VOL 3 parte 1 - processo di esecuzione, Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

Scarica VOL 3 parte 1 - processo di esecuzione e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! PARTE 1 – IL PROCESSO DI ESECUZIONE CAPITOLO 1 – IL PROCESSO DI ESECUZIONE ED IL TITOLO ESECUTIVO 1.GENERALITA' I l processo di cognizione non sempre riesce a realizzare la tutela delle situazioni giuridiche sostanziali dei soggetti che ad esso fanno ricorso. Bisogna infatti ricordare la tripl ice natura dei provvedimenti cui esso perviene, a ciascuno dei quali corrisponde un par ticolare tipo di azione, che può essere DI ACCERTAMENTO, COSTITUTIVA o DI CONDANNA. Nelle prime due ipotesi, ossia dei provvedimenti di accer tamento ( ! volti ad accer tare l ’esistenza o l ’ inesistenza di una cer ta situazione giuridica ) e dei provvedimenti costitutivi ( ! volti a costituire, modificare od estinguere un rappor to giuridico) i l processo di cognizione è PERFETTAMENTE AUTOSUFFICIENTE nella realizzazione della tutela dell ’ istante: - Ad esempio, nel caso della dichiarazione giudiziale di paternità, la sentenza che dichiara l’attore f igl io di Tizio realizza automaticamente l’ interesse dell ’agente, dal momento che per i l semplice effetto della sentenza sorgono a suo favore i diritti connessi con lo stato di f igl io; - Analogamente avviene nel caso della creazione di una servitù di passaggio coattivo: anche qui la sentenza è di per sé idonea a realizzare appieno la tutela dell ’ istante. Situazione completamente diversa si ha nel caso dei provvedimenti di condanna: ad esempio, se i l giudice accoglie la domanda di Tizio creditore e condanna Caio al pagamento di quanto spetta al primo, può avvenire che quest’ultimo si adegui spontaneamente alla decisione, pagando quello che i l giudice ha stabil ito. Ma può anche avvenire che i l debitore si ri f iuti di pagare: in tal caso è necessario che l’ordinamento appresti i mezzi necessari alla realizzazione coattiva del diritto del creditore. I l procedimento che realizza coattivamente la posizione sostanziale riconosciuta nel provvedimento del giudice prende i l nome di PROCESSO DI ESECUZIONE, alla cui disciplina è dedicato i l Libro III del Codice di Procedura Civi le. Pur restando appurato che gli unici provvedimenti del giudice ai quali può fare seguito i l processo di esecuzione sono i provvedimenti di condanna, dobbiamo anticipare che vi sono alcune ipotesi nelle quali può farsi ricorso al processo esecutivo, ANCHE PRESCINDENDO DAL PROCESSO DI COGNIZIONE. È i l caso dei TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI, che sono atti di diritto privato cui l ’ordinamento riconosce, per lo più in ragione del loro RIGORE FORMALE, l ’ idoneità a consentire i l ricorso al processo esecutivo, SENZA PASSARE ATTRAVERSO IL PROCESSO DI COGNIZIONE. 2. I CARATTERI FONDAMENTALI DEL PROCESSO DI ESECUZIONE Il processo di esecuzione può manifestarsi in 2 diverse forme: ! ESPROPRIAZIONE FORZATA: essa si impiega per ottenere l ’attuazione coattiva delle sentenze di condanna aventi ad oggetto i l PAGAMENTO DI UNA SOMMA DI DENARO; ! ESECUZIONE FORZATA IN FORMA SPECIFICA: essa è, invece, funzionale alla realizzazione coattiva degli OBBLIGHI DI CONSEGNARE UNA COSA DETERMINATA (! ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO), oppure di un OBBLIGO DI FARE O DI NON FARE (! ESECUZIONE DI OBBLIGHI DI FARE E DI NON FARE). La dif ferenza fondamentale fra queste due fattispecie è che, mentre l ’esecuzione in forma specifica tende a REALIZZARE L’OBBLIGO PRIMARIO, l ’espropriazione forzata produce solo una SODDISFAZIONE PER EQUIVALENTE, nel senso che non realizza l’obbligazione primaria, bensì appresta un complesso meccanismo, volto a far conseguire all ’avente diritto un risultato dello stesso tenore dell ’obbligazione primaria, che può essere o meno equivalente ad essa. Anche l’esecuzione forzata si qualif ica come un VERO E PROPRIO PROCESSO, sia pure dif ferente per struttura e funzione da quello di cognizione, ma come questo avente PIENO CARATTERE GIURISDIZIONALE. Anche in quest’ambito debbono dunque essere rispettati i PRINCIPI DEL GIUSTO PROCESSO e, in par ticolare, i l PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO. I l carattere giurisdizionale del processo esecutivo impone poi, anche in questa sede, l ’applicazione del DIVIETO DELLA GIURISDIZIONE D’UFFICIO, postulando la necessità dell ’INIZIATIVA DI PARTE, per dare ingresso alla tutela. Tale iniziativa di par te si specif ica nelle forme dell ’AZIONE ESECUTIVA, della quale debbono essere richiamate 2 caratteristiche fondamentali : " L’azione esecutiva non è una propaggine dell ’azione di cognizione, ma fa capo ad una iniziativa del tutto AUTONOMA. La dimostrazione di ciò è offer ta da 2 ri l ievi: - I l primo è costituito dal fatto che è possibile iniziare un processo di esecuzione anche sulla base di titol i esecutivi stragiudizial i , prescindendo cioè dal processo di cognizione; - I l secondo ri l ievo riguarda, invece, i t itol i esecutivi giudizial i e dimostra come anche per essi l’azione esecutiva sia del tutto distinta dall ’azione di cognizione: pensiamo alla norma che afferma che, una volta intervenuta la sentenza di condanna passata in giudicato, i l diritto al la tutela si prescrive sempre in 10 anni, anche se i l corrispondente diritto sostanziale aveva una prescrizione più breve. Ciò signif ica che, una volta che i l giudizio è iniziato in termini e si perviene alla sentenza di condanna, i l diritto del vincitore ad agire in esecuzione acquista una nuova prescrizione, che è di 10 anni ed è quindi diversa da quella dell ’azione che stava alla base del processo di cognizione. Ciò dimostra, dunque, che azione di cognizione ed azione esecutiva sono FIGURE DIVERSE; " La seconda caratteristica dell ’azione esecutiva è data dal fatto che essa presuppone, per la sua esistenza, la presenza del TITOLO ESECUTIVO. Mentre, dunque, i l processo di cognizione può essere posto in essere da chiunque, anche se la sua pretesa è infondata, i l processo esecutivo non può iniziare se l ’ istante non è in possesso di un documento, che l’ordinamento qualif ica come IDONEO A RAPPRESENTARE CON SUFFICIENTE SICUREZZA LA SUSSISTENZA DEL SUO DIRITTO. La necessità del titolo esecutivo si spiega in relazione agli ef fetti dell ’esecuzione forzata che, a dif ferenza del processo di cognizione, sono MATERIALMENTE INCISIVI SUL PATRIMONIO DELL’OBBLIGATO. 5. LA SPEDIZIONE IN FORMA ESECUTIVA ED IL TITOLO DOCUMENTALE Ci siamo occupati, sino ad ora, del TITOLO IN SENSO SOSTANZIALE, ovverosia del titolo come ATTO GIURIDICO, intendendosi per tale i l provvedimento o l ’atto privato idoneo a legittimare l’esecuzione forzata. Tale atto, per poter essere uti l izzato in concreto a f ini esecutivi, deve presentarsi nella forma di un documento, che è quello che materialmente verrà consegnato all ’uff iciale giudiziario per l ’esecuzione: è questo i l c.d. TITOLO DOCUMENTALE. La prima questione che si pone è quella di vedere quali siano le caratteristiche del titolo documentale. In proposito è necessario distinguere: % Qualora i l t itolo esecutivo si trovi presso un pubblico depositario, non sarà possibile uti l izzare l ’originale per l ’esecuzione: esso dovrà infatti restare nel luogo di pubblico deposito. Occorrerà per tanto farsi ri lasciare dall ’uff icio che lo ha in deposito, una COPIA DEL TITOLO, nella quale deve essere impressa, a cura dell ’uff icio che la ri lascia, una specifica dizione, che prende i l nome di FORMULA ESECUTIVA, la quale recita quanto segue: “In nome della legge, comandiamo a tutti gli uf f iciali giudiziari che ne siano richiesti e a chiunque spetti , di mettere ad esecuzione i l presente titolo, al pubblico ministero di darvi assistenza, e a tutti gli uf f icial i della forza pubblica di concorrervi, quando ne siano legalmente richiesti”. I l procedimento di ri lascio, da par te dell ’uff icio, della formula esecutiva prende i l nome di SPEDIZIONE DEL TITOLO IN FORMA ESECUTIVA. Qualora si tratti di TITOLI GIUDIZIALI, la formula esecutiva viene ri lasciata dal CANCELLIERE, mentre nel caso degli ATTI PUBBLICI, essa è ri lasciata dal NOTAIO o dal PUBBLICO UFFICIALE CHE HA REDATTO L’ATTO. Il problema del ri lascio della formula esecutiva può porre par ticolari problemi in caso di RILASCIO INDEBITO: o Dal punto di vista OGGETTIVO, ossia relativamente all ’ef f icacia esecutiva del titolo, la questione concerne, in par ticolar modo, i TITOLI GIUDIZIALI, con riferimento ai problemi connessi al la perdita di ef f icacia del titolo. In simil i casi i l cancell iere deve l imitarsi a controllare che la sentenza o i l provvedimento giudiziario siano FORMALMENTE PERFETTI: trattasi, dunque, di un controllo che attiene all ’estrinseco del titolo e riguarda la PRESENZA ATTUALE DI FORZA ESECUTIVA DEL TITOLO; o Più ampio è invece i l controllo SOGGETTIVO, riguardante cioè i soggetti ai quali può essere ri lasciato i l t itolo in forma esecutiva. Tale controllo compete anche al NOTAIO ed agli ALTRI PUBBLICI UFFICIALI. Sotto questo profi lo, i l ri lascio del titolo può avvenire SOLO NEI CONFRONTI DELLA PARTE, A FAVORE DELLA QUALE FU PRONUNCIATO IL PROVVEDIMENTO O STIPULATA L’OBBLIGAZIONE, oppure NEI CONFRONTI DEI SUOI SUCCESSORI. Un ulteriore l imite, valevole per tutti i soggetti addetti al ri lascio della copia in forma esecutiva, è rappresentato dal DIVIETO DI RILASCIARE SENZA GIUSTO MOTIVO ALLA PARTE PIU’ DI UNA COPIA ESECUTIVA. I l cancell iere, i l notaio o i l pubblico ufficiale che violano tale divieto, mettendo in circolazione più copie esecutive, fuori dal caso in cui la prima copia sia andata perduta, sono passibil i di una pena pecuniaria f ino a ! 5.000. Gli eventuali vizi af ferenti al t itolo esecutivo non possono essere contestati con l’opposizione all ’esecuzione, bensì con l’OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI; % Qualora, invece, i l t itolo esecutivo si trovi, f in dalla sua formazione, nelle mani del privato che intende uti l izzarlo ( ! è i l caso delle SCRITTURE PRIVATE AUTENTICATE), non è necessario i l ri lascio di una copia, perché l’atto si trova già nelle mani dell ’ istante, i l quale potrà, dunque, UTILIZZARE L’ORIGINALE. 6. LA SUCCESSIONE NEL TITOLO ESECUTIVO È possibile che, nel titolo esecutivo, si abbia la successione di altri soggetti , in luogo di colui che viene nominato nel titolo. La successione può avere luogo: ! Dal LATO ATTIVO: la norma consente, in tal caso, che i l t itolo possa essere spedito, oltre che alla par te, anche AI SUOI SUCCESSORI. È poi necessario operare una distinzione: - Qualora si tratti di SUCCESSORI A TITOLO UNIVERSALE, ossia degli EREDI, essi potranno uti l izzare i l t itolo esecutivo, ri lasciato a nome del de cuius , senza bisogno di procurarsene uno nuovo a proprio nome; - Qualora, invece, si tratti di SUCCESSORI A TITOLO PARTICOLARE, essi, nel chiedere i l ri lascio del titolo esecutivo, dovranno documentare la propria qualità di successori; ! Dal LATO PASSIVO, invece, i l fenomeno successorio è più ristretto, potendo concernere SOLO GLI EREDI (! tale norma è espressione del generale principio, secondo i l quale non è ammessa la successione a titolo par ticolare nel debito). 