Fontes do direito (1), Notas de estudo de Direito

Baixe Fontes do direito (1) e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity! FONTES DO DIREITO A palavra fonte provém do latim fons, fontis, e significa nascente de água. No âmbito do Direito é utilizada como uma metáfora, pois, da mesma forma que buscar a fonte de um rio é buscar o lugar onde brota a água, buscar a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto no qual ela surge para se incorporar ao Direito. São eles: motivos sociais, éticos, filosóficos, necessidades políticas, ideológicas, econômicas, culturais, etc., tudo aquilo que, colhido na realidade viva da sociedade, serve para influir no espírito do legislador na edição legislativa. Exemplos:  “Saber por que o legislador da Lei n. 9278/96 estabeleceu o dever alimentar e sucessório entre os companheiros (aqueles que vivem em união estável), é procurar as fontes materiais dessas normas”. Assim, iria se perquirir, sob o ponto de vista filosófico, quais os motivos de justiça, de segurança das relações, das necessidades econômicas de proteger a companheira que ajudou na aquisição do patrimônio comum. Tem relevância, especialmente, na construção da interpretação do Direito captando a essência e principalmente os valores embutidos num instituto jurídico. Exemplo: o Direito romano), FILOSÓFICAS, SOCIOLÓGICAS, etc. Já as FONTES FORMAIS se ocupam das diferentes maneiras pelas quais, o Direito positivo se exterioriza, tornando-se conhecido. São as que determinam os modos de formação e de revelação das normas jurídicas; os meios através dos quais o direito objetivo se manifesta. São os meios pelos quais a matéria, que não é jurídica, transforma-se em jurídica. Tais fontes são secundárias, pois supõem as fontes materiais (primárias).   Seguindo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro , constituem-se fontes formais do Direito positivo as leis, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, doutrina e jurisprudência. Legislação é o processo pelo qual um ou vários órgãos estatais formulam e promulgam normas jurídicas de observância geral, que podem ser primárias, tais como a lei constitucional, a lei complementar, a lei ordinária, a lei delegada, a medida provisória, o decreto legislativo, as resoluções do Senado; ou secundárias, como os decretos regulamentadores, as instruções ministeriais, as circulares, as portarias, as ordens de serviço. A rigor, a fonte jurídica formal é o processo legislativo constituído por um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais há de passar o projeto de lei até sua transformação em lei vigente. Em regra, os trâmites constitucionais previstos são: iniciativa, discussão, deliberação, sanção, promulgação e publicação.   ANALOGIA   Consiste em aplicar a alguma hipótese, não prevista especialmente em lei, disposição relativa a caso semelhante.   COMPARAÇÃO ENTRE ANALOGIA E EQUIDADE A analogia e a equidade, são meios para enfrentar a inexistência da norma, ou a evidente falta de préstimo para proporcionar ao caso concreto um desfecho justo. Ainda, comporta dizer que são métodos de raciocínio jurídico. A seu turno, o uso da analogia, consiste em fazer valer, para determinada situação, a norma jurídica concebida para aplicar-se a uma situação semelhante, na falta de regramento que se ajuste ao exato contorno do caso posto ante o intérprete. Por sua vez, a equidade, pode operar tanto na hipótese de insuficiência da norma de Direito positivo aplicável quanto naquela em que a norma, embora bastante, traz ao caso concreto uma solução inaceitável pelo senso de justiça do intérprete. Assim, decide-se à luz de normas outras que preencham o vazio eventual, ou que tomem o lugar da regra estimada iníqua ante a singularidade da espécie. COSTUMES   O costume é a forma de expressão do Direito decorrente da prática reiterada e constante de certo ato, com a convicção de sua necessidade jurídica.   Requer, o costume, como condição de sua vigência, continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.   Os costumes perdem sua vigência pelo desuso.   Exemplo: Cheque pré-datado - muito usado no Brasil, mas que não tem lei escrita, senão somente a lei usual. É como se fosse o senso comum, que são os costumes da sociedade!   PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO   São postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica. São ideais ligados ao senso de justiça. Emanam do Direito Romano, sintetizando em três axiomas: não lesar à ninguém, dar a cada um o que é seu e viver honestamente. A previsão para a aplicação dos princípios gerais do direito, na omissão da lei, vem encartada em diversos ordenamentos jurídicos. A doutrina é uma forma de expressão do Direito consuetudinário, resultante da prática reiterada de juristas sobre o assunto, cujos pensamentos são aceitos pelos seus contemporâneos.   A doutrina é um importante recurso à produção de normas jurídicas individuais para preencher determinadas lacunas, sendo valiosa fonte de cognição. Influencia a legislação, porque o legislador, deixa para ela o trabalho de construir determinados conceitos e delimitar a extensão de algumas normas. São os chamados conceitos vagos. (exemplos: art. 82 do CPC). Além disso, os projetos de código são, às vezes, elaborados com a doutrina dos jurisconsultos ou por obra de alguns juristas (projeto que deu origem ao novo código civil), ou mesmo por um só grande mestre (CC de 1916, cujo projeto foi feito por Clóvis Beviláqua). Influi a doutrina na decisão judicial por proporcionar os fundamentos do julgado, pois o juiz se vale do argumento de autoridade; por modificar a orientação dos juízes e tribunais, ante as críticas e definições apresentadas pelos juristas.     É fonte não só porque influencia a produção de normas jurídicas individuais, mas também porque participa do fenômeno de produção do direito normativo, chegando até mesmo a antecipar a tarefa legislativa. Recorrer dos processos perdidos na 1ª instância, há um novo julgamento pelo Tribunal de 2ª Instância, nestes Tribunais de 2ª instância e nos superiores, as decisões são chamadas de Acórdãos, havendo várias decisões sobre o mesmo assunto, no mesmo sentido, nascem as jurisprudências, que são os precedentes sobre determinado assunto que, após várias decisões reiteradas, se tornam o entendimento majoritário daquele tribunal. As fontes para pesquisas são por exemplo os sites dos tribunais de justiça dos estados, bem como os sites dos tribunais regionais federais.