Sociologia del diritto- TREVES, Sintesi del corso di Sociologia Del Diritto

Scarica Sociologia del diritto- TREVES e più Sintesi del corso in PDF di Sociologia Del Diritto solo su Docsity! Sociologia del diritto- TREVES Capitolo 1) I precursori Sociologia del diritto= Serve a designare una disciplina che ha per oggetto lo studio dei rapporti tra diritto e società. I precursori hanno considerato: • Il problema della società nel diritto, cioè dei comportamenti conformi o difformi rispetto alle norme; • Il problema del diritto nella società, cioè quello della posizione della funzione e del figlio del diritto, della società vista nel suo insieme. I) I rapporti con la dottrina del diritto naturale Sociologia del diritto Dottrina del diritto naturale Sì quella via dell'esperienza e ha per oggetto Segue la via della speculazione e ha per oggetto Lo studio di un diritto relativo e variabile un diritto assoluto e immutabile che trova il suo indissolubilmente legato al contesto sociale; fondamento nella natura, in Dio, nell’uomo. ↘ ↙ Critica al positivismo logico Questi autori criticano: • Osservando che tale dottrina si riferisce ad un diritto relativo e contingente che risponde a esigenze e interessi particolari; • La sociologia sistematica che ha contribuito alla formazione della Sociologia del diritto, Ma che sono orientate verso fini analoghi a quelli del giusnaturalismo. 2) I precedenti di Vico e Montesquieu Giambattista Vico (1668 - 1744) ➡ Si professava restauratore della dottrina del diritto naturale Cattolico contro la dottrina del diritto naturale moderno. Egli pone come solo oggetto di conoscenza il mondo civile, il mondo delle Nazioni, la storia che è ciò che certamente è stata fatta dagli uomini. Ne “ La Scienza nuova” Spiega lo sviluppo del diritto nel corso della storia. Egli divide il corso della storia in tre epoche a cui corrispondono tre tipi di natura: Epoca degli Dei-----> Corrisponde l'uomo primitivo, dominato dalla fantasia e dalla passione; Epoca degli Eroi---> Corrisponde l'eroe che si crede di origine divina e vanta una naturale nobiltà sopra al volgo che disprezza e opprime; Epoca degli uomini---> Corrisponde l'uomo che domina con la ragione la fantasia e le passioni e che è dotato di una natura umana intelligente che riconosce per legge la scienza, La ragione e il dovere. A queste tre epoche corrispondono tre specie di diritto naturale: Diritto naturale divino ---> Cioè il diritto degli uomini primitivi, che tutte le cose fossero in ragione degli Dei; Diritto naturale eroico ---> Ovvero della forza, Tenuta in dovere dalla religione; Diritto naturale umano ---> Dettato dalla ragione umana cioè il diritto dei popoli civili che sorge dal presupposto dell'uguaglianza di natura di tutti gli uomini. A queste tre forme di diritto naturale corrispondono 3 specie di governo, che Vico descrive tenendo presente la storia di Roma: Governi divini ---> Sono i governi fondati sull' organizzazione patriarcale; Governi eroici ---> Dove tutto il potere appartiene ai Nobili; Governi umani --> Fondati sull'uguaglianza a cui corrispondono le repubbliche libere, costituiscono la forma di governo che Vico predilige. Dopo che questo corso è giunto a compimento, Vico espone la sua concezione ciclica della storia, secondo la quale a ogni corso segue il ricorso, cioè il periodo in cui l'umanità entra in una forma di decadenza tanto grave da essere costretta a ripartire dal principio. Charles de Secombart Barone di Montesquieu ( 1689-1755) ➡ Pone le basi di una scienza empirica della società analizzando i rapporti che nei più diversi popoli intercorrono tra le leggi e la concreta realtà sociale. “ L'esprit de lois “ (1748): Afferma che le leggi Devono aderire allo spirito e alle condizioni reali dei paesi in cui si applicano. Montesquieu rileva che gli uomini sono differenti secondo il clima. Relativamente alla natura del terreno, osserva che il governo di uno solo si trova più facilmente nei paesi fertili, e il governo di molti nei paesi che non lo sono. A proposito del commercio, egli constata che il governo di uno solo e fondato sul lusso, e il governo di molti sull'economia. Sul rapporto della religione con i governi, egli afferma che il governo moderato è più adatto alla religione cristiana, e il governo dispotico a quella maomettana. Che la religione cattolica è più adatta al regime monarchico e la protestante al regime repubblicano. I rapporti della religione con la legge civile, egli osserva che entrambe devono mirare principalmente a rendere gli uomini dei buoni cittadini. Montesquieu Nella sua opera ha studiato i rapporti intercorrenti tra le leggi e le condizioni reali e le singole società, in modo da essere considerato un precursore della Sociologia del diritto. 3) Due concezioni opposte Savigny e Bentham Savigny (1779- 1861) ➡ Ha contribuito a porre le basi dei rapporti tra diritto e società con una concezione Opposta a quella sviluppata dalla scuola del diritto naturale. Egli considera il diritto un sistema dipendente rispetto alla società, come un complesso di regole che sorgono spontaneamente dalla società. • Saggio sulla vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza ---> In questo saggio costituisce il programma della scuola da lui fondata. Secondo questa concezione, Il diritto è un fatto di formazione spontanea è naturale che vive nella coscienza Popolare. Nelle età primitive, il diritto si manifesta attraverso atti simbolici. Nelle età successive, col crescere della cultura, il lavoro si divide in rami distinti, tra i quali quello dei Giuristi. Così per opera loro, Il diritto perfeziona il proprio linguaggio e prende un indirizzo scientifico. L'esistenza del diritto, da questo momento, si fa quindi sempre più artificiosa e complicata. Savigny Mette in contrasto: • Concezione della scuola storica, da lui sostenuta, sostiene che la materia del diritto è data dal passato della nazione nella sua totalità; • Concezione della scuola non storica, sostiene che il diritto Viene creato in ogni momento dalle persone che hanno il potere legislativo, e in modo del tutto indipendente dal diritto del tempo precedente. Jeremy Bentham (1748- 1832) ➡ Rappresentante della scuola non storica opposta a quella di Savigny. Bentham crede che il diritto è un comando, un complesso di comandi emanati dal legislatore. Bentham progetta una riforma radicale mediante una codificazione completa che avrebbe dovuto sistemare il diritto in tre parti: Diritto civile, diritto penale e diritto costituzionale. Bentham può essere considerato insieme ai giusnaturalisti un esempio delle concezioni che intendono il diritto come un sistema indipendente rispetto al sistema sociale e come uno strumento di cui si serve il potere sovrano dello Stato per conservare o trasformare l'assetto sociale esistente. Principio dell'utilità →Scopo della legislazione deve essere quello di procurare massima felicità al maggior numero possibile di individui. Questo autore riferisce e subordina i diritti del singolo individuo alla felicità della Gran maggioranza degli individui che vivono in una comunità e che hanno tutti gli stessi diritti; presiedere il fine del diritto in scopi sociali Pratici e non già in disposizioni astratte. 4) Dal naturalismo al positivismo Bentham→ Diritto come sistema indipendente rispetto alla società. Charles Comte ( 1782- 1837) ➡Concezione del diritto come un sistema dipendente dalla società. • Trattato di legislazione→ Il diritto è sempre riconducibile a fatti osservabili e verificabili così come risulta dall'analisi intorno a elementi essenziali che costituiscono il fenomeno dello scambio nei popoli primitivi. La scienza della legislazione non deve limitarsi a studiare le norme staccate dai fatti, ma deve studiare Invece i fatti e le norme inerenti ai fatti. Legge → Potere che determina certe maniere di agire e di procedere. Si compone di una molteplicità di forze che confluiscono verso uno scopo comune. Ma le forze che compongono la legge, Comte Annovera: le maniere di vivere, le diverse condizioni naturali, le opinioni religiose, le idee, i costumi... Secondo Comte È stato attribuito un ruolo immenso ai legislatori, Ma questi uomini si sono limitati a osservare i fatti materiali. Ciò che si è creduto fosse nuovo nei loro sistemi non è stato in fondo altro che l'espressione di una rivoluzione già manifestatasi nei costumi degli spiriti. Per questo il diritto è un sistema dipendente dalla società. Romagnosi (1761-1835) → Seppe Cogliere i Nessi tra la disciplina formale apprestata dal diritto e la sostanza economica dei rapporti sociali e vide le relazioni tra i problemi giuridici e quelli della vita degli Stati e dei popoli. Il diritto naturale è la grande Arte del vivere degli uomini e della società. La scienza del diritto naturale è la condizione sistematica delle regole moderatrici degli atti umani derivate da rapporti reali e necessari della natura onde ottenere il meglio e evitare il peggio. Cattaneo ( 1801- 1869) → Rileva le tendenze dominanti nel proprio tempo, le leggi appaiono è frutto di una certa graduale maturanza di interessi e di opinioni, piuttosto che liberi decreti della mente individuale del legislatore. Concepisce la filosofia come metodologia generale del sapere e come psicologia delle menti associate. Per Cattaneo il diritto così come le lingue, le religioni, le istituzioni e tutte le scienze sono delle creazioni del pensiero e sono in ultima analisi dei prodotti della società. Capitolo II) Il contributo delle dottrine sociologiche Con la rivoluzione industriale in pieno sviluppo, l'asse degli interessi si sposta dal campo giuridico-politico a quello economico-sociale, dallo stato alla società civile. E da ciò deriva il maggior rilievo dato alle scienze sociali e alla sociologia, che si presentano assenza sorta in antitesi alle scienze giuridiche. Claude-Henri de Saint-Simon (1760-1825) ➡Considerato come il vero fondatore della sociologia. Sostiene che la società si sviluppa attraverso il succedersi di due epoche organiche e di una epoca critica: • Le Epoche organiche, Sono quelle in cui la vita si svolge armonicamente sostenuta da un sistema di idee ben costruite e universalmente accettate a cui fanno capo i più diversi aspetti dell'organizzazione sociale; d'azione. Gumplowicz Sostiene che lo Stato nasce dall’assoggettamento di un gruppo sociale da parte di un altro gruppo il quale organizza il potere per dominare il gruppo assoggettato. Per rimediare a questa instabilità e per trasformare in pacifica e duratura la situazione creata da una forza soverchiante sorge appunto il diritto. Contrasta con il diritto inteso come prodotto dello scontro di gruppi sociali eterogenei e di forze ineguali, la morale, il costume in quanto questa, a differenza del diritto, si fonda sull' uguaglianza e consiste nella convinzione instillata nella mente dei suoi membri della validità del comportamento del gruppo impone loro. Ma la morale così Intesa si manifesta solo nei gruppi primitivi. 11) Oppenheimer e il Diritto tra politica ed economia Oppenheimer ( 1864- 1943) Sistema di sociologia → Nel primo volume l'autore sviluppa le grandi linee del suo sistema. Definisce la sociologia come una teoria del processo sociale. Egli esamina gli elementi che compongono questo processo: • L'individuo preso di per sé è considerato dal punto di vista della psicologia individuale, • I rapporti sociali tra gli individui, • Il gruppo, il corpo sociale. Oppenheimer Ritiene che sono due diverse vie che conducono alla conquista del potere e della ricchezza: la via politica della violenza e la via economica del lavoro. A suo modo di vedere, il sorgere delle società e la divisione delle medesime in strati e in classi non avviene per la via pacifica dell'economia ma avviene per la via politica della violenza e della sopraffazione del vincitore sul vinto. Egli svolge le linee essenziali di una concezione sociologica del diritto che consiste nel Far coincidere il diritto stesso col mezzo politico violento, nel contrapporre questo mezzo a quello Pacifico dell'Economia e nel cercare di superare questa contrapposizione facendo prevalere l'economia sulla politica e sul diritto e la pace sulla violenza e sulla sopraffazione. Capitolo III) Il contributo delle dottrine politiche Comte → Solidarismo tecnologico Spencer → Liberalismo Durkheim → Solidarismo corporativo Tonnies e Oppenheimer → Socialismo riformista e liberale sociologia ↔ politica Contributo delle dottrine Politiche alla Sociologia del diritto. Dottrine Socialiste 12) La concezione marxista del diritto e la lotta di classe Karl Marx (1818- 1883) Articolo sui furti di legna pubblicato sulla “ Gazzetta Renana” ( 1842) L'autore si orienta già chiaramente verso la concezione di una società divisa in classi e caratterizzata dal conflitto di classe. Manifesto del Partito Comunista” 1843→ Marx scrive la critica degli ultimi paragrafi della Filosofia del diritto di Hegel , In cui già si può trovare la tesi che considera stato e diritto come variabile dipendente rispetto alla parte della società che detiene il potere. La famiglia e la società civile non sono un semplice predicato, come sosteneva hegel, ma sono il soggetto, la struttura completa, essenziale è necessaria, di fronte a cui lo stato e il diritto da essa emanato, non sono altro che la sovrastruttura accidentale e contingente. Marx definisce la sua posizione in 11 tesi nel 1845 ma pubblicate dopo la sua morte da Engels nel 1888. Conviene fissare l'attenzione su alcune di queste tesi relative alla filosofia della prassi: 1. La prima tesi afferma che il difetto principale di ogni materialismo consiste nell'aver concepito la realtà visibile come un oggetto passivamente intuito dal soggetto, e non nell'aver concepito invece tale realtà, come Attività sensibile umana, come prassi , Cioè come un fare, un produrre; 2. Ma secondo te Si ribadisce il principio dell'Unità della teoria con la pratica affermata nella prima; 3. La terza tesi avverte che la dottrina materialistica che gli uomini sono prodotti dall'ambiente ed all'educazione, dimentica che l'ambiente viene mutato appunto dall'uomo e che l'educatore stesso Deve essere educato. Spiega inoltre che il rapporto tra l'uomo e l'ambiente deve essere pensato come un continuo Rovesciamento della prassi Per cui sempre l'uomo modifica l'ambiente è, a sua volta, l'ambiente modifica l'uomo. 4. Ultimate si riprende e ribadisce il principio sostenuto nelle tesi precedenti della indissolubile unità della teoria con la pratica. 1846→ Scrive insieme a Engels un manoscritto, pubblicato solo nel 1932, con titolo: L'ideologia tedesca → A loro giudizio, la storia non va intesa come la realizzazione di un certo ideale precedentemente stabilito, bensì come la risultante di un contrasto tra interessi economici perseguiti dalle classi in lotta e dagli uomini che a tali classi appartengono e operano. Nello sviluppo delle forze di produzione si presenta uno stadio in cui queste vengono considerate forze distruttive. Sorge una classe che deve sopportare tutti i pezzi della società forzata, questa classe forma la maggioranza della società e dalla quale prende le mosse la coscienza della necessità di una rivoluzione necessaria. La lotta di classe non è solo una lotta tra interessi, ma anche tra ideologie contrastanti, costruite in funzione di questi stessi interessi. La notte è destinata a finire quando con la vittoria del proletariato sulla borghesia, lo Stato proletario creato dalla nuova classe dominante, raggiunto il loro scopo di eliminare le classi e gli antagonismi tra le classe, finirà con l'estinguersi. • Nel 1848 parte insieme ad Engels pubblica il “ Manifesto del Partito Comunista” Nella prima parte, che si apre con l'affermazione che la storia di ogni società finora esistita e storia di lotta di classe, i due autori mettono in evidenza il carattere ideologico politico del diritto e dello Stato visto la luce di questa lotta. Nella seconda parte, dopo aver messo in evidenza che il diritto dei Borghesi e soltanto la volontà della classe Borghese elevata legge, Marx ed Engels affermano che lo scopo dei comunisti, che solo la parte più risoluta le partiti operai, deve consistere innanzitutto Nella formazione del proletariato in classe. Deve consistere, inoltre, nell'abbattimento del dominio della borghesia e quindi anche della proprietà privata Borghese e deve condurre, infine, Alla conquista del potere politico da parte del proletariato. 13) Engels e l'origine della famiglia, della proprietà e dello Stato • L'origine della famiglia, della proprietà privata e dello Stato ( 1884): Nella prefazione del libro, Engels osserva che secondo i principi del materialismo il momento determinante della storia è la produzione e la riproduzione nella vita immediata. Le istituzioni sociali entro le quali gli uomini in una determinata epoca storica ed un determinato Paese vivono, Sono condizionate allo stadio di sviluppo di lavoro da una parte, e dalla famiglia dall'altra. Quanto meno il lavoro è sviluppato quanto più è limitata la quantità dei suoi prodotti e quindi anche la ricchezza della società, tanto più l'ordinamento sociale appare dominato da vincoli di parentela. Stato selvaggio Stato Delle barbarie è caratterizzato La Civiltà è caratterizzata dalla famiglia Caratterizzato dalla Famiglia dalla famiglia di coppia in cui un uomo monogamica fondata sul dominio dell’ consanguinea. Il primo vive insieme ad una donna, ma poligamia uomo con l’esplicito scopo di creare figli Progresso fu l'esclusione di → e infedeltà rimangono diritto degli uomini → di paternità incontestata , figli che in quanto genitori e figli Dal reciproco mentre dalle donne si pretende la più stretta eredi naturali devono entrare un giorno in commercio sessuale, e il fedeltà e il loro adulterio viene duramente possesso del patrimonio paterno. secondo consistette punito. nell'esclusione di fratelli e sorelle. La famiglia monogamica è fondata su un vincolo coniugale più solido della famiglia di coppia ed è una famiglia destinata ad evolversi così come si evolve l'istituto della proprietà che sta alla sua base. Questo Istituto negli Stati selvaggi e barbari, cioè nella famiglia consanguinea e di coppia, si è presentato nella forma originaria e spontanea della proprietà Comune. Nello stato di civiltà, caratterizzato dalla famiglia monogamica, l'istituto della proprietà si è presentato, invece, nella forma di proprietà privata, forma che a sua volta è destinata a scomparire prendo la via a una nuova forma: quella della proprietà sociale. Trasformazioni della famiglia----> Trasformazioni della proprietà ----> Sorgere dello stato e il suo sviluppo Unitamente allo scopo di riconoscere e di consacrare la proprietà privata, lo Stato Ha anche poi lo scopo di assicurare il predominio della classe che detiene questa proprietà sulla classe che non la detiene e che si trova quindi con la prima in aperto, innegabile conflitto. Ma perché questi antagonismi non distruggono se stessi e la società in una sterile lotta, sorge la necessità di una potenza che se in apparenza al di sopra della società, che attenui il conflitto, lo mantenga dei limiti dell'ordine; questa potenza è lo Stato. Lo Stato poiché è nato dal bisogno di tenere a freno gli antagonismi di classe e, per regola, lo stato della classe più potente economicamente dominante, che per mezzo suo, diventa anche politicamente classe dominante così da acquistare un nuovo strumento per tenere sottomesse per sfruttare la classe oppressa. !4 ) Lassalle E la sociologia del diritto naturale Lassalle ( 1825- 1864) ➡ Contemporaneo di Marx. Capo dell'associazione generale dei Lavoratori tedeschi. Sul piano politico nutriva una profonda fiducia il suffragio universale come mezzo per trasformare lo stato in uno strumento di democrazia. Sul piano culturale, Lassalle era poi essenzialmente un giurista, mentre Marx era prevalentemente Un economista. Teoria sistematica dei diritti d'acquisto, conciliazione del diritto positivo e della filosofia del diritto: Lassalle pone le basi di una Sociologia del diritto naturale. Per Lassalle, diritto naturale e diritto positivo Trovano il loro fondamento comune nello spirito generale del Popolo. Il diritto naturale va inteso come diritto positivo allo stato nascente. Lassalle Afferma che le categorie giuridiche Qual è la proprietà, l'eredità, il contratto, la famiglia, non sono categorie astratte, Ma come categorie concrete, che affondano le loro radici nella storia intesa come lotta contro la natura, contro la miseria, contro l'oppressione. All'inizio della storia l'Uomo non conosce alcun limite alla cerchia del suo arbitrio privato. L'uomo stesso rimane ancora per lungo tempo oggetto di proprietà per altri uomini. Successivamente, la schiavitù si allevia nella servitù della gleba per cui il diritto di proprietà sulla vita dell'uomo si trasforma nel diritto di utilizzare la forza del suo lavoro. Rimane però ancora lo sfruttamento indiretto dell'uomo. La libera attività e l'esercizio delle forze produttive dei singoli sono ancora oggi esclusiva proprietà privata del proprietario della materia prima e del capitale per cui la libertà il fatto del lavoratore è impedita. La libertà piena e assoluta sarà possibile solo con l'abolizione completa della proprietà individuale. Il nostro autore esamina, inoltre, l'evoluzione storica e filosofica del diritto di successione. Coerentemente con questa tendenza diretta a mettere in evidenza il fondamento storico sociale delle dottrine del diritto naturale e delle istituzioni del diritto positivo, Lassalle afferma anche l'esigenza Che le istituzioni stesse, è in primo luogo la Costituzione dello stato, siano costruite sulla base della realtà sociale esistente. Egli distingue così la Costituzione reale, buona e durevole fondata sui reali rapporti tra le forze esistenti in una società, dalla costituzione scritta su un foglio di carta. Lo stato che si ispira all'idea della classe operaia come la classe dominante deve concentrare i suoi sforzi per porre i singoli in condizioni di conseguire una tale forma di cultura, di forza, di libertà Qual è per essi tutti, così come singoli individui, sarebbe stato inconcepibile. Il popolo deve considerare il suffragio universale come imprescindibile mezzo politico per la lotta. 15) Il movimento del socialismo giuridico Menger(1841-1906) ➡ Fondatore del socialismo giuridico. La denominazione di socialismo giuridico nei suoi avversari marxisti, Engels e Kautsky , e criticano la sua dottrina, a loro giudizio, conservatrice e opportunista. Menger nei suoi numerosi scritti che aprono la via verso la sociologia del diritto, ha posto le basi teoriche della sua dottrina, respingendo le tesi di Marx secondo la quale il diritto e lo Stato sarebbero la sovrastruttura delle condizioni economiche della società. Il diritto è invece, secondo il suo modo di vedere, una struttura, una variabile indipendente di fronte alla società, uno strumento che si impone alla società servendosi della forza di cui dispone il potere. E dato che questo potere funziona tutt'ora esclusivamente al servizio della classe borghese, non si può non sentire la necessità, di promuovere delle riforme che lo rendano più adatto a rispondere alle esigenze sempre più pressanti della classe lavoratrice. Menger auspica che i Giuristi abbandonino i canoni del formalismo giuridico e dimostrino una sensibilità sempre maggiore per i problemi sociali. In vista delle riforme, e si dovrebbero porre così le basi di una scienza giuridica socialmente ispirata o anche di una politica della società scientificamente fondata, il cui compito dovrebbe essere quello di osservare attentamente i rapporti di potere tra le classi allo scopo di elaborare e proporre le soluzioni giuridiche più opportune. Il movimento del socialismo giuridico ha avuto una rapida e ampia diffusione, non solo nei paesi di lingua tedesca, ma anche in altri paesi europei, tra cui l'Italia, e che possono costituire un precedente all'odierna Sociologia del diritto. ( Diritto latente e in formazione) • 1890 Biagio Brigi (1835- 1935) → Afferma l'esigenza di Adattare il diritto alle condizioni reali del consorzio sociale e rileva che le aspirazioni più vive della società del proprio tempo sono quelle che riguardano le relazioni tra capitalisti e operai e che rientrano a loro volta nel programma di una maggiore protezione degli umili. (Diritto privato) • 1895 Enrico Cimbaldi → In un libro sul diritto civile nei suoi rapporti economici e sociali, prende posizione contro il formalismo giuridico e cerca di porre le basi di una scienza del diritto che sia fondata sulla concreta esperienza dei rapporti della vita sociale e abbia il compito di dare sistemazione organica e oggettiva a tali rapporti. • 1890 Giuseppe Salvioli → Denunce carattere classista del codice civile del 1865, espressione di un rigido individualismo e propone riforme atte a rispondere alle richieste del solidarismo e della Giustizia sociale. • 1891 Papale -->Lancia l'idea di un codice privato sociale da opporre al vecchio è superato codice di diritto privato individuale. Relativamente al diritto penale, sennò tappa l'incontro è spesso lo scontro tra i sostenitori del socialismo giuridico come Angelo Vaccaro, Pietro Ellero, Alfredo Pozzolini e i sostenitori della scuola penale positiva. Il socialismo giuridico insieme con la scuola penale positiva ha contribuito alla fondazione della Sociologia del diritto anche per aver promosso è sviluppato delle ricerche empiriche, non si può dimenticare Cesare Lombroso. 16) Renner e la funzione sociale nel diritto privato Karl Renner ( 1870-1950) → Esponente del partito socialdemocratico e presidente della Repubblica austriaca dal 1945 fino alla morte, seguì Un orientamento diverso Dal socialismo giuridico per essersi dimostrato più aperto nei confronti della dottrina marxista, della quale Anzi si considerava fervido sostenitore. Gli istituti del diritto privato e la loro funzione sociale: Può essere considerato un vero e proprio libro di sociologia del diritto. Renner distingue nettamente La scienza del diritto dalla Sociologia del diritto. Legato ai Principi del positivismo giuridico, egli afferma innanzitutto che la scienza del diritto ha per oggetto le norme che possono esprimersi in forma indicativa-affermativa (come le definizioni), o in forma ipotetica-condizionale (come le leggi naturali) , imperativi imposti dallo stato in nome dell'insieme dei cittadini, in nome di una volontà collettiva. Egli spiega poi che tale scienza ha il compito di analizzare le norme stesse, di inquadrarle sistematicamente e di raggrupparle sulla base dei loro caratteri formali in istituti giuridici che hanno i medesimi caratteri delle norme che concorrono a formarli e che corrispondono sostanzialmente alle categorie fondamentali della Scienza e della dogmatica giuridica quali la proprietà, il contratto e via dicendo. Dalla scienza del diritto così intesa, Renner distingue poi la sociologia del diritto che studia la funzione sociale degli istituti giuridici, l'efficacia delle norme e i loro effetti sui fatti della vita sociale che vanno al di là delle norme. Traducendo queste sue affermazioni poi in termini marxisti e gli spiega che la scienza del diritto ha per oggetto la sovrastruttura costituita dalle norme e dalle istituzioni e la sociologia del diritto ha per oggetto la struttura cioè il substrato economico-sociale che sta alla base della sovrastruttura stessa. Egli inizia la sua analisi considerando il momento storico in cui l'economia artigiana si è sostituita al sistema feudale e in cui la struttura economico-sociale non si fonda più sul rapporto signore-schiavo, bensì sul rapporto persona-proprietà che è intesa come potere giuridico totale di una persona su di un'altra cosa materiale. La proprietà trova il suo oggetto principale nella casa. Il periodo dell'economia artigiana, ha però da tempo compiuto il suo ciclo e nel giro di poche generazioni, si è verificata una profonda trasformazione della struttura economico comprende anche delle norme di decisione che non hanno il compito di dare una struttura al gruppo, bensì quello di colmare le lacune, di risolvere i conflitti e di difendere la struttura stessa dai pericoli di violazione che la minacciano. Per Ehrlich Il diritto deve sempre e soltanto rispondere alle esigenze della società e soddisfare i suoi bisogni. Lo stato, dal punto di vista del diritto è un semplice organo della società perché è la volontà della società che lo Stato deve attuare è quella contro cui lo stato non può agire, ed è la forza della società quella che può fornire degli strumenti coattivi dello Stato come il sostegno necessario per rendere efficaci le norme, da esso emanate. 22) Geny e la libera ricerca scientifica del diritto 2 Rivolta contro il formalismo legale Francois Geny (1861-1938) → Fu Lo studioso francese che con Maggiore impegno e maggiore autorità diede inizio ed impulso alla rivolta contro il formalismo legale. Per spiegare come, reagendo contro il formalismo legale,Geny, forse inconsapevolmente, abbia aperto la via verso la sociologia del diritto, si può esaminare la prima delle sue opere fondamentali. Metodo di interpretazione e ricerca nel diritto privato positivo ( 1899), E constatare come egli affermi l'esigenza di svolgere, al di fuori e al di sotto dei testi legislativi lo studio dei fenomeni sociali considerati in se stessi e rilevi che nello studio di questi fenomeni che è stato chiamato talvolta Sociologia In opposizione al diritto propriamente detto risiederebbe la sola, vera e completa materia scientifica. Gli elementi puramente formali e logici che si presentano ai Giuristi nell'apparato esteriore classico del diritto positivo, sono insufficienti a soddisfare i desiderata della vita giuridica. Secondo Geny, L'ordinamento giuridico non è completo e, quando le fonti formali del diritto positivo, cioè la legge è la consuetudine, risultano inefficienti, allora bisogna valersi della Libera ricerca scientifica che può scoprire gli elementi obiettivi che determinano tutte le soluzioni richieste dal diritto positivo. Questa Libera ricerca deve, da un lato, interrogare la ragione la coscienza per scoprire nella nostra natura intimale base della giustizia, dall'altro, deve rivolgersi ai fenomeni sociali per cogliere le leggi della loro armonia e i principi d'ordine che richiedono. In un'altra Opera, Scienza e tecnica del diritto privato positivo (1914), L'autore considera anzitutto il diritto come una funzione della vita sociale e come uno degli elementi che informano e dirigono questa vita; afferma inoltre l'esigenza di distinguere nel diritto stesso il dato , che si manifesta nella vita sociale che è l'oggetto della scienza, e il costruito, che opera nella volontà artificiale e che è oggetto della tecnica, e riconosce infine che, relativamente allo studio del dato, la scuola sociologica ha avuto il grande merito di aver concentrato l'attenzione sulla necessità di fare dalla osservazione della vita sociale tutto ciò che essa può dare ed avere indicato i mezzi migliori per avvicinarsi all'ideale della ricerca oggettiva. 23) Duguit e il diritto come regola della vita sociale Mentre Geny, Critico del formalismo giuridico ha aperto la via verso la sociologia del diritto senza aderire alla scuola sociologica dominante nel suo paese, Duguit (1859-1928) → Studioso di diritto pubblico e analogamente critico del formalismo, ha aperto la medesima via, ma in modo assai diverso, aderendo cioè pienamente a quella scuola, Considerando la scienza giuridica come una scienza sociale e affermando che, per lo studio del fenomeno giuridico, bisognava rivolgere anzitutto l'attenzione su uno dei problemi più importanti e più dibattuti in quel tempo: il problema della solidarietà sociale considerato da quella scuola come è fondamentale della sociologia. Duguit Comincia con l'affermare che, in tutte le forme di raggruppamento umano esiste una sola realtà, la persona umana, cioè la coscienza e la volontà dell'individuo e aggiunge che questa individualità ci appare tanto più vivente è più attiva quanto più il gruppo sociale è coerente, complesso e comprensivo. Gli uomini vivono in società e vogliono vivere in società: 1. Perché hanno la coscienza di bisogni comuni che non possono soddisfare se non per mezzo nella vita comune ( solidarietà per somiglianza); 2. Perché hanno la coscienza di avere attitudini e bisogni diversi e di non poter assicurare il soddisfacimento di questi bisogni se non per mezzo di uno scambio di servizi dovuto alla diversità delle attitudini particolari ( Solidarietà per la divisione del lavoro) . Da questa constatazione Del fatto che gli uomini sono esseri individuali e sociali allo stesso tempo, Duguit Crede di poter dedurre la regola generale di condotta che sta alla base della vita sociale: Non far nulla che diminuisca la solidarietà sociale per somiglianza e la solidarietà sociale per divisione del lavoro; Fare tutto ciò che materialmente individuo può fare Per accrescere la solidarietà sociale nelle sue diverse forme. E gli ha detto che la regola della morale è quella regola la cui nozione non è ancora penetrata completamente nello spirito di tutti in modo da far sì che tutti ravvisino nella sua osservanza la condizione essenziale della solidarietà sociale e ha aggiunto che la regola della morale diventa regola del diritto solo Quando giunge ad essere più nettamente compresa da un più ampio gruppo di individui, E quando in un gran numero di individui, si radica la convinzione della necessità dell'esistenza di questa regola e quindi anche della necessità che la regola stessa sia socialmente sanzionata. Da queste considerazioni risulta che la regola del diritto alla condizione necessaria per l'esistenza della società ed è allo stesso tempo un prodotto, come egli dice, continuo e spontaneo della società. Duguit Giunge osservare che i governanti nell'esercizio della Funzione legislativa non si limitano a constatare l'esistenza di una regola di diritto e a volerne l'applicazione e l'obbligatorietà, ma provvedono anche a costruire un sistema per assicurare nella misura del possibile obbedienza alla legge stessa. Questo sistema costituisce la parte costruttiva della legislazione che si distingue dalla parte normativa, Cioè dalla parte che constata l'esistenza della regola di diritto e ne vuole l'applicazione e l'obbligatorietà. Lo stato, è sottoposto alla regola di sviluppo così come lo sono gli individui stessi e la volontà dei governanti, è una volontà giuridica capace di imporre la costrizione soltanto nel momento in cui si manifesta entro i limiti che le sono tracciati dalla regola del diritto. Lo stato non è altro che il prodotto di una differenziazione naturale tra gli uomini di uno stesso gruppo da cui deriva ciò che si chiama potenza pubblica, che non può in alcun modo essere legittimata per la sua origine, ma soltanto per i servizi che rende conformemente alla regola del diritto. 24) Le teorie dell'istituzione e della consociazione Maurice Hauriou (1856-1920) → Si è opposto alle concezioni del diritto e dello Stato su indicate che egli chiama soggettivistiche in quanto concepiscono le regole del diritto come volizione soggettiva della persona dello Stato. Ma pur opponendosi a queste concezioni, Egli non accetta neppure l'oggettivismo di Duguit che considera la regola di diritto come un prodotto dell'ambiente, come una regola accettata come obbligatoria dalla massa delle coscienze e che afferma che le azioni umane non possono produrre effetti giuridici se non conformi alla regola. Questo oggettivismo portato dall’onda del sociologismo di Durkheim, secondo Hauriou, Ha avuto infatti il torto di puntare tutto sulla regola di diritto senza rendersi conto che il vero elemento oggettivo nel sistema giuridico è l'istituzione e senza comprendere che sono le istituzioni a fare le regole di diritto e non sono tali regole a fare le istituzioni. Secondo Hauriou, Tanto il soggettivismo quanto l'oggettivismo vanno respinti perché nessuno dei due ci illumina sulla fondazione degli Stati e sulla fondazione della regola di diritto. La Teoria della fondazione delle istituzioni Ha essenzialmente lo scopo di dimostrare che la fondazione delle istituzioni ha carattere giuridico e che le istituzioni sono sostanzialmente il centro e la fonte della giuridicità. Hauriou ha inteso il diritto come un prodotto della società o meglio delle istituzioni e ha ritenuto che uno dei principali compiti del giurista debba essere quello di vedere come il diritto sorge dalle istituzioni e cominciare a esaminare quelle più semplici come la famiglia o la tribù fino a giungere a quella più complessa di tutte Cioè lo Stato. Per lui istituzione e ogni formazione sociale che ha per centro un potere attorno a cui gravitano le adesioni dei singoli che tutte insieme danno luogo a una situazione stabile. Le opinioni espresse dal nostro autore variano da periodo a periodo come risulta dal fatto che in un primo tempo egli ha messo Specialmente in evidenza il potere che tiene oggettivamente unità l'istituzione e che in un secondo tempo e gli ha dato Invece maggiore importanza agli elementi interiori, alle finalità, all'idea. In questo secondo tempo e gli si è espresso Infatti in questi termini: una istituzione è una idea di Opera o di impresa, che si realizza e dura giuridicamente in un ambiente sociale; Per la realizzazione di tale idea si organizza un potere che la fornisce di organi, tra i membri del gruppo sociale che è interessato alla realizzazione dell'idea si attuano manifestazioni comunitarie dirette dagli organi del potere e regolate da procedure. Dalle dottrine dell'istituzione di Hauriou Ha preso spunto: Santi Romano (1875-1947) → Questo autore ritiene che le concezioni che intendono il diritto come norma, o come sistema di norme, sono inadeguate e insufficienti e oppone a queste concezioni quella del diritto come ordinamento giuridico Inteso in senso sociologico. L'ordinamento giuridico costituisce Infatti per lui un tutto vivente, che comprende, oltre alla norma, una volontà. Ogni ordinamento giuridico, dice Romano, è una istituzione e viceversa ogni istituzione è un ordinamento giuridico: l'equazione fra i due concetti è necessaria e assoluta. Oltre che per la concezione del diritto come ordinamento o come istituzione, la teoria di Romano, a mio avviso, e sociologica anche per aver affermato il principio della pluralità degli ordinamenti giuridici. Questo principio trova infatti la sua giustificazione è il suo sostegno nell'esigenza storico sociologica di tener conto di un fenomeno nuovo, cioè di quello per cui i gruppi sociali che nei tempi passati erano stati progressivamente a tratti nell'orbita dello stato, oggi stanno sempre più emancipandosi dallo Stato stesso e affermando la loro propria autonomia. La pluralità degli ordinamenti giuridici deve tener conto della crisi dello Stato moderno che implica per l'appunto la tendenza dei gruppi sociali a costituirsi ciascuno Una cerchia giuridica indipendente. Nella costruzione della sua teoria dell'ordinamento giuridico Romano riconosce di essersi ricollegato non solo alla teoria delle istituzioni di Hauriou, Ma anche alla teoria della consociazione di Otto von Gierke. Otto von Gierke (1841-1921) → Di questo autore hanno fatto richiamo molti altri Giuristi aperti verso la sociologia e lo stesso Ehrlich, autore di una Sociologia del diritto, il quale osserva che a Gierke va riconosciuto il merito di aver scoperto che il diritto è un ordinamento che si trova all'interno di quelle formazioni che gli designa come consociazioni. Secondo quest'ultimo il diritto va inteso Infatti come una manifestazione della vita comune negli uomini virgola un prodotto appunto della consociazione la quale ha una propria vita, ha una propria coscienza giuridica e ha quindi anche una forza interiore indipendente dalla forza esteriore dello Stato e precedente ad essa. Ogni consociazione, organizzata o non organizzata che sia, ha secondo lui, la capacità riprodurre il suo diritto. 25) L'idealismo italiano e l'esperienza giuridica Anche in italia, nel periodo che va tra le due guerre, si è manifestato un movimento di rivolta contro il formalismo, un movimento che ha la caratteristica di condannare la sociologia del diritto sul piano della filosofia, ma di preparare il terreno al suo sviluppo sul piano della giurisprudenza e sotto il segno dell'esperienza giuridica. Benedetto Croce (1866-1952) → Pur dichiarandosi contrario alla sociologia, assunse di fronte al formalismo giuridico un atteggiamento analogo a quello di molti sociologi del diritto studiando i rapporti tra diritto ed economia, facendo vedere la realtà giuridica non nella norma astratta, considerata come il reale, ma nell'atto o negli atti che creano e attuano la norma e sostenendo la tesi che la funzione dell'interprete e, specificamente del giudice, è una funzione creativa e non meramente dichiarativa. Così, sulla via indicata la croce, si sono mossi alcuni dei più noti protagonisti del movimento di rivolta contro il formalismo. Tullio Ascarelli → Inizia la sua attività scientifica intorno al 1925 virgola prende posizione contro il concettualismo affermando l'esigenza di studiare la realtà giuridica effettuale, mettendo il rilievo di valore strumentale del diritto rispetto ai fini economici della società e giungendo nell'ultimo periodo della sua attività scientifica svolgere una concezione funzionale del diritto stesso secondo la quale il giurista perdeva il carattere tradizionale del dogmatico e assumeva quello dell'ingegnere o del costruttore rivolto al compito di organizzare, disciplinandola giuridicamente, una società in espansione e in evoluzione. Max Ascoli→ In un libro del 1929, mette poi in evidenza l'importanza delle Correnti della antiformalismo giuridico europeo, sostiene la tesi idealistica della natura creativa dell'interpretazione. A proposito dell'interpretazione, Egli dice che essa è creazione in ogni caso, e aggiunge che la norma emanata sotto veste di interpretazione è la sola che abbia una qualche concretezza e che, tra quanti hanno funzione nel mondo del diritto, sono l'interprete può dirsi legislatore. Sull' esperienza giuridica intesa come esperienza culturale egli svolge poi un'analisi da cui risulta che tale esperienza traduce continuamente in norme i fatti della vita e, con un lavoro continuo rivolto a mantenere in equilibrio e a sistematizzare interessi in forze diverse, crea le istituzioni e gli ordinamenti giuridici positivi tra i quali emerge, nell'epoca attuale l'ordinamento dello Stato. Widar Cesarini Sforza→ Nell'anno successivo anche egli di formazione idealistica, pubblicato un libro ancora più significativo per la fondazione della Sociologia del diritto in Italia. In esso, dopo aver distinto la concezione oggettivistica, che intende il diritto come un complesso di norme emanate dall'autorità dello stato, dalla concezione soggettivistica che intende il diritto come un complesso di rapporti tra i due soggetti di cui uno sia titolare di un diritto verso l'altro e questo abbia un obbligo verso il primo. Non c'è realtà sociale che non sia, allo stesso tempo, realtà giuridica. Cercando di penetrare in questa realtà e di determinare i vari strati di cui si compone Cesarini Sforza indica poi: in primo luogo, lo strato più basso costituito dai rapporti giuridici che le leggi statali regolano direttamente; in secondo luogo lo stato meno Vasto e meno completo delle norme consuetudinarie che possono essere conformi o contrarie alle leggi statali; in terzo luogo, lo strato composto da tutti i rapporti giuridici che i privati creano automaticamente soprattutto nelle materie che le leggi dello stato e Le consuetudini che esse richiamano lasciano prive di regolamento. In quest'ultimo strato, che è il più interessante dal punto di vista sociologico, l'autore Esamina poi tutte quelle collettività, o corpi, od organizzazioni che si formano tra privati senza l'intervento dello Stato. È opportuno ricordare che, alcuni anni dopo aver pubblicato questo suo libro, Cesarini sforza, seguendo l'esempio di ascoli, rivolse la sua attenzione al problema dell'esperienza giuridica e spiego, e non ampio saggio virgola come in essa si incontrino e si giustifichino il punto di vista della Scienza e quello della filosofia. 26) Holmes, Pound e il realismo americano In America la rivolta contro il formalismo giuridico si è presentata come rivolta contro il case method, Contro il metodo che studia il diritto prendendo per base non già i precedenti, bensì una selezione predisposta di casi particolarmente importanti a cui viene attribuito un carattere normativo. Holmes (1841-1935) → Ha aperto la via verso la sociologia del diritto affermando in un primo tempo che la mia del diritto non è la logica, Ma l'esperienza giurisprudenziale e spiegando, in un secondo tempo, che lo studio razionale del diritto che deve condurci a conoscere questa esperienza, o meglio a prevedere ciò che i tribunali Effettivamente fanno, è uno studio che deve essere compiuto valendosi prevalentemente dell'economia e della Sociologia e non ho già della storia sulla quale il nostro autore aveva concentrato l'attenzione Nella prima fase della sua attività scientifica. Pound(1870-1964) → Questo motore afferma l'esigenza di compiere delle ricerche sociologiche nel campo del diritto con argomentazioni e considerazioni assai più ampie e dettagliate di quelle che si possono trovare esposte nell'opera di Holmes a cui egli peraltro fondamentalmente si ispira. Secondo Pound, la ricerca sociologica nel campo del diritto deve servire essenzialmente ai fini pratici dell'ingegneria sociale. Tali fini, che consistono nel mettere ordine tra i rapporti umani e nella armonizzare e riconciliare le contrastanti pretese ed esigenze, possono Infatti essere raggiunti soltanto prendendo per base una analisi dei fattori precettivi (regole, principi, dottrine) Un'analisi degli interessi ( individuali, pubblici, sociali ) e svolgendo su quella base un complesso di ricerche che coincidono sostanzialmente con quelle specifiche della Sociologia del diritto. I 6 punti che, secondo Pound dovrebbero caratterizzare il lavoro del giurista della nuova generazione coincidono peraltro con quelli che caratterizzano il lavoro del giurista sociologo: 1. Studio dei concreti effetti sociali degli istituti e delle dottrine giuridiche, 2. Studio dei mezzi per rendere effettivamente operanti le norme giuridiche, 3. Studio sociologico come attività preparatoria della legiferazione, 4. Studio della metodologia giuridica, 5. Elaborazione di una storia sociologica del diritto, 6. Riconoscimento dell'importanza della soluzione ragionevole ed equa dei casi singoli mentre la generazione precedente si contentava della strada giustizia delle norme considerate in astratto. Llewellyn → Svolge una propria concezione del diritto è una sua propria interpretazione del realismo giuridico. Per quel che riguarda il diritto, il nostro autore respinge le dottrine che lo riducono a norma un sistema di norme così come quelle che lo considerano come espressione dell'idea di giustizia e mette in evidenza il legame che lo unisce indissolubilmente agli operatori del diritto, Cioè a coloro che lo impongono e che lo attuano: legislatori, giudici, avvocati, scienziati del diritto, funzionari della pubblica amministrazione. Il diritto è quindi per lui la risultante dell'interazione tra norme giuridiche e norme tradizionali, da un lato, e pratica produzione e attuazione delle medesime da parte degli operatori del diritto, dall'altro. Il diritto, visto come attività di un gruppo organizzato, si presenta poi anche come una macchina creata allo scopo di dirigere il comportamento sociale, o in altri termini, come un mezzo di controllo sociale che non esercita soltanto una funzione repressiva ma anche una funzione organizzativa e direttiva volta allo scopo di produrre e mantenere la coesione del gruppo. Llewellyn Indica i punti di partenza comuni al movimento del realismo giuridico stesso nel modo seguente: 1. La concezione del diritto come processo in continuo movimento, accoppiata alla creazione del diritto da parte dei giudici; 2. La concezione del diritto non come un fine in sé, ma come un mezzo per scopi sociali; 3. La concezione della società come un processo in movimento, ma un movimento più veloce di quello del diritto; 4. Il divorzio temporaneo tra essere e dover essere; 5. Sfiducia nelle regole e nei concetti giuridici tradizionali in quanto pretendono di descrivere cosa fanno realmente i giudici e la gente in genere; 6. Alla sfiducia nei confronti delle norme tradizionali, nel loro aspetto descrittivo, si accompagna una sfiducia parallela verso una teoria secondo cui le formulazioni precettive tradizionali sono il fattore più importante che agisce sulle decisioni dei Tribunali; 7. La convinzione della utilità di raggruppare i casi e le situazioni giuridiche in categorie più ristrette; 8. L'insistenza sulla necessità di valutare ogni legge in base ai suoi effetti e sull'utilità di cercare di trovare tali effetti; ordinamenti creati mediante la rivoluzione. I tecnici specialisti ebbero poi, secondo Weber, una funzione non meno importante: Quella di contribuire in modo decisivo alla realizzazione di un diritto in qualche modo sviluppato formalmente come complesso di massima e di decisioni consapevoli. Il diritto privato e il diritto pubblico Weber inizia il capitolo specificamente dedicato alla Sociologia del diritto parlando della distinzione tra diritto privato e diritto pubblico. Per quel che riguarda il diritto privato, il nostro autore riprende e sviluppa i concetti già espressi intorno ai rapporti tra diritto ed economia e in particolar modo tra diritto razionale e formale e ordinamento capitalistico . Dimmi mette in evidenza l'importanza che in quello ordinamento economico rimasta il contratto e afferma che la caratteristica materiale essenziale della Moderna vita giuridica, specialmente privata, di fronte a quella antica, è data soprattutto dalla cresciuta importanza del negozio specialmente del contratto, come fonte di pretese garantite dalla coercizione giuridica. Analizza l'evoluzione del diritto contrattuale rilevando il crescente affermarsi dei contratti di scopo specifici del traffico economico, cioè della comunità di mercato e il conseguente declino dei contratti di status cioè, dei contratti primitivi. Egli osserva come dell'odierno Diritto delle società commerciali la tendenza a sostituire le relazioni a carattere di fratellanza con relazione a carattere di affari e i contratti fondati sullo stato personale con i contratti di scopo, sia una tendenza che è permesso la crescita delle imprese capitalisti che attraverso nuovi investimenti senza che il rischio patrimoniale degli individui superi il livello di sopportabilità. Il risultato della Libertà contrattuale, egli conclude, è essenzialmente quello di offrire la possibilità di usare senza limitazioni giuridiche del possesso di determinati beni, Per farne, mediante un accorto impiego del mercato uno strumento di acquisizione di potere sugli altri. Così come il diritto privato si ricollega all'economia, il diritto pubblico si ricollega alla politica e Questo spiega come, in quella che si può chiamare Sociologia del diritto pubblico, Weber faccia sostanzialmente confluire la dottrina giuridica dello Stato con la dottrina politica del potere. Egli definisce Lo come quella comunità umana la quale, nell'ambito di un determinato territorio pretende per sé il monopolio dell'uso legittimo della forza fisica. Weber fa richiamo a quel concetto di legittimità a cui si richiama anche nella sua già ricordata definizione del diritto. Un concetto di legittimità che, deve essere considerato nel quadro dei 3 diversi tipi di azione sociale ( affettiva, tradizionale e razionale) e Di tre tipi ideali del potere legittimo: • Il potere carismatico che poggia sulla dedizione straordinaria, al carattere sacro, alla forza eroica,al valore esemplare di una persona, • Il potere tradizionale, Poggia sulla credenza del carattere sacro delle tradizioni valide da sempre e nella legittimità di coloro che sono chiamati a rivestire tale autorità; • Il potere legale di carattere razionale che poggia sulla credenza nella legalità di ordinamenti statuiti e del diritto di comando di coloro che siano chiamati a esercitare il potere, in base ad esse. Per Weber il tipo più puro di potere legale è quello che si avvale di un apparato amministrativo burocratico E l'amministrazione puramente burocratica fondata sul principio della conformità degli atti costituisce, egli afferma, il ruolo formalmente più razionale di esercizio del potere. Georges Gurvitch (1894-1965) → Vita e opere: Gulbis nacque a Novorossiysk nel 1894 e morì a Parigi nel 1965. Negli anni 1915- 20:00 fu testimone diretto e critico il partecipante della rivoluzione russa. Dopo quegli anni si stabilì in Francia e la Francia divenne la sua vera patria, la sede principale della sua attività scientifica. Il collegamento con le precedenti dottrine. Quando si prende per base il fatto che tre diverse correnti di pensiero hanno contribuito alla fondazione della Sociologia del diritto, quelle dei sociologi, quelle dei teorici della politica e quelle dei giuristi, la sociologia del diritto di Gurvitch si ricollega e utilizza tutte e tre queste correnti. Il nostro autore si richiama ampiamente alle dottrine dei Giuristi antiformalisti e antistatalisti sostenitori del pluralismo giuridico e a volte dell'istituzionalismo come Kantorowicz, Ehrlich, Holmes e Pound, e dimostra la sua avversione anche per Max Weber. Gurvitch si ricollega Analogamente alle dottrine politiche Socialiste virgola e in quest'ambito, oppone allo statalismo di Marx il pluralismo di Proudhon, autore quest'ultimo Verso il quale manifesta la più viva simpatia. Egli accoglie pienamente la sua concezione della realtà sociale come una totalità immanente che comprende molteplici dimensioni e livelli e come creazione è prodotto di sforzi collettivi costanti. Lo stesso gurvitch si richiama infine anche ampiamente alle dottrine dei sociologi Generali dimostrando maggior simpatia per Saint-simon, Riconoscendo Tra l'altro l'importanza dei contributi dati da Durkheim allo studio dei diversi settori in cui egli suddivide la sua Sociologia del diritto. Gurvitch di proposito non distingue la filosofia dalla Sociologia E considera con analoga attenzione e colloca sul medesimo piano i contributi dei sociologi e quelli dei filosofi. E con questa tendenza per cui curve cerca di Far coincidere la sociologia con la filosofia, serve a spiegare la sua definizione della Sociologia del diritto intesa come quella parte della Sociologia dello spirito umano che studia nella sua completezza la realtà del diritto e che tiene conto della varietà quasi infinita delle esperienze di tutte le società e di tutti i gruppi descrivendo i contributi concreti di ogni tipo di esperienza. Le idee fondamentali Le idee fondamentali che ispirano la sociologia del diritto di curve ci sono: 1. Il pluralismo giuridico; Egli intende quel indirizzo di pensiero che si oppone nel modo più esplicito allo statalismo giuridico, cioè alla concezione la quale attribuisce allo stato il monopolio del potere giuridico, riduce tutto il diritto a diritto dello Stato. Contro lo statalismo, il pluralismo giuridico sostiene che il potere giuridico non risiede soltanto nello stato, che il diritto dello Stato non è l'unico diritto esistente, che la legge dello Stato non è l'unica nella principale fonte del diritto. Il principio del pluralismo giuridico trova, secondo gurvitch la sua giustificazione è il suo fondamento nella teoria dei fatti normativi. 2. La teoria dei fatti normativi; Cioè quella teoria che fare sedere il potere giuridico, la fonte principale del diritto e il diritto stesso in tutte quelle comunità che creano il loro essere generale diritto che serve loro di fondamento. I fatti normativi possono essere poi, secondo gurvitch di due diversi tipi: da un lato, i fatti della relazione con gli altri e della socialità per delimitazione ed equazione, dall'altro i fatti della Unione della socialità per comunione e interpretazione. Questi due diversi tipi di fatti normativi Si ricollegano allora volta rispettivamente a due diversi tipi di valori: I valori personali e i valori transpersonali e a due diversi tipi di diritto: il diritto individuale e il diritto sociale. 3. L'idea del diritto sociale. Il diritto sociale e quindi in sostanza il diritto del transpersonalismo e della democrazia che si distingue Tanto dal diritto che ha i suoi presupposti teorici del liberalismo e dell'individualismo contrattualistico, quanto dal diritto che ha i suoi presupposti teorici nel universalismo tradizionalista e nel collettivismo meccanicista, cioè nelle dottrine che affermano i principi dell'autoritarismo e della subordinazione dei molti ai pochi. Il diritto sociale del transpersonalismo e della democrazia coincide col socialismo liberale e democratico. La sociologia del diritto è l'espressione del pluralismo giuridico cioè della concezione che ricollega il diritto alla vivente realtà sociale ed è incompatibile con il positivismo giuridico e con tutte quelle concezioni che fanno dipendere la positività del diritto la la volontà dello Stato e che affermano che lo stato è l'unica fonte del diritto. La costruzione della disciplina Passando dalla esposizione di queste idee fondamentali, che costituiscono anche le caratteristiche essenziali della Sociologia del diritto, alla costruzione della Sociologia del diritto stess crea curvea, Gurvitch spiega come questa disciplina debba suddividersi in tre parti: 1. La microsociologia giuridica che ha due diversi compiti, In primo luogo il compito di studiare orizzontalmente le specie di diritto in funzione delle diverse forme di socialità, in secondo luogo, il compito di studiare le specie di diritto verticalmente in funzione di sei diversi strati di profondità individuabile nell'ambito di ogni forma di socialità in quanto fatto normativo; 2. La sociologia differenziale del diritto che studia le manifestazioni del diritto in quanto funzione di reali unità collettive e che si divide in due parti: la tipologia giuridica dei gruppi particolari attivi, e la tipologia giuridica delle società globali. 3. La sociologia genetica del diritto che studia, da un lato le regolarità tendenziale di mutamento nell'ambito di ogni tipo di sistema giuridico e, dall'altro, i fattori che determinano quelle stesse regolarità di mutamento, cioè il fattore economico, il fattore religioso, il fattore ecologico. Theodor Geiger (1891-1952) → Nato a Monaco di Baviera nel 1891. La produzione scientifica di geiger, intensa e cospicua, non è costituita soltanto da ricerche empiriche e da lavori teorici sui problemi della Sociologia del diritto, ma anche da numerosi scritti sui problemi della società in generale a cui il diritto Si riferisce, quelli della politica, dei valori, delle ideologie, delle masse, delle classi. Una ricerca e gli scritti teorici La tesi In sociologia del diritto discussa nel 1918 presso l'Università di wurzburg comprende una ricerca su il figlio illegittimo e sua madre nel diritto del nuovo stato che fu pubblicata nel 1920 e che va ricordata perché mette in rilievo un caso di discrepanza tra l'intenzione della legge è la realtà dei fatti i dovuti alla formulazione della legge stessa. Era questo infatti una disposizione da cui non poteva non derivare una condizione di inferiorità giuridico finanziaria degli illegittimi di fronte ai legittimi. 8 anni dopo la pubblicazione di questa ricerca, nel volume del 1918 geiger, Pubblica un breve saggio programmatico in cui cerca di determinare i limiti e di individuare i problemi della Sociologia del diritto. In esso, distingue così una Sociologia del diritto materiale, che studia come la società condizione determina il diritto, da una Sociologia del diritto formale che studia come diritto, inteso come sistema culturale, Plasma e regola la vita sociale. Dopo la pubblicazione di questo lavoro, per ben 18 anni Geiger non torna a occuparsi specificamente di sociologia del diritto, ma in quegli anni svolge ricerche accumula esperienze che gli permetteranno in seguito di affrontare l'argomento e di trattarlo da punti di vista diversi e con Maggiore ampiezza e profondità. Va anzitutto ricordata un'opera del 1946, nella quale Geiger, affronta un problema che considera specifico della Sociologia del diritto, cioè quello dei rapporti tra diritto e morale , problema che cerca di risolvere liberando completamente la teoria del diritto da ogni vincolo che le unisca alle concezioni della morale. Nell'anno successivo, 1947, con lo stesso intento contrario ad Ogni riferimento a valori e quindi anche ad un'ideologia in cui i valori si esprimono, Geiger, Approfondisce i principali problemi della Sociologia del diritto in un'opera fondamentale : Studi preliminari sulla sociologia del diritto. Quest'opera è divisa in tre parti. Nelle prime due l'autore descrive il passaggio dall'ordinamento sociale all'ordinamento giuridico e Analizza la struttura dell'ordinamento giuridico stesso. Nella terza parte l'autore considera poi il diritto così descritto E analizzato nei suoi rapporti verso l'esterno è precisamente verso la morale, la politica e la cosiddetta coscienza giuridica. Per quel che riguarda il passaggio dall’ordinamento sociale all'ordinamento giuridico, Geiger spiega E questo si realizza passando attraverso quattro fasi: 1. Quella dell'uso in cui il comportamento viene attuato per forza di abitudine In conformità di modelli già consolidati; 2. Quella del costume nella quale il modello di comportamento si manifesta come obbligatorio mediante la reazione dell'opinione dei membri del gruppo al comportamento deviante; 3. Quella della regola del costume, che esprime verbalmente la correlazione tra agire con forme e approvazione sociale da un lato e agire di forme e sanzione sociale dall'altro; 4. Quella della statuizione che si verifica quando al nucleo normativo sorto per via consuetudinaria si sostituisce una proposizione normativa proclamati va che esprime una norma positiva. Dopo aver descritto il passaggio dall' ordinamento sociale all'ordinamento giuridico e aver identificato anche del modo Anzi detto la differenza tra consuetudine e diritto, Geiger procede all'analisi della struttura dell'ordinamento giuridico. Egli descrive così il fenomeno del l'istituzionalizzazione per cui le funzioni giurisdizionali e di polizia finiscono con lo svolgersi indipendentemente dai meccanismi spontanei di reazione e secondo le regole fissate da una categoria particolare di norme: Le norme di competenza o di procedura. Egli Esamina successivamente il problema delle fonti del diritto rilevando tra l'altro, che nell'ordine del tempo, si presenta prima la consuetudine, successivamente La giurisdizione all istituzione giuridica, poi la legislazione, che emana le norme astratte e infine, molto più tardi, la scienza del diritto. Nell'ultimo capitolo della seconda parte, Geiger spiega Tra l'altro come la validità non sia soltanto empiricamente verificabile, ma anche, quantificabile in quanto si può sempre misurare il grado delle probabilità con cui le sanzioni Sono o non sono applicate, e le norme Sono o non sono efficaci. A suo modo di vedere, questa probabilità può essere poi due specie: o descrittiva fondata su quanto è avvenuto in passato, o induttiva riferita cioè soltanto alle possibilità Avvenire. Per quel che riguarda il rapporto tra diritto e morale, Geiger osserva che, Mentre nelle comunità primitive l'uno e l'altra praticamente coincidono, Nelle società più evolute si nota una progressiva separazione dei due termini. Per questa progressiva separazione oggi non si può più parlare della morale come strumento di controllo accanto e al di sopra del diritto, si deve invece constatare la netta separazione tra i due termini che si collocano su due piani diversi e tra i quali manca ogni possibilità di comunicazione. A proposito dei rapporti tra diritto e potere Geiger sostiene la priorità genetica e strumentale del potere di fronte al diritto polemizzando con coloro che concepiscono il potere come fenomeno già giuridicamente organizzato. Nell'ultimo paragrafo, Geiger Svolge alcune considerazioni sul tema della coscienza giuridica. Parte seconda: Ricerche e problemi Capitolo VI) Lo sviluppo delle ricerche empiriche • La sociologia empirica nel dopoguerra Uno dei fenomeni caratteristici della cultura sociologica dell'immediato dopoguerra è stato il grande sviluppo delle ricerche empiriche. E per rendersi conto dell'origine e delle ragioni di questo sviluppo, bisogna pensare alle differenze che da tempo separavano il modello della Sociologia americana dal modello della Sociologia Europea E al fatto che nell'immediato dopoguerra ha finito col prevalere il modello americano su quello europeo. In Europa per opera dei tanti autori, da Comte a Spencer, da Tonnies a Weber, la sociologia generale e sistematica aveva avuto un ampio sviluppo e aveva raggiunto un alto livello mentre le ricerche empiriche occupavano un posto laterale e secondario. In America si era manifestato invece il fenomeno inverso. Sociologia generale e sistematica Si era mantenuta a un livello assai modesto a confronto con quello europeo dimostrandosi più che altro impegnata nello studio dei mezzi atti a favorire il progresso e lo sviluppo sociale è per nulla inibita nel richiamarsi a dottrine considerate superate dagli studiosi del vecchio mondo. Mi riferisco alle numerose ricerche realizzate in America nel periodo tra le due guerre su problemi dell'urbanizzazione e dell'industrializzazione, sulla stratificazione e sulla mobilità sociale, sull' immigrazione, è una questione nazionale e via dicendo. Durante la guerra l'attività di ricerca non si è allentata, ma si è al contrario intensificata rafforzata con il contributo dei sociologi europei emigrati negli Stati Uniti. • Le ricerche sociologiche del diritto nei diversi paesi Lo sviluppo delle ricerche empiriche manifestatosi nei principali campi della Sociologia nel periodo immediatamente successivo all'ultima guerra si è manifestato anche, e in misura rilevante, a partire dalla fine degli anni 50, Nel campo specifico della Sociologia del diritto. L'impulso per questo cambiamento stato dato in primo luogo dagli Stati Uniti dove, già prima della guerra, per il prevalere del realismo, istituzionalismo e di altre correnti di pensiero era stata aperta la via verso le ricerche empiriche sul diritto. Decisivi sono state subito dopo la guerra i finanziamenti dati alle fondazioni, in America furono finanziate molte università. Tra i paesi europei, i primi che, contemporaneamente agli stati uniti, hanno sviluppato ricerche empiriche nel campo del diritto sono stati i paesi scandinavi. Queste ricerche dal punto di vista scientifico e metodologico furono di livello analogo a quelle americane anche se di proporzioni minori per la minore estensione del paese a cui si riferivano e per la più limitata quantità di mezzi e di finanziamenti a disposizione. Tra i più noti centri scandinavi di studi e di ricerche va ricordato l'istituto di sociologia del diritto dell'università di Oslo fondato nel 1959. Se negli Stati Uniti e nei paesi scandinavi la sociologia empirica del diritto ebbe un notevole sviluppo Fin dagli anni 50, in altri paesi europei essa cominciò a svilupparsi più tardi e in modi diversi a seconda delle diverse situazioni culturali, economiche e politiche. Francia → L'interesse per le ricerche empiriche ha cominciato a manifestarsi verso il 1959. Le ricerche empiriche sul diritto hanno avuto in Francia un sensibile e sviluppo per opera di istituti universitari e anche non universitari. Uno sviluppo incoraggiante e in parte promosso dalle maggiori studiosi della materia: Jean Carbonnier. Questo autore, nel suo classico manuale di sociologia del diritto, segnala l'importanza che le ricerche empiriche possono avere per lo studio dei più diversi problemi giuridici e osserva che negli ultimi tempi cultore della materia anziché attendere di avere prima le conclusioni di una Sociologia giuridica speculativa per passare all'azione, si rivolgono invece direttamente verso la sociologia applicata sperando di suscitare l'interesse degli eventuali utenti e di conquistare così un più consistenti appoggio per nuove ricerche più elaborate, prima empiriche e poi fondamentale. Germania Federale → La sociologia aveva raggiunto un livello molto elevato sul piano teorico, verso la fine degli anni 50, si è manifestato un ampio interesse per le indagini empiriche intorno ai giudici e alla politica. Verso la fine degli anni sessanta, l'istituto per la sociologia del diritto e per la ricerca dei fatti del diritto ha compiuto e pubblicato numerose ricerche. Nel 1967 a cura di Hirsch e Rehbinder è stata pubblicata poi una raccolta studi di sociologia del diritto scritti da autori appartenenti a diversi paesi. Polonia → Le ricerche Ebbero il loro inizio nell'ambito della sezione giuridica dell'Istituto di sociologia dell'università di Varsavia fondata nel 1964. Ungheria → Le ricerche di sociologia del diritto furono organizzate computer fino dagli anni 60 da Parietti tra cui l'istituto di ricerche di sociologia è l'Istituto di scienze giuridiche e amministrative della Accademia ungherese delle Scienze. Belgio → Le ricerche sociologiche o giuridiche furono promosse dal centro di sociologia del diritto dell' istituto di sociologia dell'università libera di Bruxelles. Olanda → Le ricerche della nostra materia e per un sensibile impulso del 1961. In alcuni paesi, lo sviluppo delle ricerche di sociologia del diritto ebbe inizio assai più tardi, soltanto intorno agli anni 70. Gran Bretagna → L'interesse per la nostra materia sia destato appunto tra il 1970 e il 1971. Giappone → La sociologia empirica del diritto si ricollega a una lunga tradizione. Fin dal 1947 gli specialisti della materia costituirono un'associazione e, dopo quell'anno intensificarono le indagini per meglio seguire le riforme in senso Democratico introdotte nel paese. Unione Sovietica → Le ricerche empiriche si sono svolte prevalentemente nell'ambito degli istituti di orientamento umanistico dell'Accademia Sovietica delle Scienze. • Le ricerche sociologiche del diritto in Italia Tra la fine del secolo scorso e gli inizi di questo, così come avvenne negli altri paesi d'Europa, anche in Italia si sono sviluppati ampiamente gli studi di sociologia e di sociologia del diritto legati alle concezioni filosofiche del positivismo e dell'evoluzionismo allora dominanti. Roberto Ardigò → Affermava che la sociologia ha per oggetto la costituzione della società civile e quindi la giustizia che ne è la funzione caratteristica. Fausto Squillace → Che nel primo volume della sua Critica alla sociologia Dedica un capitolo all'esame delle concezioni del diritto e della filosofia del diritto. Icilio Vanni → A sua volta afferma che il fenomeno giuridico deve essere compreso e spiegato in funzione di tutta la vita sociale. Carlo Nardi-Greco → Nel 1907 appare un ponderoso volume che porta il titolo specifico della nostra materia: Sociologia del diritto. Un volume nel quale il giovane autore avvalendosi dei risultati della biologia e della psicologia sociale, ha cercato di costruire una teoria Staccandosi da queste posizioni, Max Weber sostiene invece con la massima energia la tesi della avalutatività e della oggettività delle scienze sociali. Ralf Dahrendorf osserva che, a suo giudizio, è più importante segnalare il pericolo della separazione radicale che non quello della mescolanza tra scienza e giudizio di valore. La responsabilità del sociologo, egli dice, non finisce con l'assorbimento dei compiti della sua scienza. In quanto responsabilità morale, essa comincia Forse soltanto nel momento in cui il processo della conoscenza scientifica, in riferimento ad un problema dato, è concluso. Questa responsabilità sta nell' esame costante delle conseguenze politiche e morali dell’ operato scientifico. Ci impegna perciò anche dei nostri scritti e in cattedra per esprimere le nostre concezioni di valore. In tali ricerche i giudizi di valore intervengono inevitabilmente all'inizio, quando si sceglie l'argomento e si compie l'opzione fondamentale in cui è presente l'immagine che il ricercatore a della società e di se stesso. I giudizi di valore intervengono anche inevitabilmente alla fine della ricerca, quando si traggono I risultati si può con i problemi della utilizzazione teorica e pratica dei risultati medesimi. La scelta del metodo del campionamento, la compilazione del questionario, esecuzione dell'intervista sono operazioni collegate alle ipotesi da verificare e, dai modi diversi con cui si pongono le ipotesi, Si procede al campionamento o si compila il questionario o si esegue l'intervista, derivano risultati diversi. Nel caso delle ricerche della Sociologia del diritto non va infine dimenticato il fatto che i giudizi di valore sono presenti non soltanto nella mente e nello spirito di chi completa la ricerca, ma anche nell'oggetto della ricerca stessa. Capitolo VIII) I campi di applicazione • Suddivisione delle ricerche Quando si considera il grande sviluppo delle scienze sociali, osserva Bobbio, ognuno delle banche tradizionali del diritto è venuta scoprendo al proprio fianco una qualche disciplina del comportamento umano che la segue come la propria ombra. Carbonnier → Ha osservato che si può spezzare l'unità monolitica di questa disciplina e iniziare il processo di suddivisione della disciplina stessa in tante sociologie giuridiche particolari Sul modello della suddivisione della Sociologia In sociologia speciali. Si può così supporre a priori che dietro il diritto civile, il diritto commerciale, e diritto finanziario, il diritto internazionale privato e pubblico e via dicendo, ci sia la possibilità se non l'esistenza di altrettante sociologie autonome corrispondenti. E non è detto che la suddivisione sei arresti a livello della distribuzione degli insegnamenti giuridici. La frammentazione può andare oltre fino alla dimensione delle istituzioni. Tra questi rami vanno ricordate quelli costituiti dalla scienza politica moderna, dalla scienza dell'amministrazione e dalla Sociologia criminale insieme con la criminologia nelle sue diverse accezioni. La scienza politica sorge per l'opera di autori come Gumplowicz e Gaetano Mosca il quale dei suoi fondamentali “Elementi di scienza politica” svolge la sua teoria della classe politica. Scienza dell'amministrazione sorge anche essa verso la fine del secolo scorso quando ad esempio autorevoli Giuristi italiani come Vittorio Emanuele Orlando, Giovanni Vacchelli, Enrico Presutti intervennero nel dibattito sulla cosiddetta autonomia scientifica di questa disciplina. E lo stesso si può dire per la sociologia criminale e la criminologia sorte nell'ambito della scuola penale positiva. Tra le ricerche della scienza politica vanno annoverate anzitutto quelle sulla produzione delle norme e sul processo legislativo. Le ricerche più vicine alla Sociologia del diritto segnalo ad esempio quelle sulla burocrazia centrale e periferica italiana, sulla politica della retribuzione nel pubblico impiego, su un funzionario della pubblica amministrazione, sulle relazioni centro periferia, sulle autonomie, sul potere locale e così via. Per quel che riguarda le ricerche attinenti alla Sociologia criminale e alla criminologia, occorre distinguere quelle che fanno capo alla criminologia tradizionale, che trova le sue origini nella scuola penale positiva, dalle ricerche attinenti alla nuova criminologia che si è sviluppata dopo l'ultima guerra prima in America e poi in Europa. Da un lato, la criminologia tradizionale che ritiene che il comportamento criminale sia un fatto sociale qualificato come tale dalle norme del diritto positivo di gente è che studia le cause e gli effetti sociali di tale comportamento. Dall'altro lato, la nuova criminologia che ritiene che la criminalità, o la devianza di un comportamento, sia determinata dal tipo di relazione che il gruppo ha nei confronti di tale comportamento e che cerca di studiare i meccanismi e i procedimenti che attribuiscono al comportamento stesso l'etichetta di deviante. Dal tronco di questa nuova criminologia si è staccata poi la criminologia di formazione criminologia critica. Una criminologia quest'ultima che accentua la prospettiva macrosociologica adoperata per definire l'orizzonte esplicativo ed interpretativo entro il quale sono Riguardati i singoli fenomeni e che, essendo chiaramente orientata verso il marxismo, si propone di elaborare e di seguire una politica criminale delle classi subalterne radicalmente alternativa. • La produzione delle norme Relativamente alla produzione delle norme, si possono distinguere, le ricerche che si collocano prevalentemente sul piano prescrittivo e operativo da quelle che si collocano prevalentemente sul piano descrittivo. Tra le prime, si annoverano ad esempio gli esperimenti legislativi, le ricerche condotte per individuare le regole che dovrebbero essere seguite nella preparazione è nella formulazione delle norme e soprattutto le ricerche di sociologia legislativa. Carbonnier distingue queste ultime in tre diverse categorie: • Le ricerche esterne pre-legislative fatte per persuadere il pubblico della bontà di una riforma che deve essere varata; • Le ricerche esterne post-legislative compiute per diffondere la conoscenza, o per facilitare l'osservanza di leggi già emanate; • Le ricerche interne realizzate con fini di consulenza e di collaborazione con gli organi legislativi. Sul piano descrittivo si possono riguardare le indagini sui modi e le forme con cui le norme sono prodotte, riprodotte e modificate. • L’attuazione delle norme Oltre ad occuparsi dei problemi della produzione delle norme In sociologia del diritto si occupano anche, e in misura maggiore, dei problemi della attuazione delle norme e tra questi, in primo luogo, di quelli dell' efficacia delle norme e dell'impatto delle stesse nella società; Problemi che comportano ovviamente delle ricerche sulla conoscenza delle norme, sulle opinioni del pubblico intorno ad esse, sui comportamenti conformi e difformi, sulle sanzioni e via dicendo. Per dare qualche idea di queste ricerche Ecco alcuni esempi: Ricerca sul divorzio in Polonia compiuta da Jan Gorecki rileva che la legge polacca sul divorzio si propone di raggiungere quattro diversi obiettivi: 1) facilitare l'accesso al divorzio; 2) verificare il fallimento completo è permanente del matrimonio; 3) Raggiungere nei limiti del possibile qualche forma di riconciliazione; 4) Far sì che nessuno possa trarre beneficio dal proprio comportamento illecito e ottenere il divorzio contro la volontà del coniuge innocente. La ricerca ha raggiunto i risultati seguenti. L'accesso al divorzio è spesso ostacolato da difficoltà dovute alla spesa e a pressioni sociali di tipo consuetudinario religioso e economico. L'esigenza del fallimento completo permanente del matrimonio non è sempre tenuta presente. Il tentativo di riconciliazione è fatto in modo inadeguato Cioè in sede di giudizio e non in un tempo precedente. Sul principio del far sì che nessuno possa trarre beneficio dal l'illecito della propria condotta, l'opinione pubblica si è espressa in alcuni casi favorevolmente In altri casi in senso contrario per un atteggiamento favorevole allo scioglimento di un matrimonio fallito e osservando anche che, in tema di divorzio è difficile parlare di colpa unilaterale. • La non attuazione delle norme Dopo aver parlato delle ricerche sull'attuazione delle norme, ricerca che si occupano dell'efficacia e dell'impatto delle norme stesse nella società, interessa ora dare alcune indicazione nelle ricerche intorno alla non attuazione delle norme. Un fatto questo che Jean Cruet, agli inizi del secolo, qualificava come caso di impotenza nella legge e Romano Bettini qualifica oggi come caso di leggi manifesto o leggi che rimangono sulla carta. Il fatto dell'inefficacia delle leggi non esclude la possibilità che queste leggi abbiano degli effetti latenti, effetti che possono essere così definiti in base alla ben nota distinzione elaborata da merton tra funzioni manifeste e funzioni latenti delle istituzioni sociali. I casi dell'efficacia delle norme e degli effetti latenti delle norme stesse sono spesso dovuti a deficienze degli strumenti e dei servizi dal cui funzionamento dipende l'attivazione o la non attuazione, l'efficacia o l'inefficacia totale o parziale di Quelle norme. Sono state così realizzate in questi ultimi anni delle ricerche sul problema della Implementation (Implementazione), Cioè delle ricerche che hanno appunto per oggetto gli strumenti e i servizi affidati a persone o enti privati o pubblici ai quali spetta il compito di provvedere all'esecuzione dei programmi e delle decisioni legislative. In Italia numerosi sono i casi di legge che sono rimaste inefficaci, o che hanno avuto un'attuazione parziale o distorta per la mancanza o l'insufficienza di infrastrutture o di servizi o di finanziamenti che avrebbero dovuto provvedere alla loro esecuzione. • I giudici e l'amministrazione della Giustizia Manfred Rehbinder → Della sua bibliografia sulla Sociologia del diritto contemporanea e tra le ricerche di questa materia quelle sui giudici e sull'amministrazione della Giustizia occupano un posto di particolare rilievo. E ciò è spiegabile per varie ragioni: anzitutto perché le ricerche sui giudici sono state quelle che per prime, in molti paesi, hanno aperto la via alle indagini sociologiche del diritto; Inoltre perché Esse sono tra le ricerche più specifiche e più aderenti ai problemi centrali della vita del diritto; infine perché loro oggetto riveste una importanza particolare nelle concezioni sostenute da alcuni sociologi del diritto che si ricollegano alle concezioni della scuola realistica americana che come Horvath , affermano che il processo è l'elemento essenziale del diritto o che, come Carbonnier, fanno consistere il carattere della giuridicità e la possibilità di tardi luogo a un giudizio in cui il giudice interverrà come il terzo tra le parti. Ricordo anzitutto il tema del processo di decisione dei giudici il cui interesse è stato messo in rilievo nella scuola realistica americana. Sui rapporti tra il giudice E chi deve essere giudicato vanno segnalate alcune pagine di una ricerca compiuta da André-Jean Arnaud. In essa l'autore descrive i riti, le patate, le rappresentazioni quasi teatrali delle udienze, Esamina Inoltre le forme stereotipi, le funzioni, gli arcaismi linguistici e spiega come tutto ciò contribuisca a rivestire di Mistero i palazzi di giustizia. E A questo proposito è interessante ricordare il paragone fatto dall'autore tra il giudice e il medico. Alcuni di coloro che attendono di essere giudicati, egli dice, nei loro rapporti col Palazzo di Giustizia sono dei Rassegnati così come lo sono nei loro rapporti con la medicina. Altri invece non accettano volentieri l'atmosfera di mistero, lottano perché il loro caso non si trasformi in un semplice numero di registro. Tuttavia al di là di tutti i misteri che avvolgono il Palazzo di Giustizia esiste una differenza essenziale di cui coloro che debbono essere giudicati sono sensibili: e si possono scegliere nel limite del possibile il loro medico, mentre il giudice è sempre loro imposto. Nel 1959 Walter Richter osserva che i giudici provengono in maggioranza da famiglie di giudici o di Giuristi. Osserva inoltre che essi appartengono per il 60% allo strato medio superiore Cioè a quello dei liberi professionisti, degli alti funzionari dello Stato, dei dirigenti industriali e così via, è per il 35% allo strato medio Inferiore che è quello degli impiegati, degli Artigiani, dei piccoli imprenditori e così via. Rileva ancora che i giudici appartenenti al grado medio è superiore procedono con Maggiore rapidità nella carriera rispetto a quelli del grado medio Inferiore. Sempre a proposito dell' estrazione sociale dei giudici, in una ricerca compiuta in Spagna nel 1975, Jose Juan Toharia rileva come nel periodo franchista i giudici provengono da un ambiente costituito da persone che esercitano le professioni legali o che fanno parte dell'apparato burocratico. Nessuno proviene invece dalla classe operaia o dal mondo contadino. Dal punto di vista dinamico Si può notare che l'origine dei giudici sta cambiando nel senso di una progressiva diminuzione della percentuale dei figli di persone che esercitano la professione legale e di un aumento della percentuale dei figli di persone inserite nell'organizzazione burocratica. In una ricerca pubblicata nel 1985 dopo la caduta del franchismo, lo stesso Toharia Osserva che dal punto di vista strettamente sociologico non si rileva un sensibile mutamento per quel che riguarda l'estrazione dei giudici, si nota invece il fenomeno nuovo dell'entrata massiccia e del continuo aumento dell'elemento femminile. Si segnala Inoltre una sensibile diminuzione dell'età media e si rileva infine l'orientamento ideologicamente Democratico dei Giudici. Relativamente all'amministrazione della Giustizia vista nel suo complesso, fisserò l'attenzione su di una ricerca organizzata in Italia dal centro nazionale di prevenzione e difesa sociale compiuta tra la fine degli anni 60 e gli inizi degli anni 70. In questa ricerca gli argomenti trattati sono stati ripartiti nel modo seguente: 1. Il problema funzionale dell'apparato giudiziario visto dal punto di vista organizzativo E da quello economico; Le indagini che si occupano del problema funzionale dal punto di vista organizzativo hanno approfondito seguendo il filo conduttore della sociologia dell'organizzazione. I risultati si trovano esposti in due libri, il primo si occupa del reclutamento dei magistrati inteso come un caso di quella attività di tipo amministrativo Che indirettamente può provocare ritardi e disfunzioni dell'apparato giudiziario. Il secondo analizza l'organizzazione della Corte di Cassazione e della Procura Generale presso la medesima allo scopo di individuare le cause del loro cattivo funzionamento. In questo libro si fissa così l'attenzione sull' avanzata età della maggior parte del personale togato. Le indagini che si occupano del problema funzionale dal punto di vista economico sono esposte anche se in due libri. Il primo considera questo problema dal punto di vista dello Stato e apre la via alle indagini sul campo dell'economia della Giustizia. Il secondo libro considera dal punto di vista dell'utente il problema dell'efficienza della Giustizia italiana distinguendo le cause che determinano la crisi della Giustizia stessa in tre diversi gruppi: Quelle che si riferiscono all' incertezza del diritto, quelle che si riferiscono alla lentezza dell'attività giurisdizionale e quelle che si riferiscono alla alto costo delle liti. 2. L'ideologia professionale dei magistrati; Su questo tema sono stati pubblicati due altri libri. Il primo costituisce una tipica indagine di sociologia delle professioni riferita al problema della professione giudiziaria. Si tratta di un'indagine che fornisce dati sul grado di motivazioni nella scelta professionale virgola sulla soddisfazione nel lavoro, sulla Concezione della propria professione che può essere di tipo elitistico o burocratico e su i diversi atteggiamenti dei giudici verso la società. Il secondo libro presenta un'indagine di Sociologia della conoscenza che è tale per il proposito di studiare i rapporti tra i valori e i sistemi di valori cui si richiama la magistratura associata e gli elementi assunti e le decisioni prese dalla magistratura stessa nelle diverse correnti in cui si è suddivisa. 3. L'ideologia politica sociale della giurisprudenza; è stata anch'essa oggetto di due indagini. Nella prima di carattere storico si dimostra che la posizione assunta dalla magistratura italiana di fronte alle rivendicazioni operaie è stata una posizione di netta ostilità e di aperto sostegno al patronato. Nella seconda indagine a carattere prevalentemente sociologico si rileva e si spiega come nel periodo successivo alla Costituzione della Repubblica Democratica la magistratura si è divisa in varie Correnti con orientamenti ideologici diversi che coprono l'intera gamma dello schieramento politico. 4. Gli atteggiamenti del pubblico verso l'apparato giudiziario. Su questo argomento sono state poi realizzate pure due diverse indagini. La prima è quella esposta in un libro in cui si considerano i risultati di interviste compiute su vari argomenti: gli atteggiamenti del cittadino medio verso l'apparato normativo, gli atteggiamenti di fronte alla apparato operativo, gli atteggiamenti verso l'esercizio dell'azione. La seconda indagine è quella esposta in un volume intitolato Il giudice sullo schermo nel quale l'autore spiega come l'immagine del giudice e in genere quella dell'amministrazione della Giustizia vengono recepite e trasmesse dai mezzi di comunicazione di massa e segnatamente dal cinema nel nostro paese. Le ricerche di cui fin qui ho parlato Hanno avuto termine agli inizi degli anni ‘70, in un momento in cui la crisi della Giustizia era particolarmente grave per una scissione avvenuta nell’ambito della magistratura democratica, la corrente dell'Associazione Nazionale dei magistrati. Ci si riferisce più precisamente alla scissione avvenuta nel 1969 tra i massimalisti rimasti nella corrente e i riformisti che ne sono usciti dando vita ad un'altra corrente denominata Giustizia e Costituzione che a sua volta diede luogo a un altro schieramento denominato Impegno costituzionale. • Gli avvocati e l'etica professionale Il problema degli avvocati e della professione forense che ha destato l'interesse di alcuni classici della Sociologia come Spencer e Weber è stato studiato e approfondito di importanti opere storico sociologiche. Uno degli argomenti oggetto di questi lavori, è quello del rapporto tra stratificazione sociale e professione legale, rapporto che è di fondamentale importanza perché, come osserva Ladinsky, l'estrazione sociale prestabilisce due fondamentali fattori condizionanti della carriera: il livello di abilità tecnica e il tipo di clientela e perché come aggiunge Schur, È stato ripetutamente osservato che il livello di estrazione sociale e di preparazione giuridica degli avvocati è connesso con alcuni parametri Qual È la strutturazione della loro attività legale, reddito, settore nel quale esercitata l'attività legale, frequenza e tipo di rapporti con giudici e amministratori, livello ed entità della clientela. Un altro argomento è quello della tipologia degli avvocati e degli studi professionali. Due esempi: • Il primo esempio si riferisce alla ricerca di Smigel sui grandi studi degli avvocati di Wall Street. L'autore spiega che questi studi, specializzati per lo più in questioni di diritto commerciale, hanno per clienti grandi imprese del settore dell'Industria e della finanza e si occupano soprattutto della Costituzione e della gestione delle più importanti società per azioni e delle questioni ad esse relative; spiega inoltre che queste studiano una rigida struttura gerarchica, svolgono la loro attività sulla base di una rigorosa divisione del lavoro e dispongono di un personale di élite. I giovani avvocati che entrano a far parte dello studio appartengono generalmente a famiglie di grado sociale elevato e provengono dalle più rinomate scuole giuridiche. • Il secondo esempio di ricerca è quello offerto da Carlin, nel suo libro sugli avvocati di basso livello che lavorano a Chicago. E gli spieghi anche questi avvocati, all'opposto di quelli di cui abbiamo parlato precedentemente sono di estrazione sociale modesta, provengono da scuole giuridiche di scarso prestigio, svolgono la loro attività presso piccole corti locali, si appoggiano a una clientela insicura Che dispone di scarsi mezzi economici e si occupano sostanzialmente di questioni di lieve importanza trascurate e spesso rifiutate dagli studi legali di solida reputazione. In questa ricerca sugli avvocati che lavorano da soli, Carlin parla poi anche di quelli per i professionisti che virgola pur svolgendo la propria attività nel modo indicato, riescono ad avere sul piano locale una clientela più sicura, a svolgere un lavoro più regolare e a godere quindi, sempre sul piano locale di una migliore reputazione. È opportuno fissare l'attenzione su un altro argomento verso cui si orientano le ricerche americane sugli avvocati: quello dei rapporti con il cliente. Su questo argomento, si possono ricordare varie ricerche che mettono in luce il conflitto fra il dovere che l'avvocato ha verso il cliente e le esigenze che provengono dal suo ruolo professionale. Il tema del rapporto con il cliente visto nella sua Maggiore ampiezza è stato poi trattato di proposito in una ricerca specifica condotta da Carlin su un campione di avvocati che esercitano la professione a Manhattan e nel Bronx Cioè in un quartiere centrale in un quartiere periferico di New York. Rileva che esiste una stretta connessione tra il comportamento etico e l'importanza degli studi professionali. Rileva Inoltre la scarsa efficacia delle sanzioni previste dai regolamenti delle associazioni professionali allo scopo di ottenere da parte degli avvocati l'osservanza di quei canoni e rileva invece la maggiore efficacia di altri fattori, quali l'origine Nazionale dell'avvocato, l'atmosfera delle Corti virgola il giudizio dei colleghi. Nell'ambito della concezione funzionale si era espresso Parsons. Chi esercita una professione, Egli dice, si trova sotto la pressione di forze diverse. Nel caso dell' avvocato, questi si trova collocato tra l'autorità pubblica con le sue norme e l'individuo singolo o il gruppo il cui comportamento e le tue intenzioni possono o non possono essere d'accordo con la legge. Nelle situazioni di tensione l'avvocato aiuta il suo cliente ad affrontare la realtà, a limitare le sue richieste a quanto realmente ha la possibilità di ottenere. Nelle situazioni più distese, si constata un analogo parallelismo con il medico. Se da un lato ci si aspetta che l'avvocato non cerchi di far liberare un individuo che Egli ritiene colpevole di un delitto, dall'altro lato, si presuppone che il cliente colpevole abbia diritto a un processo corretto non solo nel senso formale, ma nel senso di essere ascoltato e aiutato dal suo avvocato entro i limiti della ragione e dell'etica professionale. Si presume che l'avvocato sia disposto ad aiutare il suo cliente entro certi limiti indipendentemente dal vantaggio economico che può ricavare da quel caso particolare. Come membro di una professione di grande importanza, devi accettare delle responsabilità per l'integrità della medesima e la sua posizione nella società. La sua funzione che si svolge nei confronti del cliente non è senza dubbio soltanto quella di dare loro ciò che vogliono, ma è spesso anche quella di saper resistere alle loro pressioni e di far sì che si rendano conto di alcune dure verità sulla loro situazione. Richard Abel dice l'avvocato è oggi un imprenditore che vende i suoi servizi in un mercato sempre più competitivo. Per il nostro paese, va ricordata A questo proposito una ricerca che risale al 1966 che si caratterizza per avere esaminato il problema della professione forense nella sua globalità. L'autore dà anche informazioni sui vari argomenti quali: l'estrazione sociale degli avvocati, il loro ambiente familiare, la loro pratica professionale, il progresso nella carriera, i vari tipi di studi legali, le remunerazioni economiche, i rapporti con i clienti, con i giudici e con i colleghi. A queste informazioni sugli aspetti strettamente professionali, si aggiungono notizie sulle opinioni Bobbio conclude dicendo che una teoria funzionale del diritto, ove si intende per teoria funzionale del diritto una teoria generale che cerchi l'elemento caratterizzante del diritto non nella specificità della struttura, Ma nella specificità della funzione. In un saggio recente, successivo alla prima edizione di questo libro, Vincenzo Ferrari propone una possibile soluzione del problema dell'analisi funzionale del diritto riprendendo Accendi presenti negli scritti dello stesso Bobbio, segnala meglio la differenza tra questo problema è quello del funzionalismo cioè della concezione funzionale della società. Relativamente al problema dell'analisi funzionale nel diritto, la soluzione proposta da Ferrari è quella per cui tra le numerose funzioni attribuite al diritto Ce ne sono tre che ricorrono frequentemente e presentano il carattere più generale e logicamente comprensivo di tutte le altre: La funzione dell'orientamento sociale, quella del trattamento dei conflitti dichiarati e quella della legittimazione del potere. Per Ferrari l'analisi funzionale è un metodo, l'unico forse che permette alle scienze sociali di tentare spiegazioni senza indulgere in apriorismi conoscitivi, il funzionalismo invece è una filosofia che sarebbe una aprioristica apologia di un ordine sociale. • Parsons e lo struttural-funzionalismo Coloro che sostengono una concezione funzionale della società non possono occuparsi della funzione senza occuparsi anche della struttura. Ciò risulta chiaro nell'opera di Parsons, un'opera nella quale la connessione struttura-funzione e la collaborazione del diritto all'interno di questa formula teorica da un lato, e la considerazione del diritto in termini sistemici nell'ambito del sistema sociale globale dall'altro, ha consentito alla Sociologia del diritto di proporsi come analisi strutturale e funzionale dei fenomeni normativi, analisi autonoma rispetto allo studio della struttura formale della norma è con esso compatibile. Talcott Parsons (1902-1979) → Il problema principale di cui si è occupato è stato essenzialmente Quello dell'ordine sociale e dei mezzi atti a mantenere questo ordine facendo rientrare il mutamento nell'ambito dell'ordine stesso. Nell'attività scientifica di Parsons si possono distinguere tre periodi: • Anzitutto, quello dell'anteguerra che si chiude nel 1937 con la pubblicazione della prima delle sue opere maggiori La struttura dell’azione sociale nella quale, Afferma che le società umane si fondano su un sistema di valori comuni che si manifestano nella legittimità delle norme istituzionali, ai fini comuni ultimi dell'azione, nel rituale E impari altre forme di espressione. • Segue il periodo del dopoguerra che culmina nel 1951 con la pubblicazione della sua seconda opera fondamentale: Il sistema sociale. In questa opera Parsons spiega Anzitutto come ridotto ai suoi minimi termini un sistema sociale consiste di una pluralità di soggetti individuali interagenti tra loro, soggetti i quali sono spinti dalla tendenza all'ottimizzazione della gratificazione e la cui relazione con le rispettive situazioni, inclusive di ogni altra situazione, è definita immediata nei termini di un sistema di simboli culturalmente strutturate e condivisi. Parsons osserva Infine come nella strutturazione di un sistema realmente concreto di azione sociale, si distinguono tre ordini di sistemi Ognuno dei quali deve essere considerato come centro indipendente di organizzazione degli elementi del sistema d'azione e precisamente il sistema sociale stesso, il sistema della personalità dei soggetti agenti individuali e il sistema culturale fondato sulla loro azione. • Nel periodo successivo Parsons pubblica altre opere importanti tra cui Economia e società Del 1964 in cui si definiscono i 4 requisiti funzionali di ogni sistema ad azione sociale: 1. La funzione adattativa propria del sottosistema economico che cerca di adattarsi all'ambiente esterno con il reperimento e la distribuzione delle risorse; 2. La funzione strumentale o del conseguimento dello scopo proprio del sottosistema politico collegato all'apparato dello Stato che mobilita energie e risorse per raggiungere i propri obiettivi a breve e a lungo termine; 3. La funzione integrativa, propria del Sottosistema integrativo che cerca di soddisfare le esigenze della solidarietà sociale e che se vale dei meccanismi del controllo sociale; 4. La funzione del mantenimento del modello che concerne il sottosistema della cultura istituzionalizzata che a sua volta riguarda gli orientamenti di valore che sono rilevanti in ogni azione sociale. Il saggio del 1962 intitolato Sistema giuridico e controllo sociale In cui Parsons osserva come dal punto di vista sociologico il diritto dovrebbe essere considerato come un meccanismo generalizzato di controllo sociale che opera diffusamente in quasi tutti i settori del sistema sociale. In questo modo, egli spiega, il diritto non è solo l'insieme di una serie di regole definite astrattamente. Bensì una serie di regole collegate concerti tipi di sanzioni, legittimate in determinati modi ed applicate in certi altri. E’ anche una serie di regole che si trovano in rapporti ben determinati con collettività specifiche e con i ruoli che gli individui ricoprono nel proprio ambito. Parsons afferma inoltre che in una prospettiva sociale generale la funzione primaria di un sistema giuridico è quella integrativa. Tale sistema serve Infatti a mitigare gli elementi il potenziale di conflitto e a lubrificare il meccanismo dei rapporti sociali. Il sistema di norme deve essere poi un sistema unitario è relativamente incoerente, e per realizzare un sistema del genere, egli aggiunge, ci sono quattro principali problemi che devono essere risolti: 1. Il problema della legittimazione del sistema , cioè quello per cui si chiede perché dobbiamo uniformarci alle norme e perché dobbiamo soddisfare le aspettative di coloro con i quali interagiamo; 2. Il problema dell'interpretazione si riferisce il significato che la norma generale può avere per noi in una situazione particolare o in un caso particolare; 3. Il problema della sanzione si riferisce alle conseguenze favorevoli o sfavorevoli che devono fare seguito al comportamento che in misura maggiore o minore è conforme alle norme o non è conforme ad esse. 4. Il problema della giurisdizione si riferisce ai soggetti e alle circostanze in cui una data norma ho un complesso di norme si applica con le sue interpretazioni e le sue sanzioni. Il problema della giurisdizione si presenta sotto due diversi aspetti: quello dell'autorità che ha giurisdizione su persone e atti in merito alla determinazione e alla imposizione di un complesso di norme e quello della specie di atti, persone, ruoli, collettività a cui possono essere applicate le norme medesime. Il sistema giuridico è secondo lui connesso col sistema politico e la connessione tra i due sistemi si riferisce ai due problemi delle sanzioni e della giurisdizione. Le sanzioni per Parsons non sono soltanto le sanzioni negative che infliggono pene, ma sono anche le sanzioni positive che danno ricompense. La funzione della legittimazione si riferisce alla relazione e alla distinzione tra diritto ed etica e conduce alle questioni religiose. La funzione dell'interpretazione si rivolge invece a due diversi obiettivi, dei quali uno si riferisce all'integrità dello stesso sistema delle norme e Consiste nel mettere a fuoco la norma e l'altro si riferisce al rapporto delle norme con gli individui virgola con i gruppi e con le collettività a cui si applica. Il diritto così concepito occupa una posizione intermedia tra due altri tipi di meccanismi di controllo sociale. Al primo tipo appartengono a due classi di meccanismi che fanno capo essenzialmente alla motivazione individuali, al secondo tipo di controllo sociale appartengono quei meccanismi che puntano sulla soluzione dei problemi fondamentali di orientamento e di valore. È prevalentemente in Questo campo, spiega Parsons, che operano la politica e la religione. Infine il diritto acquista un'importanza speciale in un tipo di società pluralistica e liberale e il diritto alla sua posizione più forte in una società in cui esistono molte e diverse specie di interessi che devono essere bilanciati l'uno con l'altro e che devono in qualche modo tener conto l'uno dell'altro. • Gli sviluppi dello struttural-funzionalismo Bredemeier → Riprende e sviluppa la dottrina di Parsons osservando che il diritto ha normalmente la funzione di risolvere i conflitti, intendendo il diritto come sottosistema della società globale in rapporto con altri sottosistemi della società stessa Ed assumendo come schema di riferimento alla distinzione fatta da Parsons delle quattro funzioni di ogni sistema sociale. Così egli afferma che il sistema giuridico può essere considerato come un meccanismo integrativo che contribuisce al coordinamento della società. Questo coordinamento avviene per mezzo di emissioni ( outputs) Del sistema giuridico diretto verso altri sistemi della società in cambio di immissioni (inputs) provenienti da quei medesimi settori e recepiti dal sistema giuridico stesso. Anzitutto, gli output dell'interpretazione dei casi e della legittimazione dell'attività legislativa emessi dal sistema giuridico verso il sistema politico in cambio degli input dell'indicazione degli obiettivi e dei mezzi coercitivi provenienti da quel medesimo settore. Inoltre gli output delle decisioni giurisprudenziali che producono solidarietà organica e che sono emessi dal sistema giuridico verso il sistema economico in cambio di input costituiti da domande conoscitive e informazioni su situazioni conflittuali provenienti dal sistema. Infine, gli output di risoluzioni di giustizia emessi dal sistema giuridico verso il sistema della socializzazione e della conservazione del modello in cambio di richieste provenienti da questo sistema in merito alle medesime. William Evan → Non considera tanto il tema della funzione quanto quello della struttura dei sistemi giuridici statali e non statali. Sociologicamente un sistema giuridico consiste in un complesso di norme che governano le aspettative e le azioni dei membri di un sistema sociale dato e in un insieme di status specializzati a cui sono assegnate diverse funzioni normative. Sulla base di questi elementi strutturali, Evan distingue Poi vari tipi di sistemi giuridici, da un lato, i sistemi giuridici pubblici e privati, dall'altro i sistemi giuridici democratici e antidemocratici. Un sistema giuridico pubblico al suo posto entro le strutture formali dello stato Cioè in quelle dei poteri giudiziario, legislativo, esecutivo e degli enti amministrativi. La sua giurisdizione si estende su tutti gli abitanti del territorio di una società. Un sistema giuridico privato a il suo posto in una organizzazione relativamente indipendente dallo Stato e la sua giurisdizione si estende ufficialmente ai soli membri dell'organizzazione stessa. Un sistema giuridico Democratico si caratterizza per la separazione dei poteri e per il consenso dei governanti, eleva al massimo le probabilità di proteggere i diritti istituzionalizzati, le immunità e privilegi di tutti i membri del sistema sociale. Un sistema giuridico antidemocratico manca di tutte queste caratteristiche, Non fornisce nessuna garanzia contro l'autorità è limitata è arbitraria. Prendendo per base la distinzione ora indicata, Evan Individua poi 4 tipi ideali di sistemi giuridici: Il pubblico democratico, il pubblico non democratico, il privato democratico e il privato non Democratico. Mentre, in questo saggio, Evan si occupa essenzialmente della struttura del diritto, in un saggio di poco posteriore Egli si occupa invece della sua funzione nella società e, a questo proposito, osserva che tale funzione può essere di due tipi diversi: • Una funzione passiva di controllo sociale diretta Codificare consuetudini, regole morali e costumi già esistenti; • Una funzione attiva di strumento diretto a modificare i comportamenti e i valori già esistenti in una determinata società. In questo secondo caso, il diritto può poi dar luogo a due processi interrelati: • Quello della istituzionalizzazione, cioè dell'affermazione di una norma con gli strumenti per la sua applicazione; • Quello della di un modello di comportamento, cioè della assimilazione del valore o dei valori impliciti nella norma stessa. Il diritto svolge una funzione che può essere qualificata Come funzione educativa. • Lawrence M. Friedman e il sistema giuridico Lawrence M. Friedman → Estende i tuoi interessi a tutta la molteplicità dei problemi giuridici nell'ambito delle scienze sociali e li considera Egli studia in una vasta opera sistematica. Secondo friedman, il sistema giuridico è costituito da due elementi: . La struttura è il corpo istituzionale, la rigida intelaiatura entro cui si svolge il processo. La sostanza È composta dalle regole giuridiche sostanziali e dalle regole sui doveri e gli obblighi delle istituzioni. Il sistema così costituito reagisce con il contesto sociale in tre diversi modi: 1. L’immissione con cui il materiale Greggio entra nel sistema giuridico, così come avviene con le operazioni che danno inizio a un processo e prima ancora che i fatti che danno luogo alle operazioni stesse; 2. L’emissione costituita dalle decisioni delle Corti che possono dar ragione a una delle due parti contendenti e possono anche scegliere la via del compromesso; 3. L'effetto di ritorno, feedback, che si ha quando la notizia di una decisione giudiziaria retroagisce su decisioni giudiziarie successive. L'integrazione del sistema giuridico con il contesto sociale, in qualunque di questi modi avvenga, è sempre, secondo l'autore, condizionata e orientata dalla cultura giuridica che è quella parte della cultura generale che collega le forze sociali Il diritto e che consiste in consuetudini, opinioni, valutazioni, prassi di azione e di pensiero che incanalano le forze sociali in particolare i modi verso il diritto, o contro il diritto. In complesso, il sistema giuridico, afferma Friedman, nel suo effettivo operare è un organismo complesso entro il quale interagiscono gli elementi della struttura e forma, della sostanza o contenuto e della cultura. È evidente che l'autore, oltre ad esaminare come struttura, sostanza e cultura interagiscono nel diritto stesso, cerca anche di determinare Quali sono le funzioni che il sistema giuridico esercita nella società. Dopo aver preso in considerazione le diverse funzioni di cui generalmente si parla, Friedman afferma che il diritto è un sistema di allocazione di beni e servizi e che, dato che i beni e i servizi sono scarsi, le decisioni e le scelte giuridiche al riguardo sono, per loro propria natura, decisioni e scelte economiche. Il sistema giuridico è un sistema di razionamento. Ciò che il sistema giuridico fa, e ciò che esso è, riflette la distribuzione del potere nella società: il diritto provvede sa che questa struttura sociale resti stabile, o cambi soltanto nei modi approvati o previsti. Relativamente alla funzione delle norme giuridiche Come guidare i comportamenti è da segnalare anzitutto il fatto che il nostro autore propone di prendere per base una distinzione fondamentale: la distinzione tra l'impatto e l'effetto di una norma. L'impatto di un atto normativo si ha quando questo atto si pone in rapporto causale con il comportamento di qualcuno; L'efficacia dell'atto normativo si ha quando il comportamento di qualcuno va nella direzione desiderata, quando i destinatari obbediscono. Un altro punto da segnalare è il richiamo alla cultura giuridica, una locuzione che può essere usata per riferirsi alla conoscenza del sistema giuridico da parte del pubblico e agli atteggiamenti e modi di comportamento del pubblico riguardo al diritto; una locuzione che può dar luogo anche ad una distinzione importante: quella tra cultura giuridica esterna e cultura giuridica interna. La cultura giuridica esterna e la cultura giuridica propria di tutta la popolazione e comune a tutta la popolazione. La cultura giuridica interna è la cultura giuridica propria di quei membri della società che compiono attività giuridiche specializzate. Conclude l'opera un capitolo in cui Friedman indica i seguenti quattro tipi di mutamento giuridico Con riferimento al luogo di origine del mutamento stesso e al suo luogo di impatto finale: 1. Mutamento che ha origine fuori dal sistema giuridico ma incide solo sul sistema giuridico e in questo si esaurisce; 2. Mutamento che ha origine fuori dal sistema giuridico, Ma che passa attraverso di esso; 3. Mutamento che incomincia dentro il sistema giuridico e che esercita tutto il suo impatto dentro il sistema giuridico; 4. Mutamento che ha origine dentro il sistema giuridico e che procedendo attraverso questo,va ad esercitare il suo impatto fuori dal diritto nella società. • Il funzionalismo strutturale di Luhmann Luhmann → Muove anche gli da Parsons, ma oppone al suo strutturalismo funzionale il suo funzionalismo strutturale in cui inverte l'ordine logico dei concetti parsonsiani di struttura e funzione e sostiene che il problema fondamentale dell'analisi sociologica non deve essere più, come per Parsons, quello di individuare le condizioni necessarie per l'esistenza e la permanenza di determinate strutture, ma quello di individuare le condizioni attraverso le quali possono essere adempiute alcune funzioni essenziali per il sistema sociale. Questo autore vede i fenomeni sociali attraverso l'ottica della teoria generale dei sistemi e fonda la sua Concezione della società stessa sul concetto di sistema sociale inteso come una connessione dotata di senso di azioni che si riferiscono le une alle altre e sono delimitate nei confronti di un ambiente. Il sistema sociale stesso non viene più inteso come un insieme di uomini, Ma come un insieme di azioni e per cui le azioni di uno stesso individuo possono essere fatte rientrare in sistemi diversi a seconda che siano compiute nell'esercizio di questo o di quell'altro ruolo. La complessità del mondo, cioè quelle eccesso di possibilità che condurrebbe ad una pericolosa instabilità se non vi fossero delle strutture, cioè dei sistemi sociali, capaci di ridurre la complessità stessa e di selezionare e di tradurre le potenzialità definite in aspettativa e prevedibili. Oltre ad essere caratterizzato dalla complessità, il mondo, secondo Luhmann è caratterizzato anche dalla contingenza, cioè dal fatto che le possibilità selezionate dal sistema possono realizzarsi in modo diverso da quello previsto dalle aspettative. E da ciò deriva un costante pericolo di delusioni di aspettative, pericolo al quale si può far fronte seguendo due strategie diverse: o correggendo l'aspettativa delusa in modo da adeguarlo alla nuova realtà, strategia cognitiva, o rifiutando di apprendere e tenendo ferma l'aspettativa stessa anche se delusa, strategia normativa. Per quel che riguarda la definizione del concetto del diritto, la strategia normativa evidentemente quella che arrivasse maggiore importanza. Riferendosi a tale strategia, Luhmann, definisce Infatti il diritto come quella struttura di un sistema sociale che riposa sulla congruente generalizzazione di aspettative normative di comportamento. Il diritto è, per Luhmann, uno strumento di coesione sociale ed è anche, uno strumento di strumenti che coordina ad un livello altamente generalizzato ed astratto tutti i meccanismi di interazione e di controllo. Dopo aver dato questa definizione del diritto, Luhmann, svolge le sue indagini sui rapporti tra diritto e società affrontando sostanzialmente tre diversi problemi: 1. Quello passivo, del condizionamento che la società esercita sul diritto; Questo primo problema si risolve in quello dell'evoluzione del diritto, la crescita della complessità sociale determina una trasformazione delle strutture giuridiche tale da mettere in grado di ridurre sempre più la complessità stessa. E questa trasformazione si esprime nel processo evolutivo della positivizzazione del diritto che è, come tale, un ancoraggio mobile che consente al diritto stesso di essere estremamente elastico e di soddisfare, meglio di un diritto immutabile, le esigenze poste da una società complessa. 2. Quello attivo, del condizionamento che il diritto esercita sulla società; Questo secondo problema relativo al condizionamento che il diritto esercita sulla società, coincide sostanzialmente con quello dell'efficacia del diritto. L'efficacia del diritto positivo dipende, non tanto dalla adeguatezza del contenuto delle norme giuridiche alle esigenze concrete dei singoli, quanto Dalla adeguatezza dei modi di produzione delle norme stesse alle particolari esigenze di razionalità e di controllo che il livello di complessità raggiunto dal sistema sociale e dal suo ambiente di volta in volta richiedono. 3. Quello riflessivo, del rapporto tra lo studio del diritto e lo studio della società. Su questo problema del rapporto tra lo studio del diritto allo studio della società, Luhmann Si oppone infine alla tesi della sua identificazione delle due discipline (Ehrlich, Geiger) e sostiene Decisamente la tesi della loro separazione (Weber). A suo giudizio la dogmatica giuridica recepisce ed elabora le informazioni che entrano nel sistema, input, e si orienta verso il passato, verso le norme già stabilite, la sociologia teorica del diritto si occupa del output dei sistemi normativi cioè degli effetti che questi sistemi producono sull'ambiente e si orienta Quindi verso il futuro, verso i problemi dell'ingegneria sociale. Risulta che il diritto a cui Luhmann si riferisce è essenzialmente il diritto positivo, il diritto posto dallo Stato. crisi. Da un lato, l'atteggiamento di coloro che non sono descrivono la crisi, Ma l'accettano, la teorizzano, dall'altro lato, Si può notare invece l'atteggiamento di coloro che assumono una posizione critica di fronte alla crisi stessa e che sentono l'esigenza di difendere i diritti dell'individuo facendo richiamo ai valori della libertà e del socialismo. • I valori della libertà e del socialismo L'ultimo atteggiamento suindicato ha trovato una sua ben nota conferma del movimento che ha sostenuto l'esigenza di difendere i diritti dei singoli e che si è sviluppato in America agli inizi degli anni 70. Un movimento di pensiero che può essere qualificato neo contrattuali sta pensando specialmente all'Opera di John Rawls che nel 1971 pubblicò “Una teoria della giustizia” . L'autore, A differenza degli autori del contrattualismo classico, non si occupa tanto del problema della legittimazione del potere quanto di quello della Giustizia che è il problema di Maggiore interesse per chi si occupa del fine del diritto. Evidente il tentativo da lui fatto di conciliare le esigenze del liberalismo con quelle del socialismo in un regime di socialismo liberale. Rawls Non attribuisce alla sua Concezione della Giustizia pretese di immutabilità e di assolutezza, Ma si limita ad individuare i principi di giustizia su cui deve poggiare la struttura fondamentale di una società bene ordinata e ad individuare il modo con cui le maggiori istituzioni sociali distribuiscono i diritti e i doveri fondamentali e determinare le suddivisione dei benefici della Cooperazione sociale. Partendo dal presupposto di una posizione originaria nella quale gli uomini fanno la loro scelta sotto un velo di ignoranza relativamente alle loro qualità e abilità personali e relativamente alla posizione che occupano nella società, Rawls afferma che i principi di giustizia atti ad essere unanimemente accolti Dai contraenti sono in sostanza due. In primo luogo, il principio per cui ogni persona ha diritto la più estesa Libertà fondamentale compatibile con una simile Libertà per gli altri. Un principio che deve garantire a tutti i cittadini la libertà politica insieme alla libertà di parola e di riunione, la libertà di coscienza e di pensiero, libertà della proprietà. In secondo luogo, il principio Che riguarda la distribuzione di beni diversi dalla proprietà come la ricchezza, il reddito, il potere, principio per il quale le ineguaglianze economiche e sociali devono essere per il più grande beneficio di meno avvantaggiati Compatibilmente col principio di giusto risparmio e devono essere collegati a cariche e a posizioni aperte a tutti, in condizioni di eguaglianza di opportunità. Il primo occupa una posizione del tutto preminente rispetto al secondo. Rawls Conclude affermando che tutti i beni sociali principali devono essere distribuite in modo uguale a meno che una distribuzione ineguale di uno o più di questi beni non vada a vantaggio di meno avvantaggiati. Uno dei primi a discutere sul libro di Rawls è stato Robert Nozick In un libro pubblicato Nel 1974 “Anarchia, stato e utopia” , e Ha opposto alla tesi di Rawls virgola ispirata ad un liberalismo sensibile ed aperto alle esigenze che lo Stato sociale, quella orientata verso un liberalismo integrale e insensibile a queste esigenze. Partendo anche gli dal presupposto di una ipotetica posizione originaria a cui attribuisce però la denominazione tradizionale di Stato di natura, quest'autore, afferma che dallo Stato di natura sorge necessariamente uno stato minimo ridotto strettamente alle funzioni di protezione contro la forza, il furto, la frode, la violazione contrattuale e così via. Dichiara inoltre che questo stato minimo è allettante oltre che giusto e che qualsiasi Stato più esteso, violando i diritti delle persone a non essere costretti a compiere certe cose è, di conseguenza ingiustificato. I valori della libertà e del socialismo verso cui tradizionalmente si orientano le dottrine sociologiche del diritto sono ancora vivi e operanti in questo periodo di crisi dello Stato Sociale e di crescente apatia politica. E un'altra prova, non lo si può dimenticare, cioè offerta dal risorgere dell'interesse per le dottrine del socialismo liberale ed del liberalsocialismo che si è manifestato in questi ultimi anni nel nostro paese e dalle numerose pubblicazioni e i frequenti convegni tenuti sull'argomento. Bobbio, nel lontano 1946 concludeva il suo corso di lezioni di filosofia del diritto osservando che attraverso il concetto di persona, cioè di individuo socialmente atteggiato, la giustizia soddisfa la sua profonda esigenza di essere sintesi di individualità e società e affermava inoltre che tra lo Stato liberale e lo Stato socialista vi è una forma intermedia di Stato che è sintesi dell'uno e dell'altro, lo stato democratico. • Dal relativismo al prospettivismo Il prospettivismo è quella concezione per la quale, come dice Ortega y Gasset, la realtà, per la sua propria natura può essere vista soltanto da una determinata prospettiva e la prospettiva, a sua volta, costituisce un elemento essenziale della realtà. La realtà si compone, per sua intima natura, di infinite prospettive tutte ugualmente vere ed autentiche e che la sola prospettiva falsa è quella che pretende di essere l'unica vera. Per quel che riguarda il relativismo, ricordo anzitutto Kelsen che, respingendo le pretesa di assolutezza delle dottrine del diritto naturale, auspica la fondazione di una Sociologia dell'idea di giustizia sulla base di una concezione sostanzialmente relativista. Una Sociologia che, secondo l'autore, dovrebbe svolgere le proprie indagini sulle idee che determinano effettivamente la formazione delle norme che chiamiamo giuridiche. Il relativismo che sta alla base di questa Sociologia dell'idea di giustizia ha un significato sostanzialmente politico. In un saggio assai noto Kelsen ha sostenuto infatti la tesi dell'indissolubilità legamento dei Principi politici della democrazia con i principi del relativismo filosofico e la contrapposizione di questi Principi a quelli della autoritarismo politico da lui combattuto. Per quel che riguarda il prospettivismo Karl Mannheim ( 1893-1947) Nella sua opera principale Ideologia e utopia del 1929, l'autore, Partendo dal presupposto che la nostra conoscenza e specialmente la conoscenza dei fatti storici e sociali è sempre legata e condizionata dalle situazioni in cui L'Osservatore si trova, a posto le basi della Sociologia della conoscenza e, a posto anche le basi della Sociologia dell'idea di giustizia e quindi per fine del diritto della società utilizzando due concetti fondamentali. Da un lato, il concetto di ideologia che indica le convenzioni e le idee dei gruppi denominati le quali sembrano congiungersi così strettamente agli interessi di una determinata situazione da escludere qualunque comprensione dei fatti che possono minacciare loro potere. Dall'altro lato, il concetto di utopia che indica le convinzioni e le idee dei gruppi subordinati così fortemente impegnati nella trasformazione e nella distruzione di determinata condizione sociale da non riuscire a scorgere nella realtà se non quegli elementi che essi tendono a negare. Utilizzando quei due concetti si può sostenere che l'idea della giustizia nel suo sviluppo Vitale si presenta come il prodotto di una eterna contesa di classi e di gruppi che conquistano, perdono e tornano a conquistare il potere, una catena senza fine di utopie politiche che si trasformano in ideologie e che tornano a trasformarsi in utopia, di sistemi di diritto naturale che si affermano come diritto positivo e tornano a presentarsi come diritto naturale. Non credo di poter seguire questo autore fino là dove afferma che gli intellettuali e quindi anche i sociologi del diritto hanno il compito di dare delle direttive, di proporre delle soluzioni così come egli stesso ha cercato di fare i lavori successivi. Non credo che gli intellettuali siano sciolti dai legami con le classi, con i partiti, con i gruppi e siano quindi in grado di adempiere al compito nel modo migliore Superando i punti di vista particolari e unilaterali dei quali generalmente si considerano i problemi sociali, accogliendo la totalità del processo politico e sociale stesso. Credo pertanto che i sociologi del diritto di banno limitarsi a seguire e, se possibile, a favorire lo sviluppo dell' alternanza di ideologie e di utopie Ben sapendo che questa alternanza può realizzarsi se si mantiene il gioco Democratico nel quale soltanto possono trovare il loro fondamento l'ideale congiunti del liberalismo e del socialismo. Il dovere di fedeltà al relativismo e al prospettivismo si connette poi è l'opinione espressa da quest'ultimo autore, Geiger, secondo il quale agli intellettuali , che nell'età contemporanea hanno esteso la razionalizzazione dal mondo della produzione a tutte le funzioni della vita sociale, deve essere affidata anche la funzione del controllo del potere politico che non conduce alla creazione di nuove ideologie, bensì alla critica delle ideologie stesse; critica che, per poter azione compiuta adeguatamente, deve poter contare, egli dice, su una educazione Democratica del cittadino capace di intendere il valore della critica.