7. LA NOTIFICA DEL TITOLO ESECUTIVO E DEL PRECETTO Se la legge non dispone altrimenti, l ’esecuzione forzata deve essere preceduta dalla NOTIFICAZIONE DEL TITOLO ESECUTIVO E DEL PRECETTO.Trattasi di due attività preliminari rispetto all ’ inizio di ogni processo di esecuzione, che adempiono ciascuna ad una specifica formalità: ! La notif ica del titolo esecutivo serve a rendere palese all ’esecutando i l tenore dell ’azione esecutiva; ! I l PRECETTO rappresenta, invece, una intimazione, rivolta all ’esecutando, di adempiere l ’obbligo risultante dal titolo, entro un termine non inferiore a 10 giorni, precisando che, in difetto, si procederà ad esecuzione forzata. La notif ica del titolo esecutivo e del precetto debbono essere considerate attività esecutive SOLO IN SENSO LATO, dal momento che esse sono indispensabil i per porre in essere l ’esecuzione forzata, ma non ne segnano ancora l’ inizio, dal momento che la precedono. Come abbiamo detto, tali attività vanno adempiute SOLO SE LA LEGGE NON DISPONE ALTRIMENTI. Un’eccezione è rappresentata, ad esempio, dalla CONVERSIONE DEL SEQUESTRO CONSERVATIVO IN PIGNORAMENTO: ciò avviene automaticamente, laddove i l creditore ottenga la sentenza di condanna esecutiva. Si assiste, dunque, ad un passaggio diretto dalla misura cautelare alla misura esecutiva, omettendosi le formalità preliminari al l ’esecuzione. La notif ica del titolo esecutivo e del precetto possono avvenire CONGIUNTAMENTE, oppure IN MODO SEPARATO, ma deve sempre essere fatta ALLA PARTE PERSONALMENTE. Nel caso di notif iche separate è però necessario che i l precetto contenga la data di notif ica del titolo esecutivo: ciò signif ica che LA NOTIFICA DEL TITOLO ESECUTIVO DEVE SEMPRE PRECEDERE QUELLA DEL PRECETTO. L’unico caso in cui la legge impone l’OBBLIGO DI NOTIFICHE SEPARATE è quello della NOTIFICA AGLI EREDI: in tal caso, infatti , i l precetto deve essere notif icato solo DOPO 10 GIORNI dalla notif ica del titolo esecutivo. Dobbiamo dire, infine, che, mentre la notif ica del titolo esecutivo, una volta fatta, non perde eff icacia, l ’ef f icacia del precetto SI PERIME, se, entro i l termine di 90 GIORNI dalla notif ica, non è iniziata l ’esecuzione. Per ciò che riguarda la forma del precetto, esso consiste in una INTIMAZIONE AD ADEMPIERE l’obbligo risultante dal titolo esecutivo, in un termine NON INFERIORE A 10 GIORNI, precisando che, IN DIFETTO SI PROCEDERA’ AD ESECUZIONE FORZATA. È però possibile procedere ad una ESECUZIONE IMMEDIATA, laddove sussista PERICOLO NEL RITARDO: in tal caso bisognerà chiedere l ’autorizzazione al PRESIDENTE DEL TRIBUNALE COMPETENTE PER L’ESECUZIONE, i l quale provvede con DECRETO SCRITTO IN CALCE AL PRECETTO. Di conseguenza, l ’uf f iciale giudiziario notif icherà l’atto di precetto e, contestualmente, compirà i l primo atto esecutivo. I l precetto deve contenere, a pena di nullità, le caratteristiche proprie degli atti di par te, nonché 2 ulteriori elementi: ! La TRASCRIZIONE INTEGRALE DEL TITOLO ESECUTIVO; ! L’INDICAZIONE DELLA DATA DI NOTIFICA DEL TITOLO ESECUTIVO, qualora questa sia stata fatta separatamente. Il precetto, infine, deve essere SOTTOSCRITTO DAL PROCURATORE DELL’ISTANTE e NOTIFICATO PERSONALMENTE ALL’ESECUTATO. Come già abbiamo sottolineato, l ’atto di precetto perde eff icacia se, nel termine di 90 GIORNI DALLA SUA NOTIFICA non è iniziata l ’esecuzione: l ’ inefficacia del precetto non travolge, comunque, la notif ica del titolo esecutivo, che, una volta fatta, mantiene la propria eff icacia per sempre. Qualora sia proposta opposizione contro i l precetto, tale termine si sospende e riprende a decorrere all ’ indomani del passaggio in giudicato della sentenza di rigetto dell ’opposizione. 8. IL GIUDICE DELL’ESECUZIONE Così come i l processo di cognizione, anche i l processo di esecuzione si svolge sotto i l controllo di un giudice, che prende i l nome di GIUDICE DELL’ESECUZIONE: esso è previsto come figura generale solo con riferimento all ’espropriazione forzata, ma è fuori di dubbio che esso operi anche nell ’ambito dell ’esecuzione in forma specifica. È comunque nell ’ambito dell ’espropriazione forzata che i l giudice dell ’esecuzione svolge le funzioni più impor tanti, dal momento che è ad egli devoluta la DIREZIONE DEL PROCESSO, PER TUTTA LA SUA DURATA. Per quanto riguarda l’esecuzione in forma specifica, invece, i l giudice ha funzioni notevolmente più ridotte, dal momento che: CAPITOLO 2 – DISPOSIZIONI GENERALI SULL’ESPROPRIAZIONE FORZATA 1. IL CUMULO DEI MEZZI DI ESPROPRIAZIONE Fino alle ri forme del 2005 e del 2006 non vi era alcuna norma nel Codice di Procedura Civi le che imponesse, nell ’ambito dell ’espropriazione forzata, la corrispondenza fra i l valore dei beni assoggettabil i ed i l credito indicato nel precetto. Le due riforme in esame hanno posto alcuni l imiti , con esclusivo riferimento all ’ESPROPRIAZIONE MOBILIARE ed all ’ESPROPRIAZIONE PRESSO TERZI: in entrambe l’oggetto del pignoramento non deve essere superiore all ’ impor to del credito per cui si procede, aumentato della metà. Non esiste tuttavia alcun l imite per ciò che riguarda l’ impiego di mezzi di espropriazione diversi, tanto che si può giungere fino al superamento dei divieti sopra enunciati. Nel caso di impiego di mezzi di espropriazione di natura dif ferente, si verif ica un fenomeno che prende i l nome di CUMULO DEI MEZZI DI ESPROPRIAZIONE (! la parola “cumulo” sta qui ad indicare la PENDENZA CONTEMPORANEA DI PIU’ PROCESSI DIVERSI PER LA SODDISFAZIONE DELLO STESSO CREDITO). In situazioni simil i bisogna evitare i l c.d. ECCESSO DEL MEZZO e cioè che l’esecuzione si trasformi da mezzo di realizzazione del diritto del creditore, in mezzo di vessazione del debitore. Qualora, dunque, i l complesso dei procedimenti esecutivi uti l izzati risulti eccessivo rispetto all ’entità del credito, la legge consente che esso venga RIDOTTO SU OPPOSIZIONE DEL DEBITORE, la quale può essere proposta di fronte al giudice dell ’esecuzione di uno qualsiasi dei procedimenti. Se l’opposizione viene accolta, i l complesso dei procedimenti viene ridotto a quello che i l creditore sceglie o, in mancanza, a quello che i l giudice stesso determina. 2. PUBBLICITA’ DEGLI AVVISI Nell’ambito del processo di espropriazione, è necessario che le varie fasi di esso vengano RESE NOTE AL PUBBLICO. Occorre dunque dare corso alle seguenti forme di pubblicità: - In primo luogo, un avviso, contenente i dati che possono interessare i l pubblico, deve essere aff isso per 3 giorni continui NELL’ALBO DELL’UFFICIO GIUDIZIARIO PRESSO IL QUALE SI SVOLGE IL PROCESSO; - Inoltre, nel caso di espropriazione di BENI IMMOBILI, lo stesso avviso, assieme all ’ordinanza di vendita emessa dal giudice ed alla relazione di stima dell ’esper to, dovrà essere INSERITO IN APPOSITI SITI INTERNET; - Infine, l ’avviso di cui sopra dovrà essere inserito, su disposizione del giudice, in uno o più QUOTIDIANI LOCALI DI INFORMAZIONE. I l giudice potrà inoltre disporre anche una pubblicazione aggiuntiva, quando ciò sia oppor tuno. In ogni caso, per i l rispetto della privacy, è previsto che venga sempre OMESSA L’INDICAZIONE DEL NOME DEL DEBITORE. CAPITOLO 3 – L’ESPROPRIAZIONE FORZATA SEZIONE I – IL PIGNORAMENTO 1. IL PIGNORAMENTO Il PIGNORAMENTO è l’atto esecutivo con cui si inizia l ’espropriazione forzata: trattasi di un VINCOLO GIURIDICO sul bene, che ha l’ef fetto di assicurare alla sanzione esecutiva i beni colpiti , rendendo INEFFICACE RISPETTO AI CREDITORI ogni atto di disposizione degli stessi. I l pignoramento consiste in un’INGIUNZIONE che l’uff iciale giudiziario fa al debitore, contenente l ’ordine di astenersi dal compimento di ogni atto volto a sottrarre alla garanzia del creditore i beni assoggettati ed i frutti di essi, SALVE LE FORME PARTICOLARI PREVISTE PER LE SINGOLE ESPROPRIAZIONI ( ! con ciò la legge intende dire che l’ ingiunzione è l ’elemento centrale di ogni pignoramento, ma essa deve essere integrata con le ulteriori forme proprie delle singole espropriazioni. 2. LE INNOVAZIONI INTRODOTTE DALLA RIFORMA DEL 2005 PER LA RICERCA DEI BENI DA PIGNORARE La riforma del 2005 ha ampliato i l contenuto della norma in esame, introducendo una serie ulteriore di attività che l’uff iciale giudiziario deve o può compiere: esse, tuttavia, non incidono sulla struttura del pignoramento, che resta quella di sempre, ma hanno lo scopo della RICERCA DI ALTRI BENI UTILMENTE PIGNORABILI: " In tal senso è previsto, in primo luogo, che, al momento in cui esegue i l pignoramento, l ’uf f iciale giudiziario formuli un invito, rivolto al debitore, a DICHIARARE LA PROPRIA RESIDENZA, oppure ad ELEGGERE DOMICILIO IN UNO DEI COMUNI IN CUI HA SEDE IL GIUDICE DELL’ESECUZIONE, con l’avver timento che, in caso contrario, le notif iche e le comunicazioni a lui dirette saranno effettuate PRESSO LA CANCELLERIA DEL GIUDICE DELL’ESECUZIONE; " L’ufficiale giudiziario deve formulare al debitore l ’ulteriore avver timento che egli potrà provvedere alla CONVERSIONE DEL PIGNORAMENTO, chiedendo cioè di sostituire ai beni pignorati un impor to in denaro, pari a quello dei crediti del pignorante e degli intervenuti, maggiorato degli interessi e delle spese. Tali previdenze sono OBBLIGATORIE per l ’uff iciale giudiziario, ma ve ne sono altre, introdotte sempre dalla riforma del 2005, le quali sono EVENTUALI, in quanto legate al fatto che i beni pignorati siano INSUFFICIENTI: $ L’ufficiale giudiziario, contestualmente al pignoramento, può invitare i l debitore ad indicare altri propri beni uti lmente pignorabil i , ed i luoghi in cui si trovano. La dichiarazione infedele da par te del debitore compor ta la sua RESPONSABILITA’ PENALE; $ Qualora i l debitore non fornisca la dichiarazione di cui sopra, oppure dichiari di non possedere altri beni, i l potere d’ufficio di indagine dell ’uff iciale giudiziario cessa, ANCHE SE I BENI PIGNORATI RESTANO INSUFFICIENTI A GARANTIRE I CREDITORI. Occorre, per tanto, che l’ impulso alle ulteriori attività di ricerca sia sollecitato dall ’ISTANZA DEL CREDITORE PROCEDENTE: in tal caso l’uff iciale giudiziario potrà rivolgere interrogazioni all’anagrafe tributaria o ad altre banche dati. 3. GLI EFFETTI SOSTANZIALI DEL PIGNORAMENTO Vediamo ora quali sono gli EFFETTI DEL VINCOLO ESECUTIVO: % I l pignoramento compor ta la creazione, sui beni colpiti , di un VINCOLO GIURIDICO, che rende inefficaci rispetto ai creditori gl i atti di disposizione dei beni colpiti. I l pignoramento non toglie, per tanto, i l potere di disporre del bene, che rimane pur sempre nelle mani del debitore: ad egli non è dunque inibito i l compimento di eventuali atti giuridici i quali però, se compiuti, non sono null i , ma solo INEFFICACI RISPETTO ALLA PROCEDURA. Gli atti di disposizione del bene pignorato sono, in buona sostanza, validi, ma non producono effetti , in conseguenza del vincolo del pignoramento che grava sul bene. Ciò signif ica che, qualora i l vincolo del pignoramento venga meno, l ’atto di disposizione produrrà tutti i propri ef fetti EX TUNC ( ! ciò non potrebbe, invece, verif icarsi qualora l ’atto fosse nullo). Per tale ragione si dice che l’ inefficacia ha CARATTERE PROCESSUALE. Va inoltre aggiunto che si tratta di una INEFFICACIA RELATIVA, in quanto può essere azionata SOLO DAI CREDITORI. Dobbiamo, infine, aggiungere che l’atto di disposizione del bene colpito non è inefficace nei confronti del solo creditore pignorante, ma nei confronti di TUTTI I CREDITORI CHE INTERVENGONO, ANCHE SUCCESSIVAMENTE, NELL’ESECUZIONE: per tale ragione si suole dire che i l pignoramento determina un VINCOLO A PORTA APERTA, nel senso che consente l ’ ingresso nel processo esecutivo di tutti i creditori, e tutti quanti sono dunque tutelati dalla sanzione dell ’ inefficacia (! in ciò risiede la dif ferenza con i l sequestro conservativo, che è invece un VINCOLO A PORTA CHIUSA, in quanto vale nei soli confronti del creditore sequestrante); % La tutela dei creditori, apprestata dal Codice di Procedura Civi le, è par ticolarmente intensa, tanto da intervenire non soltanto sugli atti di disposizione posti in essere dopo l’ instaurazione del vincolo esecutivo, ma anche su eventuali atti compiuti PRIMA, rispetto ai quali siano però successive le formalità previste per rendere l ’atto opponibile ai terzi. Per rendere opponibile un atto di disposizione giuridica alla procedura esecutiva non è dunque sufficiente porlo in essere prima dell ’ instaurazione di quest’ultima, ma occorre che anteriori a quest’ultimo siano anche quelle attività, proprie di ciascun atto giuridico, che servono a dirimere i conf l itti fra i terzi nel campo del diritto sostanziale. In sostanza, la procedura esecutiva si considera alla stregua di un soggetto terzo: essa prevale dunque non solo quando è anteriore all ’atto, ma anche solo quando precede le formalità necessarie per rendere opponibile ai terzi tale atto giuridico. Poiché le formalità per rendere opponibili ai terzi gli atti giuridici variano in relazione alle diverse regole di circolazione dei beni, è necessario effettuare alcune distinzioni esemplif icative: - Qualora si tratti di un pignoramento di beni IMMOBILI o di beni MOBILI ISCRITTI IN PUBBLICI REGISTRI, l ’atto di disposizione del bene, stipulato anteriormente al pignoramento, prevarrà su di esso solo se, anteriormente ad esso, è stata effettuata anche la TRASCRIZIONE; - Le CESSIONI DEI CREDITI prevarranno sul pignoramento solo se, anteriormente ad esso, oltre al la cessione, è stata effettuata anche la sottoposizione del denaro al vincolo esecutivo avviene A PIGNORAMENTO GIA’ EFFETTUATO: i l pignoramento è cioè caduto su altri beni del debitore ed è a costui consentito di ottenere la sostituzione dell ’oggetto del pignoramento, sottoponendo al vincolo esecutivo una somma di denaro, in luogo dei beni colpiti , che vengono così l iberati dal pignoramento. Dobbiamo ricordare che la riforma del 2005 ha imposto addirittura l ’obbligo di enunciare, nell ’atto di pignoramento, che al debitore compete una simile facoltà. La sostituzione dell ’oggetto del pignoramento non avviene però in modo automatico, ma necessita di una dettagliata procedura: i l debitore deve, innanzitutto, proporre, a pena di decadenza, una specifica richiesta, PRIMA CHE SIA DISPOSTA LA VENDITA O L’ASSEGNAZIONE DEL BENE PIGNORATO. Onde evitare intenti meramente dilatori del debitore, la legge impone che l’ istanza di conversione sia accompagnata dal DEPOSITO IN CANCELLERIA, da par te del debitore, DI UN IMPORTO NON INFERIORE AD 1/5 DELL’AMMONTARE DEL CREDITO PER CUI SI E’ PROCEDUTO. Tale somma sarà poi depositata dal cancell iere in un istituto bancario indicato dal giudice. I l giudice procederà poi a determinare l ’ammontare della somma da sostituire ai beni pignorati, prevedendo altresì i l termine entro i l quale tale somma dovrà essere versata. Avvenuto i l versamento della somma determinata dal giudice, i beni pignorati sono LIBERATI DAL VINCOLO ESECUTIVO. In caso di inadempimento da par te del debitore, si verif ica la DECADENZA DALLA CONVERSIONE: ciò signif ica che, non solo i l debitore non potrà più l iberare i beni pignorati, ma anche che quanto egli ha versato fino a quel momento sarà acquisito all ’esecuzione. L’istanza di conversione non può essere proposta più di 1 volta: i l debitore decaduto dal beneficio non potrà, dunque, più richiederlo. 