A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA QUEBRA DOS DEVERES CONJUGAIS, Teses (TCC) de Direito Civil

Baixe A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA QUEBRA DOS DEVERES CONJUGAIS e outras Teses (TCC) em PDF para Direito Civil, somente na Docsity! Centro universitário de Brasília - UniCEUB Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais — FAJS vTEEUE Centro Universitário de Brasília ELENE MARIA CARVALHO SILVA A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA QUEBRA DOS DEVERES CONJUGAIS BRASÍLIA-DF 2013 ELENE MARIA CARVALHO SILVA A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA QUEBRA DOS DEVERES CONJUGAIS Monografia apresentada ao Curso de Direito como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação da Professora Débora Guimarães. BRASÍLIA-DF 2013 AGRADECIMENTOS Agradeço todos os momentos da minha vida a Deus, por ser a luz e a verdade em minha vida. E a minha irmã, Francisca Carvalho, por me auxiliar nos momentos mais necessários. “As ideias valem pelas coisas que nos sugerem.” Machado de Assis. RESUMO A presente monografia abordará a Responsabilidade Civil decorrente da violação de deveres conjugais. Com efeito, a partir das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 66 a discussão com relação aos referidos deveres tornou- se inócua para efeito de permissão do divórcio, mas ainda tem sua importância quando se vislumbra a possibilidade de um cônjuge vir a ser obrigado a indenizar o outro em razão do seu descumprimento. Conforme se verificará, não existem dispositivos legais específicos sobre a responsabilidade decorrente da quebra de deveres conjugais, mas, conforme será defendido, tal instituto se mostra viável com base no Artigo 186 do Código Civil. Desse modo, esta pesquisa terá por foco demonstrar a possibilidade e os limites da reponsabilidade subjetiva decorrente da violação dos deveres inerentes ao casamento, correlacionando à doutrina e a jurisprudência pertinente ao tema. A análise do estudo permitiu-nos concluir que a responsabilidade civil é devida, mediante a quebra dos deveres do casamento, quando expõe o cônjuge inocente a um sofrimento que sobrepuja a esfera normal de um sentimento de perda. Palavras-Chaves: Responsabilidade Civil, Casamento, Deveres conjugais. Divórcio. 3.4.2 À VIOLAÇÃO DO DEVER DE COABITAÇÃO............ iii 64 3.4.3 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA... 65 3.4.4 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAÇÕES MUTUAS.... 3.4.5 ATENTADO CONTRA A VIDA... tereeeerereaeereaeererearereraeaeareereereraracacarenerea 69 3.4.6 OFENSAS À HONRA.............. irreais 71 3.5 ASPECTOS PROCESSUAIS CONSIDERAÇÕES FINAIS................ re reeeeeeeeererreenais 75 REFERÊNCIAS... iisiriisieetaeetieeaiteeeeaeesieeerereae rateio 78 1 INTRODUÇÃO A presente pesquisa terá por enfoque a análise da possibilidade de aplicação do instituto da Responsabilidade Civil como decorrência da violação de deveres conjugais. Com efeito, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o casamento figura como união legítima, com vistas à constituição familiar, com direitos e obrigações próprios, cuja ruptura desses elementos pode ocasionar o dever de reparar o dano causado. São deveres decorrentes do casamento no Brasil, a fidelidade; a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, guarda e educação dos filhos, além do respeito e consideração mútuos. Portanto, não se tratam de simples prescrições impositivas, mas de direitos e obrigações familiares, em que a solidariedade torna-se o mais importante na união conjugal. Previamente a Emenda Constitucional — EC nº. 66, tais deveres tinham destaque no âmbito da separação judicial litigiosa. Ocorre que a referida Emenda possibilitou a dissolução do casamento como ato potestativo das partes envolvidas, deixando o Estado mais distante da relação conjugal. Referidos deveres ainda encontram destaque, no que concerne à possibilidade de incidência da Responsabilidade Civil, entendida como sendo a obrigação de reparar o dano. Para que ocorra a reparação civil entre os cônjuges, faz-se necessária a presença dos pressupostos da Responsabilidade Civil, quais sejam: o ato ilícito, que se refere à quebra do dever conjugal, além do dano moral, do nexo causal e, por fim, a culpa. Este trabalho tem como objetivo demonstrar se os danos causados pela ruptura de uma união pode ensejar a reparação civil. Dessa forma, tratar-se-á a presente pesquisa dos direitos que o cônjuge inocente possui quanto as deveres da Responsabilidade Civil, frente aquele que deu causa aos sofrimentos relacionados à quebra dos deveres do casamento. As hipóteses pesquisadas se referiram à possibilidade da ruptura de uma união acarreta ao outro o dever da reparação civil. Além de se verificar quando a responsabilidade civil é cabível ao caso concreto e quais os limites de sua caracterização. 12 Em termos de metodologia, o presente trabalho terá aporte na pesquisa dogmático-jurídica e no método dedutivo e se baseará na legislação, na doutrina e na jurisprudência pertinente ao tema. Destarte, discorrer-se-á sobre o casamento e sua dissolução no âmbito jurídico, bem como sobre o instituto da Responsabilidade Civil, e, por fim, a correlação desta com a obrigação de o cônjuge ofensor reparar o dano causado pela quebra dos deveres conjugais. 1. O CASAMENTO E A DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL O casamento configura-se como uma das modalidades de entidades familiares mais importantes no cenário social, tendo em vista sua longa tradição e exclusividade. É o modelo mais adotado na constituição familiar e configura-se como a mais antiga forma de associação humana. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro atual, o casamento é um contrato civil, ainda que possa se realizar sob a égide de uma celebração religiosa. Aos termos do art. 1.511 do Código Civil-CC, o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Com a modernização da sociedade, permite-se, atualmente, o divórcio como meio voluntário da dissolução da união. Contemporaneamente, cumpridos alguns requisitos, é a vontade dos cônjuges em não mais conviver em matrimônio que franqueia a concessão do divórcio e diminui a atividade estatal na vida do casal(LOBO, 2011, p. 99). 1.1 A FAMÍLIA NO ÂMBITO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES Segundo Caio Mário da Silva Pereira (2011, p. 28), “a família é um organismo jurídico, é um agrupamento que se constitui naturalmente, e cuja existência a ordem jurídica reconhece, sendo proclamada pela Constituição Federal como a base da sociedade”. Para Maria Berenice Dias (2006, p.38) a família é construída a partir da afetividade e pluralidade, a tônica reside no indivíduo e não mais nos bens que 15 afeiçoar-se ao outro. É o valor supremo e origina-se da convivência do casal. A comunhão plena de vida somente é viável enquanto existir o afeto, somado à solidariedade, valores fundamentais que somados consolidam a união familiar, base da sociedade, merecedora de prioritária constituição (MADALELO, 2011, p. 95). Cumpre lembrar que a afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e parentesco modificando-se apenas quanto a sua intensidade. A família mudou o paradigma de ter seus alicerces baseados na dependência econômica. Atualmente, é a cumplicidade, a solidariedade mútua e o afeto existente entre seus membros que unem os seus componentes. O ambiente familiar tornou-se um centro de realização pessoal. O afeto formador é um sentimento especial, não somente um sentimento, mas uma ação, uma conduta. (PEREIRA, 2011, p.193). A monogamia configura-se como um dos princípios não inscritos no Direito de Família, tratando-se de um princípio organizador que deve ser visto como um princípio básico das relações ocidentais e não como uma simples norma moralizante. O dever de fidelidade, por sua vez, permanece como o pressuposto de honestidade, lealdade, respeito e afeto na relação conjugal. (PEREIRA, 2006, p.24). Maria Berenice Dias, (2006, p.51) profere que a monogamia tem a função ordenadora da família não considerada como um princípio normativo, devido à ausência de previsão constitucional. Ressalta ainda que o Estado considera a Bigamia crime tipificado nas leis penais do ordenamento jurídico brasileiro, no qual pessoas casadas são impedidas de casar. Além, de coibir ações que favoreçam a relações concubinárias, como por exemplo, a anulação da doação de bens feita pelo adúltero a sua cúmplice. 1.2 MODALIDADES DA FAMÍLIA A família é constituída de forma diversificada. Para Caio Mario da Silva Pereira (2011, p.25) “A família é um conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum”, incluindo neste rol, os cônjuges, filhos, filhos dos cônjuges, os cônjuges dos filhos, os cônjuges dos irmãos e os irmãos dos cônjuges. O Código Civil de 1916, em seu art. 229, de acordo com Gonçalves (2009, p. 13) alertava que o primeiro efeito do casamento era a constituição familiar. A família constituída fora do casamento era tida como ilegítima, uma relação 16 concubinária. Os filhos que não eram provenientes de justas núpcias eram classificados como ilegítimos e não tinham seu reconhecimento assegurado por lei. O conceito de família envolve mais de uma acepção, sendo classificada de acordo com sua constituição, entre elas: a União Estável; Família Monoparental; Família Parental ou Anaparental; Família Pluriparental ou Mosaico; Família Eudemonista e Família Homoafetiva. Relativamente à União Estável, Carlos Alberto Gonçalves (2009, p. 551) ensina que se relaciona ao casal que mantêm vida marital sem serem civilmente casados, necessário, porém, que se configure como uma convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição familiar. De acordo com Vecchiatti (2011, p.145) o elemento material formador da família é o amor familiar visando à comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura. A Família Monoparental, por sua vez, configura-se como sendo a união formada por qualquer dos pais e seus descendentes, nos termos do art. 226 da Constituição Federal. Para Madaleno, (2011, p. 29) os núcleos monoparentais não se originam exclusivamente de mães solteiras e separações, sendo também identificadas com a adoção unilateral ou inseminação artificial de mães sem parceiros, ou mesmo na inseminação post mortem. A Família Parental ou Anaparental é a espécie familiar que se designa pela convivência entre parentes ou pessoas, ainda que não parentes, com o propósito de comunhão de vida. É instituída com a finalidade de convivência familiar. Essa estrutura familiar em nada se difere da convivência de um dos pais com seus filhos e também possuí proteção constitucional, como exemplo, dois irmãos que moram juntos. (DIAS, 2006, p. 44). A Família Pluriparental, Reconstruída ou Mosaico configura-se como a união familiar originada em um casamento ou união estável cujos cônjuges possuem filhos de relacionamentos precedentes (MADALELO, 2011, p. 11). Dessa forma, a família tem em sua base a união de vários indivíduos com grupo consanguíneo diferenciado. Para Madaleno, (2011, p. 25), a “Família Eudemonista é o núcleo familiar que busca a felicidade individual e emancipação de seus membros”. Com o exposto, conclui-se que a Família Eudemonista, conceito inovador, se atribui à família que se empenha na realização plena de seus membros. 17 Baseada na comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros, sobrepondo-se aos vínculos biológicos. A União homoafetiva, por sua vez, é o vínculo familiar entre duas pessoas do mesmo sexo. Segundo Dias (2006, p.43) a homoafetividade não é doença nem uma opção livre, e nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode deixar de conferir o status de família, merecedora da proteção Constitucional do respeito à dignidade da pessoa humana. 1.30 CASAMENTO O casamento é revestido de diversos caracteres, como destaca Gonçalves (2011, p.46), configurando-se como um ato eminentemente solene, de ordem pública, os quais não poderão ser derrogados por convenções particulares. Estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direito e deveres dos cônjuges e impõe necessariamente uma união exclusiva. O casamento não comporta termo ou condição, constituindo, assim, um negócio jurídico puro e simples. Por meio dele, os contraentes assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros, responsáveis pelos encargos da vida, representando uma união duradoura. Cabe exclusivamente aos consortes manifestar sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais no ato da cerimônia (LOBO, 2011, p. 100). Segundo a concepção canônica, entre as finalidades do matrimônio estão, principalmente, a procriação e educação da prole; e, de forma secundária, a mútua assistência e satisfação sexual (PEREIRA, 2011, p. 81). Para Gonçalves (2011, p.46), é a comunhão plena de vida, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal que confirma os laços matrimoniais, a referência à prole não é essencial, basta analisar, que embora o casal normalmente tenha por objetivo ter filhos, tal não ocorre, como se confirma, no casamento in artículo mortis, podendo dissolver-se logo depois de celebrado, não afetando, portanto, a ausência de filhos, na confirmação do casamento. 1.3.1 ORIGEM “Aqueles que Deus uniu jamais o homem os separe” (BÍBLIA, Mc. 10, 1- 12). Não se tem por certo que foi sempre Deus que uniu os casais. O casamento, 20 chefe de Estado Marechal Deodoro da Fonseca, com o conceito formador de família. Identificado com o casamento indissolúvel, em que não havia a possibilidade do divórcio, esta forma de matrimônio mereceu consagração em todas as Constituições Federais do Brasil (DIAS, 2006, p. 137). O Código Civil de 1916 permitiu o desquite, que era a forma de separação do casal e de seus bens materiais, sem que houvesse sido desfeito o vínculo conjugal. Esse tipo de separação impedia o casal de contrair novas núpcias, tornando o casamento perpétuo e indissolúvel. Somente em 1977, a Emenda Constitucional nº 9 permitiu o divórcio entre os cônjuges, exigindo ainda, que estivessem separados há mais de três anos. Em 1988, a nova Constituição Federal deu nova redação ao tema exigindo apenas dois anos de separação judicial ou de fato para que se concretizasse o divórcio. O Código Civil de 2002 promulgou no seu artigo nº 1571, o fim da sociedade conjugal pelo divórcio, sendo necessária a separação judicial prévia. E, finalmente, a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, dispôs sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou a comprovação da separação de fato por mais de dois anos. Finalizando assim, até o presente momento, a longa evolução do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro. 1.3.2 CONCEITO O Código Civil Brasileiro, em seus Artigos nº 1.511 e 1.514, preceituam que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e que este se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declaram casados” (BRASIL, 2002). É um contrato solene que se dá pela união de duas pessoas de sexos diferentes que irão constituir família, vivendo em plena comunhão de vida. Prometem-se mútua fidelidade, assistência recíproca, criação e educação dos filhos (RIZZARDO, 2011). Segundo ensinamentos de Venosa (2002, p. 38) “[.. casamento é um contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de 21 regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”. Nesse sentido, o casamento configura-se como um ato jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado (LOBO, 2011, p. 99). Para Caio Mário Pereira (2011, p. 67), o “casamento é a união entre duas pessoas de sexos diferentes, realizando uma integração fisiopsíquica permanente”. Também pode ser entendido como sendo um contrato de Direito de Família que visa promover a união entre pessoas, em conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e prestarem mútua assistência (FALAVIGNA; COSTA, 2008, p. 29). José Lamartime Corrêa de Oliveira, apud (GONÇALVES 2010, p. 40), vislumbra o casamento como um negócio jurídico de direito de família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam por meio de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial, sendo que esta relação é personalíssima e permanente, e que traduz ampla e duradoura comunhão de vida. O casamento é tido como um instituto do Direito Civil e faz com que um homem e uma mulher contraiam direitos e deveres para si, a fim de constituir uma sociedade familiar, fazendo com que ela se desenvolva em seus aspectos sociais, espirituais e morais. O casamento, tido como instituto, eleva a categoria de um valor social, constituído pelo Estado e transcende a singeleza de um simples contrato. Quando considerado como um contrato, o matrimônio se distingue das demais formas contratuais, posto que seja meramente patrimonial, possuindo elevados interesses morais e pessoais, trazendo ao casamento certas peculiaridades que merecem sempre uma avaliação especial (RIZZARDO, 2011). O casamento se concretiza em um regime de consentimento mútuo e livre, sendo, portanto, um ato voluntário. Qualquer desvio de conduta que remeta aos descumprimentos dos deveres do casamento é considerado como amoral pelo cônjuge ofendido. Por ser um ato voluntário realizado em comum acordo por ambas as partes, para que haja a sua dissolução, foi criado o instituto do divórcio, regido pelo Código Civil Brasileiro. 