le PARTI sono: soggetto che afferma falsità dell’atto e soggetto che potrebbe utilizzare l’atto→MAI IL PU. 2. IN VIA INCIDENTALE: quando l’atto è usato come prova contro la parte, questa può affermarne la falsità. E’ necessario l’utilizzo del documento. RACCORDO TRA PROCESSO PRINCIPALE E PROCESSO INCIDENTALE DI FALSO: il giudice deve interpellare la parte e chiedere se ha intenzione di ritirare il documento. - se la parte lo ritira→documento non è più utilizzabile nel processo. - se non lo ritira→il giudice deve valutare la RILEVANZA (valutazione preventiva della prova documentale). In caso di AMMISSIONE DELLA QUERELA DI FALSO: a) se ad ammettere è il giudice di pace o la corte di appello→la causa di falso deve essere riassunta davanti al tribunale con sospensione del processo principale. b) se ad ammettere è il tribunale→il giudice istruttore istruisce solo il processo di falso e sospende l’istruzione della causa originaria oppure le istruisce entrambe rimettendole in decisione. RAPPORTO COL PROCESSO PENALE DI FALSO: la falsità è rilevante penalmente e può determinare l’apertura del processo penale. I 2 processi vanno avanti parallelamente e le 2 decisioni potrebbero essere contrastanti ma si avrebbe solo un contrasto di accertamenti. La sentenza penale può essere recepita nel processo civile e il giudice è vincolato all’accertamento! B) ESTRINSECO : la parte contesta le risultanze dell’atto pubblico (non quello che è attestato dal notaio). Es. il contratto era simulato. Il notaio non può conoscere le reali intenzioni dei contraenti→NORMALI STRUMENTI DELL’ORDINAMENTO. SCRITTURA PRIVATA Documento formato privatamente. Le dichiarazioni in essa contenute sono imputabili a colui che la sottoscrive, non a chi la redige. Attraverso la SOTTOSCRIZIONE un soggetto fa propria la dichiarazione scritta. Problema: PROVENIENZA e GENUINITA’ DELLA SOTTOSCRIZIONE→3 MECCANISMI DI ACCERTAMENTO. 1) RICONOSCIMENTO →può essere: 1. ESPLICITO: la parte dichiara espressamente di riconoscere la sottoscrizione. 2. IMPLICITO→2 ipotesi: a) la parte non disconosce la sua sottoscrizione nella prima difesa. b) la parte è contumace→2 correttivi: - contumace si costituisce e disconosce la sottoscrizione. - deve essergli notificata la produzione della scrittura privata o la copia del verbale dell’udienza→o resta contumace e la scrittura potrà essere usata o si costituisce e la disconosce! 2) AUTENTICAZIONE →sottoscrizione apposta in presenza di un PU che ha previamente identificato il soggetto che sottoscrive. 3) VERIFICAZIONE →se la parte interessata disconosce tempestivamente la sottoscrizione, l’altra parte che voglia far valere in giudizio la scrittura privata disconosciuta deve chiederne la verificazione=GIUDIZIO. a) IN VIA PRINCIPALE→quando alla parte è utile che la scrittura privata abbia una sottoscrizione certa. Es. trascrizione o pubblicità. La domanda con cui si propone la verifica della sottoscrizione può anche essere trascritta per avere un effetto prenotativo della sentenza. Se la controparte si costituisce e riconosce la sottoscrizione le spese sono a carico dell’attore; sennò le spese sono imputate con la regola di soccombenza. b) IN VIA INCIDENTALE→simile alla querela di falso in via incidentale: è una fase processuale all’interno del processo originario ed è competente il giudice originario. Non si ha la sospensione del processo originario e ha ad oggetto un documento. Il processo si svolge con