7. RIDUZIONE DEL PIGNORAMENTO. ESTINZIONE DELLO STESSO Ove i l valore dei beni pignorati sia SUPERIORE all ’ impor to del credito del pignorante e degli intervenuti ed alle spese, i l giudice dell ’esecuzione potrà disporre la RIDUZIONE DEL PIGNORAMENTO AD ALCUNI SOLI DEI BENI. L’uso del termine “superiore”, da par te del legislatore, con riferimento al rappor to fra valore dei beni ed entità del credito, deve essere inteso nel senso di ECCESSIVO: i l pignoramento si ef fettua, infatti , sempre su beni di valore superiore all ’entità del credito del procedente, e ciò perché bisogna tenere in considerazione i costi del processo esecutivo, che altrimenti ricadrebbero sulle spalle del procedente. Il pignoramento SI ESTINGE qualora entro 90 GIORNI DAL SUO COMPIMENTO non viene proposta l ’ istanza di vendita o di assegnazione. SEZIONE II – L’INTERVENTO DEI CREDITORI 1. LA FORMAZIONE DELLA MASSA PASSIVA. L’INTERVENTO DEI CREDITORI A fronte della MASSA ATTIVA, costituita dal complesso dei beni pignorati, vi è la MASSA PASSIVA, rappresentata dall ’ impor to dei crediti che debbono essere soddisfatti nell ’esecuzione. A questo proposito dobbiamo ricordare che l’espropriazione forzata non e’ destinata a soddisfare solo i l creditore pignorante, ma consente anche la soddisfazione degli altri creditori dell ’esecutato, i quali possono intervenire nel processo e trovarvi soddisfazione tramite l ’ATTO DI INTERVENTO. I l nostro sistema processuale è dunque A BASE DI INCLUSIONE, dal momento che consente la soddisfazione di tutti i creditori dell ’esecutato, secondo i l PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO CREDITORUM, a norma del quale i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. 2. CREDITORI ISCRITTI E NON ISCRITTI La riforma del 2005 ha mantenuto ferma la tradizionale distinzione fra: - Creditori aventi diritto di prelazione risultante dai pubblici registri ( ! CREDITORI ISCRITTI); - Creditori che non hanno un diritto di prelazione iscritto o che non hanno addirittura un diritto di prelazione. Il Codice di Procedura Civile dispone, in proposito, che i creditori che sui beni pignorati hanno un diritto di prelazione risultante dai pubblici registri devono essere informati del pignoramento ad opera del creditore procedente. Tutti gli altri, invece, non devono essere informati dell ’esecuzione e potranno quindi intervenire solo se vengono a conoscenza, in qualche altro modo, della procedura esecutiva. La ragione dell ’avver timento ai creditori iscritti deriva dalla necessità di evitare per essi i l c.d. EFFETTO PURGATIVO DELLA VENDITA FORZATA, in base al quale essa cancella tutti i diritti di prelazione. Quello appena evidenziato è i l solo trattamento preferenziale riservato ai creditori iscritti . Ad ogni altro effetto, infatti , tutti i creditori aventi diritto di prelazione sono ad essi equiparati, assumendo lo stato di CREDITORI PRIVILEGIATI, i quali beneficeranno, in sede di distribuzione, della collocazione in un rango anteriore a quello dei creditori privi di prelazione, che si dicono CREDITORI CHIROGRAFARI. 3. LE INNOVAZIONI DELLA RIFORMA DEL 2005. L’ALTERAZIONE DELLA PAR CONDICIO CREDITORUM La riforma del 2005 ha profondamente innovato i l processo di esecuzione: la più impor tante di tal i innovazioni è sicuramente quella che concerne la LEGITTIMAZIONE ATTIVA all ’ intervento, alla quale sono state imposte specif iche restrizioni. Vediamo le principali dif ferenze: # Nel sistema previgente poteva intervenire nel processo esecutivo qualsiasi creditore, munito o meno di titolo esecutivo, senza che ri levasse neppure l’esistenza della prova del credito. La riforma del 2005 ha invece ristretto la legittimazione ad intervenire, nell ’ottica di imprimere maggiore speditezza al processo esecutivo, cercando di el iminare i l più possibile tutti quegli episodi incidentali di cognizione, circa l ’esistenza dei vari crediti , che erano invece molto frequenti nel vecchio sistema. Nel nuovo sistema si vuole dunque che i l credito dell ’ interveniente sia suffragato dal possesso di un TITOLO ESECUTIVO. Fra i creditori non aventi titolo esecutivo sono però ammessi in concorso coloro che presentano le seguenti caratteristiche: & Creditori aventi un diritto di prelazione con diritto di seguito; & Creditori che hanno eseguito un sequestro conservativo; & Creditori t itolari di un credito risultante da scritture contabil i ( ! a tal proposito sono però già state sollevate numerose questioni di i l legittimità costituzionale); # In secondo luogo, a fronte del sistema previgente, nel quale gli interventi non subivano alcuna verif ica obbligatoria, potendo la stessa essere solo facoltativa, oggi viene imposta una VERIFICA OBBLIGATORIA, in cui i l ruolo fondamentale è assunto dal DEBITORE. Tale verif ica viene posta in essere dopo l’atto di intervento. Esso, nella disciplina previgente, aveva luogo attraverso i l semplice deposito in cancelleria del ricorso che lo conteneva, mentre oggi si svi luppa in modo più complesso. Ieri come oggi, è previsto che esso venga effettuato PRIMA CHE SI TENGA L’UDIENZA IN CUI E’ DISPOSTA LA VENDITA O L’ASSEGNAZIONE. Tale nuovo sistema di verif ica concerne solo i creditori privi di titolo esecutivo ed è attuata in un’apposita udienza di comparizione, disposta con l’ordinanza di vendita. Durante tale udienza, la verif ica è essenzialmente rimessa all ’ iniziativa del DEBITORE: i creditori non contestati par teciperanno alla distribuzione del ricavato, mentre i creditori nei cui confronti è intervenuto i l disconoscimento potranno chiedere l ’accantonamento della somma pretesa, purchè dimostrino di aver proposto l ’azione necessaria per ottenere i l t itolo esecutivo; # Infine, dobbiamo fare un ri l ievo circa gli ef fetti del riconoscimento da par te dei creditori da par te del debitore: tale riconoscimento ri leva AI SOLI FINI DELL’ESECUZIONE. Esso dunque non ha valore sostanziale, ma SOLO PROCESSUALE: ciò signif ica che se i creditori i l cui credito è stato riconosciuto non vengono soddisfatti nell ’esecuzione in corso, essi non potranno avvalersi di tale avvenuto riconoscimento in un’altra esecuzione a carico del debitore 4. L’ESTENSIONE DEL PIGNORAMENTO L’istituto dell ’ESTENSIONE DEL PIGNORAMENTO ha la funzione di provvedere ad AUMENTARE LA MASSA ATTIVA, quando essa rischi di divenire insufficiente a causa dell ’ intervento di ulteriori creditori. Tale istituto, in passato diretto a tutti i creditori, lo è oggi ai soli CREDITORI CHIROGRAFARI, TEMPESTIVAMENTE INTERVENUTI. Al lorchè, dunque, intervengano creditori chirografari, i l creditore pignorante può indicare loro l ’esistenza di ALTRI BENI DEL CREDITORE UTILMENTE PIGNORABILI, e di invitarl i ad ESTENDERE A TALI BENI IL PIGNORAMENTO. Tale estensione non può che riguardare beni che possono essere inseriti nella stessa procedura, altrimenti si tratterebbe di un nuovo pignoramento, dal quale nascerebbe un nuovo processo. Il creditore procedente, in l inea generale, avrà interesse a richiedere l ’estensione solo se chirografario e non se privi legiato, perché in questo secondo caso avrà sempre la possibil ità di soddisfarsi sul bene su cui cade i l diritto di garanzia, prima di ogni altro creditore. Se i creditori chirografari, senza giusto motivo, non ottemperano all ’ invito, i l creditore pignorante ha diritto di essere ad essi preferito in sede di distribuzione $ ASSEGNAZIONE SATISFATTIVA: tale tipo di assegnazione non si fa dietro pagamento di un prezzo, ma a tacitazione del credito dell ’assegnatario; $ ASSEGNAZIONE MISTA: esistono alcuni casi nei quali si discute se l ’assegnazione sia dietro versamento, oppure satisfattiva, come avviene nel caso dell ’assegnazione delle cose d’oro e d’argento. La norma ci dice che le cose vengono assegnate per un prezzo non inferiore al loro valore intrinseco, e questo potrebbe indurre a pensare che si tratti di una assegnazione vendita: ciò contrasta però visibilmente con i l carattere coattivo di tale assegnazione, che viene obbligatoriamente imposta ai creditori nel caso di esito infruttuoso della vendita, e risulta per tanto inconcepibile obbligare i creditori ad acquistare un bene, se non lo vogliono. Siamo allora por tati a pensare che si tratti di una assegnazione satisfattiva: ciò che i creditori assegnatari pagano non è i l prezzo del bene, bensì l ’eventuale dif ferenza fra i l loro credito ed i l valore intrinseco dell ’oggetto. In sostanza, poiché l’assegnazione in questione riguarda beni di valore, qualora i l valore dei beni fosse superiore a quello del diritto dei creditori, questi ultimi ne riceverebbero un ingiustif icato arricchimento: ecco perché la legge impone di valutare i l valore intrinseco del bene e la necessità di conguagliarlo da par te dei creditori. 2. ASSUNZIONE DEI DEBITI DA PARTE DELL’AGGIUDICATARIO E DELL’ASSEGNATARIO L’istituto in questione consiste nella possibil ità, riconosciuta all ’aggiudicatario o all ’assegnatario che acquistino un bene gravato da pegno o ipoteca, di pagare solo una par te del prezzo di vendita o di assegnazione, accollandosi, per l ’altra par te, i l debito del creditore pignoratizio o ipotecario, soddisfacendolo direttamente e l iberando dunque i l debitore. E’ questo l ’unico caso in cui la vendita o l ’assegnazione non hanno effetto purgativo, poiché i l diritto di prelazione resta in vita a favore dell ’aggiudicatario o dell ’assegnatario. Qual è lo scopo di tale istituto? Esso presenta vantaggi tanto per l ’aggiudicatario o l ’assegnatario, quanto per i l creditore verso i l quale si ef fettua l’accollo: " I primi, infatti , possono sperare che i l creditore con prelazione, venendo pagato subito e fuori concorso, si accontenti di una somma inferiore rispetto all ’ impor to del proprio credito; " I l creditore ha invece i l vantaggio di venire pagato fuori concorso e, dunque, più velocemente. Qualora l ’aggiudicatario o l ’assegnatario non onorino l’accollo, essi saranno esposti ad una normale azione di cognizione da par te del creditore. 3. EFFETTI SOSTANZIALI DELLA VENDITA FORZATA E DELL’ASSEGNAZIONE Vediamo quali sono gli ef fetti che la vendita forzata e l ’assegnazione producono nel mondo dei rappor ti giuridici sostanziali : ! Dobbiamo segnalare, innanzitutto, l ’EFFETTO PURGATIVO della vendita e dell ’assegnazione: entrambe l iberano infatti i l bene da tutti i diritti di prelazione su di esso esistenti. L’aggiudicatario o l ’assegnatario debbono dunque ricevere la cosa purgata da ogni vincolo processuale. Ecco perché risulta necessario notiziare del pignoramento i creditori che hanno un diritto di prelazione iscritto nei pubblici registri : l ’ informativa ad essi fatta l i mette infatti in condizioni di esercitare, nel concorso dei creditori, i loro diritti di prelazione, che altrimenti andrebbero perduti. L’unico caso in cui l ’ef fetto purgativo non si verif ica è quello dell ’accollo del debito da par te dell ’aggiudicatario o dell ’assegnatario; ! Un altro impor tante effetto della vendita forzata è l ’EFFETTO TRASLATIVO: i l bene pignorato viene infatti trasferito al l ’aggiudicatario o all ’assegnatario NELLE STESSE CONDIZIONI GIURIDICHE IN CUI SI TROVAVA AL MOMENTO DELL’INIZIO DELL’ESPROPRIAZIONE. Fatta eccezione per i diritti processuali sul bene, cancellati dall ’ef fetto purgativo, qualora su di esso sussistano diritti sostanziali a favore di terzi, essi non vengono dunque estinti dalla vendita, ma permangono in capo ai quei terzi cui originariamente spettavano. In altre parole, neppure i l provvedimento del giudice può estinguere i diritti reali sul bene che spettavano a terzi, e trasferirl i al l ’acquirente. Vediamo quali sono i mezzi di tutela approntati dal legislatore per la tutela dei terzi che abbiano diritti sul bene trasferito: & I l terzo che rivendichi diritti sulla cosa ha, innanzitutto, a disposizione l’OPPOSIZIONE DI TERZO: trattasi di un giudizio di rivendica, che si svolge nell ’ambito del processo esecutivo, e che consente l ’accer tamento del diritto del terzo sul bene. Qualora, attraverso l’opposizione, venga accer tato che i l diritto del terzo realmente sussisteva, costui potrà riappropriarsi del bene, che verrà così sottratto alla massa esecutiva; & Qualora i l terzo non proponga opposizione, e dunque i l bene venga trasferito al l ’aggiudicatario o all ’assegnatario, quel terzo non può rimanere senza tutela e la legge gli consente dunque di ricorrere all ’EVIZIONE nei confronti dell ’acquirente del bene. Il problema si