Deveres, proibições e responsabilidades dos Servidor Público Federal, Manuais, Projetos, Pesquisas de Direito Administrativo

Baixe Deveres, proibições e responsabilidades dos Servidor Público Federal e outras Manuais, Projetos, Pesquisas em PDF para Direito Administrativo, somente na Docsity! saberes.senado.leg.br Deveres, Proibições e Responsabilidades do Servidor Público Federal R Instituto Legislativo SENADO Intnlesj ESSO aaa  Sumário Módulo I - CGU: Estrutura e Instrumentos de Apuração ............................................................................................ 3 Unidade 1 - A Controladoria-Geral da União e o Sistema Correcional: instrumentos de apuração disciplinar ..... 4 Unidade 2 - A estrutura regimental da CGU ........................................................................................................... 7 Unidade 3 - Especificidade das Corregedorias ...................................................................................................... 14 Módulo II - Deveres ................................................................................................................................................... 19 Unidade 1 - A Inserção dos Deveres em Via Hierárquica ..................................................................................... 20 Unidade 2 - A Necessária Cautela no Exercício dos Deveres ................................................................................ 24 Unidade 3 - Representação Funcional e Denúncia ............................................................................................... 27 Unidade 4 - Representação ................................................................................................................................... 30 Unidade 5 – Denúncia ........................................................................................................................................... 33 Unidade 6 - Anonimato e Notícia Veiculada em Mídia ......................................................................................... 34 Unidade 7 - A Determinação do “In Dubio pro Societate” e Mera Divergência de .............................................. 39 Entendimento ....................................................................................................................................................... 39 Unidade 8 - Deveres elencados nos incisos do artigo 116 da Lei 8.112/90 .......................................................... 43 Módulo III - Proibições elencadas no Art. 117 da Lei nº 8.112 de 11/12/90 ............................................................ 76 Unidade 1 - Art. 117 da Lei nº 8.112 de 11/12/90 ................................................................................................ 77 Módulo IV - Proibições elencadas no Art. 132 da Lei nº 8.112 de 11/12/90 ........................... 138 Unidade 1 - Art. 132 - Infrações Causadoras de Penas Capitais ......................................................................... 139 Módulo V - Responsabilidades.................................................................................................................................... 2 Unidade 1 – Responsabilidades .............................................................................................................................. 3 Unidade 2 - Responsabilização Civil ........................................................................................................................ 5 Unidade 3 - Dano e Desaparecimento de Bem ..................................................................................................... 13 Unidade 4 - Responsabilização Penal ................................................................................................................... 25 Unidade 5 - Responsabilização no âmbito do Tribunal de Contas da União ........................................................ 28 Unidade 6 - Regra Geral da Independência das Instâncias ................................................................................... 36 Módulo VI - Descumprimento dos Deveres e suas Consequências .......................................................................... 37 Unidade 1 - Abrangência Subjetiva (autoria) e Objetiva (materialidade) ............................................................ 39 Unidade 2 - Abrangência Subjetiva: Servidores .................................................................................................... 57 Unidade 3 - Apurações Disciplinadas em Normas Diferentes da Lei nº 8.112/90 ................................................ 71 Unidade 4 - Objetivo, Conceito e Finalidade do processo disciplinar (art. 148)................................................... 73 Unidade 5 - Juízo de Admissibilidade.................................................................................................................... 77 A Controladoria-Geral da União (CGU) foi criada no dia 2 de abril de 2001, pela Medida Provisória n° 2.143-31. Inicialmente denominada CorregedoriaGeral da União (CGU), o órgão é vinculado diretamente à Presidência da República. A CGU teve originalmente como propósito declarado o de combater, no âmbito do Poder Executivo Federal, a fraude e a corrupção e promover a defesa do patrimônio público. Quase um ano depois, o Decreto n° 4.177, de 28 de março de 2002, integrou a Secretaria Federal de Controle Interno (SFC) e a Comissão de Coordenação de Controle Interno (CCCI) à estrutura da então CorregedoriaGeral da União. O mesmo Decreto n° 4.177 transferiu para a CorregedoriaGeral da União as competências de Ouvidoria-Geral, até então vinculadas ao Ministério da Justiça. A Medida Provisória n° 103, de 1° de janeiro de 2003, convertida na Lei n° 10.683, de 28 de maio de 2003, alterou a denominação do órgão para Controladoria-Geral da União, assim como atribuiu ao seu titular a denominação de Ministro de Estado do Controle e da Transparência. Posteriormente, o Decreto n° 5.683, de 24 de janeiro de 2006, alterou a estrutura da CGU, conferindo maior organicidade e eficácia ao trabalho realizado pela instituição, trazendo à Corregedoria-Geral da União (unidade integrante da CGU) uma estrutura para acompanhamento, fiscalização e orientação dos trabalhos correcionais. Além disso, também foi criada a Secretaria de Prevenção da Corrupção e Informações Estratégicas (SPCI) - atualmente Secretaria de Transparência e Prevenção da Corrupção (STPC) -, responsável por desenvolver mecanismos de prevenção à corrupção. Desta forma, o agrupamento das principais funções exercidas pela CGU – controle, correição, prevenção da corrupção e ouvidoria – foi efetivado, consolidandoas em uma única estrutura funcional. Mais recentemente, a estrutura regimental da CGU foi alterada por meio do Decreto nº 8.109/13. Assim, no âmbito da Corregedoria-Geral da União, além das Corregedorias Adjuntas das Áreas Econômica, de Infraestrutura e Social, que englobam um total de dezoito Corregedorias Setoriais, foram criadas duas novas coordenações: Responsabilização de Entes Privados e Monitoramento de Processos Disciplinares. Nesse rumo, o art. 18 da Lei nº 10.683, de 28/05/03, impõe à Controladoria-Geral da União encaminhar aos órgãos competentes as representações ou denúncias fundamentadas que receber e acompanhar e inspecionar as apurações. Daí, sempre que a Controladoria- Geral da União constatar omissão da respectiva autoridade instauradora ou, facultativamente, nos casos envolvendo lesão ou ameaça de lesão a patrimônio federal, os §§ 1º, 2º e 4º do artigo supra conferem-lhe os poderes de avocar o apuratório e de instaurar procedimento para apurar a inércia da autoridade originariamente competente. A saber, a Lei nº 10.683, de 28/05/03, dispõe sobre a atual organização da Presidência da República e dos Ministérios e prevê a Controladoria-Geral da União como um órgão integrante da Presidência da República, com status de Ministério, assistindo diretamente o Chefe do Poder Executivo nos assuntos relacionados à defesa do patrimônio público, no sentido amplo da expressão. Base Legal Lei nº 10.683, de 28/05/03, Arts. 17 e 18 Em relação especificamente ao Sistema de Correição do Poder Executivo Federal, tal sistema foi criado pelo Decreto nº 5.480, de 30 de junho de 2005, e constitui-se de unidades voltadas às atividades de prevenção e apuração de irregularidades disciplinares, desenvolvidas de forma coordenada e harmônica. Alterado pelo Decreto nº. 7128, de 2010, o Decreto 5.480, de 30/06/2005, e elenca as competências de seus órgãos integrantes, a saber, da Controladoria-Geral da União, como órgão central; das unidades correcionais setoriais, junto aos Ministérios (corregedorias vinculadas técnica e hierarquicamente ao órgão central); das unidades correcionais seccionais (corregedorias dos órgãos componentes da estrutura dos Ministérios, bem como de suas autarquias e fundações e empresas estatais); e da Comissão de Coordenação e Correição (colegiado de função consultiva, com o fim de uniformizar entendimentos). Em reforço ao já abordado linhas acima (que, embora ainda como exceção, alguns órgãos públicos federais já contam em seu organograma com uma unidade especializada para a matéria correcional), este Decreto impõe a tendência crescente de os órgãos instituírem suas corregedorias, como reflexo da atual relevância da matéria. Base Legal Decreto nº 5.480, de 30/06/05, Arts 2º ao 6º e 8º Unidade 2 - A estrutura regimental da CGU A estrutura regimental da Controladoria-Geral da União foi aprovada por meio do Decreto n° 5.683, de 24/01/06, posteriormente revogado pelo Decreto 8.109, de 17/09/13, de onde se extrai que, na matéria que aqui mais interessa, ou seja, na competência correcional, o órgão central conta com a Corregedoria-Geral da União, tendo em sua jurisdição três Corregedorias Adjuntas, subdivididas por área de atuação (de Área Econômica, de Área de Infra-Estrutura e de Área Social). Abaixo dessas três Corregedorias Adjuntas, situam-se as unidades correcionais setoriais, junto aos Ministérios das respectivas áreas. Por fim, dentro das unidades correcionais setoriais, encontram-se as unidades correcionais seccionais, quais sejam, as corregedorias dos órgãos de cada Ministério. Parágrafo único. A atividade de correição utilizará como instrumentos a investigação preliminar, a inspeção, a sindicância, o processo administrativo geral e o processo administrativo disciplinar. Art. 5° No âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, a apuração de irregularidades será realizada por meio de investigação preliminar, sindicância, inclusive patrimonial, e processo administrativo disciplinar. Parágrafo único. Nas unidades seccionais, a apuração de irregularidades observará as normas internas acerca da matéria. A investigação preliminar é procedimento realizado no âmbito do órgão central e das corregedorias setoriais, instaurado de forma sigilosa (sem publicidade), por ordem do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo, do Corregedor- Geral ou dos Corregedores Adjuntos, de ofício ou à vista de denúncia (inclusive anônima) ou representação, quando não se justifique nem a imediata instauração e nem o arquivamento liminar. Como o próprio nome indica, trata-se de procedimento que antecede a fase contraditória, de forma que seu rito é inquisitorial, pois não há a quem se garantir prerrogativas de defesa, e visa a coletar elementos para subsidiar a decisão de instaurar ou não sindicância, inclusive patrimonial, ou processo administrativo disciplinar (no caso de arquivamento, a decisão compete ao Corregedor-Geral). Esta investigação preliminar a cargo do órgão central ou das unidades setoriais tem prazo de sessenta dias, podendo ser prorrogada por igual prazo. Base Legal Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, Arts. 6º ao 9º A sindicância investigativa (ou preparatória), a cargo das mesmas autoridades acima, também é um procedimento, no âmbito do órgão central e das corregedorias setoriais, que antecede a instauração da sede contraditória e, portanto, tem rito inquisitorial, pois não há a quem garantir prerrogativas de defesa e pode ser conduzida por um ou mais servidores (não necessariamente estáveis). Tem prazo de trinta dias, podendo ser prorrogada por igual prazo. Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06 - Art. 4° Para os fins desta Portaria, ficam estabelecidas as seguintes definições: II - sindicância investigativa ou preparatória: procedimento preliminar sumário, instaurada com o fim de investigação de irregularidades funcionais, que precede ao processo administrativo disciplinar, sendo prescindível de observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; Art. 12. § 1° No caso de sindicância meramente investigativa ou preparatória, o procedimento poderá ser instaurado com um ou mais servidores. A sindicância patrimonial é um procedimento instaurado de forma sigilosa (sem publicidade), por ordem do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo, do Corregedor-Geral ou dos Corregedores Adjuntos, de ofício ou destinado a apurar denúncia (inclusive anônima) ou representação que noticie indícios de enriquecimento ilícito em decorrência de incompatibilidade patrimonial com a renda. Tem rito inquisitorial, pois não há a quem garantir prerrogativas de defesa e pode ser conduzida por dois ou mais servidores (não necessariamente estáveis). Dentre seus atos de instrução, pode-se fazer necessário solicitar o afastamento de sigilos fiscal e bancário (primeiramente ao próprio sindicado). A sindicância patrimonial tem prazo de trinta dias, podendo ser prorrogado por igual período, e pode redundar em arquivamento ou na instauração de processo administrativo disciplinar. Não obstante, da mesma forma como se aplica ao processo administrativo disciplinar, esses prazos não devem ser entendidos como fatais, podendo, desde que haja motivação e justificativa, a sindicância ser novamente designada após sessenta dias. Base Legal Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, Arts. 16º ao 19º Esses dois instrumentos empregados na apuração de responsabilidades no âmbito do órgão central e das unidades correcionais setoriais podem ser instaurados (ou avocados) pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência, Secretário-Executivo, Corregedor-Geral ou Corregedores Setoriais. Base Legal Portaria-CGU nº 335, de 30/05/06, Arts. 10º ao 12º A sindicância acusatória (contraditória) é o procedimento para apurar responsabilidade de menor gravidade e pode, se for o caso, após respeitados o contraditório e a ampla defesa, redundar em apenação; deve ser conduzida por comissão de dois ou três servidores estáveis, no prazo de até trinta dias, prorrogado por igual período. O processo administrativo disciplinar é o instrumento para apurar responsabilidade de servidor por infração cometida no exercício do cargo ou a ele associada, sob rito contraditório, podendo aplicar todas as penas estatutárias; deve ser conduzido por comissão formada por três servidores estáveis, no prazo de até sessenta dias, prorrogado por igual período. Nesses órgãos, os deveres de representar e de apurar têm algumas peculiaridades em comparação com a regra geral acima descrita. O servidor que tem ciência de suposta irregularidade (exclusivamente em função do exercício do cargo, de forma direta ou indireta) deve representar, na via hierárquica, por intermédio de seu chefe imediato, não ao superior hierárquico do representado, mas sim ao titular da sua própria unidade ou do órgão, que por sua vez, deve encaminhar a representação ao titular da unidade especializada - Corregoria. Perceba-se que não necessariamente o procedimento passa pelo superior hierárquico do representado. Ou seja, diferentemente da regra geral vigente na administração pública (em que o dever de apurar guarda proximidade com o representado, em linha hierárquica), nesses órgãos que possuem unidade especializada na matéria, este dever de apurar é deslocado exclusivamente para a unidade especializada, que não mantém qualquer vinculação com a unidade de lotação do representado ou de ocorrência do fato. Os titulares das demais unidades do órgão não têm competência para instaurar processo administrativo disciplinar, devendo encaminhar à unidade correcional aquelas notícias de supostas irregularidades. Pontos Comuns na Via Hierárquica De uma forma ou de outra, seja pela regra geral da via hierárquica, seja pela atipicidade da unidade especializada, a autoridade legal, estatutária ou regimentalmente competente, ao ter ciência do cometimento de suposta irregularidade associada direta ou indiretamente ao exercício de cargo público, após avaliar que a representação não é de flagrante improcedência (em ato chamado de exame ou juízo de admissibilidade), é obrigada, pelo art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a promover a imediata apuração. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Tanto é verdade que ela pode incorrer em crime de condescendência criminosa se, por indulgência, deixa de responsabilizar o servidor subordinado que cometeu infração (administrativa ou penal) no exercício do cargo ou não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente. Código Penal (CP) - Condescendência criminosa Art. 320. Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício de cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena -detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa. A despeito de o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, determinar que a representação seja oferecida em via hierárquica, caso o representante a formule diretamente à autoridade competente para matéria correcional, sem fazê-la passar por seu chefe imediato, à vista do atendimento de valores mais relevantes (associados à moralidade na sede pública), não se deve, tão-somente por esta lacuna formal, deixar de se recepcionar a representação e muito menos, se for o caso de ela mostrar-se relevante, omitir-se na determinação da imediata apuração. Nesses casos, cabe à autoridade competente para matéria correcional dar ciência ao chefe imediato do representante, a fim de suprir a exigência legal, podendo ainda, em regra, sopesados os motivos para o servidor ter atravessado diretamente a representação, abstraindo-se de atos eivados de má-fé, dispensar qualquer medida correcional contra o representante. Uma situação que bem exemplifica a hipótese acima (seja na regra geral da apuração em via hierárquica, seja existindo Corregedoria) é quando o representante tem alguma desconfiança da imparcialidade de seu chefe imediato ou quando este é justamente o representado. Nesses casos, justificadamente, recomenda-se que a representação seja dirigida à autoridade imediatamente superior ao representado. Convém, por oportuno, salientar que eventuais representações encaminhadas unicamente a órgãos externos (como, por exemplo, Ministério Público Federal, Departamento de Polícia Federal -DPF, Controladoria-Geral da União -CGU) não afastam a obrigação de representar internamente. Ressalte-se que, em tese, a ausência da representação interna pode acarretar responsabilização administrativa disciplinar, conforme dever estabelecido no art. 116, VI e XII, da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Parabéns! Você chegou ao final do Módulo I do curso de Direitos e Deveres do Servidor Público Federal. Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma Para conhecer a Controladoria Geral da Uniã o - CG U , acesse o site clicando aqui. Unidade 1 - A Inserção dos Deveres em Via Hierárquica Deveres de Representar e de Apurar Irregularidades na administração pública federal Previamente à descrição do rito em si, destaca-se o contexto jurídico em que se insere o processo administrativo disciplinar. Na administração pública federal, é dever do servidor representar contra suposta irregularidade, cometida por qualquer outro servidor, de que tiver ciência, exclusivamente em razão do cargo, bem como contra ato ilegal, omissivo ou abusivo por autoridade. A representação deve decorrer das atribuições do cargo exercido pelo representado e possuir como objeto também fatos relacionados à atividade pública. O cumprimento deste dever reflete simultaneamente atenção também ao dever de lealdade à instituição. Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. São deveres do servidor: VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. (Nota: Na forma como oficialmente publicado, o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao “representando”; subentende-se que o correto seria ao “representado”). Não interessa à administração a vida pessoal de seus servidores, salvo aqueles que porventura venham a ser cometidos e maculem de alguma forma a imagem ou os interesses do órgão no qual é lotado. Como regra geral (a menos de estatutos específicos), os atos exclusivamente da vida privada podem ter repercussão cível ou até penal ou de simples censura ética, mas não provocam responsabilização por meio de processo administrativo disciplinar (destaque-se que aqui se refere restritivamente àqueles atos sem nenhuma correlação com a administração pública, com a instituição ou com o cargo, uma vez que pode haver repercussão disciplinar para atos, ainda que cometidos fora da instituição ou do horário de exercício do cargo, mas que com eles se relacionem ou que neles interfiram). E a regra geral é de que essa representação deve ser feita por meio da via hierárquica, a partir do chefe imediato do representante, até o superior do representado. Interpreta-se que, enquanto o inciso VI genericamente impõe que o servidor represente contra qualquer servidor, mesmo que de outra via hierárquica ou até de outro órgão, por toda forma de irregularidade, o inciso XII estabelece o dever de o servidor representar especificamente contra autoridade que lhe seja hierarquicamente superior e que cometa ato ilegal, omissivo ou abusivo. Independente desta diferenciação acima, aqui importa destacar que, tanto no inciso VI quanto no parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a autoridade competente para apreciar a representação e, consequentemente, para instaurar o processo administrativo disciplinar é, de forma genérica, autoridade hierarquicamente superior ao representado. Mas tal competência, nos termos do art. 143 da citada Lei, não é outorgada de forma ampla e generalizada a qualquer autoridade, nem mesmo dentro desta via hierárquica, para poder instaurar processo administrativo disciplinar, e muito menos cuida a Lei nº 8.112, de 11/12/90, de especificar, em cada órgão público federal, a que autoridade da linha de hierarquia caberá apreciar as notícias de supostas irregularidades. Faz-se necessária, então, expressa definição legal ou infralegal de tal competência. Em regra, é o estatuto, o regimento interno de cada órgão público federal, ou a lei de criação da entidade (em caso de autarquia ou fundação pública) que soluciona tal lacuna, definindo a autoridade competente para instaurar a sede disciplinar (competência essa, a princípio, passível de delegação interna, conforme julgado abaixo). Superior Tribunal de Justiça (STJ), Mandado de Segurança nº 7.081: “Ementa: (...) IV - Inocorrência de nulidade quanto à portaria de instauração do processo disciplinar, seja porque fora proferida por autoridade no exercício de poder delegado (...).” E, acrescente-se, caso ainda persista a lacuna na norma interna, a autoridade de menor grau hierárquico com poder de decisão no órgão é quem será competente para apreciar a representação e, se for o caso, decidir pela instauração, conforme o art. 17 da Lei nº 9.784, de 29/01/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal). Se encontrarmos um órgão que sequer por regulamento estipulou a autoridade competente para a instauração do processo disciplinar, deve-se, por analogia, aplicar o investigativas e de auditoria e, por fim, a vinculada aplicação do processo