Evolução do direito - Niklas Luhmann - RESUMO, Notas de estudo de Direito

Baixe Evolução do direito - Niklas Luhmann - RESUMO e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity! Evolução do sistema jurídico: a probabilidade do improvável 2. Evolução da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann Há a necessidade moderna de uma teoria da sociedade. Luhmann analisa a sociedade pela observação de limites dos sistemas e das interferências que eles sofrem do entorno. A teoria dos sistemas tem um código sistema-ambiente, são sistemas funcionais autônomos(cognitivamente abertos e operacionalmente fechados). Há duas etapas da teoria: uma em que os sistemas são abertos e têm relação com o ambiente e outra onde há organização somente com unidades dentro de seu corpo sistêmico, ou seja, auto-organização e autopoiese. A evolução autônoma como troca sistêmica permite que diferenciemos variação, seleção e estabilização. 3. Evolução como probabilidade do improvável Para Luhmann, a sociedade é resultado da evolução e a evolução faz compreender a probabilidade do improvável. A perspectiva da diferença e da adaptação entre sistema-ambiente faz o termo evolução ser menos vago. “Evolução não é sinônimo de progresso, não possui qualquer conotação valorativa”. “Evolução se encontra amparada em dois eixos principais: (i) o aumento de complexidade promovido pela diferenciação sistema/ambiente e (ii) os mecanismos intrasistêmicos que possuem como função a criação de “variação”, “seleção” e “estabilização”.” A sociedade é composta por comunicações e quanto mais comunicações existem mais complexa ela se torna, gerando uma necessidade de mecanismos que supram essa complexidade. Surgem, assim, os (sub)sistemas sociais que se diferenciam uns dos outros por meio da diferenciação funcional(algo que só é permitido pelo sentido que ajuda o sistema a identificar seu meio no ambiente e tomá-lo como função, tratando os outros como diferença). Ao tratar os sistemas como setores reduzimos a complexidade social e ao mesmo tempo aumentamos ela dentro dos subsistemas, mas sempre tornando-a organizável. Ocorre evolução quando algo novo, desviante, integra a estrutura de certo sistema. Para haver desenvolvimento tem de haver crescimento de complexidade social: “É a partir daí que as estruturas da sociedade, entre elas o direito, sofrem pressões no sentido de mudança.” Quando temos uma complexidade crescente os sistemas podem: 1. manter sua diferenciação e ignorar o novo ou 2. adequar-se e adaptar-se, se autoconservando; tais operações dependem da seletividade; sistemas mais simples são menos propensos a manter sua originalidade. A estrutura de um sistema social regula, aumentando ou reduzindo, sua complexidade. Sistemas religiosos por exemplo são menos mutáveis ao longo da história, têm uma estrutura rígida: “eles são capazes ao longo da evolução histórica, de resistir mais bravamente à pressão do ambiente em razão de uma crescente indiferença, de modo que esta interferência não os obrigou a se tornarem relevantemente mais complexos. Outros, porém, foram impulsionados, de forma mais radical, a uma reconstrução evolutiva de suas instalações já existentes, como ocorre com o sistema jurídico.” “Qual o limite de adaptação do sistema jurídico aceitável para que este não perca sua diferenciação, ou seja, para que não se confunda com o ambiente ou passe a ser submisso a outros subsistemas sociais, tais como a política e a economia?” O direito é visto como uma estrutura social que pode adaptar-se às irritações de seu meio ou rejeitá-las e manter seu caráter contrafático(não aprender com os fatos). Para entender a dinâmica destas operações, faz-se necessário as funções evolutivas dos mecanismos de variação, seleção e reestabilização, cuja função pode ser sintetizada como sendo, respectivamente: (1) mecanismos de geração da variedade no sentido de uma superprodução de possibilidades; (2) mecanismos de seleção das possibilidades aproveitáveis; (3) mecanismos de manutenção e estabilização das possibilidades escolhidas. Existe variação quando a comunicação foge do padrão reproduzido socialmente, e só com a seleção o sistema decide internalizar a comunicação desviante. Caso se escolha a seleção, entra em jogo a reestabilização, responsável pela duração e resistência da estrutura inovadora: adapta a estrutura nova às estruturas que já existem, promovendo uma integração sistêmica. “Veja-se, exemplificativamente, o surgimento dos computadores e a recepção desse instrumento pela comunidade científica; os estímulos formados pela tecnologia motivaram a ciência a absorvê-lo como ferramenta educacional, criando o ensino à distância, a biblioteca digital, dentre outros recursos. Contudo, junto a isso, também se possibilitou a criação de plágios, impulsionando a reagir com uma nova resposta sistêmica, tal como a obrigatoriedade de realização de trabalhos manuscritos ou a reprovação em massa.” O desenvolvimento social impõe ao direito ser positivado. “Para adquirir a elasticidade necessária às irritações do meio sem perder sua natureza contrafática, o direito depende da utilização dos três mecanismos evolutivos acima descritos. Essas três etapas da mudança são realizadas pela (i) diferenciação funcional dos sistemas parciais da sociedade; (ii) diferenciação de processos; e (iii) abstração.” I) Para acontecer a seleção, ou seja, ter uma conduta desviante nas expectativas normativas do ordenamento jurídico, é necessária a diferenciação funcional do direito, da consideração que o réu é importante na sociedade e a não consideração da reação do público à decisão judicial são outras conquistas evolutivas do direito. As expectativas normativas em uma diferenciação funcional incompleta “permaneciam vinculadas ao conceito de verdadeiro, absoluto e imutável, em razão de sua vinculação a uma ordem moral.” 4.3 Direito na sociedade moderna O conceito de modernidade não tem um conceito único. A sociedade moderna é definida pela complexidade social e pela diferenciação funcional. O direito tem que assimilar, estabilizar novas estruturas complexas. Os sistemas se diferenciaram da religião. O direito tem sua seletividade mediante a positivação; isso ocorre por causa da complexidade alcançada pelo sistema político, pelo fechamento operacional do sistema econômico e pelo afastamento da dif. segment. mediante laços de parentesco. Os sistemas se tornam autônomos, se autoestruturando, autodominados, autoreferenciais, tornando-se, portanto, autopoieticos e respondendo às pressões do meio, “seja através da crescente indiferença ou aumentando sua autoirritabilidade.”. Com a positivação do direito é garantida sua racionalidade, sendo obrigatório simplesmente porque é vigente. A hierarquia é garantida pelo direito, o qual reage as suas insuficiências, ambiguidades e ausência de normas. O direito se desprende do natural, do universal, da ideia de criacionismo, porque ele consegue lidar com a complexidade e as variações da sociedade sozinho, com sua caracterísitca mutável. A alteração do direito acontece porque a criação da figura legítima e jurídica do Estado a possibilita. As modificações legislativas seguem um procedimento respeitando as normas já vigentes, não sendo um ato de rebeldia; tudo é esquematizado pelo ordenamento jurídico. O direito tem uma seletividade intensificada, seleções por meio de suas próprias estruturas e modo de agir. A positividade torna o direito aberto para o futuro, não fechado no presente, mas “sua vigência se encontra atrelada a um ato de escolha (decisão) entre outras possibilidades existentes, demonstrando sua revogabilidade e mutabilidade. Assim, “o fator historicamente novo da positividade do direito é a legalização de mudanças legislativas”.” O elemento definidor da modernidade está na possibilidade de “capacidade de revogabilidade e mutabilidade das seleções do sistema normativo, que lhe permite a elasticidade necessária à adaptação das mudanças sociais sem que, com isso, ocorra sua desdiferenciação.” 5. Conclusão “Não há qualquer elemento valorativo conducente a uma perspectiva de caminhar rumo ao bem-estar social. Ao contrário, observou-se que evoluir é aumentar a complexidade da sociedade – e, com isso, dos sistemas que a compõe. Assim, quanto mais complexo for um sistema, mais evoluído será. O motor exógeno da evolução social é justamente um desequilíbrio constante entre complexidade sistêmica e complexidade do ambiente, o qual força o sistema a responder à complexidade do ambiente sempre maior que sua complexidade interna. Vimos os níveis de complexidade do direito: (i) direito da sociedade arcaica, cujas funções sociais se embasam no elemento parentesco; (ii) direito da sociedade clássica ou antiga, em que se inicia um processo de diferenciação do sistema jurídico, a partir da criação de papéis e procedimentos; e, por fim, (iii) direito das sociedade moderna, em que a superprodução de normas, criação de processos e abstração são conquistas evolutivas do sistema jurídico. A crescente complexidade da sociedade é o motor da evolução dos sistemas parciais, dentre eles, do sistema jurídico.”.