pone per i BENI MOBILI, per i quali vale i l principio secondo i l quale l ’acquirente che consegue i l possesso del bene in base ad un titolo idoneo a giustif icarne i l trasferimento, ed è in buona fede, non è soggetto a rivendicazione: tale principio vale ANCHE PER LA VENDITA FORZATA. In tal caso i l terzo altra strada non ha se non quella di far valere i propri diritti sulla somma ricavata dall ’esecuzione, facendosi collocare con PREDEDUZIONE SU OGNI ALTRO CREDITO. Da quanto detto deriva, dunque, che la garanzia per l ’evizione, nella vendita forzata, sussiste SOLO PER L’ESPROPRIAZIONE IMMOBILIARE, ma non per quella mobil iare; & Resta, a questo punto, da tutelare l ’AGGIUDICATARIO CHE ABBIA SUBITO L’EVIZIONE: costui ha diritto di ripetere i l prezzo pagato, sia se questo non sia stato ancora distribuito ai creditori, sia qualora lo sia stato, potendo, in tal caso, ripetere da ciascun creditore la par te già riscossa, e dal debitore l ’eventuale residuo; & L’acquirente non è invece tutelato di fronte ai vizi della cosa, dal momento che, nell ’ambito della vendita forzata e dell ’assegnazione, NON SUSSISTE LA GARANZIA PER VIZI; & Dobbiamo poi aggiungere una norma relativa agli ef fetti della vendita forzata sulle locazioni: i l diritto dispone, in l inea generale, che la locazione è eff icace nei confronti dell ’acquirente solo qualora abbia DATA CERTA ANTERIORE AL PIGNORAMENTO e, se si tratta di locazione immobil iare, qualora sia stata TRASCRITTA PRIMA DEL PIGNORAMENTO; & Dobbiamo, infine, segnalare i l PRINCIPIO DELL’INTANGIBILITA’ DELLA VENDITA E DELL’ASSEGNAZIONE RISPETTO ALLE NULLITA’ DEL PROCESSO ESECUTIVO CHE HANNO PRECEDUTO TALI ATTI. L’unica eccezione a tale principio è rappresentata dalla collusione dell ’aggiudicatario o dell ’assegnatario con i l creditore procedente: in questo caso la vendita o l ’assegnazione potranno essere travolte. Tale limite evidentemente non vale per le null ità che affettano i l procedimento di vendita o di assegnazione, perché queste possono sempre caducare i l trasferimento del bene. SEZIONE IV – LA DISTRIBUZIONE DELLA SOMMA RICAVATA 1. LA COMPOSIZIONE DELLA SOMMA RICAVATA L’espropriazione forzata si conclude con la DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO DELLA VENDITA FORZATA O DELL’ASSEGNAZIONE. Vediamo qual è la composizione della somma ricavata, la quale comprende: o PREZZO delle cose vendute o assegnate; o CONGUAGLIO delle cose assegnate, nel caso di ASSEGNAZIONE MISTA: o RENDITA e PROVENTO delle cose pignorate ( ! trattasi dei frutti naturali o civi l i dei beni colpiti dal pignoramento); o MULTA e RISARCIMENTO DEL DANNO a carico dell ’aggiudicatario inadempiente; o DENARO PIGNORATO. Dal momento che la fase di distribuzione ha quasi sempre tempi molto lunghi, la somma ricavata deve essere, nel frattempo, sottoposta a CUSTODIA: essa viene disposta dal giudice nelle forme del DEPOSITO GIUDIZIARIO. 2. ATTRIBUZIONE E DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO. LE MODIFICHE IMPOSTE DALLA RIFORMA DEL 2005. IL CRITERIO DI FORMAZIONE DELLO STATO DI RIPARTO Qualora vi sia UN SOLO CREDITORE, non si ha distribuzione, ma semplice ATTRIBUZIONE a questo DELLA SOMMA, previa audizione del debitore. Ciò che gli spetta va distinto in: " CAPITALE; " INTERESSI; " SPESE. Qualora vi siano PIU’ CREDITORI, ha luogo la DISTRIBUZIONE DELLA SOMMA: tale fattispecie è stata profondamente innovata dalla riforma del 2005. irrevocabile, non creava alcuna preclusione a successive contestazioni dei crediti in altre esecuzioni, promosse contro lo stesso debitore. Oggi, invece, nessuno degli accer tamenti che avvengono in sede esecutiva ha un’eff icacia superiore a quella processuale. 6. UNO SGUARDO CONCLUSIVO Se vogliamo fare un bilancio dell ’ impatto che ha avuto la riforma del 2005 sul processo di espropriazione forzata, non possiamo non sottolineare come essa abbia compor tato ulteriori ral lentamenti di tale processo, già di per sé assai lento e pesante: $ Una prima ragione di ciò è data dall ’ introduzione dell’udienza di verif ica dei crediti , della quale non si avver tiva alcun bisogno, tanto più che essa è sotto l ’esclusiva regia del debitore. Tale verif ica obbligatoria può poi compor tare, ove i l debitore contesti qualche credito, un rallentamento di 3 anni della procedura espropriativa: tanti ne sono infatti lasciati a disposizione del creditore contestato, per procurarsi i l t itolo esecutivo. E se è vero che nel frattempo possono essere effettuati ripar ti parzial i , ciò non toglie che i l resto del processo esecutivo debba attendere; $ In secondo luogo, la sostituzione della sentenza con l’ordinanza, quale provvedimento decisorio delle controversie in sede di ripar to, pone la risoluzione di queste ultime nella condizione di non poter essere più assistite dall ’ef f icacia del giudicato. CAPITOLO 4 – L’ESPROPRIAZIONE MOBILIARE 1. GENERALITA’ Il PIGNORAMENTO MOBILIARE ha ad oggetto BENI MOBILI, i l cui concetto è ricavabile per esclusione da quello di beni immobil i , fornitoci dal Codice Civi le. L’assoggettabil ità al vincolo esecutivo dei beni mobil i richiede però alcune precisazioni: " La procedura in esame si applica ai soli BENI MOBILI CORPORALI. Con riferimento ad essi bisogna fare una precisazione per i BENI MOBILI REGISTRATI, ai quali tale procedura si applica solo qualora si tratti di BENI MOBILI ISCRITTI NEL PUBBLICO REGISTRO AUTOMOBILISTICO; " Nel caso di UNIVERSALITA’ DI MOBILI, aventi ad oggetto COSE CORPORALI CON DESTINAZIONE UNITARIA, come ad esempio una mandria o un gregge, si discute se i l pignoramento debba essere unitario o se possano essere pignorati anche i singoli beni separatamente, ed è tale seconda soluzione ad apparire preferibile; " Nel caso di UNIVERSALITA’ DI MOBILI, aventi ad oggetto ANCHE COSA INCORPORALI, come ad esempio un’eredità, non è possibile i l pignoramento unitario: questo dovrà infatti cadere sui singoli beni separatamente, con le forme richieste dalla natura di ciascuno di essi; " Per quanto riguarda le PERTINENZE, premesso che i l pignoramento della cosa principale si estende automaticamente anche ad esse, è possibile anche i l pignoramento delle stesse separatamente dalla cosa cui accedono: " La procedura in esame si applica, infine, anche ai TITOLI DI CREDITO, in vir tù del principio dell ’ incorporazione del diritto nel titolo. 2. IL PIGNORAMENTO Veniamo ora al momento di attuazione del pignoramento mobil iare: come si è detto, esso consiste, dal punto di vista sostanziale, in un vincolo giuridico sul bene, tale da rendere inefficaci gl i atti di disposizione dello stesso; mentre, dal punto di vista formale, tale vincolo si realizza attraverso una ingiunzione ad astenersi dal disporre dei beni pignorati, che l’uff iciale giudiziario fa al debitore. L’elemento centrale dell ’ ingiunzione va poi integrato con le forme par ticolari, proprie delle varie espropriazioni e, per i beni mobil i , i l pignoramento consiste nell ’APPRENSIONE MATERIALE DEL BENE. Dobbiamo poi precisare che i l pignoramento mobil iare presenta 2 par ticolarità, che lo dif ferenziano dalle altre forme di espropriazione: 1. La prima di esse consiste nel fatto che i l pignoramento mobil iare si ef fettua IN LOCO: l ’uff iciale giudiziario, dunque, munito del titolo esecutivo e del precetto, deve recarsi nel luogo in cui si trovano i beni. Vi è però anche la possibil ità di un PIGNORAMENTO A DISTANZA: ciò avviene quando l’uff iciale giudiziario, pignorati i beni e constatatane l’ insufficienza ai f ini della soddisfazione dei creditori, invita i l debitore ad indicare ulteriori beni pignorabil i , che si trovino in altri luoghi; 2. La seconda par ticolarità è che l’espropriazione mobil iare è l ’unica nella quale, oltre al l ’attuazione del pignoramento, spetta all ’uff iciale giudiziario anche la previa RICERCA DEI BENI: tale ricerca si ef fettua NELLA CASA DEL DEBITORE o IN ALTRI LUOGHI A LUI APPARTENENTI. Tutti i beni che si trovano in detti luoghi sono REPUTATI DEL DEBITORE e potranno dunque essere assoggettati tutti quanti al vincolo esecutivo, quand’anche i l debitore ne neghi la proprietà. L’uff iciale giudiziario potrà arrestarsi solo laddove i l diritto reale altrui risulti incontestabilmente dagli atti. L’uff iciale giudiziario ha poi i l potere di rimuovere direttamente con la forza gli eventuali ostacoli material i al pignoramento, facendosi assistere, se necessario, dalla forza pubblica. Il nostro Codice di Procedura Civi le prevede poi 2 situazioni par ticolari, nelle quali è consentito di ef fettuare la ricerca dei beni da pignorare anche in luoghi non appar tenenti al debitore: - La prima di esse riguarda le cose del debitore che si trovino in luoghi a lui non appar tenenti, ma delle quali egli può DIRETTAMENTE DISPORRE: in tal caso i l pignoramento è pur sempre possibile, ma necessita dell ’AUTORIZZAZIONE DEL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE, per l ’accesso al luogo del terzo; - In secondo luogo, l ’uf f iciale giudiziario può in ogni caso sottoporre a pignoramento le cose del debitore che IL TERZO POSSESSORE CONSENTE DI ESIBIRGLI: sembra qui doversi avere riguardo all ’ ipotesi in cui le cose del debitore si trovano presso un terzo, e di esse i l primo non può disporre senza la collaborazione di quest’ultimo. Rinvenuti i beni del debitore, la scelta di quali cose pignorare è regolata dal nostro legislatore in questi termini: debbono essere preferiti i l DENARO CONTANTE, gli OGGETTI PREZIOSI, i TITOLI DI CREDITO ed OGNI ALTRO BENE CHE APPAIA DI SICURA REALIZZAZIONE. Quanto alle restanti cose, l ’uf f iciale giudiziario deve assoggettare quelle che ritiene DI PIU’ FACILE E PRONTA LIQUIDAZIONE. La riforma del 2005 ha poi inserito, per la prima volta, un criterio per determinare anche quante cose pignorare: i beni devono infatti essere assoggettati nel l imite di un presumibile valore di realizzo, pari al l ’ impor to del credito precettato aumentato della metà. Non è dunque sufficiente che l’uff iciale giudiziario si arresti al lorchè i l valore dei beni pignorati raggiunge quello del credito del procedente, aumentato della metà, ma occorre fare riferimento al presumibile realizzo della vendita di tal i beni, tenendo presente che la vendita dà quasi sempre luogo ad un ricavato inferiore a quello di stima del bene. Ne consegue che l’uff iciale giudiziario deve sempre pignorare beni in misura maggiore, onde garantire, con una cer ta sicurezza, la presumibile soddisfazione del diritto del procedente. Terminata la fase di ricerca e di individuazione dei beni da pignorare, l ’uf f iciale giudiziario effettua i l pignoramento, mediante la REDAZIONE DI UN PROCESSO VERBALE nel quale egli descrive le cose pignorate, dà atto dell ’ ingiunzione e dà disposizioni per la custodia dei beni. I l verbale viene poi depositato in cancelleria dall ’uff iciale giudiziario, assieme al titolo esecutivo ed al precetto. Dobbiamo ora fare alcune precisazioni: ! La prima riguarda l’ ipotesi in cui i l debitore non sia presente all ’operazione di pignoramento: in questo caso l’uff iciale giudiziario può ugualmente procedere al pignoramento e, qualora non vi sia nessuno, l ’uff iciale giudiziario potrà anche entrare nel luogo con la forza; ! Par ticolarmente impor tante è i l regime della custodia dei beni pignorati: tranne che per i l denaro, i t itoli di credito e gli oggetti preziosi, che debbono essere consegnati al cancell iere, per le altre cose viene nominato un normale VENDITA, nonché l’IMPORTO GLOBALE fino al quale questa deve essere eseguita. I l prezzo minimo è determinato dal giudice, generalmente con la presenza di uno stimatore. Fanno eccezione: - Gli oggetti d’oro e d’argento, per i quali i l prezzo minimo di vendita non può essere inferiore al loro valore intrinseco; - Le cose i l cui prezzo risulta da l istini di borsa o di mercato, per le quali i l prezzo di vendita deve essere quello segnato nel l istino. Le operazioni di vendita senza incanto non possono durare più di 1 mese dal provvedimento di autorizzazione: in caso contrario, i beni debbono essere riconsegnati al l ’uf f icio giudiziario per essere venduti al l ’ incanto; ! ALL’INCANTO: essa si svolge con i l sistema dell ’ASTA PUBBLICA e, per tanto, del provvedimento di vendita deve essere data idonea pubblicità. L’incanto si svolge, secondo le determinazioni del giudice, sotto la direzione del cancell iere o dell ’uff iciale giudiziario. I l prezzo di aper tura è determinato dal giudice, sentito uno stimatore, ma la vendita può anche avvenire al miglior offerente, senza determinazione del prezzo minimo. L’incanto viene espletato dopo la ricognizione delle cose da vendere ed i beni sono aggiudicati a chi risulta essere i l maggior offerente quando, dopo una duplice pubblica enunciazione del prezzo raggiunto, non è fatta una maggiore offer ta. Può avvenire che nessuno si presenti al l ’ incanto o che nessuno offra: in tal caso deve essere f issato un SECONDO INCANTO, ad un prezzo base inferiore di 1/5 rispetto a quello precedente. Qualora anche i l secondo incanto vada deser to, i beni vengono riconsegnati al debitore ed i l processo esecutivo si chiude. È stata dunque esclusa la possibil ità per i creditori di chiedere l ’assegnazione fra i l primo ed i l secondo incanto. L’unica possibil ità di assegnazione che resta dopo la vendita andata deser ta è quella riguardante gli oggetti d’oro e d’argento i quali, se restano invenduti, vengono assegnati ai creditori: tale assegnazione può avvenire solo dopo la prima vendita andata deser ta, dal momento che per tal i beni i l prezzo di vendita non può essere inferiore al loro valore intrinseco, e dunque non sono ammessi ribassi d’asta. 5. LA DELEGA DELLE OPERAZIONI DI VENDITA Qualora i l pignoramento abbia ad oggetto BENI MOBILI REGISTRATI, i l giudice dell ’esecuzione, sentiti gli interessati, anziché sovraintendere personalmente alle operazioni di vendita, può delegarle ad un altro soggetto che, dopo la riforma del 2005, è divenuto un ISTITUTO DI VENDITE GIUDIZIARIE e, solo in subordine, un notaio, un avvocato o un commercialista. In tal caso, i l giudice dell ’esecuzione si occuperà solo della distribuzione del ricavato. Qualora intervenga uno dei professionisti di cui sopra, egli , nel caso di dif f icoltà insor te durante le operazioni di vendita, può fare ricorso al giudice dell ’esecuzione: i l ricorso del professionista NON HA EFFETTO SOSPENSIVO DELLE OPERAZIONI DI VENDITA. 