Direito Comparado 2° Teste, Resumos de Direito Comparativo e Política

Baixe Direito Comparado 2° Teste e outras Resumos em PDF para Direito Comparativo e Política, somente na Docsity! 2016 2017 DIREITO COMPARADO 2º TESTE Marta Vieira de Sousa Quando falamos em família jurídica, falamos de um conjunto de sistemas jurídicos dotados de afinidades técnico-jurídicas: o modo como se formam, revelam e são aplicadas em cada sistema jurídico as normas que o integram. 5. SUBSISTEMA ROMANO- GERMÂNICO (CIVIL LAW) - Maioria dos países da Europa Ocidental (Alemanha, Áustria, Bélgica, Dinamarca, Espanha, França, Grécia, Holanda, Itália, Portugal, Suécia) - Países da Europa Oriental (Bulgária, Hungria, Polónia, República Checa, Roménia). - Características fundamentais presentes nos territórios colonizados pelos países europeus a partir do século XVI – países africanos, asiáticos e latino-americanos. 1. FONTES DE DIREITO O problema das fontes de Direito é tratado de forma semelhante em todos os países que integram o subsistema romano-germânico, com diferenças de pormenor. Todos dão primazia à lei. 1.1. JURISPRUDÊNCIA Em França, Portugal e Alemanha: a teoria nega caráter de fonte imediata e a prática revela intervenção considerável dos tribunais na aplicação do Direito (em detrimento da teoria e da ideia da aplicação mecânica do texto) As decisões dos tribunais são sempre fundamentadas no texto da lei e só originam efeitos no caso sub judice (não vinculando outras decisões futuras de casos análogos), ou seja, cada decisão judicial não Família jurídica ocidental Subsistema romano- germânico Subsistema anglo-saxónico (common law) Família Jurídica Muçulmana / islâmica Direitos Africanos Direito Chinês Direito Hindu A Cour de Cassation invocou o 1384, como fundamento de decisão, mas criou um critério de decisão novo (responsabilidade), depois seguido em decisões subsequentes e, entretanto, consagrado em diversos diplomas legais. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 1 de janeiro de 2010: A (autor) → BB (ré – investidora imobiliária) → CC (ré – imobiliária). A pagou o sinal e o reforço do sinal, mas quase 2 anos depois apercebeu-se que nada tinha sido construído. A Câmara Municipal afirmou. Passados 20 meses, A considerou que as RR não iam conseguir cumprir o contrato em 6 meses – incumprimento definitivo. 1ª instância: - BB: erro qualificado da outra Ré (CC), que agiu com intenção de dolar A e BB. BB alegou anulabilidade do contrato e improcedência da ação contra si. O terreno não pertencia a CC. - CC: A não avisou passados 180 dias e o prazo de 36 meses ainda não tinha passado. Não se pode falar de incumprimento definitivo. Ré BB nada fez em relação às diligencias necessárias. Resultado: as RR incumpriram e tinham de pagar o débito do sinal. Tribunal da Relação: - RR: recorrem, mas é considerado improcedente. Supremo Tribunal de Justiça: Teve de procurar na doutrina estrangeira bases para fundamentar a recusa antecipada do cumprimento, inspirando-se na teoria “mitigação das perdas” e na construção de jurisprudência anglo- saxónicas do antecipatory breach of contract, que não esta presente no nosso OJ, para encontrar norma análoga a aplicar. Dentro do espirito do sistema encontra norma análoga que explique o incumprimento. No entanto, é nos aditamentos e declarações das RÉS que acaba por justificar a decisão, em que trocavam acusações e diziam que o terreno onde deveria ser feita a obra não estava na posse da RÉ responsável. Deu-se o contrato por incumprido e o direito de resolução desse contrato e o pagamento em dobro ao A. 1.2. DOUTRINA: FONTE MEDIATA “Opiniões ou pareceres dos jurisconsultos em que estes desenvolvem, em bases cientificas ou doutrinárias, as suas conceções sobre a interpretação ou integração do Direito”. É uma fonte mediata que contribui para o conhecimento do Direito em vigor, mas não cria normas jurídicas. A sua importância desenvolveu-se graças à receção do Direito Romano pelas universidades europeias (século XI) que trabalhou textos. Tem um papel de máxima relevância: impulsiona reformas legislativas, no desenvolvimento do sistemas jurídicos; sugere interpretação dos preceitos legais e a ponderação dos interesses jurídicos em causa na aplicação do Direito em vigor. As decisões dos tribunais incluem referências doutrinais na sua fundamentação (ao contrário de no common law). A formação dos juristas e os requisitos a preencher para o exercício de funções forenses (advogado ou juiz) baseia-se na formação universitária de Direito, que é teórica, dirigida à doutrina. 2. MÉTODO JURÍDICO: DESCOBERTA DE DIREITO APLICÁVEL 2.1. INTERPRETAÇÃO DOS PRECEITOS LEGAIS (LEI) O primeiro passo do interprete/juiz na decisão de caso concreto é procurar, no sistema jurídico, a norma ou normas aplicáveis à solução. Interpreta-as tendo em conta os elementos definidos por Savigny, dispostos no artigo 9.ºCC: elemento literal e elemento lógico (histórico, teleológico e sistemático). Depois é aplicada aos factos do caso sub judice, num processo dedutivo (parte da norma geral para o caso concreto). 2.2. INTEGRAÇÃO DA LEI Se não encontra norma legal aplicável, o intérprete está perante uma lacuna de lei. Primeiro procura na lei uma norma legal prevista para casos análogos (analogia legis – se encontra, interpreta-a e aplica- a à solução do caso concreto, através de processo dedutivo). Se não encontrar, ocorrem situações diferentes: Portugal Alemanha França Cria, dentro do espírito do sistema, uma norma ad hoc (efeitos ao caso concreto). 1. Procura uma norma de Direito consuetudinário. 2. Cria norma ad hoc (equidade e princípios gerais). Aplicação dos princípios gerais de Direito francês. Nós lidamos de forma diferente com as lacunas: a omissão da lei em relação a problema digno de tutela jurídica é motivo de embaraço e ataca a ideia de completude do sistema legal. No common law, é algo inteiramente natural, pois a principal fonte de Direito é a jurisprudência. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de janeiro de 1992 ilustra um processo de criação de lacunas através da criação de uma norma ad hoc: Factos: - Problema de inconstitucionalidade da interpretação dada por acórdão de fixação de jurisprudência do STJ de 1934. Incidente: - Interpretação não concebia garantia suficiente dos direitos de defesa consagrados no artigo 32º da CRP nº1. A prova produzida perante o tribunal coletivo não ser reduzida a escrito; as respostas aos quesitos não serem fundamentadas. - TC revogou o acórdão do Supremo porque fosse reformado. Declara que o julgador deve criar norma dentro do sistema a fim de integrar a lacuna. Criação de norma Ad Hoc pelo STJ. Nos termos expostos, reforma o acórdão do Supremo. 3. MEIOS DE RESOLUÇÃO DE LITÍGIOS: ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA E SISTEMAS DE RECURSO Para comparar a organização judiciária do subsistema romano-germânico com o common law inglês, importa focar em dois aspetos: 3.1. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: CARÁTER LÓGICO E QUASE GEOMÉTRICO DO ORGANIGRAMA DOS TRIBUNAIS A organização judiciária dos países do nosso subsistema tende a instituir tribunais de competência genérica e tribunais de competência especializada (distribuição que delimita disciplinas jurídicas: Tribunal do Trabalho, Tribunal de Comércio – não existe em Inglaterra) e a assegurar três graus de jurisdição (1ª instância, 2ª instância e Supremo). 3.2. TENDÊNCIA PARA FAZER INTERVIR APENAS JUÍZES TOGADOS (HÁ POUCOS LEIGOS) Regra geral os tribunais são compostos por juízes profissionais (magistrados judiciais de carreira com formação jurídica especifica) e a intervenção do júri é muito limitada (em comparação com o common law). Tanto em Portugal, como em frança ou Alemanha, diferentemente do common law, os jurados integram painéis mistos e decidem em conjunto com juízes profissionais. 