Fontes do Direito Internacional Público: Estatuto da CIJ e Princípios Gerais, Esquemas de Direito

Baixe Fontes do Direito Internacional Público: Estatuto da CIJ e Princípios Gerais e outras Esquemas em PDF para Direito, somente na Docsity! 67 CAPÍTULO II Fontes do direito internacional Público: introdução SUMÁRIO • 1. Conceito; 1.1 Fontes materiais e fontes formais; 2. Fontes formais do Direito Internacional; 2.1 Fontes estatutárias do Direito Internacional: o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça.; 2.1.1 O problema da hierarquia das fontes do Direito Internacional; 2.2 Fontes extra-estatutárias: as outras fontes do Direito Internacional; 2.3 Classificação; 3. Tratado; 4. Costume internacional; 5. Decisões judiciárias: a jurisprudência internacional; 6. Doutrina; 7. Princípios gerais do Direito; 8. Princípios gerais do Direito Internacional Público; 9. Analogia; 10. Equi- dade; 11. Atos unilaterais dos Estados; 12. Decisões de organizações internacionais; 13. Normas imperativas: o jus cogens.; 14. Soft law; 15. Quadro sinótico adicional; 16. Questões 1. COnCeITO O conceito de fonte do Direito é objeto de controvérsia no âmbito da Ciência Jurídica em geral. Entretanto, parte dessa discussão refere-se apenas à distinção entre fontes materiais e fontes formais, que examinaremos neste capítulo. A doutrina internacionalista também procura definir as fontes do Direito, que são, para Salem Hikmat Nasser, os “instrumentos ou processos pelos quais surgem ou se permitem identificar as normas jurídicas”1. Soares afirma que as fontes são “as razões que determinam a produção das normas jurídicas, bem como a maneira como elas são reveladas”2. De nossa parte, conceituamos as fontes do Direito como os motivos que levam ao aparecimento da norma jurídica e os modos pelos quais ela se manifesta3. 1.1. Fontes materiais e fontes formais As fontes materiais são os elementos que provocam o aparecimento das normas jurídicas, influenciando sua criação e conteúdo. Nas palavras de Mazzuoli, “são ma- teriais as fontes que determinam a elaboração de certa norma jurídica”4. 1. NASSER, Salem Hikmat. Fontes e normas do direito internacional, p. 59. 2. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 53. 3. Nesse mesmo sentido: MELLO, Celso D. de Albuquerque: Curso de direito internacional público, v. 1, p. 203. REZEK, Francisco. Direito internacional público, p. 9. 4. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito internacional público: parte geral, p. 26. 68 As fontes materiais são os fatos que demonstram a necessidade e a importân- cia da formulação de preceitos jurídicos, que regulem certas situações. Exemplo de fonte material foi a II Guerra Mundial, cujas atrocidades evidenciaram a relevância de proteger a dignidade humana, impulsionando a negociação e a consagração de algumas das principais normas internacionais de direitos humanos. As fontes materiais são também “os fundamentos sociológicos das normas in- ternacionais, a sua base política, moral ou econômica”5. São, portanto, as bases teó- ricas que influenciam a construção das normas, de cunho filosófico, sociológico, político, econômico etc., ou os valores, aspirações e ideais que inspiram a concepção dos preceitos jurídicos, como o desejo de manutenção da paz e de realização da jus- tiça, a proteção da dignidade humana e a mera necessidade de sobrevivência. As fontes formais são o modo de revelação e exteriorização da norma jurídica e dos valores que esta pretende tutelar, representadas pelas normas de Direito positivo. Ao conceituar as fontes formais, Soares enfatiza o elemento axiológico de que estas devem se revestir, asseverando que se tratam de “expressão clara dos valores ju- rídicos” e que a “fonte formal informa-nos sobre as formas externas e claras com que um valor deverá revestir-se”6. Dinh, Dailler e Pellet enfatizam seu modo de prepa- ração, ao defini-las como “os processos de elaboração do direito, as diversas técnicas que autorizam a considerar que uma regra pertence ao direito positivo”7. O aparecimento das fontes formais é normalmente relacionado às fontes ma- teriais, as quais, como afirmamos, inspiram a criação de novas normas e orientam a sua elaboração, levando a que os preceitos de Direito positivo consagrem determi- nados valores, voltados a atender às demandas da sociedade. Dentro desta obra, analisaremos apenas as fontes formais, porque o exame de- tido das fontes materiais requer o estudo de um vasto rol de elementos, muitos dos quais pertencem a outros campos do conhecimento, cujo estudo não cabe no escopo deste livro. Doravante, portanto, a palavra “fontes” aludirá apenas às fontes formais do Direito das Gentes, exceto quando indiquemos expressamente o contrário. Neste capítulo, examinaremos aquelas fontes formais listadas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ), que se encontram consolidadas como fontes do Direito das Gentes no entendimento convencional e da doutrina há muito tempo. Entretanto, inclusive em vista do caráter não exaustivo do rol de fontes constantes do Estatuto da CIJ, estudaremos também novas formas de manifestação da norma de Direito Internacional, bem como institutos cujo caráter de fontes da disciplina ainda é objeto de polêmica na doutrina. 