6. LA RIVENDITA FORZATA La RIVENDITA FORZATA è prevista esclusivamente per la VENDITA CON INCANTO: qualora l ’aggiudicatario manchi di pagare i l prezzo, i l giudice provvede immediatamente a disporre un NUOVO INCANTO, a spese e sotto la responsabil ità dell ’aggiudicatario inadempiente. 7. LA DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO Esistono 2 forme di distribuzione del ricavato: " DISTRIBUZIONE AMICHEVOLE: essa presuppone un piano di ripar to previamente concordato fra i creditori. Tale piano deve essere approvato dal giudice dell ’esecuzione in un’apposita udienza, nella quale dovrà essere sentito anche i l debitore. Qualora i l giudice approvi i l piano, egli dichiara chiusa la distribuzione ed ordina al cancell iere l ’emissione dei mandati di pagamento. Qualora invece non l’approvi, si provvede alla distribuzione giudiziale; " DISTRIBUZIONE GIUDIZIALE: ad essa si ricorre in 2 ipotesi: - Nel caso di mancata approvazione, da par te del giudice, del ripar to concordato; - Nel caso in cui i creditori non siano riusciti a mettersi d’accordo per la sua formazione: in tal caso, ognuno dei creditori può proporre ISTANZA DI DISTRIBUZIONE. 8. L'INTEGRAZIONE SUCCESSIVA DEL PIGNORAMENTO MOBILIARE INTRODOTTA DALLA RIFORMA 2009 vedi pagina 89 ar t 540-bis CAPITOLO 5 – L’ESPROPRIAZIONE PRESSO TERZI 1. LA STRUTTURA DEL PIGNORAMENTO L’istituto dell ’ESPROPRIAZIONE PRESSO TERZI si applica in 2 ipotesi: - Quando si vogliono assoggettare CREDITI DEL DEBITORE VERSO TERZI; - Quando si vogliono assoggettare COSE MOBILI DEL DEBITORE CHE SONO IN POSSESSO DI TERZI: trattasi del caso in cui i beni del debitore si trovano presso un terzo, ma di essi i l primo non può direttamente disporre ( ! qualora, infatti , i l debitore ne potesse disporre, potrebbe effettuarsi i l pignoramento diretto). I l pignoramento presso terzi si ef fettua attraverso un ATTO NOTIFICATO AL DEBITORE E AL TERZO. Tale atto deve contenere i seguenti elementi: o Ingiunzione al debitore; o Indicazione del credito per cui si procede; o Titolo esecutivo e precetto; o Indicazione almeno generica del credito o delle cose che si intendono pignorare; o Intimazione al terzo di non disporre di tali beni, senza ordine del giudice; o Citazione del debitore e del terzo a comparire davanti al giudice dell ’esecuzione; o Invito, rivolto al terzo, di specif icare l ’oggetto del pignoramento, ossia di quali cose o di quali somme è debitore o si trova in possesso, e quando ne deve eseguire i l pagamento o la consegna. L’atto di pignoramento notif icato va poi depositato dall ’uff iciale giudiziario nella cancelleria del giudice dell ’esecuzione, nella quale poi i l creditore procedente dovrà depositare i l t itolo esecutivo ed i l precetto. Sono necessarie 2 precisazioni: ! L’atto di pignoramento è, in tal caso, un ATTO COMPLESSO, alla cui formazione concorrono i l creditore e l ’uff iciale giudiziario; ! L’atto di pignoramento è poi un ATTO A FORMAZIONE PROGRESSIVA, in quanto si attua in 2 tempi: " In primo luogo si ha la NOTIFICA DELL’ATTO, per effetto della quale i beni sono già assoggettati al vincolo di custodia; " Si ha poi la DICHIARAZIONE DEL TERZO, la quale serve a perfezionare i l pignoramento, attraverso l’esatta individuazione del bene pignorato. Qualora manchi la dichiarazione del terzo, i l pignoramento è destinato a divenire inefficace, sempre che i l creditore non instauri un giudizio per l ’ACCERTAMENTO DELL’OBBLIGO DEL TERZO. $ Restano poi ferme le altre l imitazioni al la pignorabil ità contenute in speciali disposizioni di legge: dobbiamo però sottolineare che la stragrande maggioranza di tal i l imitazioni è stata dichiarata INCOSTITUZIONALE. 6. L’INTERVENTO DEI CREDITORI Per ciò che riguarda l’INTERVENTO DEI CREDITORI vi è un rinvio alla disciplina del pignoramento mobil iare. Per quel che riguarda i l discrimine fra interventi tempestivi e tardivi, esso è segnato, in tal caso, dall ’UDIENZA DI COMPARIZIONE DELLE PARTI. 7. LA VENDITA E L’ASSEGNAZIONE Se oggetto del pignoramento presso terzi sono COSE MOBILI, si applicano le regole già viste per la vendita e l ’assegnazione nell ’espropriazione mobil iare. Nel caso di pignoramento di CREDITI, è invece necessario distinguere: - Qualora i l credito sia IMMEDIATAMENTE ESIGIBILE, i l giudice lo assegna d’ufficio in pagamento ai creditori: si tratta di una ASSEGNAZIONE SATISFATTIVA PRO SOLVENDO, nella quale cioè i l debito dell ’esecutato si estingue solo con la riscossione del credito assegnato; - Qualora, invece, i l credito sia ESIGIBILE IN UN TERMINE MAGGIORE, l ’assegnazione è subordinata alla RICHIESTA CONGIUNTA DEI CREDITORI: non si può infatti costringere questi ultimi a vedersi coattivamente assegnati crediti esigibil i in tempi par ticolarmente lunghi. Mentre è cer to che l’ordinanza di vendita sia TITOLO ESECUTIVO nei confronti dei terzi, non si è altrettanto sicuri che tale carattere competa all ’ordinanza di assegnazione (! la giurisprudenza è comunque orientata in senso positivo). Qualora i l credito sia garantito da PEGNO, i l giudice dispone che la cosa data in pegno sia aff idata all ’assegnatario o all ’aggiudicatario, oppure ad un terzo designato dal giudice stesso. Se invece i l credito è garantito da IPOTECA, i l provvedimento di vendita o di assegnazione va annotato nei l ibri fondiari. CAPITOLO 6 – L’ESPROPRIAZIONE IMMOBILIARE 1. FORMA DEL PIGNORAMENTO IMMOBILIARE Analogamente al pignoramento presso terzi, anche i l PIGNORAMENTO IMMOBILIARE si realizza attraverso un ATTO SCRITTO, da notif icare al debitore, contenente, oltre alla consueta INGIUNZIONE a quest’ultimo, anche la PRECISA INDICAZIONE DEL BENE IMMOBILE CHE SI INTENDE SOTTOPORRE A VINCOLO. Tale indicazione deve avvenire attraverso la precisazione degli estremi richiesti dal codice civi le per l ’ individuazione dell ’ immobile ipotecato, i l quale si identif ica enunciandone: & NATURA; & COMUNE IN CUI SI TROVA; & DATI CATASTALI. I l pignoramento è dunque frutto di un ATTO COMPLESSO, alla cui formazione concorrono sia i l CREDITORE, i l quale provvede ad indicare i l bene, sia l ’UFFICIALE GIUDIZIARIO, i l quale formula l ’ ingiunzione al debitore. Trattasi, inoltre, di una FATTISPECIE A FORMAZIONE PROGRESSIVA, giacchè alla NOTIFICA segue l’obbligo della TRASCRIZIONE DELL’ATTO NEI PUBBLICI REGISTRI: tale ultima attività può essere compiuta tanto dall ’uff iciale giudiziario, quanto dal creditore procedente ( ! in pratica, è però quasi sempre quest’ultimo a procedere a tale attività). L’atto di pignoramento deve essere immediatamente depositato nella cancelleria del tribunale, ad opera dell ’UFFICIALE GIUDIZIARIO: è quest’ultimo, infatti , a dover conservare l ’ORIGINALE NOTIFICATO. TITOLO ESECUTIVO e PRECETTO sono invece conservati dal CREDITORE PROCEDENTE e dunque i l loro deposito è onere di quest’ultimo. Anche qui i l problema più delicato è quello di vedere se i l pignoramento è completo già a par tire dalla notif ica, o solo dopo la trascrizione. La maggioranza della dottrina adotta una soluzione che appare consolidata e che distingue fra: " Effetti nei confronti del DEBITORE, che decorrerebbero fin dal momento della notif ica; " Effetti nei confronti dei TERZI, che decorrerebbero invece solo a par tire dalla trascrizione. In sostanza, l ’atto di disposizione effettuato nel lasso di tempo intercorrente fra la notif ica e la trascrizione, sarebbe perfettamente eff icace ed idoneo a sottrarre i l bene al vincolo esecutivo. Questa tesi non può però essere accolta, dal momento che i l nostro legislatore afferma che i l pignoramento immobil iare si esegue MEDIANTE NOTIFICAZIONE E SUCCESSIVA TRASCRIZIONE, mostrando dunque di intendere che la trascrizione è par te essenziale dell ’atto di pignoramento. Ne consegue che, per gli immobili, i l pignoramento non può dirsi realizzato finchè non è trascritto, ed è per tanto a tale attività che si ripor tano gli ef fetti essenziali del vincolo. 2. LA NUOVA DISCIPLINA DELLA CUSTODIA La riforma del 2005 ha profondamente modificato i l sistema della CUSTODIA nel pignoramento immobiliare, in considerazione del fatto che quello previgente, incentrato sulla nomina automatica del debitore a custode e sulla sua possibil ità di sostituzione solo ad istanza del creditore, non garantiva i l buon esito dell’espropriazione, oltre ad essere fonte di eccessive lentezze. I l debitore – custode non si dava, infatti , troppa cura di esercitare le proprie funzioni con dil igenza, dal momento che era destinato, in ogni caso, a perdere i l bene. Inoltre, la custodia del debitore rendeva dif f ici l i le operazioni di vendita. La materia è stata dunque completamente rivisitata, operandosi su 2 diversi fronti: - Sotto i l primo profi lo, pur restando in piedi i l principio della nomina automatica del debitore del debitore a custode, e della sua sostituzione ad istanza del creditore, sono state introdotte 3 forme di sostituzione che operano d’ufficio: & La prima si ha allorchè l’ immobile non è abitato dal debitore; & La seconda è quella in cui i l debitore – custode non osserva gli obblighi su di lui incombenti; & La terza ipotesi, infine, prevede che, quando viene emanata l’ordinanza di vendita, i l debitore – custode deve essere sostituito con i l soggetto incaricato della vendita. Tutti i provvedimenti in oggetto sono pronunziati con ORDINANZA NON IMPUGNABILE; - Sotto i l secondo profi lo, i l legislatore della riforma ha dettato una nuova disciplina degli OBBLIGHI DI CUSTODIA: o Innanzitutto, sul custode grava i l c.d. OBBLIGO DI RENDICONTO, sempre che l’ immobile sia FRUTTIFERO; o I l custode ha poi l ’OBBLIGO DI AMMINISTRARE E GESTIRE l’ immobile pignorato; o I l custode deve inoltre esercitare le AZIONI PREVISTE DALLA LEGGE, AL FINE DI OTTENERE LA DISPONIBILITA’ DELL’IMMOBILE; o Infine, al lorchè venga disposta la vendita, i l custode deve ADOPERARSI AFFINCHE’ GLI INTERESSATI ALLA VENDITA ESAMININO IL BENE IN VENDITA. Dobbiamo poi esaminare i l caso in cui i l debitore abiti l ’ immobile pignorato: la norma in oggetto prevede che la continuazione della permanenza nell ’ immobile possa avvenire SOLO CON L’AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE. In sostanza, la permanenza del debitore all ’ interno dell ’ immobile dipende ESCLUSIVAMENTE DAL POTERE DISCREZIONALE DEL GIUDICE, che è assoluto, non potendo essere neppure subordinato all ’esistenza di specif ici motivi. In ogni caso, comunque, i l debitore deve LIBERARE L’IMMOBILE AL MOMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE O DELL’ASSEGNAZIONE. I l provvedimento con cui i l giudice dispone la l iberazione dell ’ immobile da par te del debitore costituisce TITOLO ESECUTIVO per i l ri lascio, eseguito A CURA DEL CUSTODE. L’aff idamento a quest’ultimo del compito di provvedere alle operazioni di ri lascio dell ’ immobile è una innovazione oppor tuna, operata dalla riforma del 2005: essa è stata fatta per evitare che, avvenuto i l trasferimento del bene, l ’aggiudicatario o l ’assegnatario venissero lasciati in balìa di loro stessi, con un immobile occupato e tutti gl i aggravi sulle loro spalle per la relativa l iberazione. Nel corso di tale udienza, che si svolge NEL CONTRADDITTORIO DELLE PARTI e della quale debbono essere AVVERTITI I CREDITORI, le par ti possono fare osservazioni sul tempo e sulle modalità della vendita e debbono proporre, a pena di decadenza, le eventuali opposizioni che siano ancora proponibil i . Dopodiché, decise con sentenza le eventuali opposizioni, i l giudice dispone con ORDINANZA la vendita, che IN PRIMA BATTUTA E’ QUELLA SENZA INCANTO. Vi sono 2 tipi di VENDITA