4. PROFISSÕES JURÍDICAS 4.1. PORTUGAL - Países de antiga dominação colonial coexiste o common law com Direitos locais consuetudinários ou de fundamento religioso - sistemas jurídicos híbridos: Nigéria, Gana, Tanzânia, Quénia, Uganda e Libéria 1. A ORIGEM: formação histórica do Direito Inglês 1.1. DIREITO COMUM CRIADO A PARTIR DO SÉCULO XI (REFORÇO DO PODER RÉGIO) Até XI, inexistiu um Direito comum a toda a Inglaterra: cada localidade resolvia os litígios de forma independente; o poder político decorria do estatuto pessoal dentro do sistema feudal; o poder político estava descentralizado; as leis escritas eram escassas e os costumes locais eram a principal fonte de Direito. Batalha de Hastings de 1066 Em 1066, depois da conquista da Inglaterra pelos normandos, na Batalha de Hastings, Guilherme foi coroado Rei de Inglaterra, prometendo respeitar as leis anglo-saxónicas. Respeito pelas leis anglo-saxónicas e a instituição de nova administração judiciaria: Tribunais Reais Conservou a estrutura consuetudinária, mas desenvolveu-se a competência de jurisdições próprias para controlar todo o reino e unificar o Direito: Tribunais Reais, concentrados em Londres, mas com jurisdição sobre todo o território do reino. Constituídos por: Court of Exchequer – matéria fiscal; Court of Common Pleas – matéria fundiária; Court of King’s Beach – matéria penal. Para facilitar aceitação pelas populações locais: • Os júris compostos por membros da população determinavam a matéria de facto; • Eram tribunais de exceção (conflitos de interesse direto para a Coroa). Estes Tribunais criaram as bases para a uniformização do sistema jurídico inglês, que se repercutiram no Common Law. 2. CARACTERÍSTICAS: Diálogo judicial entre os países Neste subsistema subsiste um diálogo entre os supremos tribunais dos países que o integram: citações recíprocas nos seus acórdãos. Acórdão Mandla v Dowell Lee, de 1983, emanado por Apellate Committee da House of Lords: Em causa estava a aplicação da lei de combate à discriminação racial (Race Relations Act 1976) a um caso concreto em que uma escola havia recusado a admissão de um aluno Sikh ortodoxo em virtude de este se recusar a cortar o cabelo e a deixar de usar o turbante. Os tribunais inferiores consideraram que a situação não estava abrangida pelo Race Relations Act 1976, uma vez que a comunidade Sikh não era um grupo racial, mas sim uma minoria religiosa. A House of Lords (instância judicial do Reino Unido) adotou uma aceção mais ampla do termo “étnico”, aderindo à definição dada pelo Tribunal de Recurso da Nova Zelândia, e concluiu que a comunidade devia ser considerada grupo étnico. Lord Fraser dá várias definições de grupos étnicos e etnia (partilha características especificas, carga histórica e tradição cultural própria). Lord Fraser conclui que a escola presidida por Dowell Lee tinha discriminado o aluno Gurinder Singh Mandla. O último parágrafo importa pelo desejo expressado por Lord Fraser of Tullybelton de que os tribunais de língua inglesa construam os termos jurídicos da mesma maneira sempre que ocorram em situações concretas semelhantes. Aplicar requisitos relativos ao ato de discriminação indireta: - Proporção de pessoas Sikh proporcionalmente maior aos que não são; - Tem de ser proibição justificável; - Os Sikh podiam fazer tudo, mas teriam de abdicar das suas crenças; - A escola defende-se dizendo que queixa **** - Fraser diz que poderia ser aceitável se estivesse nos estatutos. Ratio decidendi: interpretação dada ao conceito de grupo étnico; a discriminação indireta; apelo à homogeneização dos critérios jurídicos; Literal rule: sempre que uma lei possa ser aplicada a caso deve sê-lo; Exceção: golden rule – quando o sentido literal de uma regra se revela absurdo ou contraditório; can comply – pode cumprir. 3. FONTES DE DIREITO Neste período formativo do Direito inglês, não existia um órgão legislativo central. O Parlamento desenvolveu-se no século XIII. Direito jurisprudencial O common law sempre foi Direito jurisprudencial. É criado pelos TR em resposta a problemas concretos e adotado como modelo de solução (precedente vinculativo) por força da tradição (stare decisis). Para não hostilizar autoridades locais, protegiam-se afirmando não criar um Direito novo, mas a aplicar a comune ley (que inexiste). Para definir regras que usariam como critério para solução dos casos, os juízes socorriam-se de fontes: Direito consuetudinário local, regras de Direito Romano e Canónico, critérios de razoabilidade e bom senso, que passavam a ser regras jurisprudenciais depois de enunciadas como Direito comum. 4. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DOS PRIMEIROS TEMPOS Com os TR coexistiam: instâncias jurisdicionais locais – tribunais de condado (county courts); tribunais comerciais (Direito Internacional do comércio - law merchant) e os tribunais eclesiásticos (Direito Canónico). 