22 1.3.3 NATUREZA JURÍDICA A princípio, não há consenso doutrinário a respeito da natureza jurídica do casamento. A Teoria Contratualista considera o casamento civil como um contrato. É uma reação à ideia de caráter religioso que vislumbrava no casamento um evento sagrado. Essa Teoria foi acolhida pelo Código Napoleônico, que aplicava ao casamento as mesmas regras dos contratos e que, como tal, poderia ser dissolvido por um distrato. Para Caio Mario da Silva Pereira (2011, p.74) o casamento é um contrato especial, com consequências que lhe são peculiar, mais profunda que os efeitos meramente econômicos: é um contrato de Direito de Família. Oportuno ressaltar o comentário de Santos (1943, p.10): o casamento é um contrato especial, distinguindo-se dos demais contratos meramente patrimoniais, pois o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e, uma vez pactuado, produz efeitos desde o momento de sua concepção, não podendo desaparecer, concretizando-o como um valor. Em oposição à Teoria Contratualista, surgiu à Teoria Institucionalista, defendida pelos elaboradores do Código Civil italiano e escritores como Hauriou, Bonnecase e Henri de Page. Essa Teoria reflete uma situação jurídica onde parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador e cujas partes têm apenas a faculdade de aderir à instituição, uma vez que na referida adesão a vontade dos cônjuges torna-se impotente e seus efeitos produzem-se automaticamente. Para Rizzardo (2011, p. 21), o casamento é instituição quando elevado à categoria de um valor, ou a uma ordem de constituição do Estado. Na afirmação de Washington Monteiro de Barros (1962, p. 10), o casamento compreende uma grande instituição social, que nasce da vontade dos contraentes, porém a forma prescrita em lei, depois de realizada fica alheia as suas normas, não podendo alterar sua disciplina. Com a devida polêmica, surgiu uma terceira concepção, de natureza Eclética ou Mista, que considera o casamento um ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Essa corrente, conforme Falavigna e Costa (2003, p. 30), define o casamento como ato complexo, regido por normas pré-determinadas e 25 o adotado com o filho do adotante; as pessoas casadas; e, o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Tais impedimentos podem ser acusados por qualquer pessoa e pelo Ministério Público, e culminam com a nulidade do casamento. A denominação dada pelo novo Código Civil é chamada de Impedimentos propriamente ditos. Os impedimentos dirimentes privados, chamados de relativos, estão previstos no artigo nº 1.550, do CC, que declara que são anuláveis os casamentos: de quem não completou a idade mínima para casar; do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; por vício da vontade, nos termos dos artigos nº 1.556 a 1.558; do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; o realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; e, por incompetência da autoridade celebrante. São somente oponíveis por determinadas pessoas e tem como efeito a anulação do ato. Relaciona-se, atualmente, no novo Código com as causas de anulação do casamento. Os impedimentos impedientes, com previsão no artigo nº 1.523, do CC, suscita que não devem se casar: o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; e, o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Esses impedimentos podem ser apontados por alguns interessados e não se importam com a nulidade do ato, mas em sujeitar os infratores à penalidade de natureza econômica. Modernamente, tais embaraços são chamados de Causas Suspensivas. O casamento é um ato público que se realiza de portas abertas para se permitir o livre acesso de qualquer pessoa à cerimônia e afastar o risco de intimidação ou coação de vontade. Dar-se-á com a presença dos nubentes, podendo ser feito por procuração pública, com ao menos duas testemunhas, que simbolizarão a sociedade. O juiz interroga os contraentes, cada um de per si, se é de sua livre e espontânea vontade que recebe o outro em casamento e dirá as seguintes palavras: 26 de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos recebestes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. A declaração deverá ser pura e simples entre os nubentes, não se admitindo opor qualquer condição ou termo. O essencial ao ato é que estejam na presença do juiz e perante as testemunhas e respondam afirmativamente e de modo inequívoco à indagação (PEREIRA, 2011, p. 126). 1.3.5 EFEITOS O Código Civil trata da eficácia do casamento, apontando a igualdade dos direitos dos cônjuges em todos os sentidos. Em seu artigo nº 1.565, pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. A obrigação principal é o desenvolvimento da família e o desenvolvimento da prole (VENOSA, 2002, p. 146). A formação da família é o grande feito do casamento. A Constituição Federal apregoa em seu artigo nº 226 que a família é a base da sociedade e terão direitos e proteção do poder público. O efeito jurídico do casamento como demonstra Caio Mario Pereira (2011, p. 171), são: Sociais, pois levam em conta que da união nascem os filhos e a espécie se perpetua; Pessoais, geram aos nubentes o estado de casados, sendo um fator de identificação social; e, Patrimoniais, baseados na assistência pecuniária entre os cônjuges, no usufruto dos bens, no direito sucessório e no regime de bens adotado pelos nubentes; já os efeitos de Direito Real de Habitação, representam a prerrogativa de habitar gratuitamente no imóvel destinado à família. 1.3.6 DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL Nos termos do artigo nº 1.571, 8 1º, do Código Civil, o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. O divórcio é a medida dissolutiva e voluntária, sem causa específica, do vínculo matrimonial válido, decorrentes da simples vontade de um ou ambos os cônjuges, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 26). 27 A palavra divórcio, do latim divortium, advém do verbo divertere ou divortere, com o significado de separar-se, seguir caminhos diversos, apartar-se. Conforme ilustram Gagliano e Pamplona Filho, (2010, p. 33), no nosso ordenamento jurídico, o Brasil passou por quatro diferentes fases em relação ao divórcio, são elas: Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal — havia uma enorme resistência jurídica à extinção do vínculo conjugal, somente reconhecido no caso de morte ou de nulidade do casamento. O casamento era considerado um pacto submetido às regras do direito natural, como uma consequência do preceito divino, dito pelo próprio Cristo: portanto, deixará o homem pai e mãe, e se unirá a sua mulher, e serão dois numa só carne. Nessa fase, há apenas o desquite, instituto de influência religiosa que gerava somente a dissolução da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo conjugal e a impossibilidade jurídica de contrair formalmente novas núpcias, gerando assim, as chamadas famílias clandestinas, destinatárias de preconceito e de rejeição social. Possibilidade jurídica do divórcio, com imprescindibilidade da separação judicial como requisito prévio - inicia-se com a regulamentação do divórcio no Brasil, trazida pela Lei nº 6.515/77, que instituiu a separação judicial como forma de extinção do vínculo matrimonial. Constituía um requisito para o exercício do chamado divórcio indireto em que o casal teria que aguardar um período de três anos para a consumação da separação. Ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela conversão da separação judicial, seja pelo seu exercício direto — a partir de 1988, com o advento da nova Constituição Federal, consolidou-se o divórcio direto, sem extinguir, entretanto, o divórcio indireto. O novo aspecto do divórcio passou a ter eficácia imediata, tendo por único requisito o decurso do prazo temporal de mais de dois anos da separação de fato. Em 2010, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio passou a configurar um simples exercício potestativo, sem qualquer requisito prévio. A Constituição deixou de tutelar a separação prévia, não mais exigindo o lapso temporal para o divórcio (PEREIRA, 2011, p. 266). Houve uma completa inovação quanto ao antigo paradigma e o Estado afastou-se da intimidade do casal, reconhecendo a sua autonomia para extinguir, 30 A separação judicial, ao seu termo, como expõe Yussef Said Cahali, (2002, p. 48) é a situação conjugal de dois cônjuges que são dispensados pelo Estado dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, nos termos do artigo nº 1576, do Código Civil. Quanto às modalidades, remanescem as originadas no Código Civil de 1916, tais como a Separação Judicial por Mútuo Consentimento, ou Consensual, conforme artigo nº 1574, e a Separação Judicial Litigiosa, pedida por um cônjuge contra o outro, descrita nos artigos nº 1.572 e 1.573. A Separação Consensual não foi revogada com a Emenda Constitucional nº66/2010. Os cônjuges ficam livres para decidirem a respeito da vida conjugal, perdurando um prazo para uma futura reconciliação ou mesmo a possibilidade do convencimento para o divórcio consensual, com oportunidade de uma dissolução amistosa. Tal procedimento tem por requisitos, o pedido livre perante autoridade judicial, e mais de um ano de casamento. Tal exigência temporal se deve ao fato de oportunizar uma experiência prolongada de coabitação ao casal. Antes da Constituição de 1988, este prazo era de dois anos. É necessário ainda que seja feito o consentimento perante o juiz, tendo em vista que a falta do termo atestando o empenho para a reconciliação causa anulação do processo. E, por último, que a separação não prejudique o interesse dos filhos ou qualquer dos cônjuges (RIZZARDO, 2011, p. 266). A Separação Litigiosa, abolida com a Emenda Constitucional nº 66/2010, como nos ensina Rolf Madaleno (2011, p. 252), baseava-se em causas objetivas, sem exame de culpa. A primeira modalidade, nomeada de separação-falência, era baseada no pedido de um dos cônjuges que provasse a ruptura da vida em comum há mais de um ano, impossibilitando sua convivência, artigo nº 1572, 8 1º, do Código Civil. Outra modalidade, era a separação-remédio, 8 2º, do artigo nº 1572, com formulação do pedido e comprovação de estar o outro cônjuge acometido de doença mental grave, com duração mínima de dois anos, sendo sua cura improvável. Não é unânime o entendimento doutrinário no sentido de que a nova Emenda Constitucional tenha revogado a Separação. Para Paulo Lobo (2009, p.08) a Constituição Federal tem força normativa própria, não necessitando de regras infraconstitucionais para prescreverem o que o texto magno já prescreveu. Portanto, o pressuposto fático já está determinado. O casamento é dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por ato de vontade dos nubentes. 31 Assim, após 2010, o divórcio se processa de forma direta, sem a exigência prévia da separação de fato entre os cônjuges pelo período de dois anos consecutivos. O espaço temporal de outrora não é mais exigido e não se discute quem foi o culpado pela separação. O divórcio direto consensual entre os cônjuges maiores e capazes pode ser efetuado administrativamente, por escritura pública, como permite o artigo nº 1.124-A, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Leinº11.441/2007(ROCHA,2011,p.131). O divórcio põe termo ao casamento civil e aos efeitos civis do matrimônio religioso, porém o matrimônio religioso sobrevive, uma vez que as autoridades judiciárias não têm o poder de dissolvê-lo. 32 2 A RESPONSABILIDADE CIVIL A Responsabilidade Civil faz parte do Direito das Obrigações cuja definição se refere “ao vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável” (PEREIRA, 2010, p. 07), enquanto que a responsabilidade civil se refere à obrigação que o devedor tem de indenizar a vítima pelos prejuízos que lhe foram causados. O Instituto da Responsabilidade Civil descreve que “a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu autor, de reparar o dano; obrigação esta de natureza pessoal que se resolve em perdas e danos” (GONÇALVES, 2010. p. 22). No âmbito do ordenamento jurídico atual, o Art. 5º, inciso V, da Constituição Federal, assegura às pessoas o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. O inciso X, do mesmo artigo, esclarece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988). Para Schireiber (2007, p.182), o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e a definitiva consagração da tutela de interesses existenciais, ampliaram imensamente o objeto protegido pelo direito em face da ação lesiva. Percebe-se, portanto, que o direito brasileiro protege aquele que tenha um direito próprio violado. Os princípios da Responsabilidade Civil estão dispostos nos art. 927 e seguintes, bem como na parte geral do Código Civil de 2002, especialmente em seu artigo nº 186, que elucida que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Aduz-se que aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (BRASIL, Código Civil, 2012). 35 vedação é a origem da regra constitucional que afasta, em termos genéricos, a prisão por dívidas dos tempos contemporâneos (NALIN, 1996, p. 28). O Direito Romano, com a Lei das XIl Tábuas, manteve um sistema de punição para as pessoas que praticassem ofensa uma às outras. Aquele que descumprisse uma obrigação ficaria obrigado a se submeter à servidão corporal (corpus obnoxium) perante aquele a quem tivesse ofendido. Com o advento dessa Lei temos o início da intervenção, por parte do Estado, nas decisões de manifestações de conduta na sociedade (BAPTISTA, 2008, p. 25). Foi com a Lei Aquília, datada de 286 a.C, que se iniciou a regulamentação da reparação do dano. Essa Lei possibilitou atribuir ao titular de um bem ou direito, obter o pagamento por penalidade em dinheiro de quem tivesse causado destruição ou deteriorado seus bens. Era o início do balizamento para a jurisprudência clássica com relação à injúria dos dias atuais. A partir de então se passaria a cogitar a noção de culpa ao dano causado (GONÇALVES, 2010, p.25). A Lei Aquília, embora não sistematizada a matéria, já esboçava um princípio de generalização com relação à reparação civil do dano, regulando o damnum injuria datum, que consistia na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa corpore et corpore, sem direito ou escusa legal, proporcionando aos jurisconsultos do período clássico a possibilidade de construírem a verdadeira doutrina romana de responsabilidade extracontratual (SOUZA, 2010, p. 18). Após a Revolução Francesa, já na Idade Contemporânea, instituiu-se o Código de Napoleão, com a previsão da responsabilidade contratual e, também, a distinção entre a responsabilidade penal e a civil. O direito francês influenciou vários povos e, por consequência, a legislação de vários países, inclusive do Brasil. O atual Código Civil e especialmente o revogado Código Civil de 1916, cuja vigência se estendeu até 2002, tiveram aquele Códex como fonte inspiradora, o que levou a consagração da teoria da culpa como regra no campo da Responsabilidade Civil (MIGUEL, 2012, p. 06). 36 Em 1916, o Brasil, sob a luz das formulações contratualistas e baseado no modelo oitocentista, tomou como cerne dos temas jurídicos a plena autonomia da vontade e, a partir daí, projetou o dever de indenizar. Os pressupostos eram claros e seguros: no Código de Napoleão, a responsabilidade indicava a punição do ofensor e, como expressão da propriedade, o prejuízo se ressarcia ao repor-se o patrimônio lesado. Ademais, o transgressor responderia obrigatoriamente mediante a tese de ser culpado (MULHOLLAND, 2009). O Código Civil Francês proclamou genericamente a responsabilidade extracontratual fundada na culpa efetiva e provada, com preceitos advindos da teoria da responsabilidade aquiliana. No direito brasileiro, com as Ordenações do Reino, utilizava-se o direito romano como subsidiário ao direito pátrio; com o Código Criminal de 1830 esboça-se a ideia de ressarcimento, com o intuito da satisfação. Com a Lei de 03 de dezembro de 1841, foi derrogado o Código Criminal e de Processo, estabelecendo a satisfação do dano causado pelo delito para o seu lugar próprio, que é a legislação civil. Já no período codificado, o direito tratou da responsabilidade por culpa no artigo 159 do Código Civil de 1916. Atualmente, vige a combinação dos artigos 186: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; e 927: aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, do Código Civil de 2002 (SOUZA, 2010, p. 22) O direito moderno passou a aceitar a Responsabilidade Civil pelo dano lícito, ou seja, aquela lesão de interesse de alguém que não constitui uma contrariedade ao direito. “É a figura do dano tolerado, em que a ordem jurídica permite que o interesse de um venha sobrepor-se ao interesse do outro, impondo a despeito disso o dever de o ofensor indenizar o prejudicado” (BAPTISTA, 2008, p. 36). 2.2 CONCEITO A Responsabilidade Civil é essencialmente dinâmica, tendente a adaptar- se e transformar-se na mesma proporção em que evolui a civilização, devendo ser dotada de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer época, um meio ou 37 processo pelo qual, em face de novas técnicas, de novas conquistas, de novos gêneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada tempo, em função das condições sociais então vigentes (SOUZA, 2010, p. 12). A Responsabilidade Civil reside na quebra do equilíbrio econômico e jurídico causado pelo dano e na noção de responsabilidade, fundada exclusivamente na ilicitude por culpa ou risco e surge pelo descumprimento de uma obrigação, pelo inadimplemento de um acordo feito entre as partes ou pela negligência às regras normativas (MONTEIRO FILHO, 2000). Para Cavalieri Filho (2008, p. 2), a Responsabilidade Civil é a atribuição do resultado de uma conduta antijurídica e que tem por obrigação reparar o mal causado. Enquanto para PEREIRA (2009, p. 519), é o dever que o indivíduo tem de reparar o prejuízo que foi decorrente do inadimplemento de uma obrigação. Ressalte-se que responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo que decorre da violação de um precedente dever jurídico. A Responsabilidade Civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano. Nesse sentido, verifica-se que toda conduta humana que, violando dever jurídico, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de Responsabilidade Civil (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 02). A Responsabilidade Civil, de forma geral, é decorrente da inobservância das normas jurídicas, da violação de um direito que, de alguma forma, causa prejuízos a outrem, sejam morais ou financeiros. A obrigação de indenizar pressupõe uma ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência. Destarte, quando a integridade física ou patrimonial de alguém é atingida sem culpa do agente, não se pode afirmar que se cometeu delito civil. A obrigação de indenizar sem culpa, como ensina Gomes (2011, p.113) nasce pelo ministério da lei, para certos casos, por duas razões: a consideração de que certas atividades do homem criam um risco especial para os outros e a consideração de que o exercício de determinados direitos deve implicar na obrigação de ressarcir os danos que por ventura originar. 40 ofensor e a vítima qualquer relação jurídica que o possibilite, tem-se a Responsabilidade Extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto. Outras classificações analisadas são a da Responsabilidade Civil Objetiva considerada sem que se pese a culpa e baseada na teoria do risco; e a da Responsabilidade Subjetiva, que tem como principal pressuposto a culpa para que esta venha a ser caracterizada (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 16). No ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com Mamede, Rodrigues Júnior e Rocha (2011, p. 98), a Responsabilidade Civil Objetiva surgiu em 1910, com o fito de proteger as vítimas de acidentes em ferrovias. A jurisprudência a consagrou, estendendo-a a todo e qualquer transportador. Na Constituição de 1946, a administração pública passou a responder objetivamente pelos danos resultantes do exercício da sua atividade. Somente na última década do século passado o legislador, por intermédio da Lei nº 8.078/90, passou a adotá-las como regra para todo e qualquer acidente de consumo. O Código Civil de 2002 extinguiu o entendimento de que a Responsabilidade Civil objetiva seria a regra a ser aplicada no caso concreto. Desse modo, a responsabilidade a ser empregada será subjetiva, ou seja, há de considerar-se sempre o dolo e a culpa do agente, com seus pré-requisitos estabelecidos em lei. (MAMEDE; RODRIGUES JÚNIOR; ROCHA, 2011, p. 98) O artigo nº 927 do Código Civil aduz que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, Código Civil Brasileiro, 2012). Para Souza (2010, p. 46), não deverá ser feita análise de qual espécie de responsabilidade prevalece em nosso ordenamento. A seu dizer, tanto a Responsabilidade Subjetiva quanto a Objetiva se conjugam e dinamizam. Destarte, deve-se reconhecer a Responsabilidade Subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa, não se devendo, entretanto, excluir a Responsabilidade Objetiva, atendendo- se a estrutura dos negócios no caso concreto. 