disciplinar, sendo que a auditoria estaria mais próxima do processo do que da prevenção ética. Assim é que, dentre as atribuições de exercício cotidiano das autoridades locais, destaca- se que a eles compete atuar nas atividades relacionadas à ética e à prevenção ao desvio de conduta. Esta atividade proativa e preventiva antecede o emprego do Direito Disciplinar, lançando mão de programas e estratégias voltados à conscientização do corpo funcional para aspectos comportamentais e de ferramentas de gerenciamento de riscos. Diferentemente da matéria punitiva, a prevenção não depende diretamente de previsão legal e, embora possa apresentar caráter amplo, abrangendo toda a corporação, também pode se aplicar a um caso concreto ou a um grupo de servidores. A prevenção pode se manifestar por meio de iniciativas institucionais que visam ao convencimento e à adesão moral do corpo funcional a determinado padrão de conduta e comportamento. Tem-se certo que, quanto mais eficiente for essa conduta preventiva dentro da instituição, menos se necessitará lançar mão da segunda linha de atuação, a repressiva. Portanto, em apertada análise, pode se dizer que, precipuamente, a atividade ético-preventiva não trata da matéria disciplinar propriamente dita e a atividade de prevenção ética, de aplicação anterior ao processo, não faz parte do escopo do presente texto. Retornando à defesa ora proposta para que servidores e autoridades ajam com cautela, tal postura se justifica diante da iniciativa de formular a representação e não ao seu encaminhamento, pois, uma vez recebida uma representação formalizada, por escrito, falece competência a qualquer servidor ou autoridade, desprovidos de competência disciplinar, para analisála, devendo obrigatoriamente remeter à autoridade competente. Por fim, a autoridade competente para a matéria correcional deve exercitar seu poder- dever com extremado bom senso. A matéria correcional deve ser compreendida com reserva e com cautela, de emprego residual (o que em nenhum momento significa omissão, negligência ou condescendência), mas tão-somente nas hipóteses e propósitos elencados na lei. Em suma, não se deve vulgarizar os institutos da representação funcional e do processo administrativo disciplinar, pois eles não se coadunam com o emprego banalizado, seja para questões eivadas de vieses de pessoalidade, seja para pequenas questões gerenciais sem aspecto disciplinar. Unidade 3 - Representação Funcional e Denúncia Auditoria e Outras Formas de se Noticiar Irregularidades De imediato, destaca-se que a representação funcional é apenas uma das formas possíveis de se fazer chegar à administração a notícia de cometimento de suposta irregularidade. Somam- se, como outras formas também possíveis de se ensejar a sede disciplinar, o resultado de investigação disciplinar, auditoria ou de sindicância meramente investigativa e não contraditória que detectam irregularidades, representações oficiadas por outros órgãos ou entidades públicos (Poder Judiciário, Ministério Público Federal, Departamento de Polícia Federal, Controladoria- Geral da União, Comissão de Ética Pública ou demais comissões de ética, etc), denúncias apresentadas por particulares, inclusive anônimas, e até notícias veiculadas na mídia. À vista da máxima da independência das instâncias e, sobretudo, da constitucional separação dos Poderes, eixo fundamental do Estado Democrático de Direito, preservando a competência da autoridade administrativa, é de se destacar que nem mesmo o Poder Judiciário ou Ministério Público Federal, em que pese a todas as prerrogativas e competências constitucionais e legais, possuem poder de determinar à administração a instauração de processo administrativo disciplinar. A decisão de instauração decorre unicamente da convicção da autoridade administrativa, mediante juízo de admissibilidade. Nesse rumo, respectivamente, apontam manifestação da própria jurisprudência e o texto da Lei Complementar nº 75, de 20/05/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União). consubstancia-se representação para que a autoridade competente avalie a procedência ou não de se instaurar processo administrativo disciplinar. Exemplificando o que se afirmou acima, mais recentemente, a partir de 2005, a administração pública federal passou a centrar esforços na investigação de incompatibilidade patrimonial ostentada pelos servidores em comparação a seus rendimentos, conforme o Decreto nº 5.483, de 30/06/06, que estabeleceu a sindicância patrimonial. Unidade 4 - Representação Formalmente, a expressão “representação funcional” (ou, simplesmente, “representação”) refere-se à peça escrita apresentada por servidor, como cumprimento de dever legal, ao tomar conhecimento de suposta irregularidade cometida por qualquer servidor ou de ato ilegal omissivo ou abusivo por parte de autoridade, associados, ainda que indiretamente, ao exercício de cargo (a vida pessoal de servidor não deve ser objeto de representação). Lei nº 8.112, de 11/12/90 - Art. 116. São deveres do servidor: VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. Em regra, a admissibilidade da representação funcional estaria vinculada a conter a identificação do representante e do representado bem como a indicação precisa da suposta irregularidade (associada ao exercício do cargo) e das provas já disponíveis. A princípio, esses seriam os conectivos mínimos ou critérios de admissibilidade para amparar, no exame a cargo da autoridade competente sobre matéria disciplinar, a decisão de instaurar a via administrativa disciplinar e também para posteriormente propiciar ao representado conhecimento preciso do que estaria sendo acusado, como forma de lhe assegurar ampla defesa e contraditório. Ainda teoricamente, bastaria à representação se reportar tão-somente a fatos, abstraindo- se de precipitadamente tentar enquadrar o caso nas capitulações legais de infrações e muito menos de cogitar da penalidade. Observando-se a finalidade da norma (e não apenas seu texto), o juízo de admissibilidade pode relevar a falta de algum dos requisitos formais acima, quando houver, por outro lado, a indicação precisa do fato e das respectivas provas. Mas o que de forma alguma se releva é a apresentação apenas verbal da ciência de irregularidade. O relato verbal, diante da autoridade competente, de cometimento de irregularidade administrativa deve sempre ser reduzido a termo, pois é elemento formal essencial que a peça materialize-se em documento por escrito. Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção - Promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31/01/06 - Art. 13. 2. Cada Estado-Parte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção, e facilitará o acesso a tais órgãos, quando proceder, para a denúncia, inclusive anônima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção. (Nota: O Supremo Tribunal Federal vaticinou, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.480, que tratados, acordos ou convenções internacionais, após promulgados por decreto presidencial, “situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias”.) Mas é claro que a autoridade não se precipitará a instaurar a sede disciplinar, com todos os ônus a ela inerentes, à vista tão-somente de uma denúncia anônima. Nesses casos, deve- se proceder com maior cautela antes de se decidir pela instauração do processo, para evitar precipitada e injusta ofensa à honra do servidor, promovendo investigação acerca do fato constante da peça anônima. Base Legal: STF, Mandado de Segurança nº 24.369 Se essa investigação confirmar ao menos a plausibilidade, ainda que por meio de indícios, do objeto da denúncia anônima, convalidando-a, ela passa a suprir a lacuna do anonimato. Daí, pode-se dizer que o juízo de admissibilidade se ordena não pela formalidade de o denunciante ter se identificado ou ter se mantido anônimo, pois não mais será com base na peça anônima em si mas sim no resultado da investigação preliminar, sob ótica disciplinar, que ratificou os fatos nela descritos, promovida e relatada por algum servidor, dotado de fé pública, que o processo será instaurado, com o fim de comprovar o fato e a sua autoria (ou concorrência), garantindo-se ao servidor a ampla defesa e o contraditório. Para arrematar a questão, a CGU por meio da Comissão de Coordenação de Correição – CCC emitiu o Enunciado nº 3, nos seguintes termos: DELAÇÃO ANÔNIMA. INSTAURAÇÃO. A delação anônima é apta a deflagrar apuração preliminar no âmbito da Administração Pública, devendo ser colhidos outros elementos que a comprovem. Muito antes da publicação do aludido enunciado, a CGU - quando criou, por meio da Portaria nº 335/06, o instrumento de averiguação de indícios de irregularidade denominado de “investigação preliminar”-, já previa a possibilidade de apuração da denúncia cuja autoria não fosse possível identificar. Isso é o que se depreende da leitura do disposto no § 3º, do art. 6º da Portaria nº 335: Art. 6º A investigação preliminar é procedimento administrativo sigiloso, desenvolvido no âmbito do Órgão Central e das unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar, e será iniciada mediante determinação do Ministro de Estado do Controle e da Transparência, do Secretário-Executivo da Controladoria-Geral da União, do Corregedor- Geral ou dos Corregedores-Gerais Adjuntos. § 3º A denúncia cuja autoria não seja identificada, desde que fundamentada e uma vez que contenha os elementos indicados no § 1º, poderá ensejar a instauração de investigação preliminar. A mesma cautela, e até com maiores requisitos para não se deixar influenciar por pressão de opinião pública e de imprensa, deve se aplicar às denúncias que cheguem ao conhecimento da autoridade competente por meio da mídia. Não sendo essa uma forma ilícita de se trazer fatos ao processo, não resta nenhuma afronta ao ordenamento e aos princípios reitores da matéria tomar aquelas notícias jornalísticas como deflagradoras do poder-dever de a autoridade regimentalmente vinculada dar início às investigações. Se a autoridade competente tomou conhecimento de suposta irregularidade seja por um veículo de pequena circulação, seja de circulação nacional, tem-se que o meio é lícito e ela tem amparo para proceder à investigação preliminar e inquisitorial, tomando todas as cautelas, antes de precipitadamente se expor a honra do servidor. Portanto, não há vedação para que se deflagre processo administrativo disciplinar em decorrência de notícia veiculada em mídia, independente do seu grau de repercussão, alcance ou divulgação. Deve-se destacar, no entanto, que, para fim de demarcação do termo inicial do prazo prescricional, quando o fato supostamente irregular vem à tona por meio de veículos de comunicação, somente se pode presumir conhecido pela autoridade competente no caso de notícia veiculada em mídia de expressão, circulação ou divulgação nacional, em que prevalece a presunção de conhecimento por todos (inclusive a autoridade) na data de sua divulgação. A mesma presunção, de conhecimento por parte de todos no caso de notícia veiculada em veículos de mídia de pequena ou restrita repercussão, poderia induzir ao risco de equivocadamente se deduzir que a autoridade também teve conhecimento e se manteve inerte. Da mesma forma como no anonimato, por um lado, afirma-se que, se a autoridade se mantivesse inerte, por conta unicamente do caráter difuso da notícia, afrontaria princípios indícios de tal materialidade. E ambas possibilidades tanto podem decorrer de originalmente assim já ter chegado a denúncia ou representação ou de se ter procedido a investigações preliminares apontando para um daqueles dois extremos. Em ambos os casos, o juízo de admissibilidade, voltado à autoridade instauradora, à vista do que consta dos autos (originalmente e, se for o caso com a instrução das diligências prévias), deve conter uma breve descrição do fato relatado no processo; deve apresentar uma análise conclusiva sobre a existência ou não de indícios da irregularidade