la consulenza tecnica di un PERITO CALLIGRAFO e le SCRITTURE DI COMPARAZIONE: ci si procurano le sottoscrizioni provenienti certamente dal soggetto e si comparano con la sottoscrizione oggetto del processo→indagine calligrafica. - se non c’è accordo delle parti sull’individuazione delle scritture di comparazione→il giudice individua quelle di altri documenti accertati e riconosciuti. - se mancano le scritture di comparazione→la parte deve scrivere sotto dettatura. - se la parte si rifiuta di scrivere sotto dettatura senza giustificato motivo →scrittura privata si considera riconosciuta! - se non si può giungere ad un giudizio di merito sulla genuinità della sottoscrizione →scrittura non può essere utilizzata e non ha effetto! EFFICACIA DI PROVA LEGALE. Il giudice deve credere alla provenienza delle dichiarazioni da chi ha sottoscritto la scrittura privata riconosciuta\autenticata\verificata. La scrittura privata forma: - PIENA PROVA→relativamente all’ESTRINSECO. Si può usare la querela di falso. - Relativamente all’INTRINSECO: a) se sono dichiarazioni di volontà→PIENA PROVA. b) se sono dichiarazioni di scienza→PIENA PROVA DELLA PROVENIENZA DELLA DICHIARAZIONE ma cambia se il fatto oggetto della dichiarazione è: - dichiarazione sfavorevole→PIENA PROVA INTRINSECO. - dichiarazione favorevole→NON PIENA PROVA. QUERELA DI FALSO : se la scrittura privata è falsificata. C’è un FALSO MATERIALE=alterazione del contenuto ma sottoscrizione genuina. Mentre per l’atto pubblico si ha solo la querela di falso, per la scrittura privata abbiamo 2 strumenti: 1. DISCONOSCIMENTO→incide sull’imputabilità. 2. QUERELA DI FALSO→incide sulla falsità del documento. DATA CERTA: il riconoscimento e la verificazione danno certezza circa la PROVENIENZA DELLA SP e, se è attestato nella scrittura, che le DICHIARAZIONI SONO AVVENUTE IN UNA CERTA DATA. Non è detto che riporti la data ma se lo fa ha EFFICACIA DI PROVA LEGALE tra le parti. Ratio=evitare il problema della retrodatazione. Affinché la SP abbia data certa occorre che si verifichi una delle seguenti ipotesi: a) autenticazione della scrittura→notaio attesta provenienza e data. b) registrazione della scrittura→doppio originale dell’atto depositato all’agenzia delle entrate. c) sopravvenienza di un evento che dà certezza che la scrittura non possa essersi formata dopo. Es. morte di uno dei sottoscrittori. d) riproduzione della scrittura in un atto pubblico e) fatto che stabilisca in modo certo l’esistenza della scrittura in un certo giorno. SCRITTURE CONTABILI Fanno prova contro l’imprenditore e devono essere prese nella loro interezza: fatti favorevoli e sfavorevoli. NON prova legale: può essere contrastata con ogni prova contraria. L’imprenditore può usare le scritture contabili come prova a proprio favore o per sterilizzare la pretesa altrui→ratio: incentivare la regolare tenuta delle Sc. RIPRODUZIONI MECCANICHE Sono le riproduzioni fotografiche, cinematografiche, registrazioni fonografiche ecc. Possono contenere la riproduzione immediata del fatto primario o secondario o la narrazione del fatto. EFFICACIA DI PROVA LEGALE in merito ai fatti e cose rappresentate! Se la parte contro cui sono prodotte ne contesta la genuinità il giudice deve fare un’INDAGINE DI ATTENDIBILITA’ DELLE PROVE e se sono artefatte non hanno efficacia probatoria. DOCUMENTO INFORMATICO Documento informatico con forma scritta ma per essere percepito servono particolari apparecchiature. La riconducibilità del documento ad un soggetto ricorda il sigillo. COPIE DEGLI ATTI PUBBLICI Le copie degli atti pubblici rilasciate da chi custodisce l’atto pubblico hanno la STESSA EFFICACIA DELL’ORIGINALE. Circolano solo le copie, l’originale è custodito dal PU. FOTOCOPIE Le copie fotografiche di scritture hanno la STESSA EFFICACIA DELLE AUTENTICHE, se la loro conformità all’originale è attestata dal PU competente o non è disconosciuta. Se si ha un disconoscimento espresso l’atto perde l’efficacia probatoria: o viene provato con altri mezzi di prova o si produce l’originale. Il giudice può accertare la conformità della fotocopia all’originale con altri mezzi di prova. →L’incertezza sulla genuinità della copia comporta la sua inutilizzabilità come prova. ATTI DI RICOGNIZIONE Sono atti ricollegabili a RAPPORTI DI LUNGA DURATA. FUNZIONE? rinnovare il titolo originario. 2 ipotesi: 1. ENFITEUSI: per evitare l’usucapione, il concedente può chiedere la ricognizione del proprio debito al possessore del fondo entro 1 anno dal compimento del ventennio. 2. RENDITA PERPETUA: per evitare la prescrizione decennale, il debitore deve fornire a proprie spese (se richiesto) la rinnovazione del documento ogni 9 anni al titolare. EFFICACIA DI PROVA LEGALE: accerta in maniera piena il contenuto dell’originale. Se nell’originale c’è un errore allora l’atto originario prevale sull’atto di ricognizione. LA PRODUZIONE DELLA PROVA DOCUMENTALE: meccanismo più semplice per acquisirla in giudizio. Inserimento del documento nel fascicolo in via telematica dandone atto nel verbale di udienza (se documento prodotto in corso di causa) o in altri scritti (se si produce in occasione della loro formazione). IL PRINCIPIO DI ACQUISIZIONE: quando il documento è prodotto e acquisito agli atti di causa, può essere utilizzato per provare qualsiasi fatto, sia favorevole che sfavorevole a colui che ha prodotto il documento. L’ESIBIZIONE Se il documento è nel possesso della controparte o di un terzo, l’acquisizione al processo mediante produzione non si può avere→ESIBIZIONE: è un’attività da parte di un soggetto diverso dalla parte che vuole usare il documento. Art. 210: il giudice ordina su istanza di parte all’altra parte o al terzo di esibire in giudizio il documento di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo→DEVE ESSERE L’UNICO MODO PER ACQUISIRE IL DOCUMENTO (non in caso di inerzia della parte). LIMITI: - non deve arrecare grave pregiudizio alla parte o al terzo - si deve poter compiere senza violare i segreti previsti dal cpp. Se la parte\terzo nega di possedere il documento, l’istante deve dimostrare il REALE POSSESSO. Se l’obbligato NON OTTEMPERA ALL’ORDINE DI ESIBIZIONE: PARTE→pena pecuniaria + argomento di prova. TERZO→pena pecuniaria minore. Il terzo può essere sentito in via preventiva o successiva. Può proporre OPPOSIZIONE contro l’ordinanza di esibizione e se il giudice la ritiene fondata revoca l’ordine. LA RICHIESTA DI INFORMAZIONI DELLA PA ART. 213: al di fuori dei casi di esibizione, il giudice può chiedere d’ufficio alla Pa le informazioni scritte relative ad atti e documenti dell’amministrazione che è necessario acquisire al processo. Attraverso l’accesso ai documenti amministrativi la parte può ottenere una copia del documento amministrativo. La PA non dà un documento ma fornisce informazioni mediante una NOTA allegata agli atti di causa. Gli atti e documenti della pa riguardano attività amministrativa. LIMITI: EFFICACIA PROBATORIA DI PIENA PROVA: il giudice non può metterne in dubbio l’attendibilità e non ci sono ulteriori attività da compiere intorno al fatto confessato. ECCEZIONE: CONFESSIONE HA EFFICACIA DI PROVA LIBERAMENTE VALUTABILE. 1) LITISCONSORZIO NECESSARIO O UNITARIO: se la confessione è resa solo da alcuni litisconsorti necessari, la confessione non vale verso tutti ma ha efficacia di prova liberamente valutabile. Nel litisconsorzio facoltativo invece la confessione fa PIENA PROVA in capo a chi ha confessato senza pregiudicare gli altri→cause parallele che possono dar vita a contrasto di accertamenti. E’ un’eccezione al principio di acquisizione: una prova acquisita in giudizio non vale verso tutti. 2) DICHIARAZIONE COMPLESSA=dichiarazione di fatti sfavorevoli e di fatti favorevoli al dichiarante. CRITERIO DI INSCINDIBILITA’ DELLA DICHIARAZIONE: deve essere valutata per intero. L’efficacia probatoria dipende dal comportamento della controparte: a) se contesta le dichiarazioni favorevoli→PROVA LIBERAMENTE VALUTABILE. b) se non contesta→PROVA LEGALE sia per fatti favorevoli che sfavorevoli. 3) CONFESSIONE RESA AD UN TERZO: se la confessione è fatta ad un terzo o è contenuta in un testamento ha efficacia di prova liberamente valutabile. La confessione stragiudiziale alla parte o al rappresentante ha efficacia di prova legale →rilevanza del SOGGETTO a cui è resa la dichiarazione per l’efficacia probatoria! REVOCA DELLA CONFESSIONE: si può avere per ERRORE DI FATTO o VIOLENZA. Si toglie efficacia alla confessione. Essendo degli errori nella manifestazione della volontà, il soggetto deve dimostrare di aver commesso un errore quando ha reso la dichiarazione confessoria. E’ un atto in cui rileva la volontà del comportamento: è necessario l’animus confitendi per determinare l’efficacia probatoria. CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE CONFESSIONE GIUDIZIALE ART. 2735: confessione resa fuori dal processo. E’ una prova che deve essere provata: il fatto rappresentativo è un fatto stragiudiziale e deve essere dimostrato al giudice. - se è contenuta in un documento→produzione o esibizione del documento. - se non è contenuta in un documento→è acquisita al processo con altri mezzi di prova. ART. 2733: prova direttamente percepita dal giudice. Può essere: 1. SPONTANEA: può essere contenuta in qualunque atto del processo proveniente dalla parte. 2. PROVOCATA MEDIANTE INTERROGATORIO FORMALE: mezzo di prova costituendo che deve essere richiesto dalla parte attraverso l’individuazione dei fatti oggetto di interrogatorio in articoli separati e specifici. Il giudice valuta l’ammissibilità e rilevanza e lo ammette con ordinanza istruttoria del giudice istruttore: fissa la data dell’interrogatorio in cui la parte deve comparire e rispondere agli articoli formulati in senso sfavorevole. LA PARTE NON E’ OBBLIGATA A DIRE LA VERITA’. - se risponde sì→confessione. - se risponde no→prova fallita. - se non si presenta o non risponde→fatti si ritengono ammessi. IL GIURAMENTO PROVA COSTITUENDA. Ci sono 3 FORME DI GIURAMENTO: 1) GIURAMENTO DECISORIO →ART. 2736 N°1. Giuramento che una parte deferisce all’altra per farne dipendere la DECISIONE TOTALE\PARZIALE DELLA CAUSA. Ha valore probatorio se il giuramento è seguito dal deferimento della parte. Si compone di 2 elementi: 1. DEFERIMENTO DEL GIURAMENTO 2. PRESTAZIONE DEL GIURAMENTO Può essere visto come: A) MEZZO DI PROVA→per arrivare all’accertamento di un fatto storico. Deve essere qualificato tale fatto secondo le norme di diritto sostanziale ed è possibile affiancare al fatto oggetto di giuramento la prova di altri fatti storici che possono modificare la sua efficacia giuridica. B) STRUMENTO DI DECISIONE DELLA CONTROVERSIA→il giuramento è decisorio se da esso e solo da esso dipende la decisione totale o parziale della causa. OGGETTO=TUTTI I FATTI CONTROVERSI nel momento in cui viene deferito. Dopo il deferimento, GLI ALTRI FATTI CONTRAPPOSTI NON SONO RILEVANTI! Il giuramento non può essere contestato! LIMITI ALL’AMMISSIBILITA’ DEL GIURAMENTO: 1. DISPONIBILITA’ SOGGETTIVA→la capacità soggettiva è riferita al soggetto che deferisce il giuramento=atto di disposizione. 2. DISPONIBILITA’ OGGETTIVA 3. IMPOSSIBILITA’ DEL DEFERIMENTO DEL GIURAMENTO SU UN FATTO ILLECITO→si vuole evitare l’alternativa per cui il soggetto: a) giura→dichiara un fatto da cui deriva discredito sociale o un procedimento penale. b) non giura→perde la causa. Il giuramento deve avere ad oggetto la dichiarazione di un FATTO FAVOREVOLE : si potrà deferire il giuramento sul fatto illecito affermando di non aver tenuto quel comportamento. 4. IMPOSSIBILITA’ DEL DEFERIMENTO PER PROVARE L’ESISTENZA DI UN CONTRATTO CON FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM: un giuramento sulla stipulazione orale di un contratto con forma scritta ad substantiam non ha efficacia decisoria. E’ possibile per un contratto con forma scritta ad probationem. 5. NO GIURAMENTO PER SMENTIRE LE RISULTANZE DELL’ESTRINSECO DI UN ATTO PUBBLICO: si può usare solo la querela di falso. Si può usare giuramento per l’intrinseco! EFFICACIA DEL GIURAMENTO DECISORIO→PIENA PROVA: quando il giuramento è prestato, il giudice deve solo accertare che sia stato prestato o meno. - se è stato prestato→VITTORIA DI CHI HA GIURATO - se non è stato prestato→VITTORIA DI CHI HA DEFERITO IL GIURAMENTO. FALSO GIURAMENTO→non si può revocare la sentenza se si accerta la falsità del giuramento! Si può avere solo il RISARCIMENTO DEI DANNI. FUNZIONE DEL GIURAMENTO→E’ un meccanismo che la parte usa quando è nell’IMPOSSIBILITA’ DI DIFENDERSI se non dimostrando un fatto che non può provare. La causa è ad un punto tale per cui la parte perderebbe. L’unica possibilità è deferire il giuramento→boccone avvelenato per la controparte: potrebbe sospettare che il deferente ha in mano delle prove che non può\vuole esibire nel processo civile ma che potrebbe usare nel processo penale. Il giuramento è sempre l’unica scelta che ha il deferente: se ha qualcosa in mano potrà farlo valere nel processo penale per FALSO GIURAMENTO e chi ha giurato potrebbe essere condannato a sanzioni penali e risarcimento dei danni! DISTINZIONE importante in merito alla DICHIARAZIONE DI NON SAPERE\NON RICORDARE DEL GIURANTE: GIURAMENTO DE VERITATE=ha ad oggetto un FATTO PROPRIO di chi deve giurare. GIURAMENTO DE SCIENTIA=ha ad oggetto un FATTO ALTRUI di cui il giurante ha conoscenza Se la parte dichiara di non sapere o non ricordare, la dichiarazione è equivalente al RIFIUTO DI PRESTARE GIURAMENTO→soccombe! Se la parte dichiara di non sapere o non ricordare, la dichiarazione è equivalente alla PRESTAZIONE DEL GIURAMENTO→vince! Contestazione della dottrina sul giuramento de scientia: - non ha efficacia decisoria - DISTINZIONE a seconda che il GIURAMENTO DI IGNORARE sia fatto relativamente ad un FATTO: A) ALLEGATO DA CHI DEFERISCE IL GIURAMENTO→il giurante potrebbe non avere conoscenza del fatto e quindi giura di ignorare. B) ALLEGATO DA CHI GIURA→ il giurante non può non avere conoscenza del fatto o non ricordare! Si ha la soccombenza del giurante. LITISCONSORZIO NECESSARIO E UNITARIO: se il giuramento è prestato solo da alcuni dei litisconsorti il giuramento ha efficacia di PROVA LIBERAMENTE VALUTABILE DAL GIUDICE. Il giudice deve emettere un’unica sentenza col contenuto uguale per tutti. Nel litisconsorzio facoltativo la prestazione del giuramento da parte di alcuni e non da altri porta ad una disomogenea decisione delle cause. DEFERIMENTO RIFERIMENTO Il giuramento deve essere deferito direttamente dalla parte o da un procuratore munito di mandato speciale. E’ deferito in ARTICOLI SEPARATI E DISTINTI con una FORMULAZIONE FAVOREVOLE a colui che deve giurare. Es. se deve giurare su un fatto costitutivo deve giurare della sua esistenza. Colui che si vede deferito il giuramento, può riferire il giuramento a colui che lo ha deferito prima. Si ha l’INVERSIONE DEL VERBO DELLA FORMULA. Es. giura che hai pagato il debito vs giura che non ti ho pagato il debito. DEVE ESSERE UN FATTO COMUNE ALLE PARTI. E’ un atto di disposizione quindi serve la disponibilità soggettiva. REVOCA: il giuramento può essere revocato finché la controparte non ha dichiarato di essere pronta a giurare. Può essere revocato anche se il giudice modifica la formula del giuramento. AMMISSIONE: il giuramento è soggetto alla VALUTAZIONE DI AMMISSIBILITA’ E RILEVANZA. Se è uno strumento di decisione, la rilevanza riguarda la DECISORIETA’=oggetto del giuramento è tale per cui una volta fatto il giuramento, si deve solo vedere se è stato prestato. Se è un mezzo di prova, consente l’allegazione di ulteriori fatti. Nelle CAUSE A DECISIONE COLLEGIALE l’ammissione è fatta: - da giudice istruttore→se non sorge controversia tra le parti sull’ammissibilità o la rilevanza. - da collegio→se sorge controversia tra le parti. L’ordinanza che ammette il giuramento è NOTIFICATA PERSONALMENTE ALLA PARTE per evitare le conseguenze negative della mancata prestazione del giuramento! ASSUNZIONE: nell’ordinanza si fissano giorno e ora per l’assunzione del giuramento. Avviene in udienza e la parte deve prestare giuramento personalmente leggendo la formula predisposta dalla controparte. - se modifica la formula→GIURAMENTO NON PRESTATO. - se non si presenta per giustificato motivo→ulteriore udienza. 2) GIURAMENTO SUPPLETORIO →ART. 2736 N°2. GIURAMENTO DEFERITO DAL GIUDICE ALLA PARTE CHE HA PROVATO DI PIU’ PER RIMEDIARE ALLA PERCENTUALE DI PROVA MANCANTE. PRESUPPOSTO: SEMIPLENA PROBATIO. Il fatto è provato ma non del tutto. FUNZIONE=INTEGRAZIONE DELLA PROVA. Ratio: evitare applicazione della regola sull’onere della prova=impone di ritenere non provato un fatto non totalmente provato. Può essere deferita solo in FASE DECISORIA: ipotesi eccezionale in cui il potere di ammettere una prova non è del GI ma del COLLEGIO. Prima della fase decisoria non si sa se la prova è esaustiva. CONFRONTO CON GIURAMENTO DECISORIO : - UGUAGLIANZE: EFFICACIA, SANZIONI PENALI, DISPONIBILITA’ OGGETTIVA DEL DIRITTO. - DIFFERENZE: NO DISPONIBILITA’ SOGGETTIVA, NO RIFERIMENTO. PARTE CHE DEVE GIURARE→scelta dal giudice in base a chi si è maggiormente avvicinato alla prova: - se la parte giura→PROVA E’ RAGGIUNTA E VINCE. - se la parte non giura→PROVA NON E’ RAGGIUNTA E PERDE.