Sintesi "Costituzionalismo autoctono" di Pasquale Viola, Sintesi del corso di Diritto Pubblico Comparato

Scarica Sintesi "Costituzionalismo autoctono" di Pasquale Viola e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity! Riassunto PASQUALE VIOLA Costituzionalismo Autoctono. Pluralismo culturale e trapianti giuridici nel subcontinente indiano Introduzione. Subcontinente indiano, costituzionalismo e diritto comparato: oltre l'esotismo escludente delle griglie classificatorie occidentali E' complesso condurre lo studio del recepimento e dello sviluppo di strumenti giuridici in culture lontane da quelle originarie, anche per - l'obbligo di un “fieldwork" che non solo si riflette sulla parte di acquisizione ed elaborazione del materiale normativo, giurisprudenziale e dottrinale, ma impone anche una prospettiva cognitiva nuova rispetto a quella occidentale - la scelta di equiparare “subcontinente indiano” con “Asia meridionale” nel testo, per una questione geo-giuridica. Il testo si focalizza sull'esperienza di India e Nepal, che condividono il substrato culturale, per evidenziarne, con la comparazione, l'autonomia epistemologica e il valore euristico. Costituzionalismo = un elemento importante per valutare le reazioni all'impatto coloniale e l'emersione di schemi giuridici autoctoni (nonostante venga considerato prodotto delle tradizioni giuridiche occidentali) — questo studio parte dal dibattito dottrinale contemporaneo sul costituzionalismo per trovare una definizione di fenomeno costituzionale asiatico che non sia staticamente appiattita su canoni occidentali, focalizzandosi su India e Nepal. Sia in India che in Nepal le sorti costituzionali hanno oscillato tra -. mimicry (“mimetismo") coloniale (la riproduzione simulata di stilemi culturali eteronomi) - Spinte verso una caratterizzazione più autoctona. Negli anni è maturata una “idea di India" e il processo di induizzazione/nepalizzazione è stato in parte frantumato dalla variegata composizione sociale (India e Nepal condividono intreccio di lingue, etnie, religioni). Nel testo troviamo: parte storica (India= dalla Civiltà della Valle/Proto-India al British Raj e all'Indian Indipendence Act del 1947; Nepal = dalla definizione dei suoi confini attuali); parte gius-pubblicistica (da mettere in risalto il federalismo con tendenze centripete, la divisione dei poteri e le competenze); tratti essenziali (dalle forme di Governo ai sistemi delle fonti, la tutela dei diritti, i sistemi giudiziari ecc). — Nuova possibile definizione di costituzionalismo autoctono, superando il costituzionalismo come dicotomia tra achievement da raggiungere o situazione di fatto già raggiunta. Impossibile delineare una teoria del diritto solo con criteri intra-nazionali, è un approccio canonico, non prevede il diritto recepito, e si basa su una impostazione eurocentrica e orientalistica, dai caratteri valutativi e voyeuristici, che non tiene conto dei processi autoctoni di identificazioni e appartenenze, e si sforza nell'esercizio di una pura razionalità cartesiana. “Miseria della predittività globalizzante” in ambito comparatistico. Logica fuzzy= non vero e falso, ma cercare cosa più si avvicina alla realtà. I modelli e le categorie tassonomiche hanno ritenuto del tutto residuali i sistemi asiatici + approccio orientalista e a volte coloniale. Capitolo primo: inquadramento metodologico 1. Il concetto di costituzionalismo fra definizioni stipulative e tensione programmatica Costituzionalismo sul piano politico-giuridico: “Costituzione” passa nei secoli da “semplice attuazione o insieme di atti normativi" a “norma giuridica nella quale le scelte politiche fondamentali di una comunità organizzata vengono espresse con un codice scritto, razionale, ordinato e sistematico, che disciplina in modo organico e funzionale i poteri dello Stato; un atto che promana dal potere costituente e può essere modificato come previsto dallo stesso testo costituzionale" — dinamismo semantico. Allo stesso Modo, questo è valido per “Costituzionalismo”. Anche perché con questo termine non si può intendere qualcosa di imparziale, a-valoriale, asettico e meramente descrittivo, perché implica comunque l'adozione di valori occidentali e strumenti giuridici che arrivano da quella storia, che prevede il riconoscimento della libertà e dell'uguaglianza tra individui, lascito di due esperienze centrali: la Guerra d’indipendenza americana e la Rivoluzione francese. Permangono dunque tratti coloniali nell'approccio al Costituzionalismo, e spesso viene usato come “achievement”. Le prime sperimentazioni costituzionali arrivano con l'esperienza inglese e le rivoluzioni del tardo 18esimo secolo + hanno ispirato gli Stati-nazione europei dal 19esimo secolo in poi: - Separazione dei poteri - Contratto sociale - Diritti naturali - Libertà fondamentali - Gerarchia delle fonti e controllo di costituzionalità delle leggi Da qui origina — “Costituzionalismo globale”, fenomeno tendente a incidere sulle costituzioni nazionali in base a uno standard universalmente garantito (sulla base di alcune matrici giuridiche fondanti come i diritti fondamentali e umani). Elementi: insuccesso del libero mercato + insorgere di nuovi obiettivi per il diritto pubblico (sviluppo economico, sicurezza...) + consolidarsi della centralità di attori intemazionali (Nazioni Unite, Organizzazione Mondiale per il Commercio) — gli strumenti classici dello Stato non sono più sufficienti, si è diffusa l'idea di una persuasione non imperativa, e il diritto internazionale ha diluito un po' il costituzionalismo interno. Ma ancora persiste con forza il diritto nazionale. Quindi come definire il Costituzionalismo? Caratteri identificativi: 1. affermazione e primato dei diritti umani tutela dei diritti indipendenza della magistratura separazione dei poteri e limitazione del potere politico stato di diritto e rule of law (principio per il quale il potere pubblico deve soggiacere al diritto e non essere esercitato in modo arbitrario) 2 3. 4. 5. 2. il prestigio di alcuni assetti politico-giuridici, come il federalismo e la forma di governo parlamentare o presidenziale, che rappresentavano nel dopoguerra gli ideali di libertà e giustizia. “Le costituzioni asiatiche riproducono nella forma e nella struttura costituzioni occidentali, ma non ne raccolgono l'eredità ideologica, politica e giuridica racchiusa nel concetto di “costituzionalismo". In Occidente grande omogeneità storica e culturale rispetto all'esasperato multiculturalismo e alla grande diversità asiatica. ASIA e - Fonti del diritto: un intreccio di consuetudini che non solo integrano la fattispecie astratta, ma creano la disciplina giuridica applicabile, come per le leggi personali indù o musulmane nel diritto di famiglia in India e Bangladesh. - Distribuzione del potere: vediamo una separazione debole, spesso il potere esecutivo si sovrappone a quello legislativo (senza assorbirlo) - Forme di Governo: nei sistemi democratici le prime forme di distribuzione del potere assumono spesso la veste del parlamentarismo (Giappone, 1946; India, 1947). Però le forme di Governo non sembrano combaciare con la nostra sistemologia. - Forme di Stato: come organizzazione territoriale la soluzione adottata dopo il mutamento di forma di stato è solitamente il Federalismo “post-conflitto”. - Corti superiori: sempre più aperte a prendere in prestito principi non autoctoni. - Rapporto Stato-religione: a) “Ameliorative secularism” in India b) metodo di demarcazione culturale e chiave d'accesso politica in Pakistan c) laicismo ma forte presa religiosa in Nepal d) sincretismo religioso in Sri Lanka e) laicismo sancito in costituzione e omogeneità politico-religiosa islamica in Bangladesh - Principi: riflettono l'eterogeneità asiatica. a) Sud-Est Asiatico: pragmatismo del confucianesimo; b) India e Nepal: religioni indù e il loro sviluppo cosmogonico, teologico e dogmatico; c) Islam (Pakistan) d) Buddismo (Bhutan) - Elementi quasi-costituzionali: gruppi giuridicamente riconosciuti, come i Khas Arya in Nepal, le scheduled castes e tribes in India, le personal laws ecc. Costituzione indiana: originaria sui generis, perché si è sviluppata in modo autonomo rispetto ai prodotti giuridici incamerati a seguito degli innumerevoli trapianti giuridici, producendo un costituzionalismo genuino, d'esempio anche per altri, come il Nepal, che cerca di muovere anch'esso verso una forma endogena di costituzionalismo. 3. Fra statico e dinamico. Proposte di classificazione dei fenomeni costituzionali asiatici Legalization (testo valido) è diverso da constitutionalization (se produce gli effetti desiderati o incide sui consociati) Loewenstein: “dobbiamo escludere quei fenomeno che non presentano caratteristiche davvero riconducibili al costituzionalismo. Quindi dividiamo così:" 1. Costituzioni normative: “living constitutions, valide ed effettive, governano dinamiche del potere e non sono da quest'ultimo govermate TENSIONE + costituzionalismo! 2. Costituzioni nominali: non limitano il potere politico, lo assecondano, quindi sono solo organizzative, non contengono gli elementi propri del costituzionalismo. TASSONOMIA 3. Costituzioni semantiche: pseudo-costituzioni che in apparenza legittimano il potere consolidato, di cui sono mera espressione formale TASSONOMIA Sartori: “la facade constitution è una fake constitution, sembra valida ed effettiva ma serve il potere politico o la mera forza. E' tipica delle autocrazie (in particolare teocratiche o nazionaliste) — pseudo-costituzionalismo. Es. Azerbaijan, Etiopia, Arabia Saudita, Emirati Arabi, Myanmar, Corea del Nord, Cina + non hanno tutela dei diritti e garanzie costituzionali, non limitano ma organizzano il potere. Eppure hanno un testo costituzionale in vigore. — come distinguere Costituzione nominale da Facade constitution? Facade constitution: il testo costituzionale fa da cornice allo svolgimento autonomo del potere politico e ad un'autonoma forma di governo Costituzione nominale: anche se non siamo nell'orbita delle costituzioni normative, l'organizzazione costituzionale del potere politico combacia con l'effettivo esercizio del potere sul piano empirico. Chen + classificazione del costituzionalismo asiatico: 1. Genuino (classico, endogeno) ES India e Giappone 2. Socialista/Comunista (forma giuridica leninista/stalinista di uno Stato/partito comunista legittimato dalla Costituzione, che definisce la struttura dello Stato e i diritti dei cittadini) ES Cina 3. Ibrido (sistema in cui sono presenti elementi liberali e autoritari allo stesso tempo). ES Cambogia, Tailandia Capitolo secondo: verso i sistemi costituzionali contemporanei di India e Nepal 1. Le origini dell'idea (anche costituzionale) di India Popolazione 1 miliardo e 300 milioni, in crescita, 3milioni di km2, 3 maggiori gruppi etnici (indo-ariano 72%, dravidico 25%, mongolo ecc 3%), decine di lingue, 4 religioni principali (indu 80%, islam 14%, cristianesimo 2%, sikh meno) — complessità delsubcontinente indiano. Storia - 3300-1300 AC: periodo a cui risale la Civiltà della Valle dell'Indo, una delle più antiche al mondo. Ma non c'era una delimitazione chiara con i confini attuali - Già persiani e greci parlano di “Hindu” e “Indoi” per le popolazioni che abitano la Valle - 1500 colonizzatori iniziano a impiegare “India” e “Indie” per i territori dal Capo di Buona Speranza all'Indonesia, assumendo l'attuale Afghanistan e Nepal come frontiere. - Già nel 1500 coloni portoghesi si insediano nel Sud-Ovest (attuale Kerala) aprendo le porte a spagnoli, tedeschi, francesi e inglesi (inglesi segneranno 200 anni di dominio) - 1600 Regina Elisabetta trasforma la Compagnia delle Indie, di natura mercantile, in istituzione capace di sanzionare ed imporsi con potere legislativo, esecutivo e giudiziario, senza però perseguire mai l'interesse della popolazione indigena, govemando nel solo proprio interesse, con una percezione pedagogica del proprio dispotismo. - (1618-1707 Imperatore moghul Aurangzeb estende domini su 24 del subcontinente) - 1773 e 1784 Parlamento britannico ridimensiona il ruolo politico della Compagnia delle Indie. Dominio territorio = suddiviso in province; piano politico-amministrativo = c'erano un Governatore centrale e un Consiglio legislativo, sia a livello centrale che a livello provinciale. - —»La Compagnia contribuì a creare per negazione quel senso di appartenenza, identità, volontà indipendentista che si tradurrà in indipendenza - Rivolta dei Selpoy 1857, momento in cui l'identità indiana prende forma e in cui prendono avvio le rivendicazioni per un “passaggio di consegne” - (British Raj = impero indiano sotto la Gran Bretagna, 1858-1947) - 1861 Partito politico Indian National Congress, primo attore a emergere durante il British Raj ING guidato dal moderato Gopal Krishna G@@RBalgi — “Indian Council Act“ fl892: indirizzo riformista, si risponde alla richiesta di maggiore partecipazione con aumentando rappresentanza indiana nei Consigli provinciali, anche se nella struttura amministrativa del Raj il popolo indiano continuava ad avere un ruolo marginale rispetto ai colonizzatori. INC guidato dall'estremista Bal Gangadhar [Mil, campagna per l'autodeterminazione democratica — 1919 “Government of India Act”: cambia la struttura amministrativa, si crea un sistema diarchico a livello provinciale C) INC guidato da Mohandas Karamchand Gandhi — 1920 si costruisce la strategia di opposizione e non collaborazione con i colonizzatori su 1) SATYAGRAHA (lotta per la verità) e 2) AIRIMSA (non violenza) + INC passa da organizzazione elitaria a partito di massa. — 1935 “Government of India Act”: si modifica sostanzialmente l'amministrazione del British Raj, si introducono elezioni dirette per i rappresentanti del govemo federale, si istituiscono le_Corti federali — base per la futura attività costituente, un'anticipazione della riorganizzazione territoriale e dell'articolazione dei poteri statali dell'attuale Carta costituzionale indiana (per alcuni). = a - 1945 con la fine della guerra: Regno Unito aveva ragione di cedere indipendenza (1) per ragioni economiche, la guerra era costata troppo (2) pressioni intemazionali contro la condotta oppressiva degli inglesi nelle colonie del Sud-Est asiatico (3) evitare l'apertura di nuovi fronti di guerra qualora le colonie si fossero ribellate con gli eserciti - —9 dicembre 1946 iniziano lavori di state-building (46-49 Assemblea costituente crea una Carta fondamentale che si appoggi alle strutture coloniali per poi inserire elementi autoctoni e istituire un sistema costituzionale democratico ed egualitario). Più di 30 min di persone, 7 stati, 77 distretti, 150 km quadrati. Definizione dei confini 1769 Famiglia Gorkha si espande — Guerre sino-nepalesi e anglo-nepalesi (fine 1700 e inizio 1800). — 1815 trattato di Sugauli = attuali confini del Nepal Durante il British Raj non viene annesso da UK, perchè a) conformazione montuosa e collinare scomoda per UK b) politica isolazionista c) 1857 la famiglia Rana riuscirà a portare al riconoscimento dell'indipendenza del Nepal da parte di UK in cambio di aiuti militari nella Rivolta indiana dei Sepoy d) a UKserve uno Stato-cuscinetto tra India e Cina Politica nepalese: isolazionista, accentratrice, il re è discendente del dio Vishnu FAMIGLIA RANA 1846-1950 1846 infatti aveva preso il potere lalfafiliglialiRama, nella figura di Jung Bahadur Rana, assassinando i predecessori, instaurando un [@gieldittatariaia, nominando direttamente i ministri (pajani), divenendo di fatto fonte del diritto ed estrinsecando in sé anche potere esecutivo e giudiziario; violenza, incuranza del bene pubblico. Grande stabilità, grazie al fattore religioso e alle caste, che supportavano il potere {eoeratigg. 11 potere della famiglia rana respinge sviluppo industruale e nega l'istruzione. 1854 entra in vigore il IMMA, codice di leggi che enfatizza unitarietà politica del Nepal sotto la religione indù + induizzazione e nepalizzazione vanno di pari passo. — 1950 NepalilCongressiPargi(NGP), con incoraggiamento della politica estera indiana, pone fine al potere della famiglia Rana dopo 104 anni. 1951 elezioni per comporre Assemblea costituente per un sistema parlamentare rappresentativo e democratico (Assemblea a maggioranza N@P), primo esercizio di democrazia Primi esperimenti di democrazia di questo decennio falliscono — 1960 re Mahendra destituisce Primo Ministro e assume il compito di formare un nuovo governo, e con l'aiuto dell'esercito (sempre fedele alla famiglia reale) dà vita al Panchayat System (1960-1990) 1. Divieto di svolgere attività politica attraverso i Partiti (organizzazione fondata su base territoriale, i panchayat distrettuali che fungono da collegi elettorali per l'elezione del panchayat nazionale: “democrazia senza partiti”, il cui il re è anche il capo dell'esecutivo e dell'esercito e nomina i giudici della Corte suprema. “Il nostro sistema dev'essere nepalese, non uno copiato, le persone sono confuse dalle istituzioni occidentali dei partiti politici") 2. 1962 Entra in vigore la Costituzione e nel 1963 viene introdotto il Muluki Ain, dove la diversità etnica non viene tollerata, si enfatizza la nepaliness, politica di totale esclusione di chi non rientrava nelle classificazioni imposte dai faghadari (alte caste indù) - Intanto però da Occidente arriva un vento di cambiamenti epocali (1. crollo muro di Berlino; 2. caduta di Ceausescu; 3. pressione internazionale per l'instaurazione di un sistema democratico) — in Nepal UamalAndolani(movimentotrivoluzionano fepalesa)lriesce a imporsi nella valle di Kathmandu - — 1990 scontri + il felcostretto a reintrodurre i Partiti, a nominare Blattaai (presidente del NatiomalicongressiPatty) viene nominato Primo Ministro dal re, che promette anche di abolire il Panchayat System. - Bhattafailprevede di indire elezioni generali con partecipazione partitica, stesura di una nuova costituzione, libertà di stampa - 20/04/1990 primo test di democrazia nepalese all'ombra della monarchia costituzionale — la condotta della famiglia reale e delle elites aveva fomentato inquietudine, e si era affermato il @OMimiuimistiPaniyioriNepaliMagist) che voleva rovesciare la monarchia per sostituirla con una repubblica popolare e dare inizio a una guetra civile (12.000 vittime e migliaia di feriti) - 2001 sterminio della famiglia (si ammazzano tra loro) - 2006: PaigitoiMagista, ormai lasciate le armi ed entrato nel processo democratico, e lealtà espressioni politiche nepalesi promulgano democraticamente la Costituzione ad interim del 2007 (rimettendo le sorti della monarchia all'Assemblea costituente) - 2008 prima Assemblea costituente, prima seduta: abolita la monarchia e proclamata la repubblica. Prima Costituente: maggioranza Unified Communist Party (UCPN, corrente maoista della sinistra). Ma troppe proroghe — 2011 Corte suprema “nuova assemblea!" - — 2013 nuova Assemblea costituente: 60rSeggilNationaliCongressiPanty. 81 Unified Communist Party of Nepal e'82 all Communist Party of Nepal. = — 20 settembre 2015 nuovo testo costituzionale viene promulgano — nasce la Repubblica Federale Democratica del Nepal. La nuova Costituzione accoglie alcuni tratti distintivi del sistema costituzionale indiano. L'impostazione dell'assetto costituzionale è influenzato soprattutto dalla composizione - ETNICA (125 gruppi etno-castali, 207 gruppi religiosi) e - CASTALE (casta è gruppo sociale che disegna la sua struttura gerarchica sui precetti indù, sull'idea di puro e impuro) della società. Ricordiamo che durante il Regno indù l'appartenenza a una casta si rifletteva sul grado di inclusione nel tessuto sociale e sulla titolarità di diritti sociali e politici. Solo dal 2006 il concetto di “laicità” entra nello Stato. La maggioranza indù, 80% della popolazione, è indice dell'influenza secolare (1769-2006) dei precetti religiosi sui legislatori Shah. Le istanze rivoluzionarie sono state conseguenza dell'uso strumentale della diversità culturale, riassumibili in un appello alla partecipazione e alla rappresentanza, per la democrazia e la giustizia sociale. (Rapporto etnicità-architettura statale nelle realtà multietniche secondo Ghai:) 1) Stato liberale: non riconosce le diversità, le persone sono cittadini con gli stessi diritti e doveri. 2) Stato ethnic-based: i gruppi etnici sono riconosciuti dalle realtà statali a) Stato egemonico (un gruppo etnico-castale prevale sugli altri) b) Stato consociativo (attività consensuale, power sharing, proporzionalità) — Il Nepal passa da Stato ethnic-based egemonico a Stato consociativo, e con la costituzione del 2015 fa un ulteriore passo, provando a sintetizzare l'approccio inclusivo declinandolo in una chiave liberale. Gli elementi etno-castali esistono, servono a identificare categorie di soggetti che esigono una necessaria partecipazione al processo politico. Si converte la diversità da elemento per escludere a elemento per partecipare. Capitolo terzo: la rielaborazione dell'eredità coloniale e il consolidamento di potere (Nepal, India) 1. Le aspirazioni dei preamboli: la traduzione in termini politico-giuridici dell’eredità storica e dell’identità nazionale Parte integrante o elemento complementare? Costituzione Indiana, preambolo: “noi, il popolo dell'India, avendo solennemente deciso di costituire l'India in una Repubblica democratica laica, socialista e di assicurare a tutti i suoi cittadini: giustizia sociale, economica e politica; libertà di pensiero, espressione, credenza, fede e culto; parità di status e di opportunità; e di promuovere tra i loro fratemità, assicurando la dignità dell'individuo e l'unità e integrità della nazione...” - ‘We, the people of India” = fictio giuridica per radicare un concetto di sovranità popolare per porre le basi per una repubblica democratica - "Socialismo" (introdotto nel 1976) = era il brand per rimandare all'Unione Sovietica — non ci sono però elementi dittatoriali nella Carta costituzionale indiana - laica “Secular' (1976) = elemento cruciale e introduttivo al sistema costituzionale, equidistanza da ogni confessione Seconda parte preambolo indiano: 4 obiettivi 1. giustizia 2. libertà (di pensiero, espressione, credo, fede, preghiera; ma con confini, che sono A) ordine pubblico; B) moralità; C) salute 3. uguaglianza (uniformità formale e sostanziale delle condizioni di vita 4. fraternità (ma alcune politiche linguistiche e territoriali nella definizione dei confini hanno fortemente minato lo spirito solidale tra cittadini indiani, quindi della stessa Unione, ma di Stati diversi) Collocazione preambolo indiano nella Costituzione ed eventuale valore precettivo All'inizio: Corte suprema “il preambolo non è parte della costituzione”; nel tempo cambia, e verrà definito il Preambolo non solo come parte integrante, ma come uno degli strumenti fondamentali della Costituzione — il Preambolo non gode di vincolatività e precettività, ma si presta a un lavoro di indirizzo ermeneutico. — Impossibile definire l'India solo federale o unitaria. Alcuni tentativi: 1. Federalismo asimmetrico, propende a favore dell'Unione (non completa) 2. Quasi-federalismo, propensione a un modello (non completa) 3. Federalismo flessibile, possibilità di modificare le rispettive competenze e i poteri in base alle contingenze 4. Federalismo con tendenze centripete, impostazione genetica federale proiettata, grazie alla dinamicità, alla coesione istituzionale delle diversità regionali verso un centro capace di tenere insieme (migliore definizione) Imposizione federale come reazione alla gestione del potere accentrata (ma non senza dibattiti nel percorso: la prima costituente proponeva un'organizzazione federale tendenzialmente accentrata tradendo a causa della paranoia e del timore del ritorno alla violenza e ai tentativi di secessione; la seconda costituente doveva risolvere il come delineare confini) - Importanza di una svolta federalista “Repubblica Federale Democratica del Nepal” - 3livelli: federale, statale, locale - impostazione federale e power-sharing tra diversi modelli è recente nel sistema costituzionale nepalese 4. La formalizzazione dell’idea gandhiana di una democrazia dei villaggi (india) - Fin dal 2015 Panchayat, assemblee di villaggio, terzo livello di governo dell'Unione - Livelli delle autonomie locali: 1) distrettuale; 2) intermedio (rurale o urbano) - 1 singoli Stati possono dotare i panchayat dei poteri necessario per l'autogoverno in una prospettiva di decentramento - 1996 PESAACt = estensione dell'autogovemo alle “scheduled areas”, per maggiore prossimità - Delineare ai singoli stati le sfere di attribuzione degli enti locali serve ad aggirare gli Stati interagendo direttamente con la base politica, oppure frutto naturale di una maggiore partecipazione richiesta dalla rivoluzione? Sempre maggiore partecipazione femminile, elevato numero di Dalit e tribals entrati nel processo democratico, progetto di democrazia dal basso basato sulle autonomie locali. 5. Flessioni del parlamentarismo fra consuetudini e previsioni formali: il “Westminster asiatico” Il parlamentarismo britannico è stato adottato nelle ex colonie del British Raj non solo per imposizione ma anche perché in grado di produrre una maggioranza stabile e un'alternanza ciclica, favorendo un sistema bipartitico Lo sviluppo democratico indiano ha prodotto in modo autonomo un sistema maggioritario che si regge su due principali coalizioni partitiche, rigettando il parlamentarismo consensuale e l'istituzione dello shadow cabinet. Bicameralismo indiano è asimmetrico, ci sono 3 fondamentali organi: 1) Presidente dell’Unione: figura fondamentale, elezione indiretta, 5 anni e rieleggibile, mandato può cessare con impeachment. - Forte funzione simbolica e di garante della costituzione - acapo delle forze armate (ma potere militare è subordinato a quello civile) - nominale più alte cariche dello stato - ratifica progetti di legge approvato, emana ordinanze, ecc 2) [ISKSabhal(CameralasliP9p916): definisce indirizzo politico, legittima l'esecutivo col voto di fiducia, è centrale nel procedimento legislativo e nell’introduzione di tasse - individui eletti con suffragio universale (a ciascuno stato è assegnato un tot di seggi alla Camera del Popolo) - la preferenza dei costituenti per il sistema uninominale secco risponde all'esigenza di stabilità e della miglior formula elettorale per il modello Westminster, anche se a discapito della rappresentatività in Parlamento delle forze politiche minori - Esercita strumenti incisivi come il voto di fiducia 3) Rajya Sabha (Camera degli Stati): la Camera alta. Organo permanente che si rinnova di un terzo ogni 2 anni. 238 rappresentati degli Stati e Territori dell'Unione, rappresentanti su base proporzionale. Ha ruolo incisivo nell'approvazione delle leggi federali e nell'elezione del Presidente. 4) Consiglio dei ministri (con a capo il Premier) e Cabinet: il Consiglio è composto da 3 categorie di ministri, i Ministers, numero ristretto, i Ministri di Stato, che possono avere portafoglio ma non entrano nel Cabinet, e i Deputy Ministers, funzioni ausiliarie 5) Premier. il Primo Ministro si occupa delle scelte su indirizzo politico dell'Unione, raccorda Presidente dell'Unione e Consiglio dei Ministri La forma di governo adottata dai Costituenti nepalesi è di tipo parlamentare, anch'essa caratterizzata da bicameralismo asimmetrico temperato - Camera dei rappresentanti (275 membri, 165 con first-past-the-post (ovvero il sistema uninominale secco, il primo vince tutto) nelle circoscrizioni elettorali + 110 eletti con sistema proporzionale su base nazionale, e liste bloccate per partecipazione di donne, Dalit (popolazioni indigene) ecc. - Legislatura dura 5 anni - Assemblea nazionale è permanente, organi di 59 membri, eletti direttamente da un collegio elettorale misto - Capo di Stato è il Presidente, eletto dal Parlamento in seduta comune. Svolge funzioni rappresentative e di garanzia costituzionale, adotta atti necessari, nomina il Primo Ministro, il Segretario generale, il Segretario del Parlamento federale, presiede alla formazione del Governo, e può convocare le Camere in seduta comune. - Molto rilevante la possibilità di impeachment (stato d'accusa al presidente o altri organi) + oltre al voto di fiducia, c'è la mozione di sfiducia - Consiglio dei Ministri: a differenza dell'India, la Costituzione nepalese affida esplicitamente loro il potere esecutivo e di indirizzo politico. Sono 25 membri, che dovrebbero rispecchiare un pluralismo, ma non vi è menzione di eventuali rimedi coercitivi per la mancata inclusione delle minoranze politiche. - Il Premier è scelto dal Partito che ottiene la maggioranza dei seggi alla Camera dei Rappresentanti, e se nessun Partito ottiene la maggioranza, il Presidente nomina il leader di una coalizione che possa garantirla — verrà così nominato il premier dopo la fiducia alla Camera bassa. Prospettiva comparata India e Nepal: - Influenze di matrice occidentale ((britannica, tedesca e spagnola soprattutto) nel rapporto di fiducia tra governo e Camera - India segue uno schema coloniale di recepimento del modello Westminster e Nepal no, ma Nepal si ispira all’India. - Costituente indiana: all'inizio pensavano di ispirarsi a a) confederazione svizzera b) presidenzialismo statunitense per esecutivo forte c) Cabinet government — e si optò per questo (con alcune differenze sostanziali, come il ruolo molto più incisivo del presidente rispetto alla Corona nel Regno Unito) 1) dopo la seconda guerra mondiale il modello britannico incamava (con USA) libertà e rappresentatività democratica 2) la vera rivoluzione per l'India era sociale, non istituzionale, per questo andava bene una govemance basata sulla continuità - Nepalha cercato di riequilibrare il modello Westminster “all'indiana” con i principi di separazione dei