4.1. ALARGAMENTO DAS COMPETÊNCIAS DOS TRIBUNAIS REAIS Os TR foram desenvolvendo o Direito comum e trataram de conflitos recorrendo a novos métodos. Isso fez com que as populações ficassem felizes e reivindicassem maior intervenção. Deixaram de ser tribunais de exceção e alargaram as suas competências. 4.2. ADMISSIBILIDADE DAS CAUSAS NOS TRIBUNAIS REAIS E OS WRIT Para submeter um problema à apreciação dos TR, o interessado tinha de obter um Writ, junto do Chanceler (Chancellor of the Royal Court). Era um documento escrito, em nome do Rei, dirigido à autoridade policial do condado (sheriff), com uma breve descrição da matéria, ordenando a sua comparência perante um TR. A falta deste incluía a ausência de direitos – “no Writ, no right”. Os writs e os forms of action (meios processuais) estavam tipificados: existiam de 50 a 70 tipos destinados a cobrir problemas jurídicos. Os problemas não cobertos por estes tipos, não estavam sujeitos à aplicação do common law e à intervenção dos Tribunais Reais. Nestes casos, os tribunais de condado aplicam o Direito consuetudinário, causando o descontentamento e pedidos ao Rei para reparar as injustiças da recusa da concessão de writs através do estabelecimento de novas formas processuais. Esta função coube ao Chanceler que começou por resolver os casos invocando a equidade e seguindo o modelo processual dos tribunais eclesiásticos. 4.3. A CRIAÇÃO DO TRIBUNAL DA CHANCELARIA E A FORMAÇÃO DA EQUITY Esta intervenção do Chanceler levou à criação de um novo TR (XV): Court of Chancery. Está no mesmo grau de jurisdição dos outros três, mas tem um processo e uma natureza das decisões distinta. Era preciso um Writ único (Writ of subpoena) comum a todos os tipos de problemas jurídicos. REGRAS SOBRE A INTERPRETAÇÃO DA LEI PELOS TRIBUNAIS AFASTAR PRECEDENTE VINCULATIVO – judicial departures Joseph Dainow refere a necessidade de os juízes ingleses afastarem o precedente vinculativo na aplicação e criação do Direito. Era necessário, para flexibilizar o sistema e permitir a sua adaptabilidade a novas situações, diminuir e manipular a sua vinculação à decisão anterior. Decomposição do precedente: ratio decidendi e obiter dicta A cada caso submetido a julgamento, o juiz deve pesquisar se já houve pronunciamento judicial sobre o tema. Caso haja, realiza um processo de decomposição do precedente. Separa a essência da tese, a razão de decidir (critério decisivo/regra de direito que fundamenta a decisão anterior) a ratio decidendi, de considerações periféricas, úteis para compreensão, mas não essenciais para a sua solução (obiter dicta). Apenas a ratio decidendi constitui a regra de Direito de aplicação obrigatória para casos futuros semelhantes (precedente vinculativo). Comparação de factos e identificação de causas iguais: distinguishing Depois de identificar a ratio decidendi de um precedente, o juiz deve definir se o caso é “suficientemente igual” ao precedente. Compara assim os factos sub judice e os factos objeto de decisão anterior, relevando as duas diferenças. O tratamento igual incide quando os dois casos são juridicamente iguais, não obstante diferentes em factos irrelevantes: • Diferenças irrelevantes: precedente fixado por decisão anterior é obrigatoriamente aplicado à solução do caso sub judice; • Diferenças relevantes: precedente fixado por decisão anterior não é aplicável ao caso sub judice e o juiz está livre para definir o Direito, dando origem a novo precedente. Técnica de revisão do precedente: overruling Tem o objetivo de enfraquecer a validade da regra anterior, quando se deteta a necessidade de mudança, ou porque se considera agora, a norma errada; ou porque se considera agora a norma errada, embora ela não estivesse errada quando foi criada. Quando se trata de um tribunal hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão de onde emana o precedente, o juiz pode anular o precedente fixado por essa decisão (Court of Appeal>High Court of Justice; Supremo Tribunal>High Court e Court of Appeal). AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL OU JURISPRUDENCIAL: leading cases No caso de inexistir um