IMMOBILIARE: 1. VENDITA SENZA INCANTO: La riforma del 2005 ha eliminato i l potere discrezionale del giudice, che poteva scegliere fra la vendita all ’ incanto e quella senza incanto, stabilendo l’OBBLIGATORIETA’ DELLA VENDITA SENZA INCANTO. Essa si svolge attraverso la PRESENTAZIONE DI OFFERTE DI ACQUISTO IN CANCELLERIA, da depositarsi nel termine fissato nell ’ordinanza di vendita: tal i of fer te debbono essere accompagnate dal VERSAMENTO DELLA CAUZIONE, che non deve essere inferiore ad 1/ 10 del prezzo fissato dall ’of ferente. Sulle offer te i l giudice delibererà ad una apposita udienza successiva. Le offer te – che possono essere presentate da chiunque, tranne che dal debitore – sono formulate dalla par te PERSONALMENTE, oppure A MEZZO DI UN PROCURATORE LEGALE, e vanno depositate IN BUSTA CHIUSA in cancelleria. Le offer te non sono eff icaci nei seguenti casi: - Se fatte FUORI TERMINE; - Se INFERIORI AL PREZZO STABILITO DAL GIUDICE; - Se NON ACCOMPAGNATE DALLA CAUZIONE PREVISTA. Le offer te sono IRREVOCABILI. Come avviene la scelta dell ’of fer ta che determina l’aggiudicazione del bene? Detta scelta avviene, come abbiamo detto, in una UDIENZA SUCCESSIVA A QUELLA DI AUTORIZZAZIONE ALLA VENDITA, che si tiene NEL CONTRADDITTORIO DELLE PARTI. Possono prospettarsi 3 diverse ipotesi: & L’offer ta è SUPERIORE AL VALORE DELL’IMMOBILE, AUMENTATO DI 1/5: tale offer ta deve essere senz’altro ACCOLTA; & Se l’of fer ta è INFERIORE, è sufficiente i l DISSENSO DEL CREDITORE PROCEDENTE o la CONVIZIONE DEL GIUDICE DI UNA SERIA POSSIBILITA’ DI MIGLIOR VENDITA, per RESPINGERLA; & Se vi sono PIU’ OFFERTE, viene fatta una GARA SULL’OFFERTA PIU’ ALTA: tale gara è circoscritta ai soli of ferenti e presuppone l’adesione di costoro. Effettuata la gara, i l giudice deve aggiudicare i l bene a chi ha fatto l ’of fer ta più alta. Qualora, invece, la gara non possa essere effettuata, i l giudice non ha vincoli e può stabil ire discrezionalmente di aggiudicare i l bene a chi aveva fatto in precedenza l’of fer ta più alta, oppure può ordinare l ’ incanto. L’aggiudicazione avviene con ORDINANZA, ma non è immediatamente operativa, dal momento che ad essa deve seguire i l VERSAMENTO DEL PREZZO, nei modi e nei tempi stabil it i dal giudice con DECRETO, emesso nel momento in cui ef fettua l’aggiudicazione. Al pagamento del prezzo segue i l DECRETO DI TRASFERIMENTO, con i l quale i l bene è trasferito al l ’aggiudicatario e con i l quale si cancellano le trascrizioni delle ipoteche e dei pignoramenti sul bene. Tale decreto costituisce, altresì, TITOLO PER LA TRASCRIZIONE DELLA VENDITA, nonché TITOLO ESECUTIVO PER IL RILASCIO DEL BENE. Qualora i l prezzo non sia pagato entro i l termine stabil ito, è prevista la DECADENZA DELL’AGGIUDICATARIO, con confisca della cauzione e conseguente RIVENDITA FORZATA, a spese e sotto la responsabil ità dell ’aggiudicatario inadempiente. La rivendita forzata è una nuova vendita, CHE AVVIENE SEMPRE NELLE FORME DELL’INCANTO. Qualora i l prezzo raggiunto nella nuova vendita, unito alla cauzione confiscata, sia inferiore a quello della precedente vendita, l ’aggiudicatario inadempiente è tenuto a pagare la dif ferenza. 2. VENDITA CON INCANTO: Tale fattispecie si realizza attraverso una PUBBLICA ENUNCIAZIONE DELLE VARIE OFFERTE e l ’AGGIUDICAZIONE AL MIGLIOR OFFERENTE. Alla vendita con incanto, CHE NON PUO’ MAI ESSERE REALIZZATA IN PRIMA BATTUTA, si ricorre in 3 ipotesi: % Laddove non sia possibile tenere la vendita senza incanto per MANCANZA o INEFFICACIA DELLE OFFERTE; % Qualora le offer te non superino i l valore dell ’ immobile aumentato di 1/5; % Nel caso in cui non possa effettuarsi la gara sull ’of fer ta più alta, per MANCANZA DI ADESIONE DEGLI OFFERENTI, ed i l giudice non abbia ritenuto di aggiudicare i l bene al miglior offerente. I l procedimento di vendita con incanto si apre con una ORDINANZA, che deve contenere diverse prescrizioni, fra le quali: " Prezzo base dell ’ incanto; " Giorno e ora dell ’ incanto; " Impor to della cauzione e termine per i l suo versamento; " Misura dell ’aumento da appor tarsi al le offer te; " Termine per i l versamento del prezzo. Anche qui sussiste un DIVIETO PER IL DEBITORE DI FARE OFFERTE, ed anche qui le offer te possono essere fatte PERSONALMENTE o TRAMITE MANDATARIO, MUNITO DI PROCURA SPECIALE. L’incanto ha luogo di fronte al giudice dell ’esecuzione IN PUBBLICA UDIENZA; l ’ immobile è aggiudicato all ’ultimo offerente la cui offer ta non sia stata seguita da un’offer ta maggiore, nel termine di 3 minuti. Agli of ferenti non divenuti aggiudicatari viene RESTITUITA LA CAUZIONE, purchè abbiano comunque par tecipato all ’ incanto. L’aggiudicazione non è però definitiva, dal momento che essa è subordinata al verif icarsi della condizione che non vi siano offer te NEI 10 GIORNI SUCCESSIVI ALL’INCANTO. Tali eventuali of fer te possono definirsi OFFERTE DI AUMENTO DI QUINTO, in quanto sono ammesse, purchè superino di 1/5 i l prezzo raggiunto dall ’ incanto: esse sono effettuate NELLE FORME DELLA VENDITA SENZA INCANTO, in busta chiusa e mediante deposito in cancelleria, accompagnate da una cauzione pari al doppio di quella che era prevista nell ’ordinanza che dispone l’ incanto. L’aggiudicazione presuppone anche qui una gara, indetta dal giudice, della quale viene dato pubblico avviso: a tale gara possono par tecipare, oltre agli of ferenti di aumento di quinto, anche l’AGGIUDICATARIO e gli OFFERENTI AL PRECEDENTE INCANTO. Perché la gara possa svolgersi, è sufficiente che vi sia anche UN SOLO OFFERENTE DI AUMENTO DI QUINTO. Qualora, però, nessuno degli of ferenti in aumento par tecipi al la gara, le loro offer te decadono ed essi perdono la cauzione versata: L’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DEL VINCITORE DELL’INCANTO DIVIENE COSI’ DEFINITIVA. Costui deve comunque pagare i l prezzo nel termine indicato dal giudice e deve consegnare al cancell iere i l documento comprovante i l relativo versamento: qualora ciò non avvenga, si ha anche qui la DECADENZA DELL’AGGIUDICATARIO E LA RIVENDITA FORZATA. Al pagamento del prezzo segue i l DECRETO DI TRASFERIMENTO. La disciplina dell ’ASSEGNAZIONE è invece la seguente: a dif ferenza della normativa precedente, secondo la quale l’ istanza di assegnazione poteva proporsi solo in caso di esito negativo dell ’ incanto, la riforma del 2005 prevede oggi che l’assegnazione debba essere CHIESTA ANTICIPATAMENTE, ossia 10 GIORNI PRIMA DELLA DATA FISSATA PER L’INCANTO, per l ’ ipotesi in cui questo vada deser to. L’ISTANZA DI ASSEGNAZIONE deve contenere l ’OFFERTA DI PAGAMENTO, che non deve essere inferiore al valore del bene, così come determinato nella prima ordinanza di vendita. Se la vendita all ’ incanto non ha luogo per mancanza di offer te e vi sono domande di assegnazione, i l giudice è libero di provvedere su di esse, scegliendo quella più idonea e disponendo i l termine per i l versamento del prezzo. Avvenuto tale pagamento, i l giudice pronuncia i l DECRETO DI TRASFERIMENTO. La scelta di provvedere all ’assegnazione non è tuttavia obbligata: i l giudice può infatti decidere di non accogliere alcuna delle domande presentate, prendendo strade diverse. Egli può infatti : - Disporre l ’AMMINISTRAZIONE GIUDIZIARIA; - Disporre un NUOVO INCANTO; - Stabil ire DIVERSE CONDIZIONI DI VENDITA ( ! trattasi, in buona sostanza, di una nuova VENDITA SENZA INCANTO). Infine, è prevista anche l’AMMINISTRAZIONE GIUDIZIARIA DELL’IMMOBILE: essa viene generalmente disposta nel caso di BENI FRUTTIFERI, ed ha lo scopo di conservare i l bene per un cer to periodo di tempo, purchè NON SUPERIORE A 3 ANNI, facendolo fruttare, in modo da consentire: - Eventuali ripar ti parzial i delle rendite; - I l mantenimento del bene in buone condizioni, in attesa di una futura vendita o assegnazione. L’amministrazione giudiziaria può essere aff idata: & Ad uno o più creditori; & Allo stesso debitore; & Ad un istituto autorizzato. CAPITOLO 7 – L’ESPROPRIAZIONE DI BENI INDIVISI 1. GENERALITA’ Per poter applicare la speciale disciplina dell ’ESPROPRIAZIONE DI BENI INDIVISI non è sufficiente assoggettare un bene in comproprietà fra più persone, dal momento che, se si assoggetta i l bene procedendo contro tutti i comproprietari, le norme da impiegare sono quelle normali. La procedura in oggetto si applica, dunque, quando si pignora i l bene indiviso, PROCEDENDO SOLO CONTRO UNO O PIU’ COMPROPRIETARI, ma non contro tutti ( ! in sostanza, con tale tipo di espropriazione, si espropria la quota ideale di comproprietà sul bene degli esecutati). I l pignoramento si svolge secondo le normali regole ma, dal momento che colpisce solo una singola quota, esso presenta alcune par ticolarità: $ Se dal punto di vista giuridico esso non può che concernere esclusivamente la quota, dal punto di vista materiale i l vincolo produce effetti che si estendono all ’ intero bene, giacchè la custodia non può che riguardare i l bene nella sua integralità; $ Inoltre, dal momento che i l pignoramento si realizza all ’ insaputa degli altri comproprietari, a questi ultimi deve essere notif icato, a cura del procedente, un avviso, nel quale è fatto divieto di lasciare separare dal debitore la propria par te della cosa comune, senza ordine del giudice. 2. L’UDIENZA ED I RELATIVI PROVVEDIMENTI Nell’espropriazione in oggetto non vi sarà un’udienza di vendita, bensì una UDIENZA DI CONVOCAZIONE: essa dovrà essere richiesta dal creditore procedente, negli stessi termini previsti per l ’ istanza di vendita. L’espropriazione proseguirà poi secondo 3 strade alternative: ! I creditori potranno chiedere la SEPARAZIONE IN NATURA DELLA PARTE DEL BENE CORRISPONDENTE ALLA QUOTA ASSOGGETTATA. La separazione può avere luogo solo se è possibile, i l che avviene esclusivamente nel caso dei BENI FUNGIBILI, dei quali è agevole isolare materialmente eventuali par ti. La separazione è, in tal caso, DISPOSTA ED ATTUATA DIRETTAMENTE DAL GIUDICE DELL’ESECUZIONE; ! Qualora la separazione in natura non venga richiesta, oppure non sia possibile, i l giudice dispone la DIVISIONE DEL BENE: tale procedura non potrà essere attuata dal giudice dell ’esecuzione, ma si svolgerà DINANZI AL GIUDICE DI PACE O AL TRIBUNALE, secondo le normali regole di competenza. Qualora venga disposta la divisione, i l giudice dell ’esecuzione dovrà disporre anche la SOSPENSIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO. Finite le operazioni divisionali, i l pignoramento si concentrerà sulla par te reale di beni attribuita al condividente pignorato: ma perché ciò avvenga occorre RIASSUMERE IL PROCESSO ESECUTIVO; ! La VENDITA DELLA QUOTA è l ’alternativa più rara, perché è dif f ici le che un terzo sia disposto a subentrare nella comproprietà del bene al posto dell ’esecutato. Ad ogni modo, ad essa può ricorrersi solo quando i l giudice dell ’esecuzione ritenga probabile che la vendita possa avvenire ad un prezzo almeno pari al valore della quota. Venduta la quota, si può passare direttamente alla fase di distribuzione del denaro, secondo le regole delle singole espropriazioni. CAPITOLO 8 – L’ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO 1. GENERALITA’ L’ESPROPRIAZIONE CONTRO IL TERZO PROPRIETARIO si attua in tre diverse ipotesi, nelle quali si assiste alla SCISSIONE FRA DEBITO E RESPONSABILITA’. Normalmente infatti , i l debitore è colui che è soggetto alla responsabil ità patrimoniale e che, di conseguenza, ne subisce gli ef fetti attraverso i l processo di espropriazione. Ma può anche avvenire che vi sia una separazione fra debito e responsabil ità, per cui può venire assoggettato al processo esecutivo un soggetto diverso dal debitore. E’ quanto accade in 3 casi: % I l primo riguarda l’espropriazione di un BENE GRAVATO DA PEGNO O IPOTECA PER UN DEBITO ALTRUI. I l caso tipico è quello del debitore che cede a terzi un bene ipotecato: l ’atto di cessione è valido, ma i l bene passa nella titolarità dell ’acquirente, gravato del vincolo ipotecario, che consente al creditore di recuperarlo ANCHE IN MANO DI COSTUI. Sulla base del titolo esecutivo contro i l debitore, l ’esecuzione potrà per tanto farsi DIRETTAMENTE NEI CONFRONTI DEL TERZO ACQUIRENTE; % I l secondo riguarda i l caso in cui UN TERZO COSTITUISCA PEGNO O IPOTECA SUI PROPRI BENI, A GARANZIA DEL DEBITO DI UN ALTRO SOGGETTO: anche qui i l t itolo esecutivo contro i l debitore legittima l’espropriazione DIRETTAMENTE NEI CONFRONTI DEL TERZO; % L’ultima ipotesi è quella del BENE LA CUI ALIENAZIONE DA PARTE DEL DEBITORE SIA STATA REVOCATA PER FRODE: si allude qui al l ’avvenuto impiego con successo dell ’azione revocatoria, che abbia por tato alla dichiarazione di inefficacia, rispetto ai creditori, dell ’atto di vendita. Anche in tal caso, sulla base del titolo esecutivo, costituito dalla SENTENZA DI REVOCA, l’azione esecutiva può essere proposta DIRETTAMENTE NEI CONFRONTI DEL TERZO ACQUIRENTE, senza bisogno di far rientrare prima i l bene nel patrimonio del debitore. 