poteri e di evitare accentramenti, ma ancora il peso dell'esecutivo appare prevalente - Entrambele esperienze asiatiche condividono il rigetto per il connubio federalismo-presidenzialismo, costruendo nel Capo di Stato una figura simbolica e tendenzialmente super partes che funga da simbolo di[Unità in India, e da “sostituto” della Corona in Nepal Voto di fiducia: A) parlamentarismo negativo puro — investitura del primo ministro non coinvolge il parlamento, risultato delle elezioni netto B) parlamentarismo negativo limitato — predominanza relativa di un partito, che non ha maggiornaza assoluta dei seggi e intervengono le Camere per dare la fiducia C) parlamentarismo informale positivo + i risultati delle elezioni non privilegiano nessun Partito Democrazia indiana: la forma di governo è fortemente dinamica, si può ricondurre a qualsiasi modello dei 3, in base ai risultati elettorali Democrazia nepalese: si verifica il caso B. Capitolo quarto: forme di “universalizzazione endogena” o imposizioni neo-coloniali. La tutela dei diritti e il sistema giudiziario 1. La coscienza della costituzione NEPAL: architettura giurisdizionale nella Parte 11 della Costituzione: il sistema ricalca la common law ma si ispira al sistema indiano, anche nella ripartizione (Corte suprema, poi le Highiegunts e anche qua le [Giaigeratinali. al posto delle “Corti statali”, affiancate dagli organi di giustizia locali. La Corte suprema nepalese è composta da massimo 20 giudici + presidente, mandato di 6 anni. Tutti i tribunali sono subordinati ad essa. Competenze della corte suprema nepalese: 1. Controllo della legittimità costituzionale e interpretazione della costituzione 2. esamina e sorveglianza delle Corti e degli altri tribunali 3. giurisdizione straordinaria per l'esecuzione dei diritti fondamentali, può emanare ordini necessari e risolvere controversie 4. ruolo giuridico ma anche politico, MA non può interferire con le procedure interne al Parlamento federale o Assemblea statale. 5. Può ricevere i ricorsi per illegittimità di una legge 6. Può intervenire in questioni di rilevanza pubblica, viene investita da un cittadino o da una Bighiccun 7. Haun organo collegiale “Constitutional Bench" per le questioni fondamentali Altri elementi dei sistemi giudiziari di India e Nepal: - In India in periodo coloniale sono stati trapiantati istituti che poi si sono sviluppati in modo autonomo; - in Nepal c'è ispirazione al sistema indiano, anche per ragioni storiche legate al passaggio dal Panchayat System al sistema multipartitico. - Il sistema indiano ha un controllo diffuso, e per transitività anche il nepal, ma non è una definizione esaustiva. - Sono due sistemi relativamente ibridi, che necessitano di una tassonomia “fuzzy”, sembrano avere una indole che, sebbene ispirata a modelli canonici, ha portato a due assetti unitari parzialmente decentrati, dinamici. 3. La “public interest litigation” (o social action litigation) Questo tipo di contenzioso è una funzione giurisdizionale. Per entrambi i paesi si tratta di ingegneria giudiziaria creativa, un contenzioso cooperativo e collaborativo che coinvolge la Corte, il ricorrente, il governo o un'autorità pubblica, condividendo la realizzazione di una legge o l'impegno costituzionale alla giustizia sociale, allo Stato di diritto, alla good govemance e al rispetto dei diritti umani e fondamentali. Public interest litigation in India: Ogni cittadino ha il diritto di adire la Corte suprema per l'implementazione dei diritti fondamentali. Inizialmente solo il titolare del diritto violato, poi la Corte affermò che chiunque è legittimato a ricorrere, se l'oggetto della controversia riguarda questioni di interesse pubblico (ratio: realizzare gli obiettivi sanciti dalla Costituzione). Una formula processuale rigida per l'esecuzione di un diritto fondamentale sarebbe autodistruttiva, però ci sono comunque limitazioni: 1. è inammissibile se è questione privata o irragionevole 2. non possono ricorrere avvocati sul funzionamento dell'attività 3. solo l'accusato può rivolgersi alla Corte Suprema per materia penale 4. deve essere un cittadino indiano La public interest litigation si è evoluta in due direzioni — ha dato voce ai deboli e ai disabili — è stata usata però anche per questioni strumentali Quindi la dottrina ha tracciato una divisione in periodi: - 1975-1985 = ricorsi animati da genuino spirito pubblico, diritti fondamentali, difesa delle fasce deboli, e la Corte tendeva a riconoscere questi diritti - 1990-2000= con la globalizzazione l'oggetto dei ricorsi si amplia alla tutela dell'ambiente, alla corruzione, all'istruzione, alla pubblica amministrazione, alle industrie ecc. — La Corte ha iniziato a creare agenzie investigative e controllo govemativo - 2000-oggi = indebolimento morale della public interest litigation, usato più contro privati o contro l'esecutivo. 1960-1990 — Durante il Panchayat System, 1960-90, nella democrazia senza partiti non c'è alcuna previsione costituzionale che sancisca la possibilità di adire pro bono publico la Corte suprema per la violazione di un diritto fondamentale. Però le aperture interpretative della Corte rappresentavano una pratica di attivismo giudiziario (Ma non di public interest litigation) 1990-2007 — nel 1990 c'è la svolta politica, ridata il via all'attività dei Partiti. Già nel 1986 sì dispone la possibilità di investire la Corte suprema di questioni di pubblico interesse. 2007-oggi — con la costituzione ad interim del 2007 si riprende la disciplina della precedente costituzione, si sancisce l'enforcement dei diritti fondamentali, e si ribadisce la giurisdizione della Corte suprema in materie di pubblico interesse. Qualsiasi cittadino nepalese è legittimato a presentare ricorso presso la Corte. Dunque per il Nepal la public interest litigation è uno strumento mediante il quale il catalogo aperto dei diritti fondamentali colma se stesso, adattando le norme alla società in divenire. Uno strumento di aggiornamento e definizione di norme che devono essere valide nel corso delle generazioni, e assume in sé il carico valoriale di un intero sistema giuridico chiamato a garantire la giustizia sociale. Baxi: “andrebbe chiamata social action litigation proprio perché serve ad avvicinare l'ideale di giustizia sociale alla concretizzazione dell'uguaglianza sostanziale in sede giurisdizionale” Attivismo giudiziario necessita di forme e procedure serrate molto più della Social action litigation. Anche se è uno strumento recente rispetto all'omologo indiano, è riuscito a imporsi come strumento principale per il rispetto delle previsioni costituzionali. Capitolo quinto: costituzionalismo asiatico ed evoluzionismo autoctono dei modelli giuridici. Conclusioni 1. Dall’Europa all’Asia India - Organizzazione amministrativa: concedendo troppo agli Stati, il rischio era quello di disgregazione o balcanizzazione; un regime statico e stringente avrebbe invece agevolato forze centrifughe — federalismo asimmetrico tendente alla concentrazione dei poteri a livello centrale ha prodotto una forma flessibile e dinamica - Forma di governo: formalmente appare presidenziale, unisce la funzione di Capo di Stato e govemo nella figura del Presidente, MA nella prassi Scinde î due uffici, riproponendo il modello Westminstet - Consuetudini parlamentari + sistema elettorale first-past-the-post (il primo piglia tutto, uninominale secca) —> NON hanno prodotto un sistema bipartitico puro, ma governi di coalizione - organizzazione giudiziaria: ripropone sistema unitario parzialmente decentrato rispetto alle funzioni, con indole dinamica - la Costituzione indiana è esempio di “sui generis pristine constitution", una costituzione incontaminata sui generis, dove confluiscono modelli che all'epoca della Costituzione apparivano più congeniali, quindi NON un trapianto passivo Per il Nepal la costituzione indiana per il nepal è un modello e punto di riferimento, non un mero prodotto post-coloniale o etero-determinato. SAARC: South Asian Association for Regional Cooperation (India, Pakistan, Nepal, Afghanistan, Sri Lanka, Bhutan, Bangladesh, Maldive) — forte circolazione di soluzioni giuridiche, e l'India è il punto di snodo per il recepimento di strumenti del diritto occidentale e la loro trasformazione in base alle necessità asiatiche, è fucina di soluzioni giuridiche propriamente autoctone. Esempi di influenze dei formanti indiani in tutti i paesi dell'Asia meridionale: 1. sistemi delle fonti (bangladesh e nepal) ruolo degli elementi etnici (pakistan e bangladesh) tentativi di decentralizzazione (sri lanka) soluzioni politiche per la democratizzazione (nepal e bangladesh, in parte pakistan) funzioni giurisdizionali come la public interest litigation/social action litigation,in tutta l'Asia meridionale. — democrazia, federalismo e multiculturalismo di matrice asiatica e autoctona compongono un nucleo che il costituzionalismo indiano tramanda per osmosi nel subcontinente. Nepal - La costituente repubblicana nepalese ha intuito che il connubio federalismo/parlamentarismo dell'India rappresentava un modello democratico endogeno coerente con la cultura asiatica — ne ripropone il tipo di Stato, forma di govemo, sistema di giustizia. - Nepal opta per una organizzazione federale e un sistema di governo parlamentare, in virtù del processo di democratizzazione del paese in seguito alla rivoluzione maoista. E' un costituzionalismo ibrido che si proietta verso un costituzionalismo compiuto. DBARWN 2. Non per imposizione, ma per prestigio. Emulazioni e trapianti giuridici Rapporto tra pluralismo culturale e trapianti giuridici: l'approccio funzionalista della Costituente nepalese ha trovato nella Costituzione indiana una fonte di ispirazione per soluzioni e strumenti di ingegneria costituzionale. Entrambi i testi non sono meramente programmatici, ma puntuali e complessi, Elementi peculiari di entrambi i testi: 1. creazione identitaria e pluralismo culturale