41 Não se considera que a atividade deve ser ilícita, mesmo atividades licitamente organizadas podem dar ensejo à reparação de danos, desde que, com elas, crie-se o risco a outrem. O risco se refere à potencialidade de dano, à periculosidade, ao perigo e à falta de segurança a que o indivíduo está sujeito. Os danos que advenham de atos únicos, descontextualizados de uma atividade, devem ser ressarcidos segundo regras de responsabilidade subjetiva ou, excepcionalmente, por normas de responsabilidade objetiva estabelecidas em legislação extravagante (MAMEDE; RODRIGUES JUNIOR; ROCHA, 2011, p. 89). Segundo os ensinamentos de Mamede, Rodrigues Junior e Rocha (2011, p.91) Existem diversas teorias acerca do risco como critério de imputação. A Teoria do Risco Integral, a primeira a ser formulada, defende que para a configuração da Responsabilidade Civil, basta a existência do dano. Não se cogita saber como e por que ocorreu o dano; da sua existência infere-se o dever de reparar. O dever de reparação nasce mesmo em face de caso fortuito e força maior. É certo que sua aceitação é sempre excepcional. Na Teoria do Risco Proveito, o dever de reparar é daquele que aufere benefício com a existência do risco. A Teoria do Risco Excepcional divide-se em duas categorias, riscos normais e anormais, sendo que apenas a prática de riscos elevados, considerados intrinsecamente perigosos, daria ensejo à responsabilidade. Esta teoria recebe crítica, por trazer incerteza do que seja o normal e o anormal (MAMEDE; RODRIGUES JUNIOR; ROCHA, 2011, p. 91). Já para a Teoria do Risco Criado, a responsabilidade seria simplesmente atribuída àquele que cria ou aumenta um risco. Esta teoria foi albergada pelo artigo nº 927, parágrafo único, do Código Civil. A própria dicção do texto legal não nos fala somente em responsabilidade sem culpa, mas em responsabilidade pelo exercício de qualquer atividade que implique, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem (IDEM, 2001, p.91). Nesses termos, para que se tenha reconhecido o dever de indenizar, não basta apenas que o dano advenha de um comportamento humano, tal como defende a teoria objetiva, sendo necessário que o autor o tenha praticado com a intenção deliberada de causar um prejuízo, o dolo ou, ao menos, que o 42 comportamento reflita a violação de um dever de cuidado, a culpa (SAMPAIO, 2002, p. 26). Pela análise do artigo nº 186 do Código Civil, constata-se a adoção da teoria subjetiva no atual direito brasileiro. O artigo esclarece que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A Responsabilidade Objetiva fica restrita a seus justos limites, tais como na Lei de Acidente de Trabalho, no Código Brasileiro da Aeronáutica, dentre outras poucas espécies legislativas. As duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve se ter a Responsabilidade Civil como norma, pois o indivíduo deve sujeitar-se às consequências dos seus atos. Ao que pese, a sua culpa, isso não exclui que se considere a Responsabilidade Objetiva, atendendo à estrutura dos negócios (GONÇALVES, 2010, p. 51). Uma vez que se constate o fato danoso, mediante a culpa do ofensor, caberá indenização. Cumpre ao legislador fixar os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independente da culpa do agente (PEREIRA, 2009, p. 525). 2.4 ELEMENTOS CARACTERIZADORES Não há unanimidade doutrinária em relação aos elementos estruturais da Responsabilidade Civil ou pressupostos do dever de indenizar, portanto, na presente pesquisa, serão discutidos os elementos mais considerados pelos doutrinadores. Para Sampaio (2002, p. 29), são quatro os pressupostos para a configuração da Responsabilidade Civil subjetiva: ação ou omissão do comportamento humano; culpa ou dolo do agente; relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Para que se caracterize a existência da Responsabilidade Civil, deve-se primeiramente analisar tais aspectos. A ação e omissão podem derivar de ato próprio; de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente; e, ainda, de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. O dolo do agente consiste na vontade de cometer uma violação de direito e a culpa, na falta de diligência (GONÇALVES, 2010, p. 53). 45 deixou de ganhar. A sua reparação é por indenização pecuniária, quando não se puder restituir o bem lesado ao estado anterior. O dever de indenizar o dano material reside na injusta agressão ao patrimônio da vítima, causando a esta uma diminuição de valor, além de ser uma perda de ganho futuro, possivelmente de ser esperado e adequadamente mensurável (MELO, 2005, p. 50). Oportuno lembrar que a possibilidade do restitutio in integrum é pouco possível de ser feito no caso concreto, passando a indenização a ter caráter compensatório oferecido à vítima, em face dos dissabores sofridos. O Dano Moral configura-se como todas “as lesões que o indivíduo sofre em seu patrimônio ideal, em sua psique, em seu estado de ânimo, trazendo-lhe tristeza, angústia, reprovação social, enfim, máculas a sua honra” (DELGADO, 2005, p. 110). Para Melo (2005, p. 54), por tratar-se de lesão ao íntimo das pessoas, o dano moral dispensa a necessidade de prova, conformando-se a ordem jurídica com a demonstração do ilícito. Porquanto o dano estaria configurado desde que demonstrado o fato lesivo, ou seja, há de se fazer a prova do fato que gerou a dor e/ou o sofrimento. Provando-se o fato, impõe-se a condenação. Contudo, é importante salientar que não é somente a dor o elemento que caracteriza o dano moral e o correspondente dever de indenizar. Há situações que independem da existência ou não de dor, quais sejam, os casos que envolvem exposição indevida da mídia, agressão à honra, violação da intimidade e da privacidade, dentre outras. Ressalta-se que não caberá reparação de dano hipotético ou eventual, cuja verificação é duvidosa, necessitando-se de prova específica para reparação das perdas. Os danos morais suportados por alguém não se confundem com os meros transtornos ou aborrecimentos que a pessoa sofre no dia a dia. Premissa esta já balizada pelo Superior Tribunal de Justiça em que é descabida a indenização por danos morais decorrente do descumprimento de contrato, mormente porque se trata de mero dissabor de um negócio frustrado. (BRASIL, 2011). 46 O artigo nº 188 do Código Civil prevê hipóteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, não viola dever jurídico. São as causas de exclusão de ilicitude. Destarte, “não constituem atos ilícitos: os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido e a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente”. O exercício regular de um direito é regularmente exigido de acordo com seu fim econômico, social, a boa-fé e os bons costumes. Quem age nesse limite, age licitamente. Onde há direito, não há ilícito. Como exemplo disso temos a legítima defesa, que é usada como meio moderado e necessário para repelir agressão, atual e iminente, para que não se sofra dano injusto; e o Estado de necessidade, que se configura quando alguém deteriora ou destrói coisa alheia, ou causa lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente, não excedendo os limites do indispensável para remoção do perigo (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 19) 2.5 DIFERENÇA ENTRE ATO ÍLICITO CIVIL E RESPONSABILIDADE CIVIL No entendimento de Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 08), o ato ilícito é o fato gerador da Responsabilidade Civil. Sua análise revela que o ato ilícito está, de certa forma, relacionado com o conceito de culpa, aqui considerada em sentido amplo, ou seja, abrangendo todo o comportamento humano contrário ao direito. Tal conceito prejudica, em parte, o conceito da Responsabilidade Objetiva, na qual não se cogita a culpa. Uma solução adequada seria a de que a ilicitude possui duplo aspecto. No aspecto objetivo, a ilicitude é configurada apenas na conduta ou no fato em si, verificando sua contradição com o Direito. Já no aspecto subjetivo, baseia-se na conduta humana consciente e livre e que transgrida um dever jurídico. A ilicitude mesmo não sendo uma atividade livre e consciente é contraria às normas pré- estabelecidas. Para Gonçalves (2011, p. 24), o ato ilícito é considerado como um dever jurídico originário, tal como prescreve o artigo nº 186 do Código Civil. Enquanto que a Responsabilidade Civil é um dever jurídico sucessivo ou secundário que gera a 47 indenização do prejuízo. Sua aplicação recompõe o dano decorrente da violação desse dever. Portanto, a Responsabilidade Civil é o ato secundário ao ato ilícito que, por sua vez, gera o dever de indenizar. Primeiro se causa o dano para somente depois gerar o dever de indenização. 2.6 EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. O dano patrimonial deve ser abrangido em toda a totalidade naquilo que se perdeu e, por ventura, naquilo que se deixou de lucrar. Para tanto é necessário que seja identificado o dano. Não se pode falar em indenização sem demonstração do dano. O dano moral é aquele que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio, “é lesão de bem que integra os direitos de personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome” (GONÇALVES, 2010, p. 356 e 377). A aestimatio damni, nas obrigações provenientes de atos ilícitos, pode ser feita por acordo entre os interessados ou arbitramento, admitido em sentença judicial. O objetivo é tornar líquida a obrigação, determinando precisamente quanto deve pagar o ofensor à vítima. A liquidação consiste na obrigação pecuniária que é o objeto de cada obrigação de indenizar. Regem o princípio de que a indenização compreende o damnum emergens e o lucrum cessans. A partir do Código Civil de 2002 adotou-se o princípio da extensão do dano para subordinar a indenização, isto significa que quanto maior for o dano, maior será a indenização (GOMES, 2011, p. 117). A tese de que o dano moral é indenizável se baseia no fato de essa ser uma reação íntima e emotiva, da qual os atores seriam poupados se o fato gerador não acontecesse, livrando assim, ambas as partes dos prejuízos (SANTINNI, 2002). Para Orlando Gomes (2011, p.121), o juiz não deverá esquecer que a indenização não poderá ser superior ao prejuízo e não está subordinada à situação precária ou de penúria em que se encontra o ofendido. 50 A fixação da verba reparatória do dano moral tem sido problema de árdua resolução, dada a dificuldade de estabelecer-se o pretium doloris. A reparação dos danos morais deve lastrear-se nos seguintes fatores: intensidade e duração da dor sofrida; gravidade do fato causador do dano; condição pessoal (idade, sexo, etc.) e social do lesado; e, grau de culpa e situação econômica do lesante. A fixação, no entanto, não é matéria que possa ser deixada à determinação por perito, uma vez que danos estimáveis por arbitramento são apenas os patrimoniais, nunca os morais: estes, por sua própria natureza, são inestimáveis (SANTA CATARINA, 1999). 51 3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS Com efeito, questiona-se se é possível a aplicação do instituo da Responsabilidade Civil, mediante a quebra dos deveres do casamento, para se indenizar um dos cônjuges. Muito se tem visto pessoas que padecem devido a uma separação indesejada, que foi causada pela vontade exclusiva do outro, ficando o cônjuge abandonado em absoluto sofrimento. Não seria oportuno o ressarcimento pelos danos causados, caso não houvesse termo ao matrimônio, pois a promessa matrimonial pretendida, no início desta, era de que a união duraria até o fim da vida. Busca-se aqui qual deverá ser o embasamento para que a ciência jurídica, principalmente ao que se refere ao instinto da família, evolua e encare todos os atos que uma separação indesejada causa ao outro consorte, seus malefícios, as dores que advém com a separação e uma real reparação àquele que terá que depender de artifícios para a cura de todas as dores causadas. As leis que regulam as relações familiares não preveem indenizações pelos eventuais danos sofridos nas relações conjugais, sejam morais ou materiais. Silenciam a esse respeito: a Lei do Divórcio, nº 6.515, de 26.12.1977, e sua a atual emenda nº 66 de 13.07,2010; a Lei dos Alimentos, nº 5.478 de 25.07.1968; as Leis de União Estável, nº 8.971, de 29.12.1994, e Lei nº 9.278, de 10.05.1996; o Estatuto da Criança e do Adolescente, nº 8.069, de 13.07.1990; e, ainda, o novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406, de 10.01.2002. A possibilidade do reconhecimento da reparação se dá por intermédio da jurisprudência dos tribunais jurídicos brasileiros, apesar de estes ainda não serem unânimes no sentido de admitir a indenização por danos morais decorrentes de lesões à personalidade, oriundas das relações conjugais. O Tribunal de Justiça de São Paulo já assim decidiu: EMENTA. Indenização por danos morais. Adultério durante o casamento. Casal que trabalhava na mesma Escola Estadual. Traições do marido que eram comentadas no local do trabalho causando vexame e humilhação à espoa. Conjunto probatório que comprova que a esposa sofreu de depressão, tendo que se afastar do ambiente da Escola. A separação conjugal, em razão de novo relacionamento não configura o dever de indenizar o outro cônjuge, todavia, o ato cometido com desrespeito ao cônjuge, mediante conduta manifestamente ofensiva, gera a obrigação de indenizar o dano moral suportado. Valor indenizatório que foi arbitrado com 52 observação da boa situação profissional do marido. Apelação improvida. (TJ-SP. Apelação Cível nº 0099514-82.2007.8.26.0000 - Sorocaba - VOTO Nº 1328 2/11. 31/10/2012). O nosso ordenamento jurídico tem se adaptado às profundas transformações que ocorrem no âmbito da família, com o objetivo de proteger as relações de afeto que se construíram ao longo dos tempos. Com esse intuito, discutiremos o dano moral nas relações conjugais a fim de verificarmos a pertinência das indenizações nesse tipo de processo judicial. 3.1 DIREITOS E DEVERES ENTRE OS CÔNJUGES De acordo com o Artigo nº 1.566, do Código Civil - CC são deveres de ambos os cônjuges: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, guarda e educação dos filhos; e, o respeito e consideração mútuos. A fidelidade recíproca é o corolário da família monogâmica. A quebra do dever de fidelidade culmina com o adultério, que se consuma com a conjunção carnal com outra pessoa. A transgressão desta norma jurídica admite punição na esfera cível (VENOSA, 2002, p. 155). Alerte-se que o cônjuge ofensor não mais pode ser punido pelo crime de adultério, que foi abolido pelas reformas introduzidas pela Lei nº 11.106/2005, que o afastou como fato criminoso. Civilmente poderá ser responsabilizado na ação de separação com as cominações a ele impostas (PEREIRA, 2011, p. 178). A vida em comum no domicílio conjugal surge em decorrência da união de corpo e espírito. Na convivência sob o mesmo lar repousa a compreensão do débito conjugal e a satisfação recíproca das necessidades sexuais. Embora não se constitua elemento fundamental do casamento, a ausência de domicílio em comum, quando não aceita pelo outro cônjuge, dá ensejo à separação. Esse princípio não é absoluto, e sua falta não implica necessariamente o desfazimento da affectio maritalis. Para Venosa (2002, p. 155), a sanção para esta violação enseja somente o divórcio, repercutindo na perda do direito de usar o sobrenome do cônjuge. É necessário salientar que a coabitação não se satisfaz com a moradia sob o mesmo teto. Requer intimidade na convivência. Devem ambos os cônjuges, conviver na mesma casa, no que a lei denomina como domicílio conjugal. Não prevalece a preferência do marido para fixar a residência familiar. A sanção 55 condenação do consorte infiel ao pagamento de indenização por danos morais. O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psíquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estímulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar função pedagógica e séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva. (TJ-SC, Relator: Luiz Carlos Freyesleben. Data de Julgamento: 05/05/2005, Segunda Câmara de Direito Civil) Para Caio Mario da Silva Pereira (2011, p. 298), a concretude da Responsabilidade Civil no âmbito do casamento é necessária para que se comprove a culpa no comportamento do cônjuge e o efetivo descumprimento do dever conjugal. Além de ser indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa ao bem jurídico e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano porque o agente procedeu de forma contrária ao direito. Portanto, a Responsabilidade Civil Subjetiva é o pressuposto do dano moral no âmbito das relações conjugais. Dessa forma, será imprescindível que se comprove a culpa, assim considerada em sentido amplo, no comportamento do cônjuge e o efetivo descumprimento do dever conjugal. Ressalta-se que a responsabilização civil no âmbito das relações conjugais é sempre subjetiva, exigindo para sua caracterização um juízo de censura do agente capaz de compreender o caráter de sua conduta Ílicita. É necessária a demonstração da culpa, do contrário, terá seu pedido indeferido, tendo que se conformar suportando sozinho todo o mal sentido (MADALENO, 1998, p. 142). Importa-se também, de acordo com o entendimento de Regina Papa dos Santos (1999, p.168), que a responsabilidade nas relações conjugais será contratual, tendo em vista ser esta a natureza jurídica do casamento. Quando as cláususlas matrimoniais forem infringidas, serão aplicadas, ao caso concreto, a reponsabilidade contratual. Em pensamento adverso, Inácio de Carvalho Neto (2002, p. 93), defende que a responsabilidade será extracontratual, tendo em vista as peculiaridades do casamento. Pois, mesmo sendo considerado como derivado de um contrato, este possui caracteriscas próprias, sui generes. Portanto, ainda que se admita a a natureza contratual do casamento, “a culpa decorre da prática de ato antijurídico, produzindo consequências não decorrentes de contrato”. 