5. DINH, Nguyen Quoc; PELLET, Alain; DAILLER, Patrick. Direito internacional público, p. 101. 6. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 54. 7. DINH, Nguyen Quoc; PELLET, Alain; DAILLER, Patrick. Direito internacional público, p. 101. Direito Internacional Público Paulo Henrique Gonçalves Portela 71 O entendimento de que não há hierarquia de fontes é majoritário na doutrina. De nossa parte, porém, entendemos que, no atual estágio da Ciência Jurídica, as normas só podem ser aplicadas à luz dos princípios que norteiam o ordenamen- to a que pertencem. Por isso, defendemos que os princípios gerais do Direito e os princípios gerais do Direito Internacional deveriam ter precedência sobre as demais fontes do Direito das Gentes, por conterem os preceitos que consagram os princi- pais valores que a ordem jurídica internacional pretende resguardar e que, destarte, orientam a construção, interpretação e aplicação de todo o arcabouço normativo do Direito das Gentes. Em todo caso, é inegável a importância prática dos tratados dentro do rol das fontes de Direito Internacional, evidenciada pela grande quantidade de instrumen- tos do tipo nas relações internacionais, por sua maior notoriedade e por seu papel na regulamentação da maior parte das matérias mais importantes do Direito das Gentes. Dentre os fatores que levam a que os tratados sejam a fonte mais empregada no Direito Internacional na atualidade indicamos: seu caráter mais democrático, decorrente do fato de que os Estados participam diretamente em sua elaboração, por meio de um processo de elaboração que conta, em muitos casos, com o envol- vimento dos parlamentos nacionais, e; a forma escrita, que confere maior precisão aos compromissos assumidos, credenciando os tratados como uma fonte que pode melhor contribuir para a regulamentação do complexo e sensível âmbito das relações internacionais14. ⚠ atenÇÃo: em todo caso, enfatizamos que a importância dos tratados é prática e não necessariamente confere a estes o caráter de fonte de hierarquia superior no Direito das Gentes. Por fim, advertimos que não se deve confundir “hierarquia de fontes” com “hierarquia de normas”. Com efeito, as fontes referem-se às formas de manifestação das disposições do Direito, ao passo que as normas consagram os próprios modelos de conduta esperados dentro de uma sociedade. 2.2. Fontes extra-estatutárias: as outras fontes do direito Internacional O Estatuto da CIJ não exclui a existência de outras fontes, algumas das quais comuns ao Direito interno e outras decorrentes unicamente da dinâmica das rela- ções internacionais. Essas fontes adicionais são os princípios gerais do Direito Inter- nacional, os atos unilaterais dos Estados, as decisões das organizações internacionais 14. MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de direito internacional público, v. 1, p. 330-331. Fontes do Direito Internacional Público: Introdução Direito Internacional Público . 72 e o soft law, fenômeno relativamente recente, mas que também já começa a exercer influência sobre o desenvolvimento da vida da sociedade internacional. Também não fica excluída a importância da analogia, da equidade e do jus co- gens para a regulação da vida na sociedade internacional. Como afirmamos anteriormente, o caráter de fonte de algumas das fontes extra -estatutárias, da analogia, da equidade e do jus cogens não é unânime na doutrina, o que indicaremos a seguir. ⚠ atenÇÃo: o contrato internacional e a lex mercatoria podem ser consideradas fontes de Direito Internacional Privado, mas não de Direito Internacional Público. 