SISTEMI GIURIDICI DELL’ESTREMO ORIENTE, Sintesi del corso di Diritto Comparato

Scarica SISTEMI GIURIDICI DELL’ESTREMO ORIENTE e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Comparato solo su Docsity! SISTEMI GIURIDICI DELL’ESTREMO ORIENTE Considerazioni generali - Grande varietà ma caratteristiche comuni: a differenza degli occidentali, i popoli orientali non confidano nel diritto per giustizia e ordine; il diritto l'hanno ma esso riveste funzione sussidiaria, ha un ruolo minore; non si adicono tribunali e non si applicano leggi se i conflitti possono essere eliminati con la mediazione e la persuasione (appello continuo all’autocritica). Nel XIX e XX secolo l’intrusione dell'Occidente costrinse i Paesi a rimettere in discussione le loro strutture tradizionali: rivoluzione, con creazione di codici, nascita del comunismo , mantenendo però rapporti sociali in maniera tradizionale (regime comunista cinese e occidentalizzazione giapponese non hanno mutato la concezione tradizionale, radicata nella mentalità degli uomini). IL DIRITTO CINESE Ordine cosmico e armonia — Concezione tradizionale cinese dell’ordine sociale; al di fuori di ogni dogma religioso, l’idea fondamentale è il postulato dell’esistenza di un ordine cosmico, implicante un’interazione reciproca tra cielo, terra e uomini. L’armonia è importante, quella tra uomini e natura e quella tra uomini: i contrasti devono essere appianati (conciliazione) e chi governa deve dare l’esempio. Ruolo minore del diritto — L'uomo non deve proclamare i suoi diritti, in quanto il dovere di tutti è di prestarsi alla conciliazione e di farsi da parte nell’interesse di tutti. Si diffida dei giuristi, perché fanno riferimento a regole astratte e possono creare ostacoli a compromessi generali. La soluzione data deve essere sempre conforme all’equità e al sentimento di umanità. Il diritto non è escluso, ma è buono per chi non si preoccupa della morale e della società; la legge talvolta ha una certa utilità. Ma l’atmosfera in cui si è, è quella di chi è pronto a riconoscere i propri errori, conducendo facilmente le persone a fare concessioni e ad accettare l'intervento di un mediatore, soprattutto per evitare l’opinione pubblica. L’avversione del diritto è poi accresciuta da vari fattori, come la disorganizzazione della giustizia, la sua insicurezza, la sua inadeguatezza (“processo vinto, soldi perduti”). Il Confucianesimo: preminenza dei riti — Società sforzata di realizzare e mantenere è quella proposta dal Confucianesimo. Cellula di base è la famiglia; il dovere di ogni comunità e collettività era quello di vivere secondo i riti imposti ad ognuno dallo statuto della comunità stessa. L’osservanza dei riti prescritti dalla consuetudine era il principio sostituente la legge. A lungo si potette così vivere senza professioni giuridiche organizzate e con l’amministrazione della giustizia ignorante il diritto (gli uomini legge consultati nascosto). La scuola dei legisti - Grande cambiamento intorno al III secolo a.C., quando il movimento di pensiero dei legisti ha insistito, più che sulla virtù dei governanti sulla necessità di obbedire a prescrizioni legali (leggi molte vicine alla concezione occidentale). Sebbene i funzionari dovessero conoscerle bene, tali teorie legiste rimasero estranee alla maggioranza dei Cinesi e dopo pochi decenni ritornò il Confucianesimo, senza più cessare di dominare il pensiero. per studiare la Cina, bisogna quindi prendere in considerazione solo la consuetudine e i codici succedutisi comprendono solo disposizioni amministrative e penalistiche. Il sistema giuridico della vecchia Cina — Confusione tra potere amministrativo e giudiziario, procedura penale e civile. Successivamente si sono istituiti organi giudiziari centrali, anche se con solo compiti consultivi; a livello locale, mancava qualsiasi organo giudiziario: la procedura era solo inquisitoria e non ci si preoccupava di dare alla giustizia uno statuto indipendente (esempio per Giappone, Corea , Vietnam). La codificazione moderna — Piano piano l’idea di una società sena diritto ha cominciato a scricchiolare e già prima della rivoluzione del 1911 gli intellettuali cinesi, coscienti del ritardo economico e militare cinese, chiedevano una riforma del sistema giuridico; riforma avvenuta, con ispirazione al modello europeo, nei primi anni del Novecento (diritto commerciale, penale, civile). I lavori di codificazione sono continuati anche con la Repubblica, nata nel 1911: sono stati adottati una costituzione e sei codici (civile, penale, procedure, commerciale). Il diritto cinese si è apparentemente europeizzato, avvicinandosi alla famiglia romano-germanica. Tale applicazione, applicata ancora oggi a Taiwan, è stata abolita nel 1949 con la nascita della Cina popolare (comunismo). Persistenza delle idee tradizionali — Dietro questa facciata le concezioni tradizionali sono rimasti e hanno continuato a dominare la realtà. L’opera di alcuni non poteva bastare per occidentalizzare il paese: codici e leggi venivano applicati nella misura in cui rispondevano al senso popolare dell’equità e delle convenienze (urtando la tradizione si ignoravano). Non si andava ai tribunali per non essere condannati dalla società o per ignoranza dei propri diritti e talvolta gli stessi giudici continuavano a decidere con il Confucianesimo. La Cina comunista — 1949 con Mao Tse Tung Cina diventa repubblica poplare, con adozione del dogma marxista-leninista. La situazione cinese è molto diversa da quella dell’URSS. La Cina non è più ostile a stabilita un principio di legalità, ma ha dietro una formazione morale ed educazione civica per coazione. Primi anni: la via sovietica — Prima cosa: abolizione in blocco di leggi, decreti, tribunali esistenti. Si pensa a istituire il primato del diritto e della legge, in quanto mezzi più efficaci e rapidi per rivoluzionare la società e prepararla al comunismo. Sembra quasi annunciarsi il trionfo del principio di legalità, ma in assenza di giuristi sicuri la messa a punto delle nuovi istituzioni (procuratura, soviet, ecc) incontra gravi difficoltà (disorganizzazione e incongruenze pratiche). In ogni caso la normalizzazione progredisce. Abbandono di questa via: il marxismo-maoismo — Dal 1957 nuovo corso. La Cina respinge l’intera linea politica seguita fino ad allora: la collettivizzazione sarà attuata anche in Cina, ma essa non baste e non è la cosa fondamentale. La Cina vuole allontanarsi da quello che è un semplice capitalismo di Stato. Allora dà la priorità alle trasformazioni sociali, rispetto al miglioramento economico; gli operai partecipano alla gestione delle imprese e dirigenti e funzionari al lavoro manuale (non più elite di intellettuali); si vara un criterio politico soggettivo, che valuta la devozione al lavoro. Fino al 1978 c’è stata questa affermazione del comunismo cinese: la politica del Partito ha preso il posto del diritto e questo anche nel campo culturale (Rivoluzione culturale), con moti violenti, con l’intento di respingere il Confucianesimo e gli intellettuali e di opporsi al capitalismo e all’imperialismo. L’evoluzione del comunismo cinese — Nel 1976 viene arrestata la banda dei Quattro (tra cui la moglie di Mao) e il processo è stato fatto davanti un tribunale speciale nominato dall’ Assemblea popolare nazionale: trionfo del principio di legalità. Alla fine del 1984 iniziano i cambiamenti (culminanti con la riaccettazione degli intellettuali). Dal 1979 si elabora una politica nuova: da una parte permangono principi socialisti, ruolo del partito comunista, centralizzazione dello Stato, collettivizzazione economia; dall’altra si imponevano riforme con il ripudio dell’idea che la Rivoluzione culturale e la lotta di classe sono i principi basilari del comunismo cinese. Nel 1978 è stato riabilitato l’ordinamento giuridico, perché ci si voleva aprire economicamente e attirare investitori stranieri; per lo stesso motivo sono state fatte una serie di leggi (14 città zone speciali di sviluppo). Dal 1993 la Cina ha l’obiettivo di costruire una economia di mercato socialista. Alla fine del 2001 la Cina è entrata nel WTO. denunciare qualunque problema. L’ordine è immutabile (modo di vivere legato alla classe di appartenenza: tutto prefissato). Bisogna attendere il XVIII secolo perché la giurisdizione si sviluppi, ma nel frattempo non si usurpano mai le competenze: mantenimento. Assenza dell'idea di diritto. I “giri” — Se esiste un diritto e delle regole scritte, può trattarsi solo di istituzione date dai superiori agli inferiori, che devono solamente obbedire. Ugualmente è esclusa l’idea di diritto tra persone della stessa classe. Si sono sviluppate una serie di regole, i giri, che appartengono alla convenienza più che alla morale (no uguaglianza, si relazione filiale di subordinazione e protezione): essi sostituiscono il diritto e anche la morale; è un codice dell’onore puramente consuetudinario determinante comportamenti. L’era di Meji: Occidentalizzazione del diritto giapponese - Con Meji nuove era (1868). Distruzione di tutte le strutture e rinnovamento integrale della società giapponese: stato democratico di tipo occidentale al posto dello stato feudale; occidentalizzazione del diritto, del pensiero giuridico e della società, con soluzione di continuità rispetto all’antico diritto giapponese, anche se quello moderno si ricollega esclusivamente al modello occidentale. L'apertura mise fine ai trattati ineguali di commercio con l'Occidente, imposti nel 1858. Inizialmente fu difficile: non esisteva nessun giurista e nemmeno un vocabolario elementare. Creati codice penale e di procedura (modello francese), codice di procedura civile (modello tedesco), codice civile (modello tedesco e altre influenze, ma più volte integrato), codice commerciale (dove tace, intervengono il diritto consuetudinario commerciale e il diritto civile), diritto internazionale privato non da codice ma da leggi fondamentali. Nell'area del diritto pubblico situazione simile: concessione di una Costituzione. Dopo il 1945 ci fu una ulteriore riforma, di ispirazione americana: Costituzione (garantisce diritti fondamentali dell’uomo e riconosce principio di separazione dei tre poteri), statuto pubblico impiego, riforma amministrazione e sistema di tribunali e polizia. Potere legislativo al Parlamento (Camera dei Rappresentanti e Camera dei Consiglieri), potere esecutivo al Gabinetto (Primo Ministro e Ministri), potere giudiziario indipendente unitario (stessi organi decidono controversie civili, penali, amministrative; il Tribunale supremo ha il potere di costituzionalità di leggi e regolamenti condividendo con organi inferiori). Controversia arbitrale da poco praticata, ma utile per il diritto internazionale. Cambiamenti nel dopoguerra. Il grado attuale dell’occidentalizzazione del diritto giapponese - Oggi diritto giapponese molto occidentale. Partecipa al commercio internazionale da protagonista. Il diritto occidentale comunque si inserisce in una storia e tradizione molto particolari: per un giudice l’attuazione di un diritto corrisponde più ad una forma di tutela protettiva di ordine amministrativo che non al vero riconoscimento di un diritto soggettivo. In alcuni settori, come il diritto della famiglia, ci si basa poco sul diritto positivo (codici e leggi); la maggior parte delle vertenza risolte dalla conciliazione e il ricorso ai tribunali è eccezionale. Diritto legislativo meno sviluppato che in Europa: formule generali, lasciando il giudice e l’amministrazione liberi di adattare le soluzioni. Nel diritto pubblico gli istituti democratici consacrati dalle leggi sono falsati nell’applicazione, perché non si vuole interferire nelle questioni pubbliche. Nel diritto privato c’è sfiducia nei confronti della giustizia (anche qui differenza tra regola legale e applicazione). Le regole di condotta (i giri) non sono stati abbandonati e oggi i tribunali cercano il più possibile di conciliare. Importanza della conciliazione in Giappone - Vari tipi: * “fidan”, a livello pregiudiziario: prima di adire i tribunali si cerca di risolvere amichevolmente il conflitto ricorrendo ad ogni tipo di intermediario (polizia importante qui) ® In mancanza di una soluzione siffatta, le parti possono adire un tribunale, senza abbandonare l’idea di conciliazione: invece di una decisione di diritto, designazione di una commissione di conciliazione (“chotei”). Se dopo le soluzioni proposte non ci si decide, il tribunale decide. Ultimamente pratica in declino, ma lungi dal ripudio delle tradizioni. ® Simile cosa succede per l’arbitrato. Realtà sociale e diritto. Futuro del diritto giapponese — I Giapponesi accettando tutte le idee presentate come moderne. Non esiste una contraddizione nel costruire un diritto occidentale perseverare in un modo di vita che ignora le regole di questo diritto. In nessun paese il diritto è la sola norma di vita: esso propone soluzioni per chi non si mette d’accordo amichevolmente. Con i codici non si è voluto trasformare la società, ma talvolta è la società stessa a cambiare (industrializzazione e urbanizzazione, giovani non seguono il giri, ecc).