56 Nesse sentido Delgado (2005, p. 32), ensina que, no âmbito da violação dos deveres conjugais, o dano é o resultado que causa, ao que foi ofendido, uma redução em um bem ou propriedade, um prejuízo ou uma perda. Ou seja, todo aquele que tiver seu patrimônio ou o seu íntimo abalado sofrerá um dano, de modo que a aplicação da Responsabilidade Civil a esses casos não tem por objetivo oferecer uma bonificação àquele que tem sofrido dano, frente àquele que deu causa ao divórcio; o que se almeja é a preservação dos direitos da personalidade, previstos na Constituição Federal, artigo nº 5º, inciso X, declarando que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. É fato que ninguém deverá ser considerado culpado por deixar de amar, o que se pretende é analisar a forma prejudicial de como acontece o fim da relação e o mal que isso possa causar ao outro consorte. Como enaltece Berenice Dias (2007, p. 116), “[...] os vínculos afetivos não são singelos contratos regidos pela vontade — são relacionamentos que têm como causa de sua constituição o afeto e quando o amor acaba não há como impor responsabilidade indenizatória”. Porém, como bem observa Rolf Madaleno (2011, p.344), não há como aceitar que possam ficar impunes do dever de reparar os agravos morais e econômicos devido à quebra dos deveres conjugais, quando causam danos à dignidade do cônjuge inocente. Pois, do contrário, estariam admitindo que a lesão à honra e à dignidade física e psíquica não seria merecedora de proteção quando partisse de um ente familiar. Com efeito, no curso da convivência matrimonial podem ser praticados, segundo Venosa (2011, p. 319), atos que extrapolam os limites normais e aceitáveis, trazendo ao outro cônjuge prejuízos materiais e imateriais. Com o rompimento do casamento pelo divórcio podem ser trazidas condutas que mereçam reprimendas indenizatórias por danos morais e materiais. Em tese, toda Responsabilidade Civil decorre do artigo nº. 186 do Código Civil. 57 Desse modo, a injúria, sevícia, adultério ou qualquer outra infração que se traduz em um ato danoso na relação entre duas pessoas segue a regra geral da Responsabilidade Civil. É certo que nem todo casamento desfeito pelo divórcio ocasiona dever de indenizar. Deve estar claro que o direito à indenização surge em situações patológicas. A separação por si só, não gera indenização. O caso concreto deve ser analisado profundamente. O que se busca reparar é o exagero da conduta do agente que gera o distúrbio moral, Tais situações podem acarretar ao consorte, concomitantemente, danos materiais além dos danos morais. (Idem, 2011, p.319) De acordo com Inácio de Carvalho Neto (2002, p. 88-89) os danos morais se apresentam como: Danos morais imediatos: são àqueles que atingem a personalidade do cônjuge lesado, causando-lhe sofrimento, dentre os quais estão os que advêm do descumprimento do dever de fidelidade, tais como: o adultério; a prática de ato que demonstre a intenção de satisfação do instinto sexual fora do tálamo; a quebra do dever de coabitação, pelo abandono voluntário e injustificado do lar e pela recusa de satisfação do débito conjugal; o dever de mútua assistência; a prática de tentativa de homicídio; de sevícias e de injúrias graves; a ruptura do dever de sustento, guarda e educação dos filhos; e, ainda, a prática de maus-tratos contra os infantes. Danos Morais mediatos: são os relacionados pelos descumprimentos do dever conjugal, ou seja, os prejuízos pela liquidação de sociedade imposta pela partilha de bens, a privação de rendimentos sobre bens que passam a caber com exclusividade ao outro cônjuge e os gastos com mudanças para outro imóvel. Tais danos têm caráter frequentemente patrimonial por embasarem-se nas disparidades que a ruptura do matrimônio pode originar entre os consortes, podendo também ser de ordem moral, se referentes ao sofrimento ocasionado pelo rompimento do casamento. O dano material, por sua vez, conforme estudos de Cavalieri Filho (2008, p. 71), atinge os bens pertencentes ao patrimônio da vítima. Porém, nem sempre o dano patrimonial é devido a lesões ao patrimônio, podendo ocorrer também como resultado da violação de bens de caráter personalíssimo, como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem e a honra, que se refletem no patrimônio da vítima, gerando perdas financeiras. 60 falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios. (STJ, RELATOR: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, data de julgamento: 04/04/2013, t3 - terceira turma) Concorda também com a admissibilidade dos danos morais nas relações conjugais, Belmiro Pedro Welter, apud Almeida Junior (2005, p. 23), desde que respeitados os seguintes pré-requisitos objetivos e subjetivos: “A ação de separação judicial ou dissolução de união estável e/ou indenização por dano moral deve ser ajuizado logo após a ocorrência da conduta culposa, sob pena de incidir o perdão do cônjuge ofendido; O direito ao dano moral é exclusivo do cônjuge inocente; O pedido somente é possível na ação de separação judicial ou dissolução de união estável litigiosa e com culpa; A conduta do cônjuge culpado deve ser tipificada com o crime; O comportamento delituoso deve ser ofensivo à integridade moral do cônjuge ofendido, produzindo dor martirizante e profundo mal-estar e angustia.” Por fim, para que possamos nos ater ao direito que pertence àquele que tem sua dignidade humana desrespeitada em seu âmago, o promotor Belmiro Pedro Welter apud Melo (2005, p. 229) afirma, em conclusão de brilhante trabalho realizado sobre o tema, que: “Mudaram os tempos, transformaram -se os costumes, redefiniram-se novos valores éticos e morais, tendo-se abandonado o tempo em que a mulher absorvia silenciosamente as agressões físicas e morais de seu cônjuge, e tudo em nome do amor e da manutenção da unidade familiar. Por isso não se pode comungar com o desmatamento do direito do dano moral, em vista de importar pagamento do amor. Não se está reclamando pecúnia do amor, e sim pagamento contra aquele que se aproveitou da relação jurídica que envolvia o amor para causar graves ofensas delituosas, morais e dor martirizante, justamente contra aquele que jurou amar, mas, ao contrário, com sua conduta tóxica, confiscou-lhe a honra e a própria dignidade humana”. Não há dúvida de que os sentimentos de amor surgem de maneira progressiva sem que possamos impor a quem quer que seja a obrigação de manter tais sentimentos por outra pessoa. No entanto, passou-se a discutir a reparação civil pelo rompimento afetivo, como consequência do dever assumido com o matrimônio 61 e, após, descumprido, deixando o outro em total situação de padecimento. É importante salientar, que as obrigações matrimoniais, são deveres que deverão ser mantidos ao longo da convivência matrimonial. O que se acredita é que os danos causados ao cônjuge inocente, pelas condutas ofensivas do outro consorte geram, obrigatoriamente, o dever de reparação civil, relativamente à intensidade do dano, bem como às sequelas emocionais que este tenha causado., Desse modo, justifica- se a implicação do dever de reparar, apesar de não existir valor suficiente para recompor as lesões psíquicas e restabelecer os traumas e sofrimentos causados ao cônjuge ofendido. Desse modo, passa-se a analisar a posição doutrinária e jurisprudencial referente à violação de cada dever conjugal. 3.4 VIOLAÇÕES DOS DEVERES DO CASAMENTO. O casamento cria para os cônjuges direitos e deveres recíprocos, desfazendo- se apenas com o divórcio. Dessa forma, os deveres conjugais são normas de comportamento matrimonial, e de recíproca observação, em que a relação de obrigações conjugais impõe o dever de fidelidade, de vida em comum sob o mesmo teto, da mútua assistência, sustento e dever de guarda e educação dos filhos, e por fim, o dever fundamental de respeito e considerações mútuos (MADALELO, 2011, p. 174). 3.4.1 A VIOLAÇÃO DO DEVER DE FIDELIDADE Para Maria Helena Diniz (2010, p.131) o dever de fidelidade mútua ocorre devido ao dever jurídico e moral do casamento monogâmico existente em nossa cultura, base construtora da família brasileira. Nos sistemas modernos, o casamento é tido como ato monogâmico, não havendo que se falar em vida dupla conjugal. Para Rizzardo (2011, p. 279), a fidelidade relaciona-se diretamente com a honra do indivíduo, corresponde ao mútuo comprometimento entre os cônjuges. O compromisso prestado por ambos os cônjuges, por mútuo consentimento, enseja a exclusividade do relacionamento, não Centro universitário de Brasília - UniCEUB Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais — FAJS vTEEUE Centro Universitário de Brasília ELENE MARIA CARVALHO SILVA A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA QUEBRA DOS DEVERES CONJUGAIS BRASÍLIA-DF 2013 ELENE MARIA CARVALHO SILVA A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA QUEBRA DOS DEVERES CONJUGAIS Monografia apresentada ao Curso de Direito como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob orientação da Professora Débora Guimarães. BRASÍLIA-DF 2013 AGRADECIMENTOS Agradeço todos os momentos da minha vida a Deus, por ser a luz e a verdade em minha vida. E a minha irmã, Francisca Carvalho, por me auxiliar nos momentos mais necessários. “As ideias valem pelas coisas que nos sugerem.” Machado de Assis. RESUMO A presente monografia abordará a Responsabilidade Civil decorrente da violação de deveres conjugais. Com efeito, a partir das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 66 a discussão com relação aos referidos deveres tornou- se inócua para efeito de permissão do divórcio, mas ainda tem sua importância quando se vislumbra a possibilidade de um cônjuge vir a ser obrigado a indenizar o outro em razão do seu descumprimento. Conforme se verificará, não existem dispositivos legais específicos sobre a responsabilidade decorrente da quebra de deveres conjugais, mas, conforme será defendido, tal instituto se mostra viável com base no Artigo 186 do Código Civil. Desse modo, esta pesquisa terá por foco demonstrar a possibilidade e os limites da reponsabilidade subjetiva decorrente da violação dos deveres inerentes ao casamento, correlacionando à doutrina e a jurisprudência pertinente ao tema. A análise do estudo permitiu-nos concluir que a responsabilidade civil é devida, mediante a quebra dos deveres do casamento, quando expõe o cônjuge inocente a um sofrimento que sobrepuja a esfera normal de um sentimento de perda. Palavras-Chaves: Responsabilidade Civil, Casamento, Deveres conjugais. Divórcio. 3.4.2 À VIOLAÇÃO DO DEVER DE COABITAÇÃO............ iii 64 3.4.3 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA... 65 3.4.4 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAÇÕES MUTUAS.... 3.4.5 ATENTADO CONTRA A VIDA... tereeeerereaeereaeererearereraeaeareereereraracacarenerea 69 3.4.6 OFENSAS À HONRA.............. irreais 71 3.5 ASPECTOS PROCESSUAIS CONSIDERAÇÕES FINAIS................ re reeeeeeeeererreenais 75 REFERÊNCIAS... iisiriisieetaeetieeaiteeeeaeesieeerereae rateio 78 1 INTRODUÇÃO A presente pesquisa terá por enfoque a análise da possibilidade de aplicação do instituto da Responsabilidade Civil como decorrência da violação de deveres conjugais. Com efeito, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, o casamento figura como união legítima, com vistas à constituição familiar, com direitos e obrigações próprios, cuja ruptura desses elementos pode ocasionar o dever de reparar o dano causado. São deveres decorrentes do casamento no Brasil, a fidelidade; a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, guarda e educação dos filhos, além do respeito e consideração mútuos. Portanto, não se tratam de simples prescrições impositivas, mas de direitos e obrigações familiares, em que a solidariedade torna-se o mais importante na união conjugal. Previamente a Emenda Constitucional — EC nº. 66, tais deveres tinham destaque no âmbito da separação judicial litigiosa. Ocorre que a referida Emenda possibilitou a dissolução do casamento como ato potestativo das partes envolvidas, deixando o Estado mais distante da relação conjugal. Referidos deveres ainda encontram destaque, no que concerne à possibilidade de incidência da Responsabilidade Civil, entendida como sendo a obrigação de reparar o dano. Para que ocorra a reparação civil entre os cônjuges, faz-se necessária a presença dos pressupostos da Responsabilidade Civil, quais sejam: o ato ilícito, que se refere à quebra do dever conjugal, além do dano moral, do nexo causal e, por fim, a culpa. Este trabalho tem como objetivo demonstrar se os danos causados pela ruptura de uma união pode ensejar a reparação civil. Dessa forma, tratar-se-á a presente pesquisa dos direitos que o cônjuge inocente possui quanto as deveres da Responsabilidade Civil, frente aquele que deu causa aos sofrimentos relacionados à quebra dos deveres do casamento. As hipóteses pesquisadas se referiram à possibilidade da ruptura de uma união acarreta ao outro o dever da reparação civil. Além de se verificar quando a responsabilidade civil é cabível ao caso concreto e quais os limites de sua caracterização. 12 Em termos de metodologia, o presente trabalho terá aporte na pesquisa dogmático-jurídica e no método dedutivo e se baseará na legislação, na doutrina e na jurisprudência pertinente ao tema. Destarte, discorrer-se-á sobre o casamento e sua dissolução no âmbito jurídico, bem como sobre o instituto da Responsabilidade Civil, e, por fim, a correlação desta com a obrigação de o cônjuge ofensor reparar o dano causado pela quebra dos deveres conjugais. 1. O CASAMENTO E A DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO CONJUGAL O casamento configura-se como uma das modalidades de entidades familiares mais importantes no cenário social, tendo em vista sua longa tradição e exclusividade. É o modelo mais adotado na constituição familiar e configura-se como a mais antiga forma de associação humana. No âmbito do ordenamento jurídico brasileiro atual, o casamento é um contrato civil, ainda que possa se realizar sob a égide de uma celebração religiosa. Aos termos do art. 1.511 do Código Civil-CC, o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Com a modernização da sociedade, permite-se, atualmente, o divórcio como meio voluntário da dissolução da união. Contemporaneamente, cumpridos alguns requisitos, é a vontade dos cônjuges em não mais conviver em matrimônio que franqueia a concessão do divórcio e diminui a atividade estatal na vida do casal(LOBO, 2011, p. 99). 1.1 A FAMÍLIA NO ÂMBITO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES Segundo Caio Mário da Silva Pereira (2011, p. 28), “a família é um organismo jurídico, é um agrupamento que se constitui naturalmente, e cuja existência a ordem jurídica reconhece, sendo proclamada pela Constituição Federal como a base da sociedade”. Para Maria Berenice Dias (2006, p.38) a família é construída a partir da afetividade e pluralidade, a tônica reside no indivíduo e não mais nos bens que 15 afeiçoar-se ao outro. É o valor supremo e origina-se da convivência do casal. A comunhão plena de vida somente é viável enquanto existir o afeto, somado à solidariedade, valores fundamentais que somados consolidam a união familiar, base da sociedade, merecedora de prioritária constituição (MADALELO, 2011, p. 95). Cumpre lembrar que a afetividade deve estar presente nos vínculos de filiação e parentesco modificando-se apenas quanto a sua intensidade. A família mudou o paradigma de ter seus alicerces baseados na dependência econômica. Atualmente, é a cumplicidade, a solidariedade mútua e o afeto existente entre seus membros que unem os seus componentes. O ambiente familiar tornou-se um centro de realização pessoal. O afeto formador é um sentimento especial, não somente um sentimento, mas uma ação, uma conduta. (PEREIRA, 2011, p.193). A monogamia configura-se como um dos princípios não inscritos no Direito de Família, tratando-se de um princípio organizador que deve ser visto como um princípio básico das relações ocidentais e não como uma simples norma moralizante. O dever de fidelidade, por sua vez, permanece como o pressuposto de honestidade, lealdade, respeito e afeto na relação conjugal. (PEREIRA, 2006, p.24). Maria Berenice Dias, (2006, p.51) profere que a monogamia tem a função ordenadora da família não considerada como um princípio normativo, devido à ausência de previsão constitucional. Ressalta ainda que o Estado considera a Bigamia crime tipificado nas leis penais do ordenamento jurídico brasileiro, no qual pessoas casadas são impedidas de casar. Além, de coibir ações que favoreçam a relações concubinárias, como por exemplo, a anulação da doação de bens feita pelo adúltero a sua cúmplice. 1.2 MODALIDADES DA FAMÍLIA A família é constituída de forma diversificada. Para Caio Mario da Silva Pereira (2011, p.25) “A família é um conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum”, incluindo neste rol, os cônjuges, filhos, filhos dos cônjuges, os cônjuges dos filhos, os cônjuges dos irmãos e os irmãos dos cônjuges. O Código Civil de 1916, em seu art. 229, de acordo com Gonçalves (2009, p. 13) alertava que o primeiro efeito do casamento era a constituição familiar. A família constituída fora do casamento era tida como ilegítima, uma relação 16 concubinária. Os filhos que não eram provenientes de justas núpcias eram classificados como ilegítimos e não tinham seu reconhecimento assegurado por lei. O conceito de família envolve mais de uma acepção, sendo classificada de acordo com sua constituição, entre elas: a União Estável; Família Monoparental; Família Parental ou Anaparental; Família Pluriparental ou Mosaico; Família Eudemonista e Família Homoafetiva. Relativamente à União Estável, Carlos Alberto Gonçalves (2009, p. 551) ensina que se relaciona ao casal que mantêm vida marital sem serem civilmente casados, necessário, porém, que se configure como uma convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição familiar. De acordo com Vecchiatti (2011, p.145) o elemento material formador da família é o amor familiar visando à comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura. A Família Monoparental, por sua vez, configura-se como sendo a união formada por qualquer dos pais e seus descendentes, nos termos do art. 226 da Constituição Federal. Para Madaleno, (2011, p. 29) os núcleos monoparentais não se originam exclusivamente de mães solteiras e separações, sendo também identificadas com a adoção unilateral ou inseminação artificial de mães sem parceiros, ou mesmo na inseminação post mortem. A Família Parental ou Anaparental é a espécie familiar que se designa pela convivência entre parentes ou pessoas, ainda que não parentes, com o propósito de comunhão de vida. É instituída com a finalidade de convivência familiar. Essa estrutura familiar em nada se difere da convivência de um dos pais com seus filhos e também possuí proteção constitucional, como exemplo, dois irmãos que moram juntos. (DIAS, 2006, p. 44). A Família Pluriparental, Reconstruída ou Mosaico configura-se como a união familiar originada em um casamento ou união estável cujos cônjuges possuem filhos de relacionamentos precedentes (MADALELO, 2011, p. 11). Dessa forma, a família tem em sua base a união de vários indivíduos com grupo consanguíneo diferenciado. Para Madaleno, (2011, p. 25), a “Família Eudemonista é o núcleo familiar que busca a felicidade individual e emancipação de seus membros”. Com o exposto, conclui-se que a Família Eudemonista, conceito inovador, se atribui à família que se empenha na realização plena de seus membros. 17 Baseada na comunhão de afeto recíproco, a consideração e o respeito mútuos entre os membros, sobrepondo-se aos vínculos biológicos. A União homoafetiva, por sua vez, é o vínculo familiar entre duas pessoas do mesmo sexo. Segundo Dias (2006, p.43) a homoafetividade não é doença nem uma opção livre, e nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode deixar de conferir o status de família, merecedora da proteção Constitucional do respeito à dignidade da pessoa humana. 1.30 CASAMENTO O casamento é revestido de diversos caracteres, como destaca Gonçalves (2011, p.46), configurando-se como um ato eminentemente solene, de ordem pública, os quais não poderão ser derrogados por convenções particulares. Estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direito e deveres dos cônjuges e impõe necessariamente uma união exclusiva. O casamento não comporta termo ou condição, constituindo, assim, um negócio jurídico puro e simples. Por meio dele, os contraentes assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros, responsáveis pelos encargos da vida, representando uma união duradoura. Cabe exclusivamente aos consortes manifestar sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais no ato da cerimônia (LOBO, 2011, p. 100). Segundo a concepção canônica, entre as finalidades do matrimônio estão, principalmente, a procriação e educação da prole; e, de forma secundária, a mútua assistência e satisfação sexual (PEREIRA, 2011, p. 81). Para Gonçalves (2011, p.46), é a comunhão plena de vida, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal que confirma os laços matrimoniais, a referência à prole não é essencial, basta analisar, que embora o casal normalmente tenha por objetivo ter filhos, tal não ocorre, como se confirma, no casamento in artículo mortis, podendo dissolver-se logo depois de celebrado, não afetando, portanto, a ausência de filhos, na confirmação do casamento. 1.3.1 ORIGEM “Aqueles que Deus uniu jamais o homem os separe” (BÍBLIA, Mc. 10, 1- 12). Não se tem por certo que foi sempre Deus que uniu os casais. O casamento, 20 chefe de Estado Marechal Deodoro da Fonseca, com o conceito formador de família. Identificado com o casamento indissolúvel, em que não havia a possibilidade do divórcio, esta forma de matrimônio mereceu consagração em todas as Constituições Federais do Brasil (DIAS, 2006, p. 137). O Código Civil de 1916 permitiu o desquite, que era a forma de separação do casal e de seus bens materiais, sem que houvesse sido desfeito o vínculo conjugal. Esse tipo de separação impedia o casal de contrair novas núpcias, tornando o casamento perpétuo e indissolúvel. Somente em 1977, a Emenda Constitucional nº 9 permitiu o divórcio entre os cônjuges, exigindo ainda, que estivessem separados há mais de três anos. Em 1988, a nova Constituição Federal deu nova redação ao tema exigindo apenas dois anos de separação judicial ou de fato para que se concretizasse o divórcio. O Código Civil de 2002 promulgou no seu artigo nº 1571, o fim da sociedade conjugal pelo divórcio, sendo necessária a separação judicial prévia. E, finalmente, a Emenda Constitucional nº 66 de 2010, dispôs sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou a comprovação da separação de fato por mais de dois anos. Finalizando assim, até o presente momento, a longa evolução do divórcio no ordenamento jurídico brasileiro. 1.3.2 CONCEITO O Código Civil Brasileiro, em seus Artigos nº 1.511 e 1.514, preceituam que “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e que este se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declaram casados” (BRASIL, 2002). É um contrato solene que se dá pela união de duas pessoas de sexos diferentes que irão constituir família, vivendo em plena comunhão de vida. Prometem-se mútua fidelidade, assistência recíproca, criação e educação dos filhos (RIZZARDO, 2011). Segundo ensinamentos de Venosa (2002, p. 38) “[.. casamento é um contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de 21 regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”. Nesse sentido, o casamento configura-se como um ato jurídico negocial solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado (LOBO, 2011, p. 99). Para Caio Mário Pereira (2011, p. 67), o “casamento é a união entre duas pessoas de sexos diferentes, realizando uma integração fisiopsíquica permanente”. Também pode ser entendido como sendo um contrato de Direito de Família que visa promover a união entre pessoas, em conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e prestarem mútua assistência (FALAVIGNA; COSTA, 2008, p. 29). José Lamartime Corrêa de Oliveira, apud (GONÇALVES 2010, p. 40), vislumbra o casamento como um negócio jurídico de direito de família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam por meio de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial, sendo que esta relação é personalíssima e permanente, e que traduz ampla e duradoura comunhão de vida. O casamento é tido como um instituto do Direito Civil e faz com que um homem e uma mulher contraiam direitos e deveres para si, a fim de constituir uma sociedade familiar, fazendo com que ela se desenvolva em seus aspectos sociais, espirituais e morais. O casamento, tido como instituto, eleva a categoria de um valor social, constituído pelo Estado e transcende a singeleza de um simples contrato. Quando considerado como um contrato, o matrimônio se distingue das demais formas contratuais, posto que seja meramente patrimonial, possuindo elevados interesses morais e pessoais, trazendo ao casamento certas peculiaridades que merecem sempre uma avaliação especial (RIZZARDO, 2011). O casamento se concretiza em um regime de consentimento mútuo e livre, sendo, portanto, um ato voluntário. Qualquer desvio de conduta que remeta aos descumprimentos dos deveres do casamento é considerado como amoral pelo cônjuge ofendido. Por ser um ato voluntário realizado em comum acordo por ambas as partes, para que haja a sua dissolução, foi criado o instituto do divórcio, regido pelo Código Civil Brasileiro. 22 1.3.3 NATUREZA JURÍDICA A princípio, não há consenso doutrinário a respeito da natureza jurídica do casamento. A Teoria Contratualista considera o casamento civil como um contrato. É uma reação à ideia de caráter religioso que vislumbrava no casamento um evento sagrado. Essa Teoria foi acolhida pelo Código Napoleônico, que aplicava ao casamento as mesmas regras dos contratos e que, como tal, poderia ser dissolvido por um distrato. Para Caio Mario da Silva Pereira (2011, p.74) o casamento é um contrato especial, com consequências que lhe são peculiar, mais profunda que os efeitos meramente econômicos: é um contrato de Direito de Família. Oportuno ressaltar o comentário de Santos (1943, p.10): o casamento é um contrato especial, distinguindo-se dos demais contratos meramente patrimoniais, pois o casamento se prende a elevados interesses morais e pessoais e, uma vez pactuado, produz efeitos desde o momento de sua concepção, não podendo desaparecer, concretizando-o como um valor. Em oposição à Teoria Contratualista, surgiu à Teoria Institucionalista, defendida pelos elaboradores do Código Civil italiano e escritores como Hauriou, Bonnecase e Henri de Page. Essa Teoria reflete uma situação jurídica onde parâmetros se acham preestabelecidos pelo legislador e cujas partes têm apenas a faculdade de aderir à instituição, uma vez que na referida adesão a vontade dos cônjuges torna-se impotente e seus efeitos produzem-se automaticamente. Para Rizzardo (2011, p. 21), o casamento é instituição quando elevado à categoria de um valor, ou a uma ordem de constituição do Estado. Na afirmação de Washington Monteiro de Barros (1962, p. 10), o casamento compreende uma grande instituição social, que nasce da vontade dos contraentes, porém a forma prescrita em lei, depois de realizada fica alheia as suas normas, não podendo alterar sua disciplina. Com a devida polêmica, surgiu uma terceira concepção, de natureza Eclética ou Mista, que considera o casamento um ato complexo, ao mesmo tempo contrato e instituição. Essa corrente, conforme Falavigna e Costa (2003, p. 30), define o casamento como ato complexo, regido por normas pré-determinadas e 25 o adotado com o filho do adotante; as pessoas casadas; e, o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte. Tais impedimentos podem ser acusados por qualquer pessoa e pelo Ministério Público, e culminam com a nulidade do casamento. A denominação dada pelo novo Código Civil é chamada de Impedimentos propriamente ditos. Os impedimentos dirimentes privados, chamados de relativos, estão previstos no artigo nº 1.550, do CC, que declara que são anuláveis os casamentos: de quem não completou a idade mínima para casar; do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; por vício da vontade, nos termos dos artigos nº 1.556 a 1.558; do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; o realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; e, por incompetência da autoridade celebrante. São somente oponíveis por determinadas pessoas e tem como efeito a anulação do ato. Relaciona-se, atualmente, no novo Código com as causas de anulação do casamento. Os impedimentos impedientes, com previsão no artigo nº 1.523, do CC, suscita que não devem se casar: o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; e, o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Esses impedimentos podem ser apontados por alguns interessados e não se importam com a nulidade do ato, mas em sujeitar os infratores à penalidade de natureza econômica. Modernamente, tais embaraços são chamados de Causas Suspensivas. O casamento é um ato público que se realiza de portas abertas para se permitir o livre acesso de qualquer pessoa à cerimônia e afastar o risco de intimidação ou coação de vontade. Dar-se-á com a presença dos nubentes, podendo ser feito por procuração pública, com ao menos duas testemunhas, que simbolizarão a sociedade. O juiz interroga os contraentes, cada um de per si, se é de sua livre e espontânea vontade que recebe o outro em casamento e dirá as seguintes palavras: 26 de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos recebestes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. A declaração deverá ser pura e simples entre os nubentes, não se admitindo opor qualquer condição ou termo. O essencial ao ato é que estejam na presença do juiz e perante as testemunhas e respondam afirmativamente e de modo inequívoco à indagação (PEREIRA, 2011, p. 126). 1.3.5 EFEITOS O Código Civil trata da eficácia do casamento, apontando a igualdade dos direitos dos cônjuges em todos os sentidos. Em seu artigo nº 1.565, pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. A obrigação principal é o desenvolvimento da família e o desenvolvimento da prole (VENOSA, 2002, p. 146). A formação da família é o grande feito do casamento. A Constituição Federal apregoa em seu artigo nº 226 que a família é a base da sociedade e terão direitos e proteção do poder público. O efeito jurídico do casamento como demonstra Caio Mario Pereira (2011, p. 171), são: Sociais, pois levam em conta que da união nascem os filhos e a espécie se perpetua; Pessoais, geram aos nubentes o estado de casados, sendo um fator de identificação social; e, Patrimoniais, baseados na assistência pecuniária entre os cônjuges, no usufruto dos bens, no direito sucessório e no regime de bens adotado pelos nubentes; já os efeitos de Direito Real de Habitação, representam a prerrogativa de habitar gratuitamente no imóvel destinado à família. 1.3.6 DISSOLUÇÃO DO VÍNCULO MATRIMONIAL Nos termos do artigo nº 1.571, 8 1º, do Código Civil, o casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio. O divórcio é a medida dissolutiva e voluntária, sem causa específica, do vínculo matrimonial válido, decorrentes da simples vontade de um ou ambos os cônjuges, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 26). 27 A palavra divórcio, do latim divortium, advém do verbo divertere ou divortere, com o significado de separar-se, seguir caminhos diversos, apartar-se. Conforme ilustram Gagliano e Pamplona Filho, (2010, p. 33), no nosso ordenamento jurídico, o Brasil passou por quatro diferentes fases em relação ao divórcio, são elas: Indissolubilidade absoluta do vínculo conjugal — havia uma enorme resistência jurídica à extinção do vínculo conjugal, somente reconhecido no caso de morte ou de nulidade do casamento. O casamento era considerado um pacto submetido às regras do direito natural, como uma consequência do preceito divino, dito pelo próprio Cristo: portanto, deixará o homem pai e mãe, e se unirá a sua mulher, e serão dois numa só carne. Nessa fase, há apenas o desquite, instituto de influência religiosa que gerava somente a dissolução da sociedade conjugal, com a manutenção do vínculo conjugal e a impossibilidade jurídica de contrair formalmente novas núpcias, gerando assim, as chamadas famílias clandestinas, destinatárias de preconceito e de rejeição social. Possibilidade jurídica do divórcio, com imprescindibilidade da separação judicial como requisito prévio - inicia-se com a regulamentação do divórcio no Brasil, trazida pela Lei nº 6.515/77, que instituiu a separação judicial como forma de extinção do vínculo matrimonial. Constituía um requisito para o exercício do chamado divórcio indireto em que o casal teria que aguardar um período de três anos para a consumação da separação. Ampliação da possibilidade do divórcio, seja pela conversão da separação judicial, seja pelo seu exercício direto — a partir de 1988, com o advento da nova Constituição Federal, consolidou-se o divórcio direto, sem extinguir, entretanto, o divórcio indireto. O novo aspecto do divórcio passou a ter eficácia imediata, tendo por único requisito o decurso do prazo temporal de mais de dois anos da separação de fato. Em 2010, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio passou a configurar um simples exercício potestativo, sem qualquer requisito prévio. A Constituição deixou de tutelar a separação prévia, não mais exigindo o lapso temporal para o divórcio (PEREIRA, 2011, p. 266). Houve uma completa inovação quanto ao antigo paradigma e o Estado afastou-se da intimidade do casal, reconhecendo a sua autonomia para extinguir, 30 A separação judicial, ao seu termo, como expõe Yussef Said Cahali, (2002, p. 48) é a situação conjugal de dois cônjuges que são dispensados pelo Estado dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, nos termos do artigo nº 1576, do Código Civil. Quanto às modalidades, remanescem as originadas no Código Civil de 1916, tais como a Separação Judicial por Mútuo Consentimento, ou Consensual, conforme artigo nº 1574, e a Separação Judicial Litigiosa, pedida por um cônjuge contra o outro, descrita nos artigos nº 1.572 e 1.573. A Separação Consensual não foi revogada com a Emenda Constitucional nº66/2010. Os cônjuges ficam livres para decidirem a respeito da vida conjugal, perdurando um prazo para uma futura reconciliação ou mesmo a possibilidade do convencimento para o divórcio consensual, com oportunidade de uma dissolução amistosa. Tal procedimento tem por requisitos, o pedido livre perante autoridade judicial, e mais de um ano de casamento. Tal exigência temporal se deve ao fato de oportunizar uma experiência prolongada de coabitação ao casal. Antes da Constituição de 1988, este prazo era de dois anos. É necessário ainda que seja feito o consentimento perante o juiz, tendo em vista que a falta do termo atestando o empenho para a reconciliação causa anulação do processo. E, por último, que a separação não prejudique o interesse dos filhos ou qualquer dos cônjuges (RIZZARDO, 2011, p. 266). A Separação Litigiosa, abolida com a Emenda Constitucional nº 66/2010, como nos ensina Rolf Madaleno (2011, p. 252), baseava-se em causas objetivas, sem exame de culpa. A primeira modalidade, nomeada de separação-falência, era baseada no pedido de um dos cônjuges que provasse a ruptura da vida em comum há mais de um ano, impossibilitando sua convivência, artigo nº 1572, 8 1º, do Código Civil. Outra modalidade, era a separação-remédio, 8 2º, do artigo nº 1572, com formulação do pedido e comprovação de estar o outro cônjuge acometido de doença mental grave, com duração mínima de dois anos, sendo sua cura improvável. Não é unânime o entendimento doutrinário no sentido de que a nova Emenda Constitucional tenha revogado a Separação. Para Paulo Lobo (2009, p.08) a Constituição Federal tem força normativa própria, não necessitando de regras infraconstitucionais para prescreverem o que o texto magno já prescreveu. Portanto, o pressuposto fático já está determinado. O casamento é dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por ato de vontade dos nubentes. 31 Assim, após 2010, o divórcio se processa de forma direta, sem a exigência prévia da separação de fato entre os cônjuges pelo período de dois anos consecutivos. O espaço temporal de outrora não é mais exigido e não se discute quem foi o culpado pela separação. O divórcio direto consensual entre os cônjuges maiores e capazes pode ser efetuado administrativamente, por escritura pública, como permite o artigo nº 1.124-A, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Leinº11.441/2007(ROCHA,2011,p.131). O divórcio põe termo ao casamento civil e aos efeitos civis do matrimônio religioso, porém o matrimônio religioso sobrevive, uma vez que as autoridades judiciárias não têm o poder de dissolvê-lo. 32 2 A RESPONSABILIDADE CIVIL A Responsabilidade Civil faz parte do Direito das Obrigações cuja definição se refere “ao vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra prestação economicamente apreciável” (PEREIRA, 2010, p. 07), enquanto que a responsabilidade civil se refere à obrigação que o devedor tem de indenizar a vítima pelos prejuízos que lhe foram causados. O Instituto da Responsabilidade Civil descreve que “a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu autor, de reparar o dano; obrigação esta de natureza pessoal que se resolve em perdas e danos” (GONÇALVES, 2010. p. 22). No âmbito do ordenamento jurídico atual, o Art. 5º, inciso V, da Constituição Federal, assegura às pessoas o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. O inciso X, do mesmo artigo, esclarece que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988). Para Schireiber (2007, p.182), o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e a definitiva consagração da tutela de interesses existenciais, ampliaram imensamente o objeto protegido pelo direito em face da ação lesiva. Percebe-se, portanto, que o direito brasileiro protege aquele que tenha um direito próprio violado. Os princípios da Responsabilidade Civil estão dispostos nos art. 927 e seguintes, bem como na parte geral do Código Civil de 2002, especialmente em seu artigo nº 186, que elucida que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Aduz-se que aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (BRASIL, Código Civil, 2012). 35 vedação é a origem da regra constitucional que afasta, em termos genéricos, a prisão por dívidas dos tempos contemporâneos (NALIN, 1996, p. 28). O Direito Romano, com a Lei das XIl Tábuas, manteve um sistema de punição para as pessoas que praticassem ofensa uma às outras. Aquele que descumprisse uma obrigação ficaria obrigado a se submeter à servidão corporal (corpus obnoxium) perante aquele a quem tivesse ofendido. Com o advento dessa Lei temos o início da intervenção, por parte do Estado, nas decisões de manifestações de conduta na sociedade (BAPTISTA, 2008, p. 25). Foi com a Lei Aquília, datada de 286 a.C, que se iniciou a regulamentação da reparação do dano. Essa Lei possibilitou atribuir ao titular de um bem ou direito, obter o pagamento por penalidade em dinheiro de quem tivesse causado destruição ou deteriorado seus bens. Era o início do balizamento para a jurisprudência clássica com relação à injúria dos dias atuais. A partir de então se passaria a cogitar a noção de culpa ao dano causado (GONÇALVES, 2010, p.25). A Lei Aquília, embora não sistematizada a matéria, já esboçava um princípio de generalização com relação à reparação civil do dano, regulando o damnum injuria datum, que consistia na destruição ou deterioração da coisa alheia por fato ativo que tivesse atingido a coisa corpore et corpore, sem direito ou escusa legal, proporcionando aos jurisconsultos do período clássico a possibilidade de construírem a verdadeira doutrina romana de responsabilidade extracontratual (SOUZA, 2010, p. 18). Após a Revolução Francesa, já na Idade Contemporânea, instituiu-se o Código de Napoleão, com a previsão da responsabilidade contratual e, também, a distinção entre a responsabilidade penal e a civil. O direito francês influenciou vários povos e, por consequência, a legislação de vários países, inclusive do Brasil. O atual Código Civil e especialmente o revogado Código Civil de 1916, cuja vigência se estendeu até 2002, tiveram aquele Códex como fonte inspiradora, o que levou a consagração da teoria da culpa como regra no campo da Responsabilidade Civil (MIGUEL, 2012, p. 06). 36 Em 1916, o Brasil, sob a luz das formulações contratualistas e baseado no modelo oitocentista, tomou como cerne dos temas jurídicos a plena autonomia da vontade e, a partir daí, projetou o dever de indenizar. Os pressupostos eram claros e seguros: no Código de Napoleão, a responsabilidade indicava a punição do ofensor e, como expressão da propriedade, o prejuízo se ressarcia ao repor-se o patrimônio lesado. Ademais, o transgressor responderia obrigatoriamente mediante a tese de ser culpado (MULHOLLAND, 2009). O Código Civil Francês proclamou genericamente a responsabilidade extracontratual fundada na culpa efetiva e provada, com preceitos advindos da teoria da responsabilidade aquiliana. No direito brasileiro, com as Ordenações do Reino, utilizava-se o direito romano como subsidiário ao direito pátrio; com o Código Criminal de 1830 esboça-se a ideia de ressarcimento, com o intuito da satisfação. Com a Lei de 03 de dezembro de 1841, foi derrogado o Código Criminal e de Processo, estabelecendo a satisfação do dano causado pelo delito para o seu lugar próprio, que é a legislação civil. Já no período codificado, o direito tratou da responsabilidade por culpa no artigo 159 do Código Civil de 1916. Atualmente, vige a combinação dos artigos 186: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; e 927: aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, do Código Civil de 2002 (SOUZA, 2010, p. 22) O direito moderno passou a aceitar a Responsabilidade Civil pelo dano lícito, ou seja, aquela lesão de interesse de alguém que não constitui uma contrariedade ao direito. “É a figura do dano tolerado, em que a ordem jurídica permite que o interesse de um venha sobrepor-se ao interesse do outro, impondo a despeito disso o dever de o ofensor indenizar o prejudicado” (BAPTISTA, 2008, p. 36). 2.2 CONCEITO A Responsabilidade Civil é essencialmente dinâmica, tendente a adaptar- se e transformar-se na mesma proporção em que evolui a civilização, devendo ser dotada de flexibilidade suficiente para oferecer, em qualquer época, um meio ou 37 processo pelo qual, em face de novas técnicas, de novas conquistas, de novos gêneros de atividade, assegure a finalidade de restabelecer o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada tempo, em função das condições sociais então vigentes (SOUZA, 2010, p. 12). A Responsabilidade Civil reside na quebra do equilíbrio econômico e jurídico causado pelo dano e na noção de responsabilidade, fundada exclusivamente na ilicitude por culpa ou risco e surge pelo descumprimento de uma obrigação, pelo inadimplemento de um acordo feito entre as partes ou pela negligência às regras normativas (MONTEIRO FILHO, 2000). Para Cavalieri Filho (2008, p. 2), a Responsabilidade Civil é a atribuição do resultado de uma conduta antijurídica e que tem por obrigação reparar o mal causado. Enquanto para PEREIRA (2009, p. 519), é o dever que o indivíduo tem de reparar o prejuízo que foi decorrente do inadimplemento de uma obrigação. Ressalte-se que responsável é a pessoa que deve ressarcir o prejuízo que decorre da violação de um precedente dever jurídico. A Responsabilidade Civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano. Nesse sentido, verifica-se que toda conduta humana que, violando dever jurídico, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de Responsabilidade Civil (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 02). A Responsabilidade Civil, de forma geral, é decorrente da inobservância das normas jurídicas, da violação de um direito que, de alguma forma, causa prejuízos a outrem, sejam morais ou financeiros. A obrigação de indenizar pressupõe uma ação ou omissão, voluntária, negligência ou imprudência. Destarte, quando a integridade física ou patrimonial de alguém é atingida sem culpa do agente, não se pode afirmar que se cometeu delito civil. A obrigação de indenizar sem culpa, como ensina Gomes (2011, p.113) nasce pelo ministério da lei, para certos casos, por duas razões: a consideração de que certas atividades do homem criam um risco especial para os outros e a consideração de que o exercício de determinados direitos deve implicar na obrigação de ressarcir os danos que por ventura originar. 40 ofensor e a vítima qualquer relação jurídica que o possibilite, tem-se a Responsabilidade Extracontratual, também chamada de ilícito aquiliano ou absoluto. Outras classificações analisadas são a da Responsabilidade Civil Objetiva considerada sem que se pese a culpa e baseada na teoria do risco; e a da Responsabilidade Subjetiva, que tem como principal pressuposto a culpa para que esta venha a ser caracterizada (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 16). No ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com Mamede, Rodrigues Júnior e Rocha (2011, p. 98), a Responsabilidade Civil Objetiva surgiu em 1910, com o fito de proteger as vítimas de acidentes em ferrovias. A jurisprudência a consagrou, estendendo-a a todo e qualquer transportador. Na Constituição de 1946, a administração pública passou a responder objetivamente pelos danos resultantes do exercício da sua atividade. Somente na última década do século passado o legislador, por intermédio da Lei nº 8.078/90, passou a adotá-las como regra para todo e qualquer acidente de consumo. O Código Civil de 2002 extinguiu o entendimento de que a Responsabilidade Civil objetiva seria a regra a ser aplicada no caso concreto. Desse modo, a responsabilidade a ser empregada será subjetiva, ou seja, há de considerar-se sempre o dolo e a culpa do agente, com seus pré-requisitos estabelecidos em lei. (MAMEDE; RODRIGUES JÚNIOR; ROCHA, 2011, p. 98) O artigo nº 927 do Código Civil aduz que haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, Código Civil Brasileiro, 2012). Para Souza (2010, p. 46), não deverá ser feita análise de qual espécie de responsabilidade prevalece em nosso ordenamento. A seu dizer, tanto a Responsabilidade Subjetiva quanto a Objetiva se conjugam e dinamizam. Destarte, deve-se reconhecer a Responsabilidade Subjetiva como norma, pois o indivíduo deve ser responsabilizado em princípio, por sua ação ou omissão, culposa ou dolosa, não se devendo, entretanto, excluir a Responsabilidade Objetiva, atendendo- se a estrutura dos negócios no caso concreto. 41 Não se considera que a atividade deve ser ilícita, mesmo atividades licitamente organizadas podem dar ensejo à reparação de danos, desde que, com elas, crie-se o risco a outrem. O risco se refere à potencialidade de dano, à periculosidade, ao perigo e à falta de segurança a que o indivíduo está sujeito. Os danos que advenham de atos únicos, descontextualizados de uma atividade, devem ser ressarcidos segundo regras de responsabilidade subjetiva ou, excepcionalmente, por normas de responsabilidade objetiva estabelecidas em legislação extravagante (MAMEDE; RODRIGUES JUNIOR; ROCHA, 2011, p. 89). Segundo os ensinamentos de Mamede, Rodrigues Junior e Rocha (2011, p.91) Existem diversas teorias acerca do risco como critério de imputação. A Teoria do Risco Integral, a primeira a ser formulada, defende que para a configuração da Responsabilidade Civil, basta a existência do dano. Não se cogita saber como e por que ocorreu o dano; da sua existência infere-se o dever de reparar. O dever de reparação nasce mesmo em face de caso fortuito e força maior. É certo que sua aceitação é sempre excepcional. Na Teoria do Risco Proveito, o dever de reparar é daquele que aufere benefício com a existência do risco. A Teoria do Risco Excepcional divide-se em duas categorias, riscos normais e anormais, sendo que apenas a prática de riscos elevados, considerados intrinsecamente perigosos, daria ensejo à responsabilidade. Esta teoria recebe crítica, por trazer incerteza do que seja o normal e o anormal (MAMEDE; RODRIGUES JUNIOR; ROCHA, 2011, p. 91). Já para a Teoria do Risco Criado, a responsabilidade seria simplesmente atribuída àquele que cria ou aumenta um risco. Esta teoria foi albergada pelo artigo nº 927, parágrafo único, do Código Civil. A própria dicção do texto legal não nos fala somente em responsabilidade sem culpa, mas em responsabilidade pelo exercício de qualquer atividade que implique, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem (IDEM, 2001, p.91). Nesses termos, para que se tenha reconhecido o dever de indenizar, não basta apenas que o dano advenha de um comportamento humano, tal como defende a teoria objetiva, sendo necessário que o autor o tenha praticado com a intenção deliberada de causar um prejuízo, o dolo ou, ao menos, que o 42 comportamento reflita a violação de um dever de cuidado, a culpa (SAMPAIO, 2002, p. 26). Pela análise do artigo nº 186 do Código Civil, constata-se a adoção da teoria subjetiva no atual direito brasileiro. O artigo esclarece que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A Responsabilidade Objetiva fica restrita a seus justos limites, tais como na Lei de Acidente de Trabalho, no Código Brasileiro da Aeronáutica, dentre outras poucas espécies legislativas. As duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve se ter a Responsabilidade Civil como norma, pois o indivíduo deve sujeitar-se às consequências dos seus atos. Ao que pese, a sua culpa, isso não exclui que se considere a Responsabilidade Objetiva, atendendo à estrutura dos negócios (GONÇALVES, 2010, p. 51). Uma vez que se constate o fato danoso, mediante a culpa do ofensor, caberá indenização. Cumpre ao legislador fixar os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independente da culpa do agente (PEREIRA, 2009, p. 525). 2.4 ELEMENTOS CARACTERIZADORES Não há unanimidade doutrinária em relação aos elementos estruturais da Responsabilidade Civil ou pressupostos do dever de indenizar, portanto, na presente pesquisa, serão discutidos os elementos mais considerados pelos doutrinadores. Para Sampaio (2002, p. 29), são quatro os pressupostos para a configuração da Responsabilidade Civil subjetiva: ação ou omissão do comportamento humano; culpa ou dolo do agente; relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima. Para que se caracterize a existência da Responsabilidade Civil, deve-se primeiramente analisar tais aspectos. A ação e omissão podem derivar de ato próprio; de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente; e, ainda, de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. O dolo do agente consiste na vontade de cometer uma violação de direito e a culpa, na falta de diligência (GONÇALVES, 2010, p. 53). 45 deixou de ganhar. A sua reparação é por indenização pecuniária, quando não se puder restituir o bem lesado ao estado anterior. O dever de indenizar o dano material reside na injusta agressão ao patrimônio da vítima, causando a esta uma diminuição de valor, além de ser uma perda de ganho futuro, possivelmente de ser esperado e adequadamente mensurável (MELO, 2005, p. 50). Oportuno lembrar que a possibilidade do restitutio in integrum é pouco possível de ser feito no caso concreto, passando a indenização a ter caráter compensatório oferecido à vítima, em face dos dissabores sofridos. O Dano Moral configura-se como todas “as lesões que o indivíduo sofre em seu patrimônio ideal, em sua psique, em seu estado de ânimo, trazendo-lhe tristeza, angústia, reprovação social, enfim, máculas a sua honra” (DELGADO, 2005, p. 110). Para Melo (2005, p. 54), por tratar-se de lesão ao íntimo das pessoas, o dano moral dispensa a necessidade de prova, conformando-se a ordem jurídica com a demonstração do ilícito. Porquanto o dano estaria configurado desde que demonstrado o fato lesivo, ou seja, há de se fazer a prova do fato que gerou a dor e/ou o sofrimento. Provando-se o fato, impõe-se a condenação. Contudo, é importante salientar que não é somente a dor o elemento que caracteriza o dano moral e o correspondente dever de indenizar. Há situações que independem da existência ou não de dor, quais sejam, os casos que envolvem exposição indevida da mídia, agressão à honra, violação da intimidade e da privacidade, dentre outras. Ressalta-se que não caberá reparação de dano hipotético ou eventual, cuja verificação é duvidosa, necessitando-se de prova específica para reparação das perdas. Os danos morais suportados por alguém não se confundem com os meros transtornos ou aborrecimentos que a pessoa sofre no dia a dia. Premissa esta já balizada pelo Superior Tribunal de Justiça em que é descabida a indenização por danos morais decorrente do descumprimento de contrato, mormente porque se trata de mero dissabor de um negócio frustrado. (BRASIL, 2011). 46 O artigo nº 188 do Código Civil prevê hipóteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, não viola dever jurídico. São as causas de exclusão de ilicitude. Destarte, “não constituem atos ilícitos: os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido e a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente”. O exercício regular de um direito é regularmente exigido de acordo com seu fim econômico, social, a boa-fé e os bons costumes. Quem age nesse limite, age licitamente. Onde há direito, não há ilícito. Como exemplo disso temos a legítima defesa, que é usada como meio moderado e necessário para repelir agressão, atual e iminente, para que não se sofra dano injusto; e o Estado de necessidade, que se configura quando alguém deteriora ou destrói coisa alheia, ou causa lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente, não excedendo os limites do indispensável para remoção do perigo (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 19) 2.5 DIFERENÇA ENTRE ATO ÍLICITO CIVIL E RESPONSABILIDADE CIVIL No entendimento de Sérgio Cavalieri Filho (2008, p. 08), o ato ilícito é o fato gerador da Responsabilidade Civil. Sua análise revela que o ato ilícito está, de certa forma, relacionado com o conceito de culpa, aqui considerada em sentido amplo, ou seja, abrangendo todo o comportamento humano contrário ao direito. Tal conceito prejudica, em parte, o conceito da Responsabilidade Objetiva, na qual não se cogita a culpa. Uma solução adequada seria a de que a ilicitude possui duplo aspecto. No aspecto objetivo, a ilicitude é configurada apenas na conduta ou no fato em si, verificando sua contradição com o Direito. Já no aspecto subjetivo, baseia-se na conduta humana consciente e livre e que transgrida um dever jurídico. A ilicitude mesmo não sendo uma atividade livre e consciente é contraria às normas pré- estabelecidas. Para Gonçalves (2011, p. 24), o ato ilícito é considerado como um dever jurídico originário, tal como prescreve o artigo nº 186 do Código Civil. Enquanto que a Responsabilidade Civil é um dever jurídico sucessivo ou secundário que gera a 47 indenização do prejuízo. Sua aplicação recompõe o dano decorrente da violação desse dever. Portanto, a Responsabilidade Civil é o ato secundário ao ato ilícito que, por sua vez, gera o dever de indenizar. Primeiro se causa o dano para somente depois gerar o dever de indenização. 2.6 EFEITOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. O dano patrimonial deve ser abrangido em toda a totalidade naquilo que se perdeu e, por ventura, naquilo que se deixou de lucrar. Para tanto é necessário que seja identificado o dano. Não se pode falar em indenização sem demonstração do dano. O dano moral é aquele que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio, “é lesão de bem que integra os direitos de personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome” (GONÇALVES, 2010, p. 356 e 377). A aestimatio damni, nas obrigações provenientes de atos ilícitos, pode ser feita por acordo entre os interessados ou arbitramento, admitido em sentença judicial. O objetivo é tornar líquida a obrigação, determinando precisamente quanto deve pagar o ofensor à vítima. A liquidação consiste na obrigação pecuniária que é o objeto de cada obrigação de indenizar. Regem o princípio de que a indenização compreende o damnum emergens e o lucrum cessans. A partir do Código Civil de 2002 adotou-se o princípio da extensão do dano para subordinar a indenização, isto significa que quanto maior for o dano, maior será a indenização (GOMES, 2011, p. 117). A tese de que o dano moral é indenizável se baseia no fato de essa ser uma reação íntima e emotiva, da qual os atores seriam poupados se o fato gerador não acontecesse, livrando assim, ambas as partes dos prejuízos (SANTINNI, 2002). Para Orlando Gomes (2011, p.121), o juiz não deverá esquecer que a indenização não poderá ser superior ao prejuízo e não está subordinada à situação precária ou de penúria em que se encontra o ofendido. 50 A fixação da verba reparatória do dano moral tem sido problema de árdua resolução, dada a dificuldade de estabelecer-se o pretium doloris. A reparação dos danos morais deve lastrear-se nos seguintes fatores: intensidade e duração da dor sofrida; gravidade do fato causador do dano; condição pessoal (idade, sexo, etc.) e social do lesado; e, grau de culpa e situação econômica do lesante. A fixação, no entanto, não é matéria que possa ser deixada à determinação por perito, uma vez que danos estimáveis por arbitramento são apenas os patrimoniais, nunca os morais: estes, por sua própria natureza, são inestimáveis (SANTA CATARINA, 1999). 51 3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DOS DEVERES CONJUGAIS Com efeito, questiona-se se é possível a aplicação do instituo da Responsabilidade Civil, mediante a quebra dos deveres do casamento, para se indenizar um dos cônjuges. Muito se tem visto pessoas que padecem devido a uma separação indesejada, que foi causada pela vontade exclusiva do outro, ficando o cônjuge abandonado em absoluto sofrimento. Não seria oportuno o ressarcimento pelos danos causados, caso não houvesse termo ao matrimônio, pois a promessa matrimonial pretendida, no início desta, era de que a união duraria até o fim da vida. Busca-se aqui qual deverá ser o embasamento para que a ciência jurídica, principalmente ao que se refere ao instinto da família, evolua e encare todos os atos que uma separação indesejada causa ao outro consorte, seus malefícios, as dores que advém com a separação e uma real reparação àquele que terá que depender de artifícios para a cura de todas as dores causadas. As leis que regulam as relações familiares não preveem indenizações pelos eventuais danos sofridos nas relações conjugais, sejam morais ou materiais. Silenciam a esse respeito: a Lei do Divórcio, nº 6.515, de 26.12.1977, e sua a atual emenda nº 66 de 13.07,2010; a Lei dos Alimentos, nº 5.478 de 25.07.1968; as Leis de União Estável, nº 8.971, de 29.12.1994, e Lei nº 9.278, de 10.05.1996; o Estatuto da Criança e do Adolescente, nº 8.069, de 13.07.1990; e, ainda, o novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406, de 10.01.2002. A possibilidade do reconhecimento da reparação se dá por intermédio da jurisprudência dos tribunais jurídicos brasileiros, apesar de estes ainda não serem unânimes no sentido de admitir a indenização por danos morais decorrentes de lesões à personalidade, oriundas das relações conjugais. O Tribunal de Justiça de São Paulo já assim decidiu: EMENTA. Indenização por danos morais. Adultério durante o casamento. Casal que trabalhava na mesma Escola Estadual. Traições do marido que eram comentadas no local do trabalho causando vexame e humilhação à espoa. Conjunto probatório que comprova que a esposa sofreu de depressão, tendo que se afastar do ambiente da Escola. A separação conjugal, em razão de novo relacionamento não configura o dever de indenizar o outro cônjuge, todavia, o ato cometido com desrespeito ao cônjuge, mediante conduta manifestamente ofensiva, gera a obrigação de indenizar o dano moral suportado. Valor indenizatório que foi arbitrado com 52 observação da boa situação profissional do marido. Apelação improvida. (TJ-SP. Apelação Cível nº 0099514-82.2007.8.26.0000 - Sorocaba - VOTO Nº 1328 2/11. 31/10/2012). O nosso ordenamento jurídico tem se adaptado às profundas transformações que ocorrem no âmbito da família, com o objetivo de proteger as relações de afeto que se construíram ao longo dos tempos. Com esse intuito, discutiremos o dano moral nas relações conjugais a fim de verificarmos a pertinência das indenizações nesse tipo de processo judicial. 3.1 DIREITOS E DEVERES ENTRE OS CÔNJUGES De acordo com o Artigo nº 1.566, do Código Civil - CC são deveres de ambos os cônjuges: a fidelidade recíproca; a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, guarda e educação dos filhos; e, o respeito e consideração mútuos. A fidelidade recíproca é o corolário da família monogâmica. A quebra do dever de fidelidade culmina com o adultério, que se consuma com a conjunção carnal com outra pessoa. A transgressão desta norma jurídica admite punição na esfera cível (VENOSA, 2002, p. 155). Alerte-se que o cônjuge ofensor não mais pode ser punido pelo crime de adultério, que foi abolido pelas reformas introduzidas pela Lei nº 11.106/2005, que o afastou como fato criminoso. Civilmente poderá ser responsabilizado na ação de separação com as cominações a ele impostas (PEREIRA, 2011, p. 178). A vida em comum no domicílio conjugal surge em decorrência da união de corpo e espírito. Na convivência sob o mesmo lar repousa a compreensão do débito conjugal e a satisfação recíproca das necessidades sexuais. Embora não se constitua elemento fundamental do casamento, a ausência de domicílio em comum, quando não aceita pelo outro cônjuge, dá ensejo à separação. Esse princípio não é absoluto, e sua falta não implica necessariamente o desfazimento da affectio maritalis. Para Venosa (2002, p. 155), a sanção para esta violação enseja somente o divórcio, repercutindo na perda do direito de usar o sobrenome do cônjuge. É necessário salientar que a coabitação não se satisfaz com a moradia sob o mesmo teto. Requer intimidade na convivência. Devem ambos os cônjuges, conviver na mesma casa, no que a lei denomina como domicílio conjugal. Não prevalece a preferência do marido para fixar a residência familiar. A sanção 55 condenação do consorte infiel ao pagamento de indenização por danos morais. O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para a dor psíquica sofrida pelo lesado, sem importar a ele enriquecimento sem causa ou estímulo ao abalo suportado; e, por outro, deve desempenhar função pedagógica e séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva. (TJ-SC, Relator: Luiz Carlos Freyesleben. Data de Julgamento: 05/05/2005, Segunda Câmara de Direito Civil) Para Caio Mario da Silva Pereira (2011, p. 298), a concretude da Responsabilidade Civil no âmbito do casamento é necessária para que se comprove a culpa no comportamento do cônjuge e o efetivo descumprimento do dever conjugal. Além de ser indispensável que se estabeleça uma interligação entre a ofensa ao bem jurídico e o prejuízo sofrido, de tal modo que se possa afirmar ter havido o dano porque o agente procedeu de forma contrária ao direito. Portanto, a Responsabilidade Civil Subjetiva é o pressuposto do dano moral no âmbito das relações conjugais. Dessa forma, será imprescindível que se comprove a culpa, assim considerada em sentido amplo, no comportamento do cônjuge e o efetivo descumprimento do dever conjugal. Ressalta-se que a responsabilização civil no âmbito das relações conjugais é sempre subjetiva, exigindo para sua caracterização um juízo de censura do agente capaz de compreender o caráter de sua conduta Ílicita. É necessária a demonstração da culpa, do contrário, terá seu pedido indeferido, tendo que se conformar suportando sozinho todo o mal sentido (MADALENO, 1998, p. 142). Importa-se também, de acordo com o entendimento de Regina Papa dos Santos (1999, p.168), que a responsabilidade nas relações conjugais será contratual, tendo em vista ser esta a natureza jurídica do casamento. Quando as cláususlas matrimoniais forem infringidas, serão aplicadas, ao caso concreto, a reponsabilidade contratual. Em pensamento adverso, Inácio de Carvalho Neto (2002, p. 93), defende que a responsabilidade será extracontratual, tendo em vista as peculiaridades do casamento. Pois, mesmo sendo considerado como derivado de um contrato, este possui caracteriscas próprias, sui generes. Portanto, ainda que se admita a a natureza contratual do casamento, “a culpa decorre da prática de ato antijurídico, produzindo consequências não decorrentes de contrato”. 56 Nesse sentido Delgado (2005, p. 32), ensina que, no âmbito da violação dos deveres conjugais, o dano é o resultado que causa, ao que foi ofendido, uma redução em um bem ou propriedade, um prejuízo ou uma perda. Ou seja, todo aquele que tiver seu patrimônio ou o seu íntimo abalado sofrerá um dano, de modo que a aplicação da Responsabilidade Civil a esses casos não tem por objetivo oferecer uma bonificação àquele que tem sofrido dano, frente àquele que deu causa ao divórcio; o que se almeja é a preservação dos direitos da personalidade, previstos na Constituição Federal, artigo nº 5º, inciso X, declarando que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. É fato que ninguém deverá ser considerado culpado por deixar de amar, o que se pretende é analisar a forma prejudicial de como acontece o fim da relação e o mal que isso possa causar ao outro consorte. Como enaltece Berenice Dias (2007, p. 116), “[...] os vínculos afetivos não são singelos contratos regidos pela vontade — são relacionamentos que têm como causa de sua constituição o afeto e quando o amor acaba não há como impor responsabilidade indenizatória”. Porém, como bem observa Rolf Madaleno (2011, p.344), não há como aceitar que possam ficar impunes do dever de reparar os agravos morais e econômicos devido à quebra dos deveres conjugais, quando causam danos à dignidade do cônjuge inocente. Pois, do contrário, estariam admitindo que a lesão à honra e à dignidade física e psíquica não seria merecedora de proteção quando partisse de um ente familiar. Com efeito, no curso da convivência matrimonial podem ser praticados, segundo Venosa (2011, p. 319), atos que extrapolam os limites normais e aceitáveis, trazendo ao outro cônjuge prejuízos materiais e imateriais. Com o rompimento do casamento pelo divórcio podem ser trazidas condutas que mereçam reprimendas indenizatórias por danos morais e materiais. Em tese, toda Responsabilidade Civil decorre do artigo nº. 186 do Código Civil. 57 Desse modo, a injúria, sevícia, adultério ou qualquer outra infração que se traduz em um ato danoso na relação entre duas pessoas segue a regra geral da Responsabilidade Civil. É certo que nem todo casamento desfeito pelo divórcio ocasiona dever de indenizar. Deve estar claro que o direito à indenização surge em situações patológicas. A separação por si só, não gera indenização. O caso concreto deve ser analisado profundamente. O que se busca reparar é o exagero da conduta do agente que gera o distúrbio moral, Tais situações podem acarretar ao consorte, concomitantemente, danos materiais além dos danos morais. (Idem, 2011, p.319) De acordo com Inácio de Carvalho Neto (2002, p. 88-89) os danos morais se apresentam como: Danos morais imediatos: são àqueles que atingem a personalidade do cônjuge lesado, causando-lhe sofrimento, dentre os quais estão os que advêm do descumprimento do dever de fidelidade, tais como: o adultério; a prática de ato que demonstre a intenção de satisfação do instinto sexual fora do tálamo; a quebra do dever de coabitação, pelo abandono voluntário e injustificado do lar e pela recusa de satisfação do débito conjugal; o dever de mútua assistência; a prática de tentativa de homicídio; de sevícias e de injúrias graves; a ruptura do dever de sustento, guarda e educação dos filhos; e, ainda, a prática de maus-tratos contra os infantes. Danos Morais mediatos: são os relacionados pelos descumprimentos do dever conjugal, ou seja, os prejuízos pela liquidação de sociedade imposta pela partilha de bens, a privação de rendimentos sobre bens que passam a caber com exclusividade ao outro cônjuge e os gastos com mudanças para outro imóvel. Tais danos têm caráter frequentemente patrimonial por embasarem-se nas disparidades que a ruptura do matrimônio pode originar entre os consortes, podendo também ser de ordem moral, se referentes ao sofrimento ocasionado pelo rompimento do casamento. O dano material, por sua vez, conforme estudos de Cavalieri Filho (2008, p. 71), atinge os bens pertencentes ao patrimônio da vítima. Porém, nem sempre o dano patrimonial é devido a lesões ao patrimônio, podendo ocorrer também como resultado da violação de bens de caráter personalíssimo, como o bom nome, a reputação, a saúde, a imagem e a honra, que se refletem no patrimônio da vítima, gerando perdas financeiras. 60 falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios. (STJ, RELATOR: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, data de julgamento: 04/04/2013, t3 - terceira turma) Concorda também com a admissibilidade dos danos morais nas relações conjugais, Belmiro Pedro Welter, apud Almeida Junior (2005, p. 23), desde que respeitados os seguintes pré-requisitos objetivos e subjetivos: “A ação de separação judicial ou dissolução de união estável e/ou indenização por dano moral deve ser ajuizado logo após a ocorrência da conduta culposa, sob pena de incidir o perdão do cônjuge ofendido; O direito ao dano moral é exclusivo do cônjuge inocente; O pedido somente é possível na ação de separação judicial ou dissolução de união estável litigiosa e com culpa; A conduta do cônjuge culpado deve ser tipificada com o crime; O comportamento delituoso deve ser ofensivo à integridade moral do cônjuge ofendido, produzindo dor martirizante e profundo mal-estar e angustia.” Por fim, para que possamos nos ater ao direito que pertence àquele que tem sua dignidade humana desrespeitada em seu âmago, o promotor Belmiro Pedro Welter apud Melo (2005, p. 229) afirma, em conclusão de brilhante trabalho realizado sobre o tema, que: “Mudaram os tempos, transformaram -se os costumes, redefiniram-se novos valores éticos e morais, tendo-se abandonado o tempo em que a mulher absorvia silenciosamente as agressões físicas e morais de seu cônjuge, e tudo em nome do amor e da manutenção da unidade familiar. Por isso não se pode comungar com o desmatamento do direito do dano moral, em vista de importar pagamento do amor. Não se está reclamando pecúnia do amor, e sim pagamento contra aquele que se aproveitou da relação jurídica que envolvia o amor para causar graves ofensas delituosas, morais e dor martirizante, justamente contra aquele que jurou amar, mas, ao contrário, com sua conduta tóxica, confiscou-lhe a honra e a própria dignidade humana”. Não há dúvida de que os sentimentos de amor surgem de maneira progressiva sem que possamos impor a quem quer que seja a obrigação de manter tais sentimentos por outra pessoa. No entanto, passou-se a discutir a reparação civil pelo rompimento afetivo, como consequência do dever assumido com o matrimônio 61 e, após, descumprido, deixando o outro em total situação de padecimento. É importante salientar, que as obrigações matrimoniais, são deveres que deverão ser mantidos ao longo da convivência matrimonial. O que se acredita é que os danos causados ao cônjuge inocente, pelas condutas ofensivas do outro consorte geram, obrigatoriamente, o dever de reparação civil, relativamente à intensidade do dano, bem como às sequelas emocionais que este tenha causado., Desse modo, justifica- se a implicação do dever de reparar, apesar de não existir valor suficiente para recompor as lesões psíquicas e restabelecer os traumas e sofrimentos causados ao cônjuge ofendido. Desse modo, passa-se a analisar a posição doutrinária e jurisprudencial referente à violação de cada dever conjugal. 3.4 VIOLAÇÕES DOS DEVERES DO CASAMENTO. O casamento cria para os cônjuges direitos e deveres recíprocos, desfazendo- se apenas com o divórcio. Dessa forma, os deveres conjugais são normas de comportamento matrimonial, e de recíproca observação, em que a relação de obrigações conjugais impõe o dever de fidelidade, de vida em comum sob o mesmo teto, da mútua assistência, sustento e dever de guarda e educação dos filhos, e por fim, o dever fundamental de respeito e considerações mútuos (MADALELO, 2011, p. 174). 3.4.1 A VIOLAÇÃO DO DEVER DE FIDELIDADE Para Maria Helena Diniz (2010, p.131) o dever de fidelidade mútua ocorre devido ao dever jurídico e moral do casamento monogâmico existente em nossa cultura, base construtora da família brasileira. Nos sistemas modernos, o casamento é tido como ato monogâmico, não havendo que se falar em vida dupla conjugal. Para Rizzardo (2011, p. 279), a fidelidade relaciona-se diretamente com a honra do indivíduo, corresponde ao mútuo comprometimento entre os cônjuges. O compromisso prestado por ambos os cônjuges, por mútuo consentimento, enseja a exclusividade do relacionamento, não 62 se concebendo a traição entre os parceiros. A fidelidade decorre da aproximação profunda de duas pessoas (RIZZARDO, 2011, p. 286). Para o Dicionário Aurélio, traição significa perfídia, deslealdade, infidelidade no amor [...] Trair é enganar, atraiçoar, denunciar, delatar, ser infiel. A traição gera dor, angústia, sofrimento, desgosto, revolta, constrangimento. O adultério é a mais grave forma de violação do dever de fidelidade no casamento. Para Carvalho Neto (2004, p. 257), o adultério gera, em regra, dano moral indenizável, principalmente quando expõe o cônjuge ofendido ao conhecimento público. O sentido da palavra transmite a manutenção de relações sexuais com pessoa diferente do consorte (RIZZARDO, 2011, p. 286). Gonçalves (2009, p. 174), ensina que os atos preparatórios da relação sexual, tais como o namoro, ou encontros particulares, não constituem adultério, porém podem caracterizar Injúria Grave. Para Cahali (2005, p. 319), o adultério somente se concretiza com a conjunção carnal com pessoa diferente do cônjuge. Se, porém, não se completa a cópula, limitando-se o culpado apenas aos atos preparatórios, da mesma forma se estabelece a grave violação do dever de fidelidade. Conclui-se dessa forma, que qualquer deslize conjugal, perfazendo-se em excessiva intimidade com outra pessoa, injuria gravemente o outro cônjuge, ofendendo a dignidade familiar. Verifica-se, pois, que estando caracterizado o adultério, é cabível a responsabilização do cônjuge adúltero. Porém, para a configuração da Responsabilidade Civil, é necessário que o cônjuge culpado tenha agido deliberadamente e conscientemente (RIZZARDO, 2011, p. 286). A jurisprudência tem reconhecido o dever de indenizar decorrente da prática do adultério, conforme se verifica: AÇÃO VISANDO INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. JUÍZO CÍVEL. DANOS MORAIS. ADULTÉRIO. POSSIBILIDADE. 1. O ato ilícito alegado, muito embora decorrente de relação familiar, embasa pedido indenizatório, matéria afeta à esfera cível, cuja competência para julgamento não se inclui naquelas atribuídas às varas de família. Entendimento apoiado na lei de organização judiciária do distrito federal e territórios. 2. A inobservância dos deveres conjugais, dependendo das circunstâncias do caso concreto, pode justificar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. 3. E 65 efêmero, determinado por dissabores diários, não determina a responsabilidade conjugal. Outrossim, é necessário que o cônjuge tenha abandonado o lar com o intento de romper definitivamente o consortium omnis vitae, revelando dessa forma grave violação dos deveres do casamento. Complementa neste sentido, Venosa (2002, p. 227), que o juiz declarará, mediante o caso concreto, o lapso temporal que condiciona o abandono do lar conjugal. Por vezes, um curto período de abandono poderá configurar a perda definitiva do affectio maritalis. Certifica ainda que, com frequência, os abandonos moral e material ocasionam a Responsabilidade Civil do cônjuge ofensor, abrindo margem à pretensão de indenização nos termos do artigo nº 186, não sendo necessária norma específica para a plenitude do ato de responsabilização. 3.4.3 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA O dever de mútua assistência se aplica no compartilhamento dos encargos de todas as despesas ou gastos inerentes à vida doméstica, econômica e sociaa. Tal dever decorre da comunhão plena de vida na qual os cônjuges não deverão tratar dos interesses econômicos individualmente, mas com interesse familiar (RIZZARDO, 2011, p. 282). O dever de mútua assistência subsiste, inclusive, na separação. Sendo atribuída a um dos cônjuges a obrigação de prestar alimentos ao outro (GONÇALVES, 2009, p. 178) Corrobora assim, o pensamento doutrinário exarado na Apelação Cível 1392388420088070001, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: DANOS MORAIS. ADULTÉRIO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AFASTDA. SEPARAÇÃO DE CASAL. ABANDONO DE LAR. DOENÇA DA EX-ESPOSA. FALTA DE ASSISTÊNCIA. VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. O ATO ILÍCITO ALEGADO, MUITO EMBORA DECORRENTE DE RELAÇÃO FAMILIAR, EMBASA PEDIDO INDENIZATÓRIO, MATÉRIA AFETA À ESFERA CÍVEL, CUJA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO NÃO SE INCLUI NAQUELAS ATRIBUÍDAS ÀS VARAS DE FAMÍLIA, CONFORME LEI DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. 2. O DANO MORAL INDENIZÁVEL É AQUELE QUE AFETA OS DIREITOS DA PERSONALIDADE, ASSIM CONSIDERADOS OS RELACIONADOS COM A ESFERA ÍNTIMA DA PESSOA, CUJA VIOLAÇÃO CAUSA HUMILHAÇÃO, VEXAME, CONSTRANGIMENTO, FRUSTRAÇÃO, DOR E OUTROS SENTIMENTOS NEGATIVOS. 3. O 66 ABANDONO DO LAR EM MOMENTO EM QUE A COMPANHEIRA MOSTRA-SE COM A SAÚDE DEBILITADA, SEM PRESTAR-LHE A DEVIDA A DEVIDA ASSISTÊNCIA, GERA TRANSTORNOS ÍNTIMOS QUE MERECEM SER COMPENSADOS. 4. O VALOR DA INDENIZAÇÃO DEVE SER FIXADO CONSIDERANDO-SE A LESÃO SOFRIDA, A CONDIÇÃO FINANCEIRA DO RÉU E O CARÁTER PEDAGÓGICO E PUNITIVO DA MEDIDA. 5. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. (TJ-DF - ACJ: 1392388420088070001 DF 0139238- 84.2008.807.0001, Relator: ASIEL HENRIQUE, Data de Julgamento: 20/10/2009, SEGUNDA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS E CRIMINAIS DO DF, Data de Publicação: 14/01/2010, DJ-e Pág. 128, Grifo nosso) A ementa em questão negou provimento do recurso ao réu, que foi condenado a pagar quantia em dinheiro, baseado no fato de que, para a configuração do dano moral não se faz necessária a produção de provas, tendo em vista o caráter imaterial e subjetivo do dano, devendo-se apenas comprovar a ocorrência do fato ensejador da violação do bem jurídico tutelado. Ademais, no âmbito do divórcio, o artigo nº 1.704, do Código Civil, regula a prestação de alimentos ao cônjuge somente quando houver efetiva necessidade e quando o pretendente dos alimentos não tiver bens suficientes, não podendo prover, pelo seu trabalho, a própria subsistência. Ao que se refere à alegação pelo réu do pagamento de alimentos como forma de se escusar da indenização, tem-se que a pensão alimentícia não tem caráter indenizatório, nos termos do artigo nº 1.695, do Código Civil: “L.] são devido os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.” (Grifo nosso) Ou seja, desde que se mostre nos autos a necessidade do credor, perante a possibilidade de pagamento do devedor, os alimentos serão devidos. Ratifica dessa forma, o parágrafo único do artigo nº 1704, do Código Civil, que defende a tese de que se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. Declara nesse sentido, Rolf Madaleno (2011, p. 330), que o cônjuge, mesmo sendo culpado pela separação, caso necessite da prestação de alimentos, não tendo parentes que possam oferecê-los, o cônjuge inocente, porém provedor, 67 deverá prestar alimentos ao consorte culpado. Lembra também que com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, não mais existe a discussão da culpa, não mais subsistindo o processo litigioso da separação judicial. Cabe relembrar que a pensão alimentícia não se configura como indenização. Dessa forma, nada impede a sua cumulação com a indenização por danos morais e materiais não cobertos pela condenação em alimentos (CARVALHO NETO, 2004, p. 84). 3.4.4 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE RESPEITO E CONSIDERAÇÕES MÚTUAS. O dever de respeito e considerações mútuas se inspira na dignidade da pessoa humana. É o respeito à honra, à dignidade da pessoa, impedindo que se atribua fatos e qualificações ofensivas e que denigram a imagem do cônjuge ofendido (RIZZARDO, 2011, p. 283). Para Gonçalves (2009, p. 174), atitudes ofensivas à honra, bem como forma de agir inconveniente, para pessoas casadas, inclusive a “infidelidade virtual” cometida via internet, também caracteriza o desrespeito mútuo. Configuram-se, pois, como atos violadores do referido dever conjugal: a recusa ao ato sexual, a transmissão de doença, o atentado contra a vida, a sevícia, a injúria grave e demais atos atentatórios à honra do cônjuge. A recusa ao ato sexual, como infração do débito conjugal, ocasiona, frequentemente, sérios problemas psicológicos na vítima. Aquele que injustamente se recusa ao ato sexual, está praticando ato ilícito, podendo ser obrigado a reparar eventuais danos ocasionados a seu cônjuge (CARVALHO NETO, 2004, p. 261). Para Gonçalves (2009, p. 176), a recusa reiterada em manter relações sexuais por um dos cônjuges caracteriza injúria grave. Porém, desde que tenha agido por justa causa, desaparece tal caracterização. O entendimento não inclui as taras e abusos sexuais. O debitum conjugale não deve ser confundido com a sujeição com aberrações sexuais, mas sim entendidas no interesse particular de cada um dos cônjuges, respeitando as liberdades sexuais. 70 Ofendem principalmente pela humilhação, vexame, escândalo e exposição ao ridículo que tais ações levam ao cônjuge inocente. Para Rizzardo (2011, p. 287), uma única agressão é suficiente para revelar a quebra do dever matrimonial, incluindo as agressões físicas, os ataques à integridade física da pessoa, as privações econômicas, e tudo quanto um cônjuge vier a sofrer por atos ensandecidos do outro. APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO. ALIMENTOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ABUSO E VIOLÊNCIA PSÍQUICA E FÍSICA. GRAVIDADE DOS DANOS SUFICIENTEMENTE PROVADOS. VALOR DA CONDENAÇÃO E VERBA ALIMENTAR MANTIDOS NO PATAMAR POSTO NA SENTENÇA. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. A gravíssima situação dos autos, em que a autora, desde menina (a partir dos 8 anos de idade), foi submetida a violência física e sexual, tendo, aos 25 anos, se casado com o agressor, configura, à saciedade, a dor, vexame, sofrimento e humilhação que, fugindo à normalidade, interferiram intensamente no comportamento psicológico da apelada, gerando sério desequilíbrio em seu bem-estar. (TJ- RS - AC: 70042267179 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 14/07/2011, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/07/2011). Para Inácio de Carvalho Neto (2002, p. 107), toda sevícia acarreta necessariamente um dano moral e físico, e a indenização tem sua justificação em respeito à honra e a dignidade da pessoa humana. No que diz respeito à injúria grave, Gonçalves (2009, p. 222), defende que esta não se refere somente à manifestação de palavras ultrajantes, ofensivas à honra, reputação e dignidade da honra, mas, também, a todas as violações dos deveres conjugais praticadas no âmbito do casamento. Como já discutido anteriormente, constitui também injúria grave o quase adultério, descrito por Cahali (2005, p. 319), como os atos preparatórios à relação sexual com pessoa diferente do cônjuge, quando não se comprova por completo o congresso sexual entre o cônjuge e terceiro, incluindo o deslize envolto em sensualidade, porém despido de qualquer contato carnal, representado pela infidelidade moral ou espiritual. Assim, Primeira Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 18.09.1984, (RJTJRS 109/350) preceitua que o namoro de homem casado, se não constitui adultério, constitui injúria grave e grave violação dos deveres do casamento (CAHALI, Divórcio e Separação, 2005, p. 322). 71 A Jurisprudência já reconhece a responsabilidade civil decorrente da injúria grave, conforme se verifica na decisão do TJRS: INDENIZACAO. DANO MORAL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. INJURIAS PRATICADAS PELO CONJUGE. APLICACAO DO ART-1547 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO CIVIL. O DANO MORAL, DECORRENTE DOS MOTIVOS QUE OCASIONARAM A SEPARAÇÃO JUDICIAL, E INDENIZAVEL. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE. VOTOS VENCIDOS. (SEGREDO DE JUSTIÇA). (Embargos Infringentes Nº 500360169, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elias Elmyr Manssour, Julgado em 05/05/1989) (TJ-RS - El: 500360169 RS , Relator: Elias Elmyr Manssour, Data de Julgamento: 05/05/1989, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia) 3.4.6 OFENSAS À HONRA Desse modo, verifica-se que toda ofensa à honra, à respeitabilidade e à dignidade, consistindo em atos ou palavras, que atingir o cônjuge diretamente, é considerada infração do dever conjugal. Exige-se animus injuriandi, com a intenção de fazer ofensa ao outro consorte. Atos isolados resultantes de momentos de exaltação, como os palavrões, sem qualquer intenção de ofender, proferidos em alguma conversa, não podem caracterizar injúria grave. A ofensa não necessita ser pública, pois, mesmo na intimidade, esta incorre na violação dos deveres conjugais, sendo, para quem a sofre, uma dor moral insuportável (GONÇALVES, 2009, p. 230). 3.5 ASPECTOS PROCESSUAIS Diante da Emenda Constitucional nº 66, não há mais o prazo para a ação do divórcio. Para Rizzardo (2011, p. 216) o divórcio não terá qualquer causa impeditiva, em especial, com total exclusão dos fatos da culpa ao outro cônjuge. Ambos os cônjuges poderão ingressar com o pedido de divórcio. Que poderá ser Consensual, impondo o pedido expresso em conjunto dos cônjuges ou Litigioso, sendo proposta por somente um dos cônjuges, procedendo a citação do outro. Não mais sendo útil a oposição ao descumprimento das obrigações assumidas, tendo como único pressuposto a existência do casamento. Havendo má conduta, desrespeitos, violação dos deveres conjugais, tem- se que iniciar a correspondente ação, qual seja a de indenização por danos morais, não sendo válida a imposição de impedimentos para dificultar o divórcio (Rizzardo, 2011, p. 222). 72 O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entende que são inacumuláveis os pedidos de Separação Judicial e o de Indenização por Danos Morais, por este ultimo instituto extrapolar os limites de cognição que a lei reserva ao ambiente da separação judicial com previsão dos artigos nºs 1572 e seguintes do Código Civil (BRASIL, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2009). Porém, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, entende que os pedidos podem ser acumulados, declarando na seguinte ementa. APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO DA AÇÃO DE SEPARAÇÃO LITIGIOSA EM DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO, EM VIRTUDE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 66/2010. DIVORCIANDA QUE PLEITEIA ALIMENTOS EM NOME DAS FILHAS CAPAZES DO EX-CASAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SENTENÇA QUE DECRETA O DIVÓRCIO DIRECIONANDO A PARTILHA PARA MOMENTO OPORTUNO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1581 DO CC/02. OFENSA A DIREITO DE PERSONALIDADE CONFIGURADA. DANOS MORAIS PASSÍVEIS DE INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. QUANTUM READEQUADO À SITUAÇÃO PATRIMONIAL DAS PARTES E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SC - AC: 581418 SC 2011.058141-8, Relator: Ronei Danieli, Data de Julgamento: 14/12/2011, Sexta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n., de Joaçaba) A posição jurisprudencial se baseia, para a cumulação de pedidos, no fato de não prejudicar as partes quanto ao feito, não se podendo obscurecer o direito à parte em ser ressarcida dos danos sofridos no final do casamento. Atualmente, não existe consenso doutrinário sobre se, em decorrência de uma conduta culposa, é possível proceder à cumulação processual de uma ação de divórcio com pedido concomitante de indenização pecuniária por agravo moral. Para Moacyr Porto (1989, p. 71), é possível a cumulação de pedidos em um único processo, fundada no artigo nº 159, do Código Civil de 1916, combinado com o artigo nº 292, do Código de Processo Civil, não impedindo que a indenização seja pleiteada antes ou depois da instauração do processo do divórcio. No entendimento de Regina Beatriz Tavares da Silva (2004, on line), não há razões para desmembrar juízos de Reparação Civil e Divórcio, pois, confirma que 75 Segundo Rolf Madaleno (2011, p. 344), os alimentos não se constituem em uma indenização ao cônjuge inocente, tanto que a sua exigência judicial está na efetiva dependência e na impossibilidade de o credor prover a sua própria manutenção. Ou seja, o objeto da tutela estatal é assegurar a assistência à família em frente ao desamparo econômico, cuja conduta ilícita poderá gerar a indenização por dano moral e material, sem prejuízo das prestações alimentícias. Para Aguiar Dias (1999, p. 499), existem claras diferenças entre a obrigação de prestar alimentos e a obrigação de indenizar. A distinção está no fato de que os alimentos somente poderão ser exigidos pelo cônjuge que provar a sua necessidade, desde que o outro tenha possibilidade de oferecê-lo sem prejuízo ao próprio sustento. Enquanto que a indenização poderá ser pleiteada, independentemente da situação econômica do cônjuge inocente e será calculada mediante adequação a sua situação financeira. Cabe ainda ressaltar que a indenização não pode ser suprimida, aumentada ou diminuída, enquanto a pensão terá um valor variável. Divide assim o mesmo pensamento, Rolf Madaleno (1998, p. 11), justificando que a indenização tem como caráter intrínseco uma punição pecuniária daquele que violou os deveres jurídicos do casamento, enquanto que os alimentos tem o condão de dar assistência física, cessando a sua obrigação assim, que o cônjuge inocente tem sua situação financeira restabelecida. 76 CONSIDERAÇÕES FINAIS O estudo realizado possibilitou observar que a constituição familiar é entidade protegida pelo Estado, que tem como objetivo o pleno desenvolvimento dos seus membros, sendo alicerçada pelos princípios de dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar, afetividade e liberdade. O modelo monogâmico adotado pela sociedade brasileira espera que, uma vez escolhido um companheiro e se constitua a união matrimonial, os deveres ali impostos sejam plenamente respeitados, não se dando causa ao sofrimento ofensivo do cônjuge inocente. A quebra dos deveres do casamento, amiúde, gera um sofrimento desmedido ao cônjuge e, aquele que provoca tais danos, se submete, não somente às consequências jurídicas de caráter penal e alimentar, mas, também, às cíveis, decorrentes da obrigação de indenizar pecuniariamente os danos morais causados ao cônjuge inocente. Com o advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, o Estado passou a dar mais liberdade aos cônjuges quanto à possibilidade do divórcio. Atualmente, a vontade de não permanecer casado é condição suficiente para encerrar o casamento. Tendo em vista tal modificação legislativa, a parte ofendida, tem encontrado, nas decisões judiciais, a possibilidade de requerer ressarcimento moral frente às condições de humilhação e constrangimento sofridos em decorrência da quebra dos deveres conjugais. A análise realizada demonstrou que o cônjuge ofensor deverá indenizar aquele a quem tenha causado dano, considerando para tanto, os vexames, privações sociais, econômicas, constrangimentos, dores, depressão, angústia, injúria, sevícia e abalo no amor próprio, compelindo ainda aos consortes preservar a dignidade de ambos. Não é um mero dissabor que caracteriza o dano nas relações conjugais por quebra dos deveres do casamento, mas os sentimentos que sobrepujam a esfera normal de um sentimento de perda. Este deverá ser comprovado, do contrário, o cônjuge inocente não terá a tutela jurisdicional confirmada, ficando obrigado a resignar-se na sua dor. Infere-se, portanto, que os danos advindos da quebra dos deveres conjugais que derem ensejo ao divórcio, terão a sua tutela satisfativa no âmbito das 77 decisões jurisprudenciais. Portanto, a traição ou comportamentos adversos que gerem dor e sofrimento, abalando a pessoa ofendida, poderá, perfeitamente, permitir que o judiciário seja acionado, assegurando-lhe o direito à indenização, para tanto, caberá àquele que foi ofendido, comprovar a culpa ou o dolo do agente, o dano sofrido, bem como o ilícito e o nexo causal do fato. 80 DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Apelação Cível n. 1392388420088070001 DF 0139238-84.2008.807.001. Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF. Relator: Asiel Henrique. Brasília, 20 de outubro de 2009. FALAVIGNA, Maria Clara Osuna Diaz; COSTA, Edna Maria Farah Hervey. Teoria e Prática do Direito de Família. São Paulo: Letras Jurídicas, 2003. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Novo Divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. GIL, Antonio Carlos. Projetos de Pesquisa. São Paulo: Atlas, 2002. GLOBO. Divórcios no Brasil crescem mais de 40% em um ano, 17 dez. 2012. 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