2. LA PROCEDURA ESECUTIVA Per quanto riguarda la PROCEDURA ESECUTIVA bisogna tenere conto, in primo luogo, del fatto che L’ESECUTATO NON E’ IL DEBITORE, BENSI’ IL TERZO. Ciò spiega alcune par ticolarità della materia: " I l t itolo esecutivo sarà sempre CONTRO L’ORIGINARIO DEBITORE; dovrà inoltre avere CARATTERE COMPOSITO, al f ine di coinvolgere i l terzo nell ’esecuzione: esso dovrà infatti essere accoppiato all ’atto che consente di assoggettare alla responsabil ità i l terzo, ossia all ’ATTO DI CESSIONE AL TERZO DEL BENE GRAVATO DA IPOTECA, all ’ATTO DI COSTITUZIONE DEL PEGNO O DELL’IPOTECA DA PARTE DEL TERZO, oppure alla SENTENZA DI REVOCA; " Dal momento che i l terzo non risponde con tutti i suoi beni, ma solo con quell i oggetto della garanzia reale o la cui cessione sia stata revocata, OCCORRE CHE NEL PRECETTO SIANO INDICATI I BENI DEL TERZO CHE SI INTENDONO ESPROPRIARE; " Infine, IL TITOLO ESECUTIVO ED IL PRECETTO VANNO NOTIFICATI SIA AL DEBITORE SIA AL TERZO, giacchè quest’ultimo è i l soggetto contro i l quale si compie l ’espropriazione. I l pignoramento ed in generale gli atti di espropriazione si compiranno dunque nei confronti del terzo: tale concetto è poi ribadito, laddove si prevede l’applicazione al terzo di tutte le disposizioni relative al debitore. Inoltre, ogni volta in cui, secondo le norme generali dell ’espropriazione, debba essere sentito i l debitore, viene sentito anche i l terzo ( ! tale norma avrebbe però dovuto essere correttamente formulata in senso contrario, dal momento che è ovvio che i l terzo debba sempre essere sentito, dal momento che è quest’ultimo a ricoprire i l ruolo di esecutato). 3. LA PARTICOLARITA’ DEL REGIME DEGLI INTERVENTI Dalla circostanza secondo cui a trovarsi nella posizione di esecutato è i l terzo discendono alcune par ticolarità in tema di INTERVENTO DEI CREDITORI: ! I CREDITORI DEL DEBITORE DIVERSI DAL CREDITORE PROCEDENTE NON POSSONO INTERVENIRE; ! POSSONO, invece, INTERVENIRE I CREDITORI DEL TERZO e ciò in quanto l’esecuzione si compie nei confronti di costui: costoro dovranno però essere sempre POSTERGATI AL CREDITORE PROCEDENTE, giacchè i l diritto di garanzia a suo favore, o la revoca che egli ha ottenuto, fungono da PRELAZIONI PROCESSUALI NEI SUOI CONFRONTI, dal momento che incidono sul bene del terzo a suo vantaggio, prima di qualsiasi altro creditore. I creditori del terzo potranno per tanto beneficiare SOLO DI QUANTO RIMANE DALLA VENDITA DEL BENE, dopo che sia stato soddisfatto i l creditore procedente; ! Qualora vi sia un residuo dopo la soddisfazione dei creditori, lo stesso andrà AL TERZO e non al debitore del procedente. 4. IL PROCEDIMENTO DI RILASCIO L’esecuzione per ri lascio inizia con i l PREAVVISO DI RILASCIO, che l’uff iciale giudiziario deve inviare all ’esecutato almeno 10 giorni prima della data fissata per le operazioni di ri lascio, indicando tale data, nonché l’ora in cui l ’uf f iciale giudiziario procederà al ri lascio. Nella data e nell ’ora stabil it i , l ’uf f iciale giudiziario effettuerà l ’ACCESSO NELL’IMMOBILE DA RILASCIARE, immettendo la par te istante o la persona da lei designata, nel possesso dell ’ immobile, del quale le consegna le chiavi, ingiungendo altresì agli eventuali detentori di riconoscere i l nuovo possessore. Tale ingiunzione avrà luogo solo se la permanenza nell ’ immobile degli eventuali detentori sia COMPATIBILE CON IL RILASCIO. Qualora però i l diritto del detentore sia INCOMPATIBILE CON IL RILASCIO, non vi sarà alcuna ingiunzione a carico del detentore di riconoscere i l nuovo possessore, giacchè i l detentore verrà semplicemente ESTROMESSO DALL’IMMOBILE. Eventuali complicazioni possono intervenire in 2 diverse situazioni: $ La prima riguarda l’ ipotesi in cui siano presenti nell ’ immobile MOBILI APPARTENENTI ALLA PERSONA OBBLIGATA AL RILASCIO, che non debbono essere consegnati al l ’avente diritto assieme all ’ immobile. L’uff iciale giudiziario potrà, in tal caso, disporne la CUSTODIA SUL POSTO, A CARICO DELL’ISTANTE, se costui vi consente. In caso contrario, l ’uf f iciale giudiziario ne disporrà i l TRASPORTO IN UN ALTRO LUOGO; $ La seconda riguarda l’ ipotesi in cui i mobili della par te tenuta al ri lascio siano PIGNORATI o SEQUESTRATI: in tal caso, l ’avente diritto al ri lascio deve dare notizia al creditore pignorante o sequestratario ed al giudice dell ’esecuzione, per l ’eventuale sostituzione del custode. 5. DISPOSIZIONI FINALI COMUNI AI DUE PROCEDIMENTI Le due forme di esecuzione in oggetto tornano poi ad avvicinarsi con alcune norme di chiusura: % La prima è quella che prevede che, qualora nel corso dell ’esecuzione insorgano dif f icoltà che non ammettono dilazione, ciascuna par te possa chiedere al giudice dell ’esecuzione I PROVVEDIMENTI TEMPORANEI OCCORRENTI. Non deve trattarsi di mere dif f icoltà material i , bensì di dif f icoltà determinate dall ’ insorgere di QUESTIONI GIURIDICHE. Ovviamente, i provvedimenti in esame hanno CARATTERE TEMPORANEO, ossia non impediscono i l ricorso alle misure difensive, rappresentate dalle OPPOSIZIONI AL PROCESSO ESECUTIVO; % I l REGOLAMENTO DELLE SPESE nell ’esecuzione per consegna o ri lascio avviene come segue: la nota delle spese soppor tate dall ’avente diritto è specif icata dall ’uff iciale giudiziario nel processo verbale delle operazioni esecutive ed è l iquidata dal giudice con DECRETO, CHE COSTITUISCE TITOLO ESECUTIVO (! trattasi di una vera e propria condanna nei confronti del debitore, azionabile sul suo patrimonio in ogni momento); % La riforma del 2005 ha poi oppor tunamente inserito la DISCIPLINA DELLA RINUNZIA nell ’ambito dell ’esecuzione per consegna o ri lascio. 6. B) L’ESECUZIONE PER OBBLIGHI DI FARE E DI NON FARE. LE SITUAZIONI ESCLUSE Anche per l ’ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI DI FARE E DI NON FARE vi è una previsione generale nel Codice Civi le: - Qualora sia inadempiuto un OBBLIGO DI FARE, la par te può ottenere che esso sia eseguito a spese dell ’obbligato, nelle forme previste dal Codice di Procedura Civi le; - Qualora sia violato un OBBLIGO DI NON FARE, l ’avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese dell ’obbligato, ciò che è stato fatto in violazione dell ’obbligo. Vi sono poi 2 ipotesi in cui tale tipo di esecuzione non può trovare impiego: ! La norma sull ’esecuzione degli obblighi di fare non può trovare applicazione nel caso di un FARE INFUNGIBILE: in tal caso, qualora l ’obbligo sia inadempiuto, altro rimedio non c’è se non quello del RISARCIMENTO DEL DANNO; ! La norma sull ’esecuzione degli obblighi di non fare non può trovare applicazione quando la distruzione dell ’opera, che è stata costruita in violazione di un obbligo di non fare, compor terebbe un PREGIUDIZIO ALL’ECONOMIA NAZIONALE: anche in questo caso, i l soggetto danneggiato altro diritto non ha se non quello al RISARCIMENTO DEL DANNO. 7. IL PROCEDIMENTO La procedura è unica tanto nel caso dell ’esecuzione per obblighi di fare, quanto nel caso dell ’esecuzione per obblighi di non fare, giacchè in entrambi i casi essa si sostanzia in un FACERE. I l t itolo esecutivo è qui costituito da una SENTENZA DI CONDANNA; i l precetto deve indicare l ’obbligo che non è stato rispettato ed i l conseguente fare o disfare che dovrà essere realizzato attraverso l’esecuzione. L’esecuzione inizia con RICORSO, con i l quale l ’avente diritto chiede al giudice che vengano determinate le MODALITA’ DELL’ESECUZIONE: i l giudice si esprime con ORDINANZA, emanata NEL CONTRADDITTORIO DELLE PARTI. I l rappor to fra i l contenuto di tale ordinanza e quello del titolo esecutivo è molto delicato, dal momento che bisogna evitare che i l primo provvedimento funga da ampliamento od integrazione del secondo. Per tanto, qualora i l t itolo esecutivo sia incompleto, non si potrà pretendere di integrarlo con l’ordinanza. Nell’ordinanza in esame i l giudice provvede poi a DESIGNARE L’UFFICIALE GIUDIZIARIO CHE DEVE PROCEDERE ALL’ESECUZIONE, nonché LE PERSONE CHE DEBBONO PROVVEDERE AL COMPIMENTO DELL’OPERA NON ESEGUITA OPPURE ALLA DISTRUZIONE DI QUELLA COMPIUTA. Chi ef fettua le operazioni material i non può infatti essere l ’uff iciale giudiziario, essendo necessario l ’ intervento di persone esper te ed organizzate. La presenza dell ’uff iciale giudiziario è però sempre necessaria, giacchè le attività material i vengono effettuate nell ’ambito di un processo esecutivo, che necessita di essere svolto di fronte ad un organo dello Stato, quale appunto l’uff iciale giudiziario. L’uff iciale giudiziario potrà anche servirsi della forza pubblica, qualora vi siano ostacoli da rimuovere nel corso dell ’esecuzione; egli potrà altresì rivolgersi al giudice per risolvere eventuali dif f icoltà insor te nel corso dell ’esecuzione. L’anticipazione delle spese per l ’esecuzione delle opere è A CARICO DELLA PARTE ISTANTE, la quale la recupererà alla f ine dell ’esecuzione, presentando al giudice una NOTA DELLE STESSE, ALLEGATA AD UN RICORSO PER INGIUNZIONE. Su tale ricorso i l giudice provvederà con DECRETO INGIUNTIVO, PROVVISORIAMENTE ESECUTIVO. 8. L’ESECUZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI CONSEGNA DEI MINORI L’esecuzione dei provvedimenti di consegna dei minori, nell ’ambito dei procedimenti di separazione e divorzio, ha sempre dato luogo a problemi interpretativi. La Cor te di Cassazione ha affermato a più riprese che l’esecuzione in oggetto non potrebbe ridursi ad una semplice consegna, optando invece per le forme dell ’esecuzione per obblighi di fare e di non fare, in quanto più elastica ed adeguata. Tale interpretazione, ormai risalente, deve però fare i conti con le norme contenute nella LEGGE SUL DIVORZIO, la quale afferma che, al l ’attuazione dei provvedimenti relativi al l ’af f idamento della prole, provvede i l GIUDICE DI MERITO. Tale disposizione sembra signif icare che l’esecuzione dell ’obbligo di consegna dei minori debba attuarsi in via breve, attraverso disposizioni date dallo stesso giudice del divorzio. Essa appare comunque applicabile ai soli PROVVEDIMENTI DISPOSTI IN VIA PROVVISORIA NEL CORSO DEL GIUDIZIO, non già ai provvedimenti definitivi , dal momento che, dopo l’emanazione della sentenza di separazione o di divorzio, i l giudice del merito ha ormai esaurito ogni sua funzione. Per cui, se i l provvedimento è divenuto definitivo, si ripiega sulle forme del PROCESSO ESECUTIVO, che dovrebbero essere quelle dell ’ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO, oppure quelle dell ’ESECUZIONE PER OBBLIGHI DI FARE E DI NON FARE. 9. MISURE COERCITIVE DISPOSTE DALA RIFORMA DEL 2009 VOLTE ALL'ATTUAZIONE DI UN OBBLIGO DI FARE INFUNGIBILE O DI NON FARE IN ALTERNATIVA ALL'ESECUZIONE FORZATA. Vedi pag. 148 libro, ar t 614-bis & Nel caso di ESECUZIONE IN FORMA SPECIFICA, invece, la causa dovrà considerarsi di valore indeterminabile, per cui l ’opposizione andrà sempre proposta avanti al TRIBUNALE; " ORIZZONTALE: sotto questo secondo profi lo, è territorialmente competente i l GIUDICE DEL LUOGO DELL’ESECUZIONE. Tale competenza presuppone però che i l creditore istante abbia eletto domicil io nel luogo in cui intende promuovere l ’esecuzione. La procedura cambia a seconda che l’opposizione sia proposta: $ PRIMA DELL’INIZIO DELL’ESECUZIONE: in tal caso si tratta di OPPOSIZIONE A PRECETTO. L’atto introduttivo del giudizio è qui rappresentato da un ATTO DI CITAZIONE ex ar t 163; $ DOPO L’INIZIO DELL’ESECUZIONE: in tal caso i l giudizio si introduce con RICORSO, DA PRESENTARE AL GIUDICE DELL’ESECUZIONE, i l quale può anche non coincidere con quello competente per l ’opposizione. I l nostro legislatore ha proprio previsto l ’ ipotesi in cui tale coincidenza non sussista, disponendo all 'ar t 616 che, in tal caso, i l giudice dell ’esecuzione deve ORDINARE LA RIASSUNZIONE DI FRONTE AL GIUDICE COMPETENTE. Qualora invece i l giudice dell ’esecuzione sia territorialmente competente a giudicare anche sull ’opposizione, la causa sarà da lui trattata. In proposito, la riforma del 2006 ha precisato che egli tratterà la causa non già come giudice dell ’esecuzione, bensì come giudice dell ’opposizione, ossia attraverso un giudizio autonomo e separato dal processo esecutivo ( ! ciò che i l legislatore ha voluto rimarcare è dunque che i l giudizio di opposizione all ’esecuzione è sempre un EPISODIO AUTONOMO rispetto al processo esecutivo, quand’anche vi sia una perfetta coincidenza fra i l giudice dell ’esecuzione e quello dell ’opposizione.) L’opposizione all ’esecuzione NON E’ LEGATA AD ALCUN TERMINE DI DECADENZA. Qualora essa venga accolta, cade l’ intero processo esecutivo; qualora, invece, essa sia rigettata e la sentenza passi in giudicato, non sarà più possibile riproporre l ’opposizione all ’esecuzione per lo stesso motivo già dedotto ( ! resta, ovviamente, salva la possibil ità di proporre un’altra opposizione, per motivi diversi). L’opposizione è decisa con SENTENZA che dopo la rif 2009 torna ad essere IMPUGNABILE (viene ripristinata la situazione che c'era prima della rif 2006 per la quale l 'unico provv non impugnabile era la sentenza che definiva l 'opposizione agli atti esecutivi ex 618) 3. L’OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI Attraverso l’OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI si contesta la REGOLARITA’ FORMALE DEI SINGOLI ATTI ESECUTIVI. Vediamo le 3 principali ipotesi: " Può trattarsi di un vizio che affetta i l TITOLO ESECUTIVO, oppure i l PRECETTO; " Oppure può trattarsi di un vizio afferente la NOTIFICAZIONE DI QUESTI DUE ATTI; " Infine, può trattarsi di un vizio che interessa OGNI ALTRO ATTO DI ESECUZIONE. In pratica, mediante tale tipologia di opposizione, si contesta l ’azione esecutiva processuale. Ciò che va tenuto presente è che tale tipo di opposizione, a dif ferenza dell ’opposizione all ’esecuzione, che spetta solo ed esclusivamente al debitore, può essere proposta ANCHE DA SOGGETTI DIVERSI DAL DEBITORE, purchè ovviamente abbiano uno specifico interesse in proposito. Dal punto di vista della legittimazione passiva, invece, l ’opposizione non dovrà essere proposta necessariamente contro i l creditore procedente, bensì contro i l soggetto che abbia posto in essere in concreto i l singolo atto esecutivo. Per ciò che riguarda i l PROCEDIMENTO, l ’opposizione agli atti esecutivi deve essere proposta nel TERMINE PERENTORIO DI 20 GIORNI a par tire: - Dalla notif ica del titolo esecutivo o del precetto, qualora l ’opposizione concerna le irregolarità di questi; - Dal primo atto di esecuzione, laddove riguardi l ’ irregolarità nella notif ica del titolo esecutivo o del precetto; - Dal compimento del singolo atto di esecuzione, per atti diversi. Per ciò che riguarda la COMPETENZA, l ’opposizione agli atti esecutivi non prevede alcuna competenza per valore o materia, ma solo la COMPETENZA FUNZIONALE DEL GIUDICE COMPETENTE PER L’ESECUZIONE ( ! in pratica, SEMPRE DEL TRIBUNALE). Può variare solo la competenza per territorio, nel senso che: ! Prima dell ’ inizio dell ’esecuzione, essa spetta al giudice del luogo in cui i l creditore ha eletto domicil io nel precetto, di fronte al quale l ’opposizione si propone con CITAZIONE; ! Dopo l’ inizio dell ’esecuzione, essa spetta al giudice dell ’esecuzione, di fronte al quale l ’opposizione si deduce con RICORSO. Quale può essere poi l ’ESITO DEL GIUDIZIO DI OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI? L’accoglimento dell ’opposizione determina la NULLITA’ DELL’ATTO ESECUTIVO OPPOSTO. La dichiarazione di null ità del singolo atto non determina però la nullità di quell i che ne siano indipendenti; qualora, invece, la nullità si sia ripercossa sugli atti successivi, tutti gli atti conseguenti saranno null i . Da tenere presente, tuttavia, i l l imite fondamentale per i l quale la null ità degli atti esecutivi precedenti la vendita o l ’assegnazione non invalida queste ultime, in quanto NON HA EFFETTO RIGUARDO ALL’ACQUIRENTE O ALL’ASSEGNATARIO. In sostanza, LA CATENA DELLE NULLITA’ DEGLI ATTI ESECUTIVI SI FERMA ALLA VENDITA ED ALL’ASSEGNAZIONE. La vendita e l ’assegnazione rappresentano una barriera nel processo esecutivo, arginando le null ità precedenti, ma non impediscono che ne vengano dedotte altre successive, le quali possono anche rendere nullo tutto i l processo. Quanto allo SVOLGIMENTO DELLA PROCEDURA, infine, dobbiamo ricordare che essa si svolge secondo i l RITO CAMERALE e viene decisa con SENTENZA NON IMPUGNABILE. 4. LE OPPOSIZIONI ALL’ESECUZIONE E AGLI ATTI ESECUTIVI IN MATERIA DI LAVORO, PREVIDENZA E ASSISTENZA Qualora l ’esecuzione sia promossa a seguito di una sentenza emessa nell ’ambito del PROCEDIMENTO DI LAVORO, le opposizioni di cui sopra soggiaceranno alle norme previste per i l rito del lavoro, in quanto applicabil i . Resta però ferma la competenza del GIUDICE DELL’ESECUZIONE nel caso dell ’OPPOSIZIONE PROPOSTA DOPO L’INIZIO DELL’ESECUZIONE, anche se NEI LIMITI DEI PROVVEDIMENTI ASSUNTI CON ORDINANZA. Per cercare di spiegare i l contenuto di questa norma occorre effettuare alcune distinzioni: - Se l’esecuzione non è ancora iniziata, l ’OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE si propone con RICORSO e segue i l rito del lavoro. Ciò signif ica, innanzitutto, i l venir meno della valutazione della competenza ver ticale, in relazione al credito per cui si procede, soppiantata, in questo caso, a quella del TRIBUNALE, IN FUNZIONE DI GIUDICE DEL LAVORO. Per quanto riguarda, invece, la competenza territoriale, un recente f i lone interpretativo tende a ricondurla al TRIBUNALE DEL LUOGO DELL’ESECUZIONE e, in par ticolare, alla SEZIONE LAVORO del tribunale. Se, invece, l ’esecuzione è già iniziata, l ’opposizione si introdurrà mediante RICORSO AL GIUDICE DELL’ESECUZIONE, la cui competenza termina però qui. I l rito che seguirà si svolgerà, infatti , secondo i l rito del lavoro, dinanzi alla SEZIONE LAVORO DEL TRIBUNALE DEL LUOGO DELL’ESECUZIONE; - Nel caso di OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI, qualora essa venga proposta prima dell ’esecuzione, i l rito che dovrà applicarsi sarà pur sempre quello previsto in materia di lavoro, da proporre sempre alla SEZIONE LAVORO DEL TRIBUNALE DEL LUOGO DELL’ESECUZIONE. Qualora, invece, l ’esecuzione sia già iniziata, l ’opposizione si propone con RICORSO AL GIUDICE DELL’ESECUZIONE, i l quale darà i provvedimenti oppor tuni per l ’ instaurazione del giudizio di opposizione. Tale giudizio sarà introdotto nelle forme previste per i l processo del lavoro, e la competenza spetterà, ancora una volta, alla SEZIONE LAVORO DEL TRIBUNALE DEL LUOGO DELL’ESECUZIONE. In materia di lavoro e previdenza sembrerebbe dunque aversi una deroga rispetto alla regola generale, nel senso che ANCHE LE OPPOSIZIONI AGLI ATTI ESECUTIVI SONO SEMPRE DECISE DALLA SEZIONE LAVORO DEL TRIBUNALE (! in questa materia, in buona sostanza, i l giudizio conseguente a dette opposizioni appar tiene sempre alla competenza del GIUDICE DEL LAVORO). Resta da vedere che cosa signif ichi che le norme sulle controversie di lavoro verranno impiegati IN QUANTO APPLICABILI: secondo noi sta a signif icare che LE NORME DEL RITO DEL LAVORO POTRANNO ESSERE DEROGATE DA NORME INCOMPATIBILI PREVISTE PER LE OPPOSIZIONI. 5. L’OPPOSIZIONE DI TERZO L’OPPOSIZIONE DI TERZO può essere proposta DA CHI HA LA PROPRIETA’ O ALTRO DIRITTO REALE SUI BENI PIGNORATI, AL FINE DI SOTTRARRE IL PROPRIO DIRITTO ALL’ESECUZIONE. Ciò avviene con grande frequenza nell ’ambito dell ’ESPROPRIAZIONE MOBILIARE, nella quale l ’uff iciale giudiziario, recatosi presso i l domicil io del debitore, ef fettua i l pignoramento sulla base del semplice requisito esteriore dell ’appar tenenza del bene all ’esecutato, a meno che costui non fornisca una prova inequivoca che i l bene è di proprietà del terzo. In ogni altro caso, l ’uf f iciale giudiziario non può esimersi dal pignorare i beni che trova, potendo sopra esposti, in cui la sentenza ha disposto l ’esecuzione di un’opera che incide sulla proprietà di un terzo. Se i l terzo si l imitasse a proporre l ’opposizione all ’esecuzione non otterrebbe nulla, dal momento che questa si svolge sulla base di una sentenza che impone l’occupazione del terreno del terzo. I l vizio è cioè nel procedimento di cognizione, in quanto allorchè i l giudice si è accor to che l’opera avrebbe inciso sul terreno del terzo, costui avrebbe dovuto essere chiamato nel processo per far valere i propri diritti . Di conseguenza è la sentenza che va rimossa, uti l izzando l’apposita opposizione; " Vi può essere, infine, l ’ ipotesi in cui la posizione del terzo incisa dall ’esecuzione sia soltanto una POSIZIONE DI MERO FATTO, posta in essere molto spesso di comune accordo con l’esecutato, per aggirare i l risultato dell ’esecuzione. Ad esempio, l ’uf f iciale giudiziario si reca a casa di Caio per ottenere la cosa, la quale è invece detenuta da Sempronio senza alcun titolo: in tal caso l’uff iciale giudiziario può procedere direttamente all ’apprensione della cosa. CAPITOLO 11 – LA SOSPENSIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO 1. LE VARIE IPOTESI DI SOSPENSIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO DOPO LE NOVELLE DEL 2005 E DEL 2006 La riforma del 2005 e successive modifiche hanno profondamente innovato la materia della SOSPENSIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO. Le possibil ità di sospensione sono oggi le seguenti: % SOSPENSIONE DISPOSTA DAL GIUDICE DI FRONTE AL QUALE E’ IMPUGNATO IL TITOLO ESECUTIVO: trattasi della sospensione disposta dal GIUDICE DELL’IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA. In questo senso è necessario operare una distinzione fra: & Sospensione dell ’ef f icacia esecutiva della sentenza: essa viene disposta a processo esecutivo non ancora iniziato e priva la sentenza del carattere di titolo esecutivo; & Sospensione dell ’esecuzione della sentenza: essa viene, invece, disposta dopo l’ inizio dell ’esecuzione e non può determinare la caducazione dell ’esecuzione, dal momento che questa è stata legittimamente iniziata quando la par te era in possesso del titolo esecutivo. Ne consegue che può aversi solo l ’arresto dell ’esecuzione, non potendosi dunque compiere ulteriori atti . Restano però in piedi gli atti esecutivi già posti in essere. L’effetto non è dunque tanto quello di sospendere l’esecuzione, bensì di determinare una sor ta di IMPROCEDIBILITA’, che verrà automaticamente meno allorchè l’ impugnazione sia stata respinta; % SOSPENSIONE DISPOSTA DALLA LEGGE: essa riguarda le ipotesi in cui i l processo esecutivo viene sospeso EX LEGE. Ne è un tipico esempio i l caso dell ’ACCERTAMENTO DELL’OBBLIGO DEL TERZO, che determina l’AUTOMATICA SOSPENSIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO; % SOSPENSIONE DISPOSTA DAL GIUDICE DELL’ESECUZIONE: essa ricomprende oggi le seguenti ipotesi: o Opposizione all ’esecuzione; o Opposizione di terzo; o OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI. Sono però diversi i presupposti: ! Nei primi due casi i l provvedimento di sospensione è collegato all ’esistenza di GRAVI MOTIVI; ! Nel caso dell ’opposizione agli atti esecutivi, invece, la possibil ità di sospensione è legata a mere ESIGENZE DI OPPORTUNITA’; ' SOSPENSIONE DISPOSTA DAL GIUDICE DELL’OPPOSIZIONE A PRECETTO: trattasi di una novità introdotta dalla riforma del 2005, che ha previsto per la prima volta la possibil ità per i l giudice dell ’opposizione a precetto di sospendere l’ef f icacia esecutiva del titolo, nel caso di opposizione all’esecuzione. Con ciò si è tentato di risolvere l ’annosa questione derivante dalla mancanza di una norma che, nella previgente disciplina, consentisse un provvedimento sospensivo nel caso di opposizione all ’esecuzione, proposta contro i l precetto prima dell ’ inizio dell ’esecuzione. Oppor tunamente, per tanto, la novella del 2005 ha attribuito anche al giudice dell ’opposizione a precetto i l potere di SOSPENDERE L’EFFICACIA ESECUTIVA DEL TITOLO, purchè ricorrano GRAVI MOTIVI. I l legislatore non ha però considerato che, dovendo l’opposizione a precetto essere introdotta con atto di citazione, che, in quanto tale, deve rispettare i termini previsti dalla legge, la sospensione dell ’ef f icacia esecutiva del titolo potrebbe non arrivare in tempo, se nel frattempo è stata posta in essere l ’esecuzione. Di conseguenza, si è ritenuto che l’ istanza per la sospensione, nel caso di opposizione all ’esecuzione, possa essere presentata, nelle forme del RICORSO, al giudice del merito, previa dimostrazione della proposizione dell ’opposizione anche prima dell ’udienza, in analogia con le disposizioni sul processo cautelare. I l giudice dovrà valutare, in questa sede, i l : ! FUMUS BONI IURIS, determinato dalla presumibile fondatezza dell ’opposizione o dall ’esistenza di gravi motivi; ! PERICULUM IN MORA, determinato dall ’oppor tunità di provvedere prima dell ’udienza. 2. IL PROCEDIMENTO DI SOSPENSIONE NEL CASO DI OPPOSIZIONE E LA RIFORMA 2009 vedere pagina 177 l ibro 3. LA SOSPENSIONE CONCORDATA La riforma del 2005 ha finalmente inserito l ’ istituto della SOSPENSIONE CONCORDATA, con caratteristiche analoghe a quello previsto nell ’ambito del processo di cognizione. Tale tipo di sospensione può essere chiesto SOLO DAI CREDITORI MUNITI DI TITOLO ESECUTIVO, D’ACCORDO FRA LORO, e prevede un TERMINE, A PENA DI DECADENZA, entro i l quale presentare l ’ istanza. La concessione della sospensione è DISCREZIONALE, e non è legata ad alcun par ticolare motivo; essa va disposta con ORDINANZA, SENTITO IL DEBITORE. La sospensione può essere concessa UNA SOLA VOLTA, e non può superare i 24 MESI. Essa è REVOCABILE IN OGNI MOMENTO, ANCHE SU ISTANZA DI UN SOLO CREDITORE. 4. EFFETTI DELLA SOSPENSIONE E RIPRESA DEL PROCESSO Durante la sospensione NON POSSONO ESSERE COMPIUTI ATTI ESECUTIVI ma, a dif ferenza di quanto avviene nell ’ambito del processo di cognizione, è qui ammessa la possibil ità di una DIVERSA DISPOSIZIONE DEL GIUDICE DELL’ESECUZIONE. La sospensione ovviamente non travolge gli atti preesistenti, che mantengono i propri ef fetti , e sospende i termini in corso. La RIPRESA del processo varia a seconda del tipo di sospensione: