separazione giudiziale intollerabilità della convivenza, Dispense di Diritto Di Famiglia

Scarica separazione giudiziale intollerabilità della convivenza e più Dispense in PDF di Diritto Di Famiglia solo su Docsity! TulShow Page 1 of 11 SILLABO DEI PRINCIPALI ERRORI SULLA SEPARAZIONE GIUDIZIALE DEI CONIUGI: OVVERO GIUDICI, ETICA DI STATO, INTOLLERABILITÀ DELLA CONVIVENZA Casaburi Geremia c.c. art. 151 c.c. art. 2043 c.c. art. 156 FONTE Corriere Merito, 2005, 12, 1245 AP al > “La separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare grave pregiudizio all'educazione della prole". Così l'art. 151 comma 1 c.c., in materia di separazione giudiziale dei coniugi, nel testo introdotto dalla riforma del diritto di famiglia del 1975. ionatoria della separazione - quale quella configurata nel < C Ad \d un visione sa testo originario del 1942 (allorché neanche era pur solo ipotizzabile ; l'introduzione del divorzio) - se ne è dunque sostituita una rimediale, fondata non. più sulla ricerca della colpa, ma, pragmaticamente, volta a. salvaguardare le esigenze dei soggetti °° deboli": i figli, in primo luogo. Si tratta di nozioni che dovrebbero costituire un indiscusso patrimonio comune, culturale, prima che giuridico. Im giudice della crisi della famiglia è, o dovrebbe essere, sempre più una n giudice fallimentare", che cerca di raccoglierne “i cocci" Ì componenti in condizione di continuare a vivere nella nuova situazione che si è venuta a creare, e non un custode della morale pubblica (di quale morale, poi?) l'accertamento della responsabilità, dell'addebito della separazione, è solo ale: si tratta ormai di un residuo, sempre meno comprensibile, della vecchia concezione della famiglia. Di tanto è ben consapevole la stessa Suprema Corte, che ne ha via via circoscritto la rilevabilità. http://bd70.leggiditalia.it'cgi-bin/FulShow?KEY=70DG7000007308PRNT&FTC=35... 07/03/2012 FulShow Page2 of 11 2\usvo Soprattutto, sul piano processuale, è ormai pacifico che possa essere AL Y\Anadottata una pronuncia non definitiva sulla sola separazione, con È prosecuzione del giudizio per l'istruzione della domanda di addebito. Sì tratta, in sostanza, di una ulteriore. svalutazione del ruolo dell'addebito, che sî “spiega ‘anche in rispetto” al” “ costo" in termini di Infatti la stessa perdita del diritto al mantenimento, per il coniuge pur economicamente ‘ debole" cui sia addebitata la separazione (art. 156 c.c.) perde di significato a fronte dell'art. 5 comma 6 legge div., che - ai fini del riconoscimento dell'assegno divorzile - attribuisce un ruolo assolutamente secondario alle © * ragioni della decisione". Non a caso va diffondendosi, nella giurisprudenza di merito, la tendenza a san lare la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio ai sensi dell' art. 2043 o C, quindi in termi ni di responsabilità civile Non mancano però segni, preoccupanti, di un ‘ritorno al passato", anacronistico quanto pericoloso e fonte solo di danno per famiglie già in crisi. Non alludo qui al definitivo (?) insabbiamento dei progetti di legge tendenti all'abrogazione dell'addebito, o alla clamorosa bocciatura parlamentare dei progetti, pur modesti, tendenti a conseguire la riduzione dei termini necessari per il divorzio. D'altronde - quanto alle iniziative legislative - fondati elementi di preoccupazione, circa il futuro del diritto di famiglia italiano, provengono (in positivo) soprattutto dalla /egge 40/2004, in materia di procreazione medicalmente assistita. Intendo invece riferirmi a certe TeNOSize regressiyo della giu isprudenza. di. maniera più o meno evidente, la sopravvivenza, pur in un quadro normativo e sociale” profondamente. rinnovato di residui di una vecchia mentalità e di vecchie concezioni. La stessa Cassazione non va esente da tali rilievi, tanto che - ancora di recente - taluno ha osservato che © “la Cassazione è stata sempre ostile al divorzio e storicamente lo ha dimostrato in tanti modi... Il divorzio resta, nella cultura della Cassazione, una graziosa concezione fatta dai giudici alle coppie in disaccordo ad vitanda maiora mala" (2), La giurisprudenza della Suprema Corte è però ‘sotto i riflettori", è agevolmente accessibile e sottoposta al controllo e alla critica attenta degli operatori del settore e delle riviste giuridiche (quando non dei media). Non è così per la giurisprudenza di merito, specie degli uffici cosiddetti minori, periferici: sono qui pronunciati provvedimenti che, pure incidendo come gli altri sulla vita e il patrimonio delle persone, meno agevolmente htip:/bhd70.leggiditalia.it'/egi-bin/FulShow?KEY=70DG7000007308PRNT&FTC=35... 07/03/2012 FulShow Page 5 of 11 contratti... che infine è pregna di cinismo ributtante". Anche in tale ipotesi l'autorizzazione a vivere separatamente è stata concessa, perché il rigetto della richiesta finirebbe con il favorire il marito “che ha tutto l'interesse a protrarre l'attuale regolamentazione dei rapporti, in cui la generosità della moglie gli consente di sollazzarsi nella villa... e vedere i figli sempre che vuole, mentre lo libera dalle pastoie del coniugio". Ciò pur se il provvedimento mostra rammarico perché il marito chiede pur sempre ‘provvedimenti che sanzionino il suo “’diritto" di vivere separatamente dalla moglie, nell'attesa di una sentenza che sancisca la separazione e poi del divorzio che lo renderà libero di convolare con l'attuale amante". i - conpus t Uri. de _ ; Da qui, allora, l'opportunità “da ùn lato di affidare i figli minori alla sola { persona che si mostra degna di custodirli ed educarli correttamente: la madre", dall'altro la previsione per il padre della facoltà di vederli * “in tempi |! limitati ed a prezzo di certe cautele" (è appena il caso di ricordare che dal lungo provvedimento non emerge nessun elemento ostativo specifico ai rapporti padre- figli). \ Tanto può bastare per dare una idea della singolarissima giurisprudenza irpina. Deve ; però _segnalarsi che non manca qualche isolato precedente, pur se non ecente, di rigetto della domanda “di separazione perché _nom=è, stata ‘riscontrata la intollerabilità della convivenza (si tratta però dj sentenze: non consta di provvedimenti presidenziali contenenti statuizioit-anatoghe a quelle avellinesi).. Na Golan reti 198°, EE © Così Trib. Genova, 15 aprile 1989 (*) ha rigettato un ricorso di separazione xehorQ. pur nella contumacia della parte ‘convenuta; App. Genova, 10 agosto. 1987 bre Pt (4), ha motivato il rigetto della domanda in ragione del fatto che o dall'istruttoria era emerso solo un generico disaccordo tra i coniugi. Trib. Terni, 29 settembre 1992 l5), è infine relativa ad una vicenda di ‘ © separati in casa": la domanda di separazione è stata rigettata essenzialmente per ‘difetto di prova. L'annotatrice della sentenza del Tribunale genovese, già segnalava che * l'assurdo di tale decisione emerge proprio là dove essa crede di attuare un malinteso favor familiae, dal momento che una tale interpretazione dell'intollerabilità fungerebbe da incentivo a comportamenti lesivi dell'integrità fisica e morale dei coniugi"; riemerge qui una concezione autoritaria della_famiglia, ed anzi la ‘sterile volontà di recuperare sul terreno della prassi giudiziaria quanto la Costituzione prima, ed in seguito la riforma, hanno abolito". Le ordinanze irpine però evocano soprattutto - per enfasi declamatoria - Trib. Modena, 18 aprile 1991 ‘9, ove si afferma, sempre in materia di separazione, che quest'ultima è un rimedio ultimo ed eccezionale ©“ come http://bd70.lcggiditalia.it/cgi-bin/FulShow?KEY-70DG7000007308PRNT&FTC=35... 