e, por conseguinte, propor o arquivamento ou a instauração de sindicância ou PAD. As diferenças entre sindicância e processo administrativo disciplinar e os respectivos critérios de instauração serão abordados adiante. Por ora, basta destacar que, tendo tido ciência de suposta irregularidade, associada direta ou indiretamente ao exercício do cargo, e atendidos os critérios de admissibilidade, à luz do art. 143 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, a autoridade competente determina imediata apuração, via sindicância ou processo administrativo disciplinar. Esta é a regra geral, desde que haja indícios da suposta irregularidade. É óbvio que não se espera nesse momento inequívoca configuração da irregularidade, visto que esta configuração e a conseqüente responsabilização somente ficarão caracterizadas após o curso do apuratório, bastando, neste momento inicial, para que se instaure, a existência de plausibilidade da ocorrência do fato e de sua autoria (ou concorrência). De ser repetido que, em sede disciplinar, entende-se por autor (responsável) o servidor e/ou autoridade que, por ação ou omissão, derem causa à ocorrência da irregularidade; ou seja, a responsabilização administrativa alcança não apenas quem executa o ato, mas também aquele que propicia que outro o cometa, concorrendo para a ocorrência. Acrescente-se que a fundamentação da decisão de instaurar ou não a sede disciplinar, por meio do juízo de admissibilidade, consubstancia uma garantia para a autoridade instauradora, uma vez que o ato de externar os motivos de assim decidir, em nome da administração, atende aos preceitos dos arts. 2º e 50, I da Lei nº 9.784, de 29/01/99. Tendo sido superada toda a cautela anteriormente abordada para evitar instaurações inócuas e havendo elementos indiciários indicadores de suposta irregularidade disciplinar, em analogia ao processo penal (em que princípios da oficialidade, da indisponibilidade do interesse público e da legalidade impõem que o Ministério Público Federal promova a ação penal), neste estágio do processo também prevalece em sede administrativa a máxima do in dubio pro societate (a sociedade exige a apuração). Não é dado à autoridade o poder de compor, de perdoar ou de transigir por meio de solução alternativa. A rigor, tampouco esta autoridade tem a seu favor, neste momento, o princípio da oportunidade, já que, tendo chegado a seu conhecimento o suposto cometimento de irregularidade funcional, a ela não se confere o poder discricionário para examinar a conveniência e a oportunidade de instaurar apuratório disciplinar. Todavia, conforme já exposto anteriormente, faz-se necessária alguma ponderação, não cabendo a decisão da autoridade instauradora ater-se apenas a parâmetros formais de possível ocorrência de irregularidade (materialidade) envolvendo como suposto responsável servidor público (autoria) como suficientes para determinar a instauração. Na decisão de se instaurar ou não a onerosa sede disciplinar, também devem ser considerados parâmetros objetivos (tais como ocorrência de prescrição, possibilidade de obtenção de provas, morte do servidor, etc) e sobretudo parâmetros materiais (tais como a praxe administrativa, os bens tutelados, as diretrizes institucionais, a atividade desenvolvida, o corpo funcional, etc). Ou seja, esses parâmetros materiais informam o juízo de admissibilidade, pois se refletem diferentemente em cada órgão e em cada unidade de determinado órgão e até mesmo em cada atividade desempenhada em determinada unidade de um órgão, à vista das peculiaridades e particularidades. Assim, a respectiva autoridade competente tem de manter-se atenta aos valores que o processo administrativo disciplinar visa a tutelar em cada órgão, unidade ou atividade (se assiduidade, ou se produtividade, ou se retidão, etc), como reflexo da natureza da instituição, de sua atividade-fim, de sua história, de sua cultura, de seu planejamento e de sua gestão de pessoal. Sem prejuízo de se complementar a postura criteriosa já defendida, convém alertar, com muita reserva e cautela, que, pela própria natureza da matéria jurídica, não raro se configura a situação de dois ou mais servidores divergirem no entendimento, na aplicação ou na interpretação de normas ou de conceitos. Em tese, desde que não caracterizada má- fé de qualquer um dos dois lados, não se configura, a princípio, ilícito disciplinar com a mera discordância, ainda que envolvendo servidores com vinculação hierárquica. Não se cogita de insubordinação por parte do servidor hierarquicamente inferior, em relação a seu superior hierárquico, em razão do lícito embate de idéias. Ademais, é inerente da atividade administrativa, fortemente hierarquizada, o poder de rever seus próprios atos. E, muitas das vezes, isto se dá em função tão-somente de diferentes interpretações ou entendimentos, sem que se confunda em afirmar que a postura a ser reformada decorreu de ato ilícito, passível de responsabilização via sede disciplinar. Embora se busquem maiores determinismo e robustez no juízo de admissibilidade, eventualmente, em casos muito específicos e residuais, pode essa análise não concluir nem pelo arquivamento e nem pela instauração do rito disciplinar. Nesses casos, nada impede que o juízo de admissibilidade, não vislumbrando de imediato o cometimento de irregularidade, proponha à autoridade instauradora o retorno do processo para a unidade de ocorrência do fato, para as providências de sua alçada na matéria-fim, podendo ainda haver ou não a solicitação de retorno em caso de, posteriormente, surgirem indícios de infração. Por fim, independentemente das conclusões a que se chega no juízo de admissibilidade (seja pelo arquivamento, seja pela instauração do procedimento disciplinar, tendo sido ou não antecedida por investigações preliminares), essa análise propositiva pode recomendar São diversos os exemplos que se podem listar de irregularidades encadeadas como que em degraus de crescente gravidade, apesar de a princípio parecerem ter uma mesma conformação fática. Ilustrativamente, citam-se alguns exemplos do que se afirmou acima. A comprovação fática de má execução de determinada tarefa tanto pode configurar uma atitude de ínfimo poder ofensivo à normalidade administrativa que nem provoque a instauração da esfera disciplinar; quanto pode ser considerada falta de zelo (art. 116, I); quanto pode, no limite, vir a configurar desídia (art. 117, XV). Ausências ao serviço tanto podem ter apenas repercussão pecuniária, quanto podem configurar falta ao dever de ser assíduo e pontual (art. 116, X), como podem, no limite, configurar abandono de cargo ou inassiduidade habitual (art. 132, II e III). Um ato contrário à norma tanto pode ser inobservância de norma (art. 116, III), como pode ser apenas rito de passagem para “valer-se do cargo para lograr proveito irregular” (art. 117, IX). Um ato de quebra de relação de confiança tanto pode ser apenas quebra do dever de lealdade (art. 116, II), como pode configurar cometimento de atividade incompatível (art. 117, XVIII), quanto pode ser ato de improbidade (art. 132, IV). Ao destruir um bem público, pode-se estar diante tanto de falta de zelo (art. 116, VII) quanto de dilapidação do patrimônio (art. 132, X). A lista de exemplos acima não é exaustiva e menciona artigos da Lei nº 8.112, de 11/12/90. A diferenciação, em síntese, entre tais condutas extremadas reside basicamente na configuração do elemento subjetivo do infrator: se agiu com culpa (com negligência, imperícia ou imprudência) ou se agiu com dolo (com intenção e consciência do resultado ou assumindo o risco do resultado). A solução desses conflitos aparentes de normas passa por critérios de alternatividade, especialidade, subsidiariedade e consunção. E, também em apertadas palavras, sintetiza-se que, a menos da desídia (inciso XV do art. 117 da Lei nº 8.112, de 11/12/90), o regime administrativo disciplinar exige a existência de elementos indicadores do dolo para a aplicação das penas expulsivas, enquanto que, em regra, as atitudes culposas ensejam penas brandas. Quanto à necessária configuração de elementos indicadores do dolo para determinados enquadramentos gravosos, aduz-se ser desnecessário se identificar o dolo específico, ou seja, o motivo que levou o servidor a realizar tal conduta conscientemente infracional. Uma vez que a configuração do elemento subjetivo importa relevantemente na configuração do ilícito e, mediante a vinculação prevista na Lei nº 8.112, de 11/12/90, na penalidade cabível, tem-se que a comissão deve ter sob atenção a grande responsabilidade do ato de enquadrar na Lei o fato irregular comprovado com a instrução probatória. E, para isso, deve dedicar especial atenção à configuração do ânimo subjetivo com que o servidor cometeu a conduta comprovada. Daí, para citar os enquadramentos gravosos mais comuns, não cabe à comissão enquadrar no art. 117, IX (valimento de cargo) e/ou no art. 132, IV (improbidade administrativa), ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, e consequentemente, propor aplicação de pena expulsiva, se não coletou nos autos elementos minimamente indicadores da conduta dolosa do servidor (exceto quando o ato de improbidade praticado, venha a causar grave dano à administração, podendo a pena expulsiva ser aplicada). É necessário atentar que o Estatuto tem (sobretudo para as infrações que importem em penas de advertência e de suspensão) enquadramentos atípicos de forma que, na situação hipotética prevista pelo legislador em um determinado inciso dos seus arts. 116, 117 ou 132, cabem inúmeras condutas práticas da vida concreta. Daí, enquadrar o fato apurado em algum desses incisos abrangentes (o que, em visão precipitada, parece ser fácil) revela- se tarefa difícil e de grande responsabilidade, devido às diferentes repercussões. A comissão precisa levar em conta todas as condicionantes daquela conduta e do agente, à luz da razoabilidade, da proporcionalidade, do bom senso, da equidade, do equilíbrio, do senso de justiça e da impessoalidade, para enquadrar no inciso mais adequado e justo. Até é verdade que, diante de uma conclusão dissociada das provas dos autos, pode a autoridade julgadora corrigir o enquadramento proposto pela comissão. Mas há situações em que a proposta da comissão pode não ser a mais adequada, mas não chega a ser flagrantemente contrária à prova dos autos, de forma que fica mais difícil a motivação para a autoridade julgadora alterar e aplicar o enquadramento ótimo. A Advocacia-Geral da União também já abordou essa questão do escalonamento da gravidade da infração: Parecer-AGU nº GM-17, não vinculante: “13. A avaliação da gravidade de transgressões percebe-se e difere até no âmbito da legislação. Tanto que há preceituações na Lei nº 8.429, de 1992, que, em sua literalidade, consideram como improbidade administrativa a falta de lealdade às instituições, podendo decorrer a penalidade expulsiva com as conseqüências drásticas supra referenciadas, ao passo que a Lei nº 8.112, de 1990, impõe esse dever de o servidor ser leal, todavia prevê o castigo de advertência, desde que o ilícito ´não justifique imposição de penalidade mais grave´ (arts. 116, II, e 129). 