2.3. Classificação A doutrina também classifica as fontes em principais e acessórias, ou auxiliares. As fontes principais são aquelas que efetivamente revelam qual o Direito aplicável a uma relação jurídica. Já as fontes acessórias ou auxiliares são as que apenas contri- buem para elucidar o conteúdo de uma norma. O artigo 38 do Estatuto da CIJ determina que a jurisprudência e a doutrina são “fontes auxiliares”, qualificando-as expressamente “como meio auxiliar para a determinação das regras de direito”. As demais fontes são principais. As fontes também distinguem-se em convencionais e não-convencionais15. As fontes convencionais resultam do acordo de vontades dos sujeitos de Direito das Gentes pertinentes e abrangem especialmente os tratados. As não-convencionais compreendem todas as demais e originam-se da evolução da realidade internacional, como o jus cogens, ou da ação unilateral de sujeitos de Direito Internacional, como a jurisprudência, os atos dos Estados e as decisões das organizações internacionais. ⚠ atenÇÃo: a doutrina divide-se quanto à classificação do costume, havendo quem en- tenda que a norma costumeira é convencional, por ser fruto do consentimento tácito dos sujeitos de Direito Internacional, e quem defenda que o costume nasce da evolução da sociedade internacional e é, portanto, fonte não-convencional. Por fim, como afirmamos anteriormente, dividimos as fontes em fontes esta- tutárias (constantes do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça) e fontes extra-estatutárias (não incluídas no rol do artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça). 15. Nesse sentido: SEITENFUS, Ricardo. Introdução ao direito internacional público, p. 38. Direito Internacional Público Paulo Henrique Gonçalves Portela 73 Quadro 2: Fontes Formais do direito internacional Fontes do artiGo 38 do estatuto da ciJ (Fontes estatutÁrias) outras Fontes (Fontes eXtra-estatutÁrias) • Tratados • Atos unilaterais de Estados • Costume • Atos unilaterais de organizações internacio- nais/decisões de organizações internacionais • Princípios gerais do Direito e princípios gerais do Direito Internacional Público • Soft law • Jurisprudência – • Doutrina – QUaDRO 3. FOnteS PRIncIPaIS e FOnteS aceSSóRIaS FOnteS PRIncIPaIS FOnteS aceSSóRIaS OU aUXILIaReS • Revelam o Direito aplicável diretamente a uma relação jurídica • Contribuem para elucidar o conteúdo de uma norma e aplicá-la • Todas as fontes formais, exceto a jurispru- dência e a doutrina • Jurisprudência e doutrina QUaDRO 4. FOnteS cOnvencIOnaIS e FOnteS nãO-cOnvencIOnaIS Fontes conVencionais Fontes nÃo conVencionais • Fruto de acordo de vontades • Fruto da evolução da realidade internacional • Tratados e, para parte da doutrina, o cos- tume • Todas as demais, inclusive, para outra parte da doutrina, o costume 3. TrATAdO Os tratados são acordos escritos, concluídos por Estados e organizações inter- nacionais com vistas a regular o tratamento de temas de interesse comum. Apesar de existirem desde a Antiguidade, começaram a firmar-se como fonte por excelência do Direito Internacional apenas a partir da Paz de Vestfália, substituindo paulatina- mente o costume como fonte mais empregada no Direito das Gentes. Dada, portan- to, a importância dos tratados, examinaremos seus diversos aspectos relevantes em capítulo específico deste livro (Parte I – Capítulo III). 4. COsTUme InTernACIOnAL O artigo 38, par. 1º, “b”, do Estatuto da CIJ define o costume internacional como “uma prática geral aceita como sendo o direito”. Poderíamos conceituar com maior precisão o costume internacional como a prática geral, uniforme e reiterada dos sujeitos de Direito Internacional, reconhecida como juridicamente exigível. Fontes do Direito Internacional Público: Introdução Direito Internacional Público . 76 5. deCIsões JUdICIárIAs: A JUrIsPrUdênCIA InTernACIO- nAL A jurisprudência internacional é o conjunto de decisões judiciais reiteradas no mesmo sentido, em questões semelhantes, proferidas por órgãos internacionais ju- risdicionais de solução de controvérsias relativas a matéria de Direito Internacional. A jurisprudência internacional origina-se especialmente de cortes internacio- nais, que começam a se difundir no cenário internacional, como a Corte Internacio- nal de Justiça (CIJ), o Tribunal Penal Internacional (TPI) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Entretanto, um entendimento que efetivamente considere o papel exercido pelos mecanismos de aplicação do Direito das Gentes na elucidação do teor das normas internacionais deveria incluir também, como capazes de criar jurisprudência internacional, entidades que não sejam cortes ou tribunais, como os foros arbitrais e as comissões e comitês encarregados de monitorar a execução de determinados tratados. É o caso, por exemplo, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, órgão não jurisdicional vinculado à Organização dos Estados Americanos (OEA), cujas decisões são, porém, fundamentadas em norma jurídica e que acabam orien- tando outras decisões. Há polêmica no tocante ao papel das decisões judiciais dentro do Direito In- ternacional. Com efeito, a teor do artigo 38 do Estatuto da CIJ, as decisões judiciais são consideradas apenas como fontes auxiliares do Direito das Gentes, meramente con- tribuindo para a aplicação das normas jurídicas ou, nos termos precisos do Estatuto da CIJ, como “meio auxiliar para a determinação das regras de direito”. Na doutrina, Mazzuoli afirma que a jurisprudência não é fonte do Direito por- que “não cria o direito, mas sim o interpreta mediante a reiteração de decisões no mesmo sentido. Sendo ela uma sequência de julgamentos no mesmo sentido, nada mais é do que a afirmação de um direito preexistente, ou seja, sua expressão. Além do mais, as decisões de tribunais não criam normas propriamente jurídicas, o que demanda abstração e generalidade, requisitos sem os quais não se pode falar na exis- tência de uma regra de direito stricto sensu”21. Em qualquer caso, as decisões judiciais também criam direito, ainda que apenas entre as partes em litígio. Nesse sentido, enfatizamos que o artigo 59 do Estatuto da CIJ determina que “A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão”. Outrossim, com o aumento das atividades das cortes e 21. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito internacional público: parte geral, p. 34. Direito Internacional Público Paulo Henrique Gonçalves Portela 77 tribunais internacionais, vem ficando cada vez mais claro que os julgados anteriores servem como referência para julgamentos posteriores. Em todo caso, entendemos que no mundo atual, com toda a complexidade evidente das relações sociais e com a dificuldade dos elaboradores das normas em acompanhar a evolução das sociedades, não é possível olvidar o papel das decisões judiciais como parâmetro para efetivamente orientar a vida dos povos. Por fim, é importante recordar que o Direito Internacional também prescreve condutas a serem observadas no âmbito interno dos Estados. Com isso, as normas internacionais podem fundamentar pretensões examinadas pelos Judiciários nacio- nais, que criarão jurisprudência interna sobre preceitos do Direito das Gentes. No Brasil, por exemplo, é comum encontrar pronunciamentos dos tribunais superiores fundamentados em normas de tratados. 6. dOUTrInA O artigo 38 do Estatuto da CIJ inclui a “doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações” como fonte, ainda que auxiliar, do Direito Internacional. A doutrina é o conjunto dos estudos, ensinamentos, entendimentos, teses e pareceres dos estudiosos do Direito Internacional, normalmente constantes de obras acadêmicas e de trabalhos de instituições especializadas, como a Comissão de Direi- to Internacional das Nações Unidas. No passado, a doutrina exerceu papel relevante para a própria criação do Di- reito Internacional, como demonstram os trabalhos de especialistas como Francisco de Vitória e Hugo Grócio. Atualmente, a principal função da doutrina é contribuir para a interpretação e aplicação da norma internacional, bem como para a formula- ção de novos princípios e regras jurídicas, indicando as demandas da sociedade in- ternacional, os valores que esta pretende ver resguardados, a opinio juris dos sujeitos de Direito Internacional etc. Enfatizamos, porém, que não cabe à doutrina regular diretamente condutas, visto que os enunciados doutrinários não são vinculantes por si sós. Em síntese, o objeto da doutrina, segundo Yepes Pereira, é: “esmiuçar a matéria em seus mais profundos e reservados recônditos, a fim de delinear seus institutos e conceitos, fixando os limites de sua aplicação e a maneira mais eficaz de fazê-lo”22. Como o Direito Internacional interage com o Direito interno, incluímos tam- bém, na doutrina internacionalista, os estudos dos juristas de outras áreas que te- nham relação com o Direito das Gentes. 22. PEREIRA, Bruno Yepes. Curso de direito internacional público, p. 42. Fontes do Direito Internacional Público: Introdução Direito Internacional Público . 78 7. PrInCÍPIOs gerAIs dO dIreITO Os princípios gerais do Direito são as normas de caráter mais genérico e abs- trato que incorporam os valores que fundamentam a maioria dos sistemas jurídicos mundiais, orientando a elaboração, interpretação e aplicação de seus preceitos e podendo ser aplicadas diretamente às relações sociais. São exemplos de princípios gerais do Direito pertinentes ao Direito Internacio- nal: o primado da proteção da dignidade da pessoa humana; o pacta sunt servanda; a boa-fé; o devido processo legal; a res judicata e a obrigação de reparação por parte de quem cause um dano. A expressão “nações civilizadas” foi objeto de crítica por seu “caráter etnocên- trico”23, ou seja, pela referência a preceitos formulados no mundo ocidental. Hoje, os princípios gerais do Direito abrangem aquelas normas estáveis que incorporam valores reconhecidos na maior parte das ordens jurídicas existentes no mundo. 8. PrInCÍPIOs gerAIs dO dIreITO InTernACIOnAL PúbLI- CO Os princípios gerais do Direito Internacional Público são as normas de caráter mais genérico e abstrato que alicerçam e conferem coerência ao ordenamento jurídi- co internacional, orientando a elaboração e a aplicação das normas internacionais e a ação de todos os sujeitos de Direito das Gentes. Dentre os princípios gerais do Direito Internacional indicamos: a soberania nacional; a não-intervenção; a igualdade jurídica entre os Estados; a autodetermi- nação dos povos; a cooperação internacional; a solução pacífica das controvérsias internacionais; a proibição da ameaça ou do uso da força; e o esgotamento dos recursos internos antes do recurso a tribunais internacionais. Outro princípio, que adquire relevo cada vez maior, a ponto de ser visto por parte da doutrina como o mais importante dentre todos, é o da prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais. Um rol importante de princípios gerais do Direito das Gentes é encontrado nos artigos 1 e 2 da Carta das Nações Unidas (Carta da ONU), que incluem valores aos quais praticamente toda a humanidade atribui importância maior, visto que as Nações Unidas reúnem quase todos os países do mundo na atualidade. 9. AnALOgIA Mazzuoli definiu a analogia como “a aplicação a determinada situação de fato de uma norma jurídica feita para ser aplicada a caso parecido ou semelhante”, apon- tando-a como resposta à falta ou inutilidade de preceito existente para regular caso 23. AMARAL JÚNIOR, Alberto do. Manual do candidato: Direito Internacional, p. 196. Direito Internacional Público Paulo Henrique Gonçalves Portela 81 ⚠ atenÇÃo: não confundir a denúncia com a renúncia. A primeira refere-se ao desliga- mento de um tratado. A segunda, à desistência de um direito. Entendemos que não há nenhuma dúvida de que os atos unilaterais dos Estados são fontes de Direito Internacional, desde que não configurem violação do princí- pio da não-intervenção em assuntos internos de outro Estado, caso em que estarão maculando princípio básico do Direito das Gentes e da convivência internacional como um todo. 12. deCIsões de OrgAnIzAções InTernACIOnAIs As decisões de organizações internacionais são os resultados das atividades de entidades como a Organização das Nações Unidas (ONU), que se materializam em atos que podem gerar efeitos jurídicos para o organismo que o praticou e para outros sujeitos de Direito Internacional. São também denominadas de “atos unilaterais de organizações internacionais” ou de “atos das organizações internacionais”. As decisões das organizações internacionais são reguladas pelas normas que re- gulam o funcionamento dessas entidades, constantes de tratados que permitem que o organismo pratique seus próprios atos e que estabelecem a denominação destes, as condições para seu aperfeiçoamento e suas possíveis consequências jurídicas. Os atos das organizações internacionais podem ser internos, aplicando-se ape- nas ao funcionamento da entidade, ou externos, voltados a tutelar os direitos e obri- gações de outros sujeitos de Direito Internacional. Podem resultar das deliberações dos Estados-membros da entidade ou dos órgãos do organismo, desde que sejam competentes para tal. Por fim, podem ou não obrigar seus destinatários, podendo, portanto, não se revestir de caráter vinculante. Os organismos internacionais podem praticar os mesmos atos unilaterais que os Estados. Entretanto, há decisões típicas das organizações internacionais, como os atos preparatórios da negociação de tratados, a convocação de reuniões internacio- nais, e, especialmente, as recomendações e resoluções. Há dois tipos de resoluções: as obrigatórias (ou impositivas) e as facultativas. As obrigatórias vinculam os sujeitos de Direito Internacional, a exemplo das reco- mendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que criam para os Estados a obrigação de legislar a respeito da matéria de que tratam no prazo de um ano, e das decisões do Conselho de Segurança da ONU, executáveis pelos Estados nos termos do artigo 25 da Carta das Nações Unidas. As facultativas têm caráter de recomendação, consistindo apenas em propostas de ação, possuindo força moral e política, mas não jurídica, a exemplo das resoluções da Assembleia Geral da ONU. Fontes do Direito Internacional Público: Introdