FICHAMENTO TEORIA PURA DO DIREITO, Resumos de Direito

Baixe FICHAMENTO TEORIA PURA DO DIREITO e outras Resumos em PDF para Direito, somente na Docsity! 1. OBRA EM FICHAMENTO KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. 2. RESUMO – COM CRÍTICAS – DO LIVRO: CAPÍTULO I – Direito e Natureza 1) Mas esta contraposição de natureza e sociedade não é possível sem mais, pois a sociedade, quando entendida como a real ou efetiva convivência entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e , portanto, como parte da natureza. (p. 2, §1º, 6ªL). 2) A norma funciona como esquema de interpretação. (p. 4). 3) Isso quer dizer, em suma, que o conteúdo de um acontecer fático, coincide com o conteúdo de uma norma que consideramos válida. (p. 5). 4) Na verdade, o Direito, que constitui o objeto deste conhecimento [conhecimento jurídico], é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamtento humano. (p. 5). 5) Na verdade, a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser. (p. 6). 6) As normas jurídicas são normas produzidas pelo costume se a Constituição da comunidade assume o costume – um costume qualificado – como fato criador do Direito. (p. 10). 7) Como a vigência da norma pertence à ordem do dever-ser, e não à ordeem do ser, deve também distinguir-se a vigência da norma da sua eficácia, isto é, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada (...) (p. 11, §2º). 8) É verdade que aquilo que já aconteceu não pode ser transformado em não acontecido; porém, o significado normativo daquilo que há um longo tempo aconteceu pode ser posteriormente modificado através de normas que são postas em vigor após o evento que se trata de interpretar. (p. 15) 9) O que as normas de um ordenamento regulam é sempre uma conduta humana, pois apenas a conduta humana é regulável através das normas. (p. 16). 2 10) O domínio material de uma ordem jurídica global, porém, é sempre ilimitado, na medida em que uma tal ordem jurídica, por sua própria essência, pode regular sob qualquer aspecto a conduta dos indivíduos que lhe estão subordinados. (p. 16). 11) Na medida em que as normas constituem o fundamento dos juízos de valor são estabelecidas por atos de vontade supra-humana, os valores através delas constituídos são arbitrários. (...) Por isso, as normas legisladas pelos homens (...) apenas constituem valores relativos (...) (p. 19, §2º). 12) Quando, porém, nós representamos a norma constitutiva de certo valor e que prescreve determinada conduta como procedente de uma autoridade supra-humana, de Deus ou da natureza criada por Deus, ela apresenta-se-nos com a pretensão de excluir a possibilidade de vigência (validade) de uma norma que prescreva a conduta oposta. (p. 20). 13) A autoridade jurídica prescreve uma determiada conduta humana apenas porque – com razão ou sem ela – a considera valiosa para a comunidade jurídica dos indivíduos. (p. 35). OBS.: Esta citação fundamenta Günther Jakobs. 14) A sanção, neste sentido amplo, não tem necessariamente de seguir-se ao ato ilícito, pode precedê-lo. (p. 45, §1º). OBS.: Esta é a fundamentação para os crimes de perigo, também para Günther Jakobs. 15) Fica sempre garantido, porém, um mínimo de liberdade, isto é, de ausência de vinculação jurídica, uma esfera de existência humana na qual não penetra qualquer comando ou proibição. (p. 48). 16) Que a justiça não possa ser uma característica que distinga o Direito de outras ordens coercitivas resulta do caráter relativo do juízo de valor segundo o qual uma ordem social é justa. (p. 54). 17) (...) só através da assunção do elemento coação no conceito de Direito este pode ser distintamente separado de toda e qualquer ordem social (...) (p. 60). 18) (...) quando a segunda norma determina positivamente o pressuposto a que liga a sanção, a primeira torna-se supérflua do pontode vista da técnica legislativa. (p. 61). CAPÍTULO II – Direito e Moral 5 manter este isento de qualquer confusão com um Direito ideal ou justo. (...) Assim, impede que, em nome da ciência jurídica, se confira ao Direito Positivo um valor mais elevado do que o que ele de fato possui, identificando-o com um Direito ideal, com um Direito justo; ou que lhe seja recusado qualquer valor e, consequentemente qualquer vigência, por se entender que está em contradição com um Direito ideal, um Direito justo. Por tal fato, a Teoria Pura do Direito surge em aguda contradição com a ciência jurídica tradicional que (...) tem um caráter ideológico (...) Com efeito, a ciência jurídica, como conhecimento, a intenção imanente de desvendar o seu objeto. (p. 118- 119). CAPÍTULO IV – Estática Jurídica 32) Não há mala in se, mas apenas mala prohibita. Isto é, de resto, apenas a consequência do princípio geral reconhecido no direito penal, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (...) é tão somente a consequência do positivismo jurídico. (p. 125, §1º). 