14. Na mesma forma de graduar a penalidade em razão da gravidade do ilícito, exemplificativamente, a Lei nº 8.112 veda que o servidor oponha ́ resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço´ (art. 117, IV) e viabiliza a apenação com advertência (arts. 117, IV, e 130), conduta que importa omissão em praticar ato de ofício que a Lei nº 8.429 considera ato de improbidade administrativa, no sentido literal de sua concepção. ” O art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, elenca os deveres funcionais, cuja inobservância acarreta pena de advertência ou de suspensão (a parte final do art. 129 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, possibilita a aplicação de suspensão mesmo não havendo reincidência. A leitura conjunta do art. 129 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, na passagem em que menciona “dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna” com o artigo em tela dá a clara notícia de que a lista de deveres funcionais não se encerra no art. 116 da citada Lei, pois, além de outras leis que porventura existam impondo deveres a servidor, Inciso II - ser leal às instituições a que servir Este é mais um enquadramento de avaliação fortemente subjetiva, para o qual também se aplica a observação feita no inciso acima, acerca da desnecessidade de configuração continuada, podendo se ter sua caracterização em um ato único. Como primeira tentativa de balizar esse enquadramento bastante genérico, pode-se afirmar que, em síntese, a lealdade que se exige do servidor é em relação à instituição e ao serviço público como um todo e, de forma intrínseca a esse foco orgânico, também aos princípios reitores, símbolos e valores da administração, não sendo objeto de exigência legal a lealdade do servidor em relação às pessoas dos administradores e superiores hierárquicos. Este dever, refletindo inicialmente respeito a princípios e valores, se manifesta primeiramente por meio do respeito às normas (desde as mais internas e específicas até as mais gerais do ordenamento jurídico como um todo), que, em qualquer grau, regem e disciplinam a instituição em que o servidor exerce seu cargo, impondo-lhe não só cumpri- las, mas também lhes ser fiel, com postura colaboradora. Aqui se enquadra o dever de comunicar falhas na normatização -podendo se estender esta obrigação diante de falhas nos sistemas informatizados oficiais (em ambos os casos, a conduta mais grave de explorar as falhas não se confunde com o inciso, merecendo enquadramento mais gravoso). Ainda nessa linha principiológica, além de se exigir do servidor respeito ao regramento interno do órgão e ao ordenamento jurídico vigente como um todo, exige-se também respeito aos princípios da hierarquia e da subordinação (destaque-se o apego ao princípio, de forma dissociada da figura personalizada do administrador), como forma de ato de lealdade. E, de forma mais concreta, esse enquadramento proíbe o uso indevido e dissociado do interesse do trabalho da imagem e dos símbolos institucionais. Nessa linha, aplicação concreta provavelmente mais plausível desse enquadramento visa a vedar a manifestação pública do agente, na condição específica de servidor (obviamente, a Lei estatutária não mitigaria a constitucional garantia de liberdade de expressão do cidadão comum), em detrimento e em ofensa à imagem e à credibilidade externas da instituição. Inciso III - observar as normas legais e regulamentares Diante do princípio da legalidade, que norteia toda a conduta do agente público, tem-se que o dever de observar as normas vigentes, no sentido amplo da expressão (o ilícito se configura com a inobservância não só de uma lei ou de um regulamento, mas sim de qualquer norma, tais como decretos, regimentos, portarias, instruções, resoluções, ordens de serviço, bem como decisões e interpretações vinculantes de órgãos ou unidades legal ou regimentalmente competentes e também dos princípios positivados na CF e em leis) é basilar e figura como implícito da atividade pública. Sem prejuízo do equilíbrio harmônico principio lógico, o princípio da legalidade, ao lado do princípio da moralidade administrativa, é considerado um princípio informador dos demais princípios constitucionais reitores da administração pública. E isto lhe atribui aplicação quase totalitária na atividade pública, de forma que a vinculação ao ordenamento esteja, em determinado grau, diluída e subentendida em todos os mandamentos estatutários. De fato, a leitura atenta dos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, leva a perceber que a legalidade paira, manifesta-se e, por fim, repercute na grande maioria das infrações disciplinares neles elencadas (enquanto que as máximas da impessoalidade, da publicidade e da eficiência têm suas repercussões mais pontuais e restritas). Em outras palavras, sendo esse um dos dois principais princípios norteadores da atividade pública, a grande maioria dos enquadramentos disciplinares tem em sua base o descumprimento do dever de observar normas legais e regulamentares, de forma que o dispositivo especificamente insculpido no art. 116, III valha quase que como regra geral e difusa dos deveres estatutários. Sendo a atividade pública vinculada de forma que o agente público somente pode fazer aquilo que o ordenamento expressamente lhe permite e uma vez que nenhuma norma autoriza o cometimento de irregularidade, todo ato ilícito, em regra, passa, em sua base, por uma inobservância de norma. Todavia, esta infração disciplinar pode ser absorvida por irregularidades mais graves. Daí, o enquadramento neste inciso somente se justifica se o ato não configura irregularidade mais grave. Além da questão da gravidade, a diferenciação entre o enquadramento de uma conduta no inciso III do art. 116 ou nos demais incisos deste artigo ou nos arts. 117 e 132, todos da Lei n° 8.112, de 11/12/90, também pode advir da análise se o ato infracional comporta ou não enquadramento mais específico, a prevalecer sobre aquele mais geral e difuso, de forma que podese cogitar de lhe atribuir valor quase residual. E, nesse aspecto, além da busca do esclarecimento do ânimo subjetivo com que o ato foi cometido (se com culpa ou se com dolo), também pode ainda se fazer necessário identificar a ocorrência ou não dos parâmetros elencados no art. 128 da Lei n° 8.112, de 11/12/90, para diferenciar se o ato, por exemplo, justifica ser enquadrado em afronta do dever de observar normas legais ou regulamentares (art. 116, III da citada Lei) ou se merece enquadramento na proibição de valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem (art. 117, IX da mesma Lei). Neste enquadramento, deve a comissão especificar na indiciação qual norma (tipo da norma, se lei, decreto, instrução normativa, portaria, etc, número, artigo, inciso) foi descumprida pelo acusado, sob pena de possibilitar alegação de cerceamento de defesa. Destaque-se que a mera divergência de entendimentos ou de interpretação de normas envolvendo dois ou mais servidores, desde que não caracterizada má-fé de qualquer um dos dois lados, não configura, a princípio, ilícito disciplinar. É inerente da atividade administrativa, fortemente hierarquizada, o poder de rever seus próprios atos, em decorrência do princípio da autotutela, inclusive com a atuação hierárquica. E, muitas vezes, isto se dá em função tão- somente de diferentes interpretações ou entendimentos sem que acessados, pode configurar a grave irregularidade de revelação de segredo obtido em razão do cargo (art. 132, IX, do Estatuto, que será visto em 2.4.1.30). Ainda neste rumo, a comprovada falta do devido cuidado na guarda, proteção e utilização de senha ou seu empréstimo a outro servidor, ainda que habilitado, para acesso a sistemas informatizados, pode configurar a infração de não observar o dever funcional de exercer com zelo as atribuições do cargo, já descrita linhas acima. No que se refere ao sigilo de informações sobre operações financeiras, o art. 10 do Decreto 4.489/2002 expressamente determinou a caracterização da infração aqui comentada quando servidor público utilizar ou viabilizar a utilização indevida dessas informações. No art. 11 do mesmo diploma legal, determina-se a responsabilização administrativa pela indevida atribuição, fornecimento ou empréstimo de senha, bem como pelo uso indevido de senha restrita. Base Legal: Decreto 4.489/2002, art. 10 e 11 Inciso IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais Como reflexo da forte atuação do princípio da hierarquia em sede disciplinar -o próprio poder disciplinar deriva do poder hierárquico -, o servidor tem o dever de acatar ordens superiores, na presunção de que são emanadas de acordo com a lei e voltadas ao interesse do serviço. As ordens emanadas em decorrência de um ato legal que confere competência à autoridade gozam de presunção de legalidade e, como tal, a priori, devem ser cumpridas. A princípio, a simples suspeita pessoal de ilegalidade não tem o condão de afastar a regra geral do dever de obediência. Os agentes públicos têm o dever de acatar as ordens de seus superiores, desde que sejam legais, isto é, quando pautadas nos ditames da lei e emitidas de forma legítima (emanada de autoridade competente, respeito às formalidades exigidas e com objeto lícito). Todavia, em razão de sua conduta estar vinculada à legalidade, não deve o servidor obedecer a ordem manifestamente ilegal. Se a ordem é flagrantemente ilegal, ou seja, de ilegalidade facilmente perceptível, além da responsabilização de quem a ordenou, o seu acatamento por parte do subordinado também configura irregularidade. Um exemplo disso é a hipótese de um servidor público federal receber ordem de seu superior hierárquico de nomear pessoa para ocupar determinado cargo público em que se exige legalmente provimento por concurso público (cargo público efetivo), sem que esta tenha prestado qualquer processo seletivo. Na situação colocada, por ser manifestamente contrária ao que prevê a lei, o servidor não poderá cumprir a ordem, sob pena de também ser a ele imputada responsabilidade. Ao contrário, deverá representar contra a ilegalidade, na forma do dever previsto no art. 116, XII, desta lei (“representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder”). A propósito da discussão, vale relembrar que o descumprimento de ordem judicial por servidor não incorre em transgressão ao presente dispositivo, pois sua capitulação requer a desobediência a ordens de superiores com vinculação hierárquica. De outro lado, a independência entre as instâncias assegura que o servidor possa ser responsabilizado em qualquer outra seara do direito, mesmo que não haja configuração de ilícito administrativo pelo descumprimento da ordem judicial. Por outro lado, se a ordem é ilegal, mas somente o mandante o sabe, não havendo condições de o subordinado saber da ilicitude, apenas aquele comete a irregularidade. Da mesma forma, se o cumprimento da ordem se dá por coação irresistível, somente o mandante incorre em responsabilização. CP - Coação irresistível e obediência hierárquica Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência à ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. Formulação-Dasp nº 68. Co-autoria São co-autores da infração disciplinar o funcionário que a pratica em obediência à ordem manifestamente ilegal de superior hierárquico e o autor dessa ordem. Inciso V - atender com presteza Lei nº 8.112, de 11/12/90, Inciso V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. O inciso acima inclui três mandamentos que guardam em comum o aspecto comportamental da presteza. Com isso, se requer do servidor o pronto atendimento, se não De outro lado vale lembrar que o Estatuto dos Servidores Públicos, em seu art. 126- A, trouxe especial proteção ao servidor que revele atos ilícitos praticados no âmbito da esfera pública no estrito cumprimento da sua função pública de representação. Inciso VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público Nesse enquadramento, o descumprimento de dever associado a “zelo”, a princípio, remete a conduta culposa. Em sua parte inicial, pode-se entender como “material” a ser economizado os bens de consumo cotidiano (materiais de escritório, por exemplo), na qual se impõe, então, o dever de não gastálos perdulariamente. Em sua parte final, como “patrimônio” a ser conservado, entendem-se tanto os bens de consumo acima quanto o ativo permanente (máquinas, equipamentos, imóveis, por exemplo). Com isso, tem-se no enquadramento em tela o dever de proteger e cuidar da vida útil não só de bens de consumo, mas também de bens duráveis. Independentemente da natureza do bem, a norma visa a punir o desperdício e o desrespeito do servidor com o bem público, em atitudes de descuido, descaso ou negligência. Óbvio que, à luz dos princípios