precedente vinculativo aplicável à solução do caso sub judice, os juízes definem o Direito a aplicar, com ampla margem de liberdade, apenas vinculados ao “espírito do sistema”. Na decisão dos leading cases, os juízes invocam: princípios jurídicos gerais, considerações de razoabilidade e afirmações de que é a solução “segundo o Direito Inglês”. ACÓRDÃO ILUSTRATIVO DA INTERPRETAÇÃO Este acórdão, de 15 de maio de 2014, interessa e demonstra a utilidade do direito comparado: mostra necessidade de comparar o Direito Estrangeiro (Lituânia, Canadá, Irlanda, Austrália e Nova Zelândia).” Acórdão In the matter of K (A Child) (Northern Ireland) Em causa estava a remoção de uma criança da Lituânia das mãos dos avós maternos, para a Irlanda, onde passou a viver com a mãe e o novo namorado. Os avós consideram ilícito, perante os tribunais da Irlanda do Norte, segundo a Convenção de Haia sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças. Tribunais inferiores: consideraram a inexistência de remoção ilícita, por ter sido a mãe a levá-la da Lituânia para a Irlanda do Norte. Supremo Tribunal do Reino Unido: a remoção havia sido ilícita - invoca a jurisprudência dos tribunais ingleses em matéria de direitos informais de guarda (inchoate Rights of custody), definindo a regra para determinar neste caso e em futuros semelhantes, se uma pessoa tem ou não direitos informais de guarda sobre uma criança para efeitos da Convenção de Haia. No futuro, casos onde esteja em causa a remoção de uma criança de um país para o outro por um dos progenitores, os tribunais do Reino Unido aplicam regra fixada no 59 deste acórdão, que define se a pessoa é titular de “direitos de guarda informais”. Requisitos cumulativos (quando não reunidos na sua totalidade não se reconhecem direitos informais de guarda): responsabilidades associadas aos cuidados primários da criança; não partilhem essas responsabilidades com a pessoa ou pessoas legalmente autorizadas a decidir sobre o local de residência e educação da criança; pessoa ou pessoas legalmente autorizadas a decidir sobre local e educação tenham abandonado a criança ou delegado os cuidados primários da criança às pessoas que invocam direitos informais de guarda; exista forma de reconhecimento legal ou oficial da posição das pessoas que invocam direitos informais de guarda no pais de residência. No futuro, para afastar o precedente, o juiz tem de recorrer à técnica das distinções: ser tia e não avó; período de residência menor; criança não ter sido arrancada à força. Revela-se importante a descrição da matéria de facto subjacente às decisões anteriores. 6.2. LEI (STATUTE / STATUTORY LAW) A lei jamais foi o modo normal de criação de Direito em Inglaterra, e no período formativo do Direito inglês não existia um órgão legislativo central. O Parlamento veio criar-se mais tarde, que recebeu a forte reação negativa por parte dos Tribunais Reais. LUTA ENTRE PARLAMENTO E TRIBUNAIS REAIS: reação dos TR face a atividade legislativa do Parlamento Para salvaguardar o seu poder, os Tribunais Reais adotaram técnicas restritivas de interpretação da lei: • Caso a lei fosse diretamente aplicável a uma dada situação, os Tribunais estavam obrigados a aplica-la à decisão do caso; • Caso se levantasse qualquer dúvida sobre a aplicabilidade da lei à situação sub judice, os Tribunais aproveitavam-na, de modo a minimizar a interferência do legislador no common law e preservar a sua autoridade. Recusando reconhecer valor à lei e diplomas legais, os TR privilegiaram a interpretação literal (exemplo do género masculino das palavras). A golden rule serve para desvendar aquilo que o Parlamento quis dizer. Já a mischief rule tende a ser aplicada para descobrir aquilo que o Parlamento quis dizer. Para contrariar as táticas judiciais restritivas, a redação de diplomas tornou-se uma “arte na expressão de pormenor” recorrendo a vastos pormenores e a glossários (a lei de combate à escravatura moderna - Modern Slavery Act 2015 - é minuciosa na regulação de matérias e dispõe de um glossário). PROBLEMAS DA LEI Os diplomas legais não apresentam a regulação completa e sistemática da matéria jurídica sobre que incidem, levando à existência de diferentes diplomas sobre a mesma matéria. INTERVENÇÃO DO LEGISLADOR O legislador intervém para complementar a atuação dos tribunais: legisla sobre domínios excluídos do case law (regulação da Função Pública, transposição das diretivas da EU); regula apenas aspetos pontuais sobre matérias cobertas por precedentes jurisprudenciais (contratos, propriedade). SUPREMACIA DO PARLAMENTO Em termos hierárquicos, as leis do Parlamente têm prevalência sobre os precedentes jurisprudenciais. Em caso de contradição, a norma legal prevalece. Apenas a intervenção do legislador permitia revogar um precedente obsoleto e ultrapassado e modernizar o sistema. A DESCOBERTA DO DIREITO APLICÁVEL NA PRÁTICA JUDICIAL INGLESA Apesar da superioridade hierárquica do Parlamento, a forma de descoberta do Direito aplicável à solução de casos concretos não muda. 1. DIREITO MUÇULMANO VS DIREITO VIGENTE EM PAÍSES DE MAIORIA MUÇULMANA A amplitude da sua jurisdição é tanta quanto a comunidade de fiéis do Islão. Tal pode originar conflitos em países onde a religião muçulmana é minoritária (Europa). Afigura-se importante a questão da aplicação de disposições da Lei islâmica pelos tribunais dos Estados europeus. Este Direito não coincide com fronteiras geopolíticas, assiste a todos onde quer que se encontrem, embora possamos distinguir aqueles Estados pertencentes à família aqueles com população maioritariamente muçulmana: Marrocos, Argélia, Tunísia, Líbia, Egito, Arábia Saudita, Síria, Iraque, Irão, Indonésia e Paquistão. Estes Estados são sistemas híbridos, pois nenhum deles é regido exclusivamente pelo Direito islâmico (Sharia, Lei Revelada), mas coexistem com aspetos do subsistema romano-germânico, do common law ou de costumes africanos ou asiáticos. 2. ENQUADRAMENTO HISTÓRICO: O ISLÃO COMO RELIGIÃO E COMO ORDEM SOCIOPOLÍTICA O Islão significa “submissão a Deus” e a comunidade muçulmana tem origem na mensagem divina revelada a Maomé (compilada no Alcorão = leitura ou recitação). Por verbalizar a vontade divina, foi sempre considerada Lei fundamental, embora apenas codificada e sistematizada com Osman (terceiro sucessor de Maomé). 2.1. HISTÓRIA DE MAOMÉ Maomé, um mercador de Meca, foi surpreendido por Arcanjo Gabriel em 610, que trazia consigo a palavra de Deus, inscrita em tiras de tecido. Deu-a a ler a Maomé, investindo-o a qualidade de Profeta. Inicialmente, Maomé não reconheceu tal acontecimento como “Revelação”, e guardou aquilo para si. Mas mais tarde sentiu-se obrigado a comunicar aos homens a mensagem revelada, a pura verdade, alertando-os para a iminência do Juízo e explicando-lhes os meios pelos quais se poderiam tornar merecedores da recompensa de Deus. Maomé assumiu-se como líder religioso, politico e militar. 2.2. AS FONTES DA SHARIA: ALCORÃO, SUNNA O conteúdo das primeiras revelações era espiritual (exortação à fé e à bondade humana). Mais tarde, ganham conteúdo mais prático e definem uma disciplina social (preocupações de justiça social e económica). A codificação tornou a forma vulgata em 114 capítulos (suratas), integrados por versículos (ayate). O Alcorão: • Código com disposições jurídicas e princípios religiosos e morais; • Tratamento ligeiro de matérias; • Tom exaltado nos versículos, repetições de ideias e aparentes contradições. • Ordena relação entre os homens fiéis e Deus; • Deixa de parte as consequências práticas da inobservância de disposições: existe um castigo extraterreno para quem não se submete à autoridade divina e para homicídios (qisas – lei de talião), mas omite casos (incompletude); Estes problemas não considerados pela Lei foram regulados por Maomé e, depois da sua morte, regulados pelo seu exemplo. Em caso de insuficiência, recorria-se ao costume das tribos árabes pré- islâmicas. Maomé deixou então: a mensagem revelada (Alcorão) e o seu exemplo (modelo e comportamento a observar por todos os fiéis). Este modelo deu origem aos hadiths (ditos e feitos do Profeta), que passaram a constituir a Sunna (tradição do Profeta). O exemplo de Maomé instigava uma investigação hermenêutica, que versava sobre a forma como o Profeta extraiu do Alcorão normas que cabiam no seu espirito apesar de não encontrarem tradução na letra dos seus preceitos. Importava prosseguir com este empreendimento do Profeta, juntamente com os esforços de sistematização do Alcorão e da recolha dos hadiths, para edificar o complexo sistema jurídico islâmico. A Sunna passou a ser fonte da Lei revelada, desencadeando uma discórdia doutrinal entre os sunitas e os shiitas. A fação shiita formou-se na sequência da disputa pela sucessão de Maomé, onde a escolha de Abu- Bakr, Omar e Osman como sucessores no lugar de califa, não acolheu absoluto consenso. Em defesa do califado, Ali (shi’at Ali) foi elevado ao lugar de califa em 656, mas com a sua morte ressurgiu o problema sucessório: oposição entre Omíades e shiitas (defensores dos descendentes de Ali, legitimados por um direito divino - Imam). Isto implicou uma rutura na comunidade de fiéis, isolando os shiitas, ainda hoje uma fação minoritária (rejeitavam a autoridade da tradição do Profeta – Sunna - por ser produto dos três primeiros califas e a autoridade do Ijma - consenso da comunidade na base daqueles califas ilegítimos). Ao Islão sunita correspondem os ulamas, casta de homens notáveis pelos seus altos conhecimentos religiosos. Foram juízes dos tribunais religiosos, jurisconsultos, administradores das mesquitas e das fundações pias, advogados. Com estes cargos, puderam conformar os seus interesses a toda a vida da Umma (comunidade de todos os muçulmanos) Para além de codificar a Sharia, definiram a teoria clássica das fontes de Direito islâmico: • Fundamentos do Direito (usul al-fiqh) são a palavra de Deus inscrita no Alcorão; • A tradição do Profeta (Sunna); • Consenso da comunidade dos juristas (Ijma); • Raciocínio por analogia a partir dos princípios e regras (Qiyas). Permitia-se um esforço pessoal de interpretação (ijtihad) a partir das fontes originárias, que legitimou diferentes leituras dos fundamentos do Islão. A temer pela unidade da Umma, foi “encerrada a porta do esforço”, instituindo um principio de respeito pela autoridade (taqlid). A incompletude e imprecisão das fontes fazia recorrer à opinião dos ulamas. Administravam a justiça nos tribunais da Sharia e a supervisionavam o funcionamento dos tribunais paralelos à jurisdição religiosa (a religião pôde permanecer incólume por entre as escolas - Hanafita, Malikita, Shafiita e Hanbalita). 2.3. QUEDA DO PODER DOS ULAMAS E SECULARIZAÇÃO A partir de 1800, os ulamas conheceram os primeiros ataques ao seu poder: o império Otomano, em momentos de crise, começou a quebrar os velhos laços. O estado do império exigia reformas e o povo reclamava-as, os homens no Governo as projetavam, mas os ulamas opunham-se, tornavam-nas inviáveis: eram um obstáculo à solução dos problemas. Mahmud II tentou reduzir a força dos ulamas: retirou o controlo da administração da justiça (Conselho de Justiça) e afrontou a sua legislação (promulga Códigos inspirados no Direito francês). Com o estabelecimento de tribunais seculares de tipo ocidental, houve um reforço da separação entre a jurisdição secular (ocidental) e jurisdição religiosa (tribunais da Sharia), limitada aos domínios do estatuto pessoal (casamento, divorcio e sucessões) e das doações e fundações pias. Acabaram por ser abolidos e as matérias da sua competência passaram a ser tratadas pelos tribunais seculares. Isto selou o destino dos ulamas, que viram o seu papel reduzido ao de educadores e orientadores dos fieis em matérias espirituais. 2.4. RENASCIMENTO ISLÂMICO No entanto, muitos ulamas permaneceram irredutíveis, dando origem ao “renascimento islâmico”. Em 1979, inicia-se a ameaça de força retrógrada, inimiga da democracia e incompatível com direitos humanos. Isto fez temer o regresso dos Estados de maioria muçulmana a interpretações literais da Lei revelada e à prevalência da lei religiosa. Muitos juristas defendem que tal não acontece, dado o campo de aplicação da Sharia está condicionado pelas circunstâncias que envolvem a sua aplicação (tempo e lugar). 2.5. IMPORTÂNCIA DA SHARIA NA ATUALIDADE A crescente importância dada ao Direito islâmico ultimamente deve-se aos atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 em Washington e em Nova Iorque, aos ataques em Madrid (2004) e em Londres (2005). Importa também o aparecimento do Estado islâmico. Estes movimentos defensores do regresso