33) O “domínio” de um, juridicamente, é apenas o reflexo da exclusão dos outros. (p. 146, §2º). 34) Se (...) se mantém a definição tradiconal de propriedade como domínio exclusivo de uma pessoa sobre uma coisa e, assim fazendo, se ignora a relação juridicamente essencial, isso sucede, como é patente, porque a definição da propriedade como uma relação entre uma pessoa e uma coisa encobre a sua função econômico-socialmente decisiva: uma função que (...), como exploração (...), em qualquer dos casos, consiste precisamente na relação do proprietário com todos os outros sujeitos que são excluídos da ingerência na sua cooisa (...) (p. 146, §2º). OBS.: Colhe-se nesse trecho mais um desmascaramento feito por Kelsen e como é possível encobrir determinadas coisas, através da definição jurídica de determinados institutos. 35) A igualdade dos indivíduos sujeitos à ordem jurídica, garantida pela Constituição, não significa que aqueles devam ser tratados de forma igual nas normas legisladas com fundamento na Constituição, especialmente nas leis. Não pode uma tal igualdade aquela que se tem em vista, pois seria absurdo impor os mesmos deveres e conferir os mesmos direitos a todos os indivíduos sem fazer quaiquer distinções, por exemplo, entre crianças e adultos, sãos de espírito e doentes mentais, homens e mulheres. (...) Com a garantia da 6 igualdade perante a lei, no entanto, apenas se estabelece que os órgãos aplicadores do Direito somente podem tomar em conta aquelas distinções que sejam feitas nas próprias leis a aplicar. Com isso, porém, apenas se estabelece o princípio, imanente a todo o Direito, da juridicidade da aplicação do Direito em geral e o princípio imanente a todas as leis, ou seja, apenas se estatui que as normas devem ser aplicadas de conformidade com as normas. (p. 158-189). 36) Uma garantia eficaz destes chamados direitos e liberdades fundamentais apenas existe se a constituição que os garante não pode ser modificada pela via da simples legislação mas apenas o pode ser através de um pocesso especial (...) (p. 159). 37) (...) toda conduta de um indivíduo determinada pelo ordenamento normativo e que este, neste sentido muito amplo, autoriza, pode ser atribuída à comunidade constituída pelo mesmo ordenamento normativo como função da comunidade, e todo indivíduo cuja conduta está determinada no ordenamento jurídico e que este, no mesmo sentido, autoriza, ou seja, todo membro da comunidade constituída por aquele ordenamento, pode ser considerado como órgão da comunidade. (p. 168). 38) Dizer que dever e direito se correspondem significa que o direito é um reflxo do dever, que existe uma relação entre dois indivíduos dos quais um é obrigado a uma determinada conduta em face do outro. Em ambos os casos é uma relação constituída pelo ordenamento jurídico. (p. 182-183). 39) Com efeito, não são os indivíduos mas as suas ações e omissões, não são as pessoas mas determinada conduta humana (...) que formam o conteúdo das normas juridicas. (p. 185). 40) Mas também do ponto de vista de uma consideração apenas dirigida à uma realidade fática tem de conceder-se que, através do Direito podem ser criadas entre os indivíduos relações de fato que, sem estas representações não teriam existido nem existiriam. (p. 188). 41) O conceito de um sujeito de Direito como o portador (...) do direito subjetivo (...) é aqui, no fundo, apenas uma outra forma desse conceito de direito subjetivo que, no essencial, foi talhado pela noção de propriedade. Tal como neste conceito de direito subjetivo, também no de sujeito jurídico é decisiva a representação ou idéia de uma essência ou entidade jurídica independente da ordem jurídica, de uma subjetividade jurídica que, por assim dizer, preexiste ao Direito, quer no indivíduo, que em algo 7 coletivo, e que o mesmo Direito apenas tem de reconhecer e necessariamente deve reconhecer se não que perder o seu caráter de “Direito”. (p. 190). OBS.: Veja como Kelsen se levanta contra essências, no âmbito jurídico. Nesta citação, colhe-se a confirmação da teoria normativa de Günther Jakobs, eis que a norma é o único ancoradouro seguro do operador do Direito, que não pode se apoiar em verdades empedernidas. 42) A chamada pessoa física não é, portanto, um indivíduo, mas a unidade personificada das normas jurídicas que obrigam e conferem poderes a um e mesmo indivíduo. Não é uma realidade natural, mas uma construção jurídica criada pela ciência do Direito, um conceito auxiliar na descrição de fatos juridicamente relevantes. Neste sentido, a chamada pessoa física é uma pessoa jurídica. (p. 194). OBS.: Mais uma confirmação do normativismo de Jakobs, muito útil à operação apropriada do Direito. 43) A atitude da Teoria Pura do Direito é (...) uma atitude inteiramente objetivista- universalista. Ela dirige-se fundamentalmente ao todo do Direito na sua objetiva validade e procura apreender cada febômeno particular apenas em conexão sistemática com todos os outros, procura em cada parte do Direito apreender a função do todo jurídico. Neste sentido, é uma concepção verdadeiramente orgânica do Direito. Mas, se concebe o Direito como organismo, não entende por tal qualquer entidade supra- individual, supra-empírica-metafísica – concepção esta por detrás da qual se escondem quase sempre postulados ético-políticos – mas única e exclusivamente: que o Direito é uma ordem e que, por isso, todos os problemasjurídicos devem ser postos e resolvidos como problemas de ordem. A teoria jurídica torna-se, assim numa análise estrutural do Direito positivo o mais exata possível, liberta de todo valor ético-político. (p. 213). OBS.: Mais uma cionfirmação de que as verdades empedernidas possuem fundo político. Mas Kelsen demonstra todo o seu ontologismo, é sistemático, terminando por não ver que tal postura não o leva aos seus objetivos – ficar liberto de valores – mas o leva na contramão, aperfeiçoando a tecnologia política utilizada. CAPÍTULO V – Dinâmica Jurídica 44) Como essa norma é um norma fundamental de uma ordem jurídica, isto é, de uma ordem que estatui atos coercivos, a proposição que descreve tal norma, a proposição 10 que vai aplicar, quer dizer: se ela foi produzida segundo o processo prescrito pela Constituição ou por via de costume que a mesma Constituição delegue. (p. 264). 56) É que nenhuma ordem jurídica pode prevenir todos os possíveis conflitos de interesses. (p. 270). 57) (...) o tribunal recebe poder ou competência para produzir, para o caso que tem perante si, uma norma jurídica individual cujo conteúdo não é de nenhum modo predeterminado por uma norma geral de direito material criada por via legislativa ou consuetudinária. (...) Mas esta norma individual é criada pelo tribunalem aplicação de uma norma geral tida por ele como desejável, como “justa”, que o legislador positivo deixou de estabelecer. (p. 271). 58) Mas também no caso de o conteúdo da norma jurídica individual, a produzir pelos tribunais, ser predeterminado por uma norma jurídica geral positiva, à função criadora do Direito dos tribunais tem de ser deixada uma certa margem de livre apreciação. A norma jurídica geral positiva não pode prever (e predeterminar) todos aqueles elementos que só aparecem através das particularidades do caso concreto. (...) A norma jurídica geral é sempre uma simples moldura dentro da qual há de ser produzida a norma jurídica individual. Mas esta moldura pode ser mais larga possível quando a norma jurídica geral positiva apenas contém a atribuição de poder ou competência para a produção da norma jurídica individual, sem preestabelecer o seu conteúdo. (p. 272). 59) (...) a aplicação da ordem jurídica vigente pode ser considerada como não eqüitativa ou desacertada, não apenas quando esta não contenha uma norma geral que impunha ao demandado ou acusado uma determinada obrigação, mas também quando ela contenha uma tal norma. (...) A isto acresce que o juízo segundo o qual a ausência de uma norma jurídica de determinado conteúdo vai contra a eqüidade ou é desacertada representa um juízo de valor altamente relativo que de forma alguma exclui um juízo de valor oposto. (p. 274). 60) Os órgãos chamados a aplicar o Direito não podem razoavelmente receber competência para aplicar como lei tudo o que subjetivamente se apresente como tal. Um mínimo de poder de controle tem de lhes ser deixado. (p. 301). 61) Sob este aspecto, o Direito é como o rei de Midas: da mesma forma que tudo o que este tocava se transformava em ouro, assim também tudo aquilo a que o Direito se 11 refere assume o caráter de jurídico. Dentro da ordem jurídica, a nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade. (p. 308). 62) A teoria da construção escalonada da ordem jurídica apreende o Direito no seu movimento, no processo, constantemente a renovar-se, da sua auto-criação. É uma teoria dinâmica do Direito, em contraposição a uma teoria estática do Direito que procura conceber apenas como ordem já criada, a sua validade, o seu domínio de validade, etc., sem ter em conta a sua criação. (p. 309). CAPÍTULO VI – Direito e Estado 63) Simplesmente, aquilo que se concebe como forma do Estado é apenas um caso especial da forma do Direito em geral. (p. 310). 64) Mas o certo é que o problema da forma do Estado, como questão relativa ao método da criação do Direito, não só se apresenta ao nível da Constituição, e, portanto, não só se levanta relativamenta à atividadelegislativa, como também se põe a todosos níveis da criação jurídica e, especialmente, com referência aos diversos casos de fixação de normas individuais: atos administrativos, decisões dos tribunais, negócios jurídicos. (p. 310). 65) Assim, em geral, a distinção entre Direito privado e público tem tendência para assumir o significado de uma oposição entre Direito e poder não jurídico ou semijurídico e, especialmente, de um contraste entre Direito e Estado. (p. 311). 66) Representando-nos, na verdade, a oposição entre Direito público e privado como a oposição absoluta entre poder e Direito ou, pelo menos, entre poder do Estado e Direito, cria-se a idéia de que no domínio do Direito público, especialmente no do Direito constitucional e administrativo – que têm especial importância política --, o princípio da legalidade não vale com o mesmo sentido e com a mesma intensidade que no domínio do Direito privado, que se considera, por assim dizer, o domínio propriamente urídico. (p. 312). 67) Por outro lado, a absolutização do contraste entre Direito público e privado cria também a impressão de que só o domínio do Direito público, sobretudo, o Direit oconstitucional e administrativo, seria o setor de dominação política e que esta estaria excluída no domínio do Direito privado. (p. 313). OBS.: Nesta citação colhe-se a opinião de Kelsen de que se pode detectar, também nas relações privadas, o fenômeno político, notadamente a tecnologia política. 12 68) (...) uma produção democrática de normas gerais pode estar ligada a uma produção autocrática das normas jurídicas individualizadas e, inversamente, uma produção autocrática das normas jurídicas gerais pode estar ligada a uma produção democrática das normas jurídicas individuais. (p. 314). 69) O Estado deve ser representado como uma pessoa diferente do Direito para que o Direito possa justificar o Estado – que cria este Direito e se lhe submete, (...) Assim o Estado é transformado, de um simples fato de poder, em Estado de Direito que se justifica pelo fato de fazer o Direito. (p. 316). 70) Como organização política, o Estado é uma ordem jurídica. Mas nem toda ordem jurídica é um Estado. (p. 317). 71) O Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada. (p. 317). 72) A ordem jurídica da sociedade primitiva, bem como a ordem jurídica geral, são ordens coercivas completamente descentralizadas e, precisamente por isso, não são Estados. (p. 318). 73) Todos estes três elementos [população, território e poder] só podem ser determinados juridicamente, isto é, eles apenas podem ser apreendidos como vigência e domínio de vigência (validade) de uma ordem jurídica. (p. 318). 74) A questão de saber se um indivíduo pertence a um determinado Estado não é uma questão psicológica mas uma questão jurídica. (p. 319). OBS.: Aplicabilidade do normativismo no Direit oInternacional. 75) O que faz com que a relação designada como poder estadual se distinga de outras relações de poder é a circunstância de ela poder ser juridicamente regulada (...) O chamado poder estadual é a vigência de uma ordem jurídica estadual efetiva. (p. 320). 76) O poder do Estado não é uma força ou instância mística que esteja escondida detrás do Estado ou do seu Direito. Ele não é senão a eficácia da ordem jurídica. (p. 321). 77) Desta forma, o Estado, cujos elementos essenciais são a população, o território e o poder, define-se como uma ordem jurídica relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal de vigência, soberana ou imediata relativamente ao Direito internacional e que é, globalmente ou de um modo geral, eficaz. (p. 321). 78) A atribuição (...) envolve sempre, por sua própria essência, uma ficção, quer se atribua a função ou a vontade do indivíduo que efetivamente realiza a função, e que