da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade, não se cogita de se provocar a sede disciplinar, com todos os ônus a ela inerentes, em virtude do desperdício pontual e isolado de um insignificante item de material de consumo ou mesmo de ativo permanente. Ademais, lembre-se de que, de acordo com a Instrução Normativa-CGU nº 4, de 17/02/09, o dano ou desaparecimento de bem decorrente de conduta culposa por parte do servidor e causador de prejuízo inferior a R$ 8.000,00 pode ter sua apuração encerrada em TCA, sem rito disciplinar, se o agente público aquiescer em Base Legal : Lei nº 8.112, de 11/12/90 , Art. 12 6 - A ressarcir ao erário, poupando-se a instauração de PAD ou sindicância punitiva que, em seu final, poderia redundar no enquadramento em tela. Sendo de natureza culposa, este inciso não se aplica à destruição, ao desperdício, ao prejuízo ou ao dano, causados com dolo ao bem público (que poderiam, a princípio, ser enquadrados no art. 117, XVI, “utilizar pessoal ou recursos da repartição em serviços ou atividades particulares” ou no art. 132, X, “lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional”, ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90, que sujeitam o agente à pena de demissão). Inciso VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição Este inciso se refere à quebra culposa, cometida por negligência ou imperícia, do dever de resguardar os assuntos internos da repartição. Uma vez que o presente enquadramento não especifica, tem-se que aqui cabem tanto a conduta de revelar quanto a de divulgar os assuntos da repartição. Doutrinariamente, tem- se que a ação de “revelar” concretiza-se com o vazamento de informação para apenas uma única pessoa, enquanto que a ação de “divulgar” concretiza-se com o vazamento da informação para mais de uma pessoa (pela mídia, por exemplo, e, obviamente, engloba também a primeira irregularidade). A diferenciação entre este enquadramento e o art. 132, IX do Estatuto (“revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo) radica, majoritariamente, no elemento subjetivo da revelação, visto que aquele trata de conduta intencional e consciente, eivada de má-fé. Assim, aqui podem se enquadrar revelações culposas de informações que até possam comprometer estratégias, ações ou diretrizes oficiais; que possam beneficiar contratante ou licitante junto à administração; ou que possam ser confundidas como posicionamento institucional, comprometendo a imagem do órgão; enquanto que lá podem ser enquadradas revelações similares eivadas de dolo. Mas, além do ânimo subjetivo motivador do ato ilícito (se intencional ou se apenas culposo), também o objeto da revelação atua na diferenciação dos dois enquadramentos, ainda que em menor grau de relevância. O art. 132, IX da Lei nº 8.112, de 11/12/90, abarca a revelação de dados obtidos tão- somente em função do cargo, com destaque para documentos sabidamente protegidos por cláusula de sigilo (fiscal, bancário, telefônico, etc); ou seja, extrai-se o maior poder ofensivo daquela conduta do teor mais relevante e reservado do que foi revelado. Já neste inciso VIII do art. 116 do Estatuto, pode-se inferir que estão incluídas as revelações de atos internos e rotineiros ou de diretrizes da repartição, os quais, embora não devam ser revelados, não provocam e não dependem de má-fé a justificar sua revelação, visto não serem dados de garantias individuais fundamentais e de forte valor estratégico. Além da questão da rotina de trabalho, a norma também visa a preservar os assuntos que, verbal ou documentalmente, se abordam na repartição, mimpedindo que imotivadamente o servidor os revele a estranhos, independentemente de tais assuntos estarem ou não formalizados em documentos gravados com cláusula de sigilo (esta hipótese mais grave é prevista do art. 132, IX do Estatuto). Muito genérica e sinteticamente, pode-se esboçar o seguinte encadeamento: o mero acesso sem motivação aceitável a banco de dados informatizados, pode configurar inobservância de norma (art. 116, III do Estatuto, linhas acima); já a revelação imotivada, para outro servidor público, dos dados sigilosos acessados, pode, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, configurar inobservância de norma e quebra do dever de guardar sigilo sobre assunto interno (no presente art. 116, VIII do Estatuto); já a revelação, para estranhos ao serviço público, dos dados acessados, pode configurar a grave irregularidade de revelação de segredo obtido em razão do cargo (art. 132, IX do Estatuto). “(...) sabe-se que a moralidade protegida pelo Direito insere-se no campo da Ética pública, diferenciando-se da ‘Ética privada’ (...). Por tal motivo, as normas jurídicas não devem adentrar o campo privado dos comportamentos imorais (...). Se o administrador ou agente público somente pode agir fundado em lei, a mera inobservância de um preceito moral não poderia acarretar-lhe sanções.” Fábio Medina Osório, “Direito Administrativo Sancionador”, pgs. 292 e 295, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 2005. Ademais, além desse enfoque restrito, no estudo da citada responsabilização funcional atuam ainda, com relevância, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como não se deve perder de vista a consideração do chamado erro escusável. Destaque-se que condutas como alcoolismo ou qualquer outro tipo de dependência química requer, a princípio, cuidado médico ou de assistência social. Mesmo quando o problema repercute no desempenho das atribuições, primeiramente deve-se investigar a existência ou não de caráter patológico na conduta, o qual, se presente, afasta a responsabilização administrativa. A repercussão disciplinar somente se justifica se comprovado que, mesmo não havendo patologia, o comportamento do servidor interfere no desempenho do cargo. Os atos atentatórios à moral aqui enquadrados são aqueles de relativa repercussão, decorrentes de aspectos meramente comportamentais associados à cortesia, à discrição, à apresentação, ao respeito à hierarquia. Como o controle da moralidade administrativa recai mais sobre a finalidade do ato do que sobre o ânimo do agente, cogita-se de afrontas tanto culposas quanto dolosas (embora seja certo que, a princípio, condutas dolosas, dependendo de sua gravidade, podem ensejar enquadramentos mais gravosos). É necessário cautela com este enquadramento, de forte subjetividade, já que o conceito de moral é mutante no tempo e no espaço. O presente enquadramento também pode ser compreendido sob enfoque a contrario sensu, alcançando os atos atentatórios aos princípios jurídicos, mas de gravidade reduzida tal que não justifica o enquadramento em improbidade administrativa (art. 132, IV da Lei nº 8.112, de 11/12/90. Assim, sob o aspecto do tema em tela, as condutas do agente público podem sofrer três graus de crítica, em sentido crescente. Primeiramente, aquelas condutas que afrontam a moral comum da vida externa ou mesmo condutas praticadas no exercício do cargo mas com ínfimo poder ofensivo ao Estatuto podem encontrar crítica no Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, aprovado pelo Decreto nº 1.171, de 22/06/94, que não se confunde com a Lei nº 8.112, de 11/12/90, e que não é objeto de instauração de processo administrativo disciplinar. No grau intermediário, as condutas cometidas pelo servidor, direta ou indiretamente associadas ao cargo, com culpa (negligência, imperícia ou imprudência) ou ainda que com dolo, mas de mediano poder ofensivo (à luz dos parâmetros do art. 128 da Lei nº 8.112, de 11/12/90) ao princípio da moralidade administrativa (ou seja, em afronta à moral jurídica), podem ser enquadráveis no art. 116, IX da citada Lei, devendo, por conseguinte, ser objeto de apuração contraditória no devido rito do processo administrativo disciplinar, possibilitando aplicação de penas de advertência ou, no máximo, suspensão. Por fim, no último grau, as condutas do servidor, também associadas ao cargo, cuja afronta ao princípio da moralidade administrativa redundam em dano ao erário, enriquecimento ilícito ou afronta grave a princípios reitores da administração, atingindo o núcleo do conceito de moral (ou seja, ferindo o dever de probidade), em conduta indubitavelmente dolosa, podem ser enquadráveis no art. 132, IV da Lei nº 8.112, de 11/12/90, podendo tomar as definições encontráveis nos arts. 9º, 10 e/ou 11 da Lei nº 8.429, de 02/06/92, também sob apuração contraditória no rito do processo administrativo disciplinar, possibilitando aplicação de penas expulsivas e demais repercussões civis e penais, previstas no art. 37, § 4º da CF. Sem prejuízo do equilíbrio harmônico principio lógico, o princípio da moralidade administrativa, ao lado do princípio da legalidade, é considerado um princípio informador dos demais princípios constitucionais reitores da administração pública. Ademais, em função de sua própria natureza, é prescindível legislar sobre a moralidade administrativa (até para que não se a faça dependente da legalidade). Tais fatos não só dificultam a conceituação legal de moralidade administrativa mas também atribui-lhe aplicação quase totalitária na atividade pública, de forma que esteja, em determinado grau, diluída e subentendida em todos os mandamentos estatutários. De fato, a leitura atenta dos arts. 116, 117 e 132 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, leva a perceber que a moralidade administrativa paira, manifesta-se e, por fim, repercute na grande maioria das infrações disciplinares neles elencadas (enquanto que as máximas da impessoalidade, da publicidade e da eficiência têm suas repercussões mais pontuais e restritas). Em outras palavras (afastadas da análise as condutas merecedoras apenas de crítica ética, não atingidas portanto pela vinculação estatutária), sendo esse um dos dois principais princípios norteadores da atividade pública, a grande maioria dos enquadramentos disciplinares tem em sua base o descumprimento do dever de manter conduta compatível com a moralidade administrativa, de forma que o dispositivo especificamente insculpido no art. 116, IX valha quase que como regra geral e difusa dos deveres estatutários. A diferenciação entre o enquadramento de uma conduta no inciso IX do art. 116 ou nos demais incisos deste artigo ou nos arts. 117 e 132, todos da Lei n° 8.112, de 11/12/90, advém da análise se o ato infracional comporta ou não enquadramento mais específico, a prevalecer sobre aquele mais geral e difuso, de forma que pode-se cogitar de lhe atribuir valor quase residual. E, mnesse aspecto, além da busca do esclarecimento do ânimo subjetivo com que o ato foi cometido (se com culpa ou se com dolo), também pode ainda se fazer necessário identificar a ocorrência mou não dos parâmetros elencados no art. 128 da Lei n° 8.112, de 11/12/90, para diferenciar se o ato, por exemplo, justifica ser enquadrado em afronta do dever legal de manter conduta compatível com a moralidade administrativa (art. 116, IX da citada Lei, aplicável tato para conduta culposa quanto dolosa) 17/04/96, dispondo apenas que esses servidores terão o seu desempenho avaliado pelas chefias imediatas. Dentro da possibilidade prevista no art. 19 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, o Decreto nº 1.590, de 10/08/95, estabeleceu ainda a exceção de jornadas semanal de trinta horas e diária de seis horas, sem intervalo de almoço, para casos de serviços que devam funcionar de forma ininterrupta por mais de doze horas, com turnos ou escalas, em razão de atendimento a público ou trabalho noturno. Base Legal: Decreto nº 1.590, de 10/08/95, Arts 1º ao 7º A despeito da descrição acima de legislação acerca de jornada de trabalho, é de se destacar que o controle de cumprimento de horário de trabalho não é, a princípio, matéria a cargo de Corregedoria. Este controle, em primeiro momento, incumbe à chefia imediata do servidor. Mas o zelo e a fidelidade no registro do ponto podem ter repercussão na matéria correcional, já que, por meio do ponto, pode-se ter elementos de convicção não só do cumprimento do dever legal de assiduidade e pontualidade, mas também de presença ou ausência do servidor em determinadas situações (por exemplo, se o servidor realmente estava em serviço ou se estava no gozo de algum afastamento legal no dia em que consta o uso de sua senha realizando determinado acesso a sistema informatizado). Na esteira, destaca-se daí a importância de o servidor cuidar de entregar, nos respectivos prazos legais, as justificativas para as ausências previstas em lei, sobretudo submeter-se à perícia médica ou entregar tempestivamente atestados médicos particulares. A leitura atenta deste enquadramento, cuja ação é o verbo “ser”, permite interpretar sua aplicação, a priori, para condutas com certo aspecto de continuidade, não parecendo razoável aplicá-lo para um ato isolado e eventual de inassiduidade ou de impontualidade. Assim, compreende-se que as faltas de um dia inteiro (falta ao dever de assiduidade) e as chegadas em atraso ou saídas antecipadas (falta ao dever de pontualidade) podem ser enquadradas, em tese, no presente art. 116, X da Lei nº 8.112, de 11/12/90, contemplando um caráter mais continuado e repetitivo da conduta de pequena afronta. Não obstante, atente-se para que as chegadas em atraso ou saídas antecipadas também podem ser enquadrados no art. 117, I da mesma Lei (“ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato”, em que o parâmetro em análise é a autorização, contemplando um efeito mais pontual, de um único ato ter sido desrespeitoso à hierarquia e à continuidade dos trabalhos. Mas, em todos esses casos, de enquadramento no art. 116, X e no art. 117, I da Lei nº 8.112, de 11/12/90, muito fronteiriços com aspectos de gerência administrativa de pessoal (que, em primeiro momento, nem sempre se confundem com repercussão disciplinar), não se deve afastar de aspectos de razoabilidade e bom senso, para não vulgarizar o instrumento do processo administrativo disciplinar. Se, por um lado, é difícil definir uma quantificação para esses enquadramentos, por outro, é certo que, muito teoricamente, em tese, poderia se cogitar de responsabilização até por ato único, dependendo do grau de prejuízo trazido, do desrespeito à hierarquia, etc. O enquadramento no art. 116, X da Lei nº 8.112, de 11/12/90, em nada se confunde com abandono de cargo e inassiduidade habitual, puníveis com pena capital e que, por este motivo, têm requisitos mais específicos de configuração, conforme arts. 138 e 139 do Estatuto. Por fim, em face da inexistência de lei específica que regulamente o exercício do direito de greve, a menos que a greve seja declarada ilegal pelo Poder Judiciário e o servidor se recuse a retornar ao trabalho. Obviamente, isto não afasta a possível repercussão disciplinar em atos que, transbordando o exercício do direito, o servidor cometa evidente ilegalidade associada às atribuições do cargo. Excluindo esta hipótese, para que o poder disciplinar atuasse em situações relacionadas ao exercício daquele direito, seria necessário criar regras para a solução dos casos concretos, o que substituiria a própria vontade do legislador, invertendo (ou subvertendo) a ordem jurídica, uma vez que tais normas de conduta não podem ficar ao alvedrio da administração, da unidade correcional ou dos membros de comissão disciplinar. Inciso XI - tratar com urbanidade as pessoas O dever de urbanidade significa a obrigação de o servidor tratar com respeito e cortesia não só os demais servidores (sejam seus subordinados, sejam seus superiores hierárquicos) como também os particulares com os quais ele lida no exercício de seu cargo. Não necessariamente a rudeza e a pouca polidez no trato pessoal, como traço característico de formação, educação, nível de instrução e cultura, revela-se também como o ilícito disciplinar em tela. A norma não exige que todo o quadro funcional seja indistintamente refinado e elaborado em seus gestos e no trato com os demais, mas sim veda as manifestações depreciativas, agressivas, obscenas, ofensivas, ameaçadoras, Base Legal: STF, Mandado de Injunção nº 2 0 mesmo outro interesse público diverso. Os atos de abuso de poder encontram definição na Lei nº 4.898, de 09/12/65, na qual foram intitulados como atos de abuso de autoridade. Na forma como oficialmente publicado, o parágrafo único do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, impropriamente assegura a ampla defesa ao “representando”; subentende-se que o correto seria ao “representado”. Parabéns! Você chegou ao final do Módulo II do curso de Direitos e Deveres do Servidor Público Federal. Como parte do processo de aprendizagem, sugerimos que você faça uma releitura do mesmo e resolva os Exercícios de Fixação. O resultado não influenciará na sua nota final, mas servirá como oportunidade de avaliar o seu domínio do conteúdo. Lembramos ainda que a plataforma de ensino faz a correção imediata das suas respostas! Para ter acesso aos Exercícios de Fixação, clique aqui. Módulo III - Proibições elencadas no Art. 117 da Lei nº 8.112 de 11/12/90 Objetivos Ao final do Módulo III, o aluno deverá ser capaz de elencar as proibições e as penas impostas ao servidor público federal que estão descritas no Art. 117 da Lei nº 8.112 de 11/12/90. Unidade 1 - Art. 117 da Lei nº 8.112 de 11/12/90 O Art. 117 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, elenca as proibições impostas aos servidores. A afronta aos incisos I a VIII e XIX acarreta pena de advertência ou de suspensão (a parte final do art. 129 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, possibilita a aplicação de suspensão mesmo não havendo reincidência). Algumas dessas proibições, quando se encerram em si mesmas e não são mero instrumento de infração mais grave, podem ter natureza apenas culposa (cometida por negligência, imprudência ou imperícia), enquanto outras podem ser dolosamente violadas. Destaque-se que, ainda assim, nenhuma delas, por si só, mesmo em reincidência, implica em proposta de pena capital (demissão, destituição de cargo em comissão ou cassação de aposentadoria ou de disponibilidade). Já os incisos IX a XVI discriminam atos de natureza dolosa que acarretam pena expulsiva (com exceção do inciso XV, que é a única hipótese de ato culposo punível com pena máxima). Residualmente, a afronta aos incisos XVII e XVIII implica pena de suspensão. É de se ressaltar que, à luz do atual ordenamento constitucional (leia-se art. 5º, LV da CF), não se admite nenhuma hipótese de configuração de qualquer desses ilícitos e a conseqüente apenação sem a instauração do devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, por mais imediato, notório ou faticamente simplório que possa parecer algum enquadramento. Seguem abaixo os enquadramentos do art. 117 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, com algumas observações cabíveis mais relevantes. Mas, em todos esses casos, de enquadramento no art. 116, X e no art. 117, I da Lei nº 8.112, de 11/12/90, muito fronteiriços com aspectos de gerência administrativa de pessoal (que, em primeiro momento, nem sempre se confundem com repercussão disciplinar), não se deve afastar de aspectos de razoabilidade e bom senso, para não vulgarizar o instrumento do processo madministrativo disciplinar. Se, por um lado, é difícil definir uma quantificação para esses enquadramentos, por outro, é certo que, muito teoricamente, em tese, poderia se cogitar de responsabilização até por ato único, dependendo do grau de prejuízo trazido, do desrespeito à hierarquia, etc. Inciso II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição O inciso cuida de zelar pela manutenção do acesso dentro da própria repartição, para uso ou consulta, por parte de todo o quadro funcional e até de particulares ilegalmente interessados, a bens (no sentido mais geral do termo, que inclui processos administrativos lato sensu) de interesse do serviço e de evitar acesso, fora da repartição, de terceiros estranhos ao serviço a tais bens. Consequentemente, o presente enquadramento também veda o uso indevido e o desvio de finalidade dos materiais públicos, disponibilizados ao servidor não para uso pessoal ou particular, mas tãosomente para cumprir suas atribuições. Em qualquer caso, a prévia comunicação à autoridade e sua anuência (ainda que tácita, como pode-se presumir em determinados caos específicos) afastam o caráter ilícito da retirada. Mas, por outro lado, esse consentimento da autoridade somente legitima a retirada que seja de interesse do serviço; sendo a retirada motivada por interesses meramente pessoais, incorrem em irregularidade (outro enquadramento, não este em tela) não só o servidor mas também o superior que sabidamente autorizou. Ademais, o inciso em tela somente se aplica quando a retirada se dá com intuito de posterior restituição. Se o servidor age com intenção de não devolver, o enquadramento pode ser no art. 132, X do Estatuto (“dilapidação do patrimônio público”); e se a intenção for destruir documento com o fim de favorecer o particular, já se pode cogitar de “valimento de cargo” ou até de ato de improbidade (art. 117, IX ou art. 132, IV, da Lei nº 8.112, de 11/12/90). Formulação-Dasp nº 82. Infração disciplinar A infração prevista no item II do art. 195 do Estatuto dos Funcionários pressupõe a intenção de restituir. (Nota: O inciso II do art. 195 do antigo Estatuto proibia ao servidor retirar, sem prévia autorização da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição.) Inciso III - recusar fé a documentos públicos Vez que, até prova em contrário, os documentos públicos originais gozam da presunção de legitimidade, o presente enquadramento é autoexplicativo, não comportando muita discussão. O inciso tutela a credibilidade dos documentos emitidos por órgão público, preceituado no art. 19, II da CF, e, indiretamente, o direito de o administrado ser atendido com presteza. A recusa, por parte do servidor, de documento público ofende não só o órgão emissor como também impõe ao pleito do administrado desnecessária procrastinação. Daí, desde que o documento público, apresentado em via original ou em certidão oficial, não contenha indícios de adulteração, falsificação ou fraude, é dever do servidor recepcioná-lo, sem impor objeção. A obrigação não se estende a documento apresentado em qualquer forma de cópia. Inciso IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço O inciso desdobra-se em dois dispositivos, de cristalina compreensão, ambos tutelando tanto o dever de respeito à hierarquia em relação à chefia quanto o dever de atender com presteza ao particular, vedando condutas contrárias aos princípios da legalidade, da eficiência e da impessoalidade. Em sua primeira parte, o inciso veda a imposição, por parte do servidor, de exigências incabíveis ou inatendíveis, bem como a criação de embaraços e obstáculos injustificáveis e a negação imotivada que prejudiquem a regular tramitação de documentos ou de processos. Obviamente, a provocação que chega ao servidor e que é objeto de sua inação ou postergação tanto pode ser proveniente de ordem de chefia superior quanto pode ser proveniente de petição de particular. Em sua segunda parte, o inciso veda as mesmas posturas por parte do servidor diante da determinação de superior hierárquico ou do vinculado exercício das atribuições de seu cargo diante de provocações recebidas de particular para que execute determinada tarefa. No primeiro caso, o inciso se refere ao exercício do poder hierárquico, ou seja, o servidor não pode opor-se injustificadamente à execução de serviço conferido a ele por seu superior hierárquico; nada obstante, convém relembrar o dever do servidor de não cumprimento de ordem manifestamente ilegal previsto no art. 116, inciso IV, da Lei nº 8.112/90. Tanto em um caso quanto no outro, o enquadramento tutela o regular andamento da prestação do serviço público, vedando a injustificada inação ou postergação por parte do servidor, seja para atender ordem superior, seja para exercer as atribuições do cargo. servidor comum, mas àquele que possui subordinados, ou seja, àquele que detém poder de mando. O enquadramento em tela exemplifica a intolerância com que Lei nº 8.112, de 11/12/90, trata o uso indevido do cargo. Destaque-se que, como o enquadramento tem como ações verbais “coagir ou aliciar”, o que se presume certo grau de pressão sob o subordinado, o mero convite à filiação não é considerado coação. Obviamente, não compete à administração tutelar o direito de associação e as livres manifestações de pensamento e de convicção política de seu servidor em sua vida privada, dissociadas do serviço. Tais atividades não se encontram atingidas pela presente proibição. Não obstante, o enquadramento em tela incide sobre condutas cometidas por autoridade ou superior hierárquico, tanto no pleno exercício do cargo quanto a ele associado, de forma que vedam-se a coação ou o aliciamento mesmo em vida privada se em tais condutas o agente utiliza de seu poder hierarquia. Inciso VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil Referida norma busca proteger a impessoalidade e a moralidade na relação entre chefes e subordinados, proibindo situações que resultem em confusão entre assuntos da repartição e as relações familiares (princípio da impessoalidade), e bem assim impedindo favoritismo, em especial o nepotismo (princípio da moralidade). A esse respeito, mesmo antes da publicação do Decreto nº 7.203/2010, que trata da vedação ao nepotismo na administração pública federal, a jurisprudência caminhava no sentido de repudiar a prática ilícita, inclusive a condenando como ato de improbidade administrativa. Senão vejamos: ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NEPOTISMO – VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 – DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. [...] 3. Hipótese em que o Tribunal de Justiça, não obstante reconheça Textualmente a ocorrência de ato de nepotismo, conclui pela inexistência de improbidade administrativa, sob o argumento de que os serviços foram prestados com 'dedicação e eficiência'. 4. O Supremo Tribunal, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 12/DF, ajuizada em defesa do ato normativo do conselho Nacional de Justiça (Resolução 7/2005), se pronunciou expressamente no sentido de que o nepotismo afronta a moralidade e a impessoalidade da Administração Pública. 5. O fato de a Resolução 7/2005 - CNJ restringir-se objetivamente ao âmbito do Poder Judiciário, não impede – e nem deveria – que toda a Administração Pública respeite os mesmos princípios constitucionais norteadores (moralidade e impessoalidade) da formulação desse ato normativo. 6. A prática de nepotismo encerra grave ofensa aos princípios da Administração Pública e, nessa medida, configura ato de improbidade administrativa, nos moldes preconizados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992. 7. Recurso especial provido (REsp 1.009.926/SC, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 10.2.2010). Seguindo o clamor social pelo resgate à moralidade administrativa, em 2008, o STF editou a Súmula Vinculante nº 13[1], ampliando as hipóteses de vedação ao nepotismo (direto ou cruzado) e vinculando toda a administração pública federal à obediência de sua aplicação. Desse modo, visando regular a forma como ser ia tratada a matéria no âmbito do Poder Executivo Federal, editou - se o Decreto nº 7.203/2010, o qual tratou do nepotismo no âmbito da administração pública federal. Art. 3º. No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para: I - cargo em comissão ou função de confiança; II - atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo quando a contratação tiver sido precedida de regular processo seletivo; e III - estágio, salvo se a contratação for precedida de processo seletivo que assegure o princípio da isonomia entre os concorrentes. § 1º. Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração pública federal. § 2º As vedações deste artigo estendem-se aos familiares do Presidente e do Vice- Presidente da República e, nesta hipótese, abrangem todo o Poder Executivo Federal. § 3º É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da administração pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de 2. Dolo genérico consistente, no caso em debate, na livre vontade absolutamente consciente dos agentes de praticar e de insistir no ato ímprobo (nepotismo) até data próxima à prolação da sentença. 3. Não incidência da Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. (REsp 1.286.631/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 22.08.2013) Ademais, forçoso observar a viabilidade de se realizar o enquadramento no dispositivo que trata de “valimento de cargo” (art. 117, IX), ao passo que, a depender do caso concreto e do elemento subjetivo da prática (dolo), o ato de manter familiar sob a chefia imediata pode caracterizar e ensejar medida expulsiva. A Lei nº 8.112/90 faz referência, exclusivamente, à vedação de manter familiar ou parente sob a chefia imediata. Contudo, não se pode esquecer das hipóteses de “nepotismo cruzado”, comumente ocorridas no âmbito da administração pública, bem como as hipóteses de nomeação para funções de confiança (exclusivas de servidor efetivo). Acerca desse item, o Decreto nº 7.203/2010 é contundente: §1º Aplicam-se as vedações deste Decreto também quando existirem circunstâncias caracterizadoras de ajuste para burlar as restrições ao nepotismo, especialmente mediante nomeações ou designações recíprocas, envolvendo órgão ou entidade da administração pública federal. Entende-se, porém, que, na ausência de previsão legal no Estatuto dos Servidores Públicos acerca dessa prática imoral, a comissão pode vincular o fato irregular a diversos enquadramentos – desde violação de dever funcional ao valimento de cargo –, a depender da existência ou não do dolo. [1] Súmula Vinculante STF nº 13 - A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Inciso IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública Se, por um lado, para o pleno desempenho das atribuições do seu cargo, o agente público é investido de competências, poderes e prerrogativas, por outro lado, em razão da função de interesse público que executa, sobre ele imperam comprometimentos especialíssimos de conduta, não só de ordem legal mas também moral (atente-se que essa função sempre é voltada ao interesse público, tais como controle, arrecadação, gestão, planejamento, polícia, judicatura, assistência social, dentre tantas). Tem-se, então a configuração do ilícito em tela (aqui sinteticamente substantivado como “valimento de cargo”) quando justamente esse agente público, em lugar de exercer a tutela para a qual foi investido no cargo público e que exatamente é o que dele a sociedade espera e requer, ele, de forma intencional, consciente, dolosa, privilegia o interesse particular e se utiliza das prerrogativas de seu cargo em benefício próprio ou de outra pessoa, em detrimento do interesse público tutelado. Daí, o servidor “vale-se” do seu cargo, ao servir-se de suas próprias prerrogativas, deturpando-as e agindo em detrimento da dignidade da função pública, seja para auferir proveito para si mesmo, seja para propiciar proveito a outrem (ainda que seja sem uma contrapartida a seu favor). Repise-se: o ato irregular somente acontece porque ali está o agente público com poder para legalmente realizá-lo ou inibi-lo e, no entanto, esse servidor, de forma ilegal, o realiza ou não inibe sua realização, seja por ação ou omissão. E tem-se que o proveito irregular depende inafastavelmente do cargo, pois única e tão- somente o servidor, detentor de prerrogativas a serem exercidas em sintonia com o interesse público, é que pode propiciar o ato (comissivo ou omissivo); o outro não tem esse poder. Daí, no presente enquadramento, não se cogita de o servidor ser ludibriado; não há valimento de cargo culposo, mas apenas doloso. Dentre os ilícitos causadores de pena expulsiva, este é um dos mais comumente configurados. A sua aplicabilidade deve ser creditada ao fato de que, na redação deste inciso, andou bem o legislador ao prover um caráter alternativo, ao invés de cumulativo. Destaque-se a conjunção “ou”: basta que se comprove o benefício ilegítimo auferido ou que se tentou auferir, por uma das partes (o próprio servidor ou outrem, que, em regra, é um particular, mas sem impedimento de ser outro servidor). Tanto pode o servidor agir de forma a propiciar, com o exercício indigno de seu cargo, direto benefício próprio, como pode usar de seu cargo para propiciar benefício a outrem, em que se poderia presumir (a contrapartida não é pré-requisito para a configuração) o benefício pessoal indireto. Nesses casos, para a configuração deste ilícito, basta que se comprove a intenção dolosa de proveito ao particular, por parte do servidor, sendo desnecessário comprovar o proveito pessoal ou a mera intenção de se aproveitar. Acrescente-se ainda que o proveito, pessoal ou de outrem, pode ser de qualquer natureza, não necessariamente financeiro ou material. a terceiro, basta comprovar somente o liame entre a vantagem ilegítima -seja ela de qualquer espécie -e o uso irregular do cargo público pelo agente responsável. Por fim, esse enquadramento disciplinar também pode configurar simultaneamente ato de improbidade administrativa, à vista de vários incisos dos arts. 9º, 10 ou 11 da Lei nº 8.429, de 02/06/92, como, por exemplo, destacadamente, o inciso VIII do art. 9º. Inciso X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário A Lei estabelece que é proibido ao servidor atuar como gerente ou administrador de sociedade privada ou exercer o comércio, observadas a s exceções legalmente admitidas. À luz do referido dispositivo, apontam-se dois objetos que são protegidos por esta norma: a) a dedicação e compromisso do servidor para o com o serviço público; b) e a prevenção de potenciais conflitos de interesse entre os poderes inerentes ao cargo público e o patrimônio particular dos servidores, já que em muitas ocasiões pode o Poder Público influenciar positivamente na atividade empresarial (nomenclatura utilizada para fins didáticos). Impende observar que a vedação prevista no aludido dispositivo pode ser segmentada em duas partes: (i) participação como gerente ou administrador em sociedade privada, personificada ou não e (ii) exercer o comércio. Primeiramente, cumpre-nos esclarecer a abrangência dada pelo Código Civil à definição de pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 44: Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos. VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. Passemos à análise da primeira parte do inciso. Ao se referir à participação em sociedades, a Lei nº 8.112/90 afasta, por ora, a aplicabilidade do dispositivo à atuação empresária individual prevista no inciso VI, art. 44, do CC/02. As sociedades, por sua vez, são aquelas pessoas jurídicas constituídas a partir de um contrato no qual os participantes se obrigam reciprocamente “a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica”, partilhando os resultados entre si. As sociedades podem ser empresárias ou simples, conforme a atividade que desenvolvem. São consideradas empresárias aquelas que exercem “profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”, e simples as demais, inclusive aquelas dedicadas ao exercício de “profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa” (art. 966, parágrafo único, do Código Civil). Sociedades personificadas são aquelas cujos atos constitutivos (contrato social) estão inscritos no registro próprio e na forma da lei (art. 985 do Código Civil), sendo que as sociedades empresárias devem registrar seus atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e as sociedades simples no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (arts. 985 e 1.150 do Código Civil). CC - Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa. Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).