07/03/2012 FulShow Page 6 of 11 ben ancora intende la popolazione meridionale, meno corrotta dai costumi ereticali e miscredenti imposti dai dominatori al Paese". In tal caso, però, il Tribunale ha pronunciato la separazione, pur se non erano emersi - a suo avviso - elementi di particolare gravità e tali da rendere intollerabile la convivenza. I giudici emiliani - pur richiamando la sfera religiosa del matrimonio © cui nemmeno la legge ordinaria pur se rinforzata con referendum popolare può derogare" si sono in definitiva *° comunque tenuto ad applicare, come il soldato è tenuto a difendere la patria (art. 52 Cost.), nonostante ciò possa comportare il più grave dei crimini, l'uccisione di un uomo da parte di un altro uomo, la reiterazione in sostanza dell'uccisione di Abele da parte di Caino". L'annotatore, a fronte di tanto inquietanti ed oscure affermazioni, si limita a chiedersi se sia ipotizzabile la responsabilità del giudice per l'impiego, nell'esercizio delle sue funzioni, di espressioni lesive per l'onore delle parti in causa ovvero se quantomeno, de iure condendo, sia auspicabile l'obiezione di coscienza del giudice a fronte di leggi che ripugnino alle sue personali convinzioni (ma davvero un presidente di tribunale non può evitare di trattare procedimenti cui è ideologicamente ostile?). La concezione espressa - o implicita - nei provvedimenti sopra richiamati è sottesa anche in non pocl In tale ambito, certo, sono in discussione, pur se © “ inglobati" in categorie giuridiche, ° ‘fatti di sentimento", vale a dire comportamenti e modi di essere metagiuridici. Emerge, talora, anche la misoginia; così una relazione predisposta per il C.5.M.: © ‘le donne sono mediamente più sane degli uomini, potremmo dire più capaci di avere i piedi per terra, anche se ci sono delle situazioni in cui le donne sono perverse, pazze e nevrotiche" (7). CONOESOIATE PLABBAAOOR Ancora_negli anni settanta, successivamente alla riforma del diritto di famiglia, autorevole dottrina riteneva che non si può affidare il bambino al genitore che ha iniziato una relazione di tipo coniugale con il nuovo partner, per la negatività dell'esempio morale dato €). Tàendh Non manca però un orientamento alla stregua del quale l'adulterio può, con «altri fattori, concorrere all'esclusione dell'affidamento della prole; ed è ‘indubbio che qui riaffiora (come un * fenomeno carsico", e spesso solo implicitamente) la vecchia tendenza ad accentuare il peso della colpa, e quindi ad assegnare un peso maggiore all'osservanza di canoni di comportamento in funzione di esempio, quindi con peso particolare alla condotta morale del genitore. LT none Si è così affermato che il comportamento che ha condotto all'addebito, pur se in principio irrilevante quanto all'affidamento, qualora inerisca ai rapporti con i figli, può incidere sulla valutazione del giudice circa l'idoneità del piegati" alla legge civile * ° che il giudice è, http://bd70.leggiditalia.it/egi-bin/FulShow?KEY=70DG7000007308PRNT&FTC=35... 07/03/2012 FulShow è iPage 7 of 11 coniuge colpevole allo svolgimento del compito educativo (9). 109s È il caso della convivenza della madre affidataria con partner che impone la sua personalità invadente (19), Così è ritenuta grave e scorretta la condotta del genitore affidatario che | cerca di spostare. l'amore dei figli. verso._il proprio convivente (11) del pari, Tl'adulterio può escludere l'affidamento quando si risolva’ in compagnie (12) occasionali e nella frequenza di alberghi malfamati Neanche è assente, in qualche provvedimento, un certo favore per l'affidamento dei figli al genitore che professa la religione cattolica, in quanto quella professata dalla maggioranza degli italiani: tessendosi così un singolare elogio del conformismo (ove non si sia inteso ripristinare, sia pure con una giustificazione ‘ * statistica", il principio della Religione di Stato). Ancora più scopertamente ** premiale" (e dall'altro lato sanzionatoria) è la sentenza che è giunta ad affidare un minore (bambino di quattro anni) al genitore che ha subito l'adulterio perché ‘soltanto così il suo enorme (e non del tutto immotivato), dolore troverà modo di stemperarsi", ciò a seguito dell'adulterio della moglie (15). ra dOnr. qL Viene qui da ricordare un aforisma di Victor Hugo: °° La famiglia senza figli è come una gabbia senza uccelli": il doppio senso, probabilmente, non fu voluto dall'illustre autore francese, così come è sfuggito - al giudice del provvedimento appena richiamato - la concezione del minore come cosa, oggetto di diritti dei genitori, e da restituire a quello ritenuto più meritevole. Certamente, ad una prima lettura, i provvedimenti sommariamente richiamati si prestano agevolmente a commenti ironici, non mancando oltretutto profili di pur involontario umorismo. D'altro canto pure si pone la questione dell'intervento (o piuttosto del mancato intervento), anche a tutela del prestigio dell'amministrazione della giustizia, degli organi di controllo a tanto deputati. Sarebbe però grave errore fermarsi ad una lettura “*pregiuridica", e non solo per il rispetto comunque dovuto a provvedimenti giudiziari; la questione è molto più seria e complessa, e certamente lo è per le parti che si trovano a subire l'adozione di simili misure. Si pensi al primo provvedimento irpino richamato: la mancata adozione di misure provvisorie, a fronte di una famiglia già sfasciata, ha fatto rimanere senza tutela in primo luogo economica un minore, oltre alla stessa moglie, pur innamorata, ma anche coniuge economicamente debole. I provvedimenti avellinesi, e gli altri citati, sono d'altro canto una sorta di macchina del tempo, che - non senza profili inquietanti - ci portano in un'epoca premoderna (0, meglio ancora, ne esprimono l'inconsolabile rimpianto). httn://hd70.lesviditalia.it/coi-bin/FulShow?KFY=70NG7000007308PRNT&FTC=35 07/03/2012 FulShow Page 10 0f 11 ove occorre soprattutto procedere a regolare i rapporti trai coniugi, sia nei profili personali che patrimoniali. Il rifiuto di tali provvedimenti, o la subordinazione degli stessi ad una logica di premio\sanzione si traduce, in sostanza, in un diniego di giustizia, che oltretutto - in una inammissibile ottica di etica di Stato - trasforma il giudice in una sorta di © defensor vinculi". Si tratta di principi - cui sono sottesi valori - che dovrebbero essere scontati, ma che, a fronte dei ’ ritorni al passato" giurisprudenziali qui esaminati, quasi ©‘ sogni della ragione", è opportuno ribadire con forza. (1) Casaburi, Pregiudizi senza orgoglio; ovvero l'affidamento del minore nella crisi familiare, Fam. dir., 2002, 443. (2) Russo, Il divorzio © ‘all'americana": ovvero l'autonomia privata nel rapporto matrimoniale, nota a Cass. 8109/2000, Foro it., 2001, I, 1319. (3) Giur. merito, 1981, 939 (nota di Branca). (4) Nuova giur. civ. comm., 1988, I, 245 (nota di Mantovani). (5) Rass. Giur. umbra, 1993, 42 (nota di Bagianti). L'unico precedente di legittimità che conferma il rigetto di un ricorso di separazione è Cass. 8 novembre 1979, n. 5752, Giur. it., Rep. 1979, voce Separazione dei coniugi, n. 20. (6) Giur. it., 1991, I, sez. II, 632 (nota di Carusi, Separazione giudiziale, iuris dictio e obiter dicta; Corr. giur., 1991, 1011, con nota di Galizia Danovi. (7) Pazè, Affidamento della prole legittima e naturale ed esercizio della potestà in caso di crisi della coppia genitoriale, relazione tenuta all'incontro di studi organizzato dal C.S.M. sul tema: I rapporti di filiazione nei diversi modelli di famiglia, tenuto in Frascati il 13 - 15 febbraio 1997. (8) Pajardi, La separazione personale dei coniugi nella giurisprudenza, Padova, 1979 (9) Cass. 9 ottobre 1978, n. 4488, Foro it., Rep. 1978, voce : separazione di coniugi, n. 49. (19) Trib Velletri, 25 novembre 1977, Giur. merito 1979, 889. (11) Cass. 12 febbraio 1971, n. 364, Foro it., Rep. 1973, voce: separazione di coniugi, n. 60. http://bd70.leggiditalia.iVegi-bin/FulShow?KEY-70DG7000007308PRNT&FTC=35... 07/03/2012 FulShow Page Il of 11 (12) Cass. 22 dicembre 1976 n. 4706, Dir. Fam. 1977, 113. (13) Trib. Catania, 10 dicembre 1992, Dir. Fam., 1993, 253. (14) Mantovani, Separazione personale dei coniugi (disciplina sostanziale), Enc. giuridica Treccani, XXVIII, $ 2.1.2; v. Cass. 10 gennaio 1986, n. 67, Giust. civ., 1986, I, 2213. (15) Breccia, Separazione personale dei coniugi, voce Digesto IV, 383. Copyrighi 2008 ors Kluwer Italia Sri Ali rights reservevi http:/bd70.leggiditalia.it/cgi-bin/TulShow?KEY=70DG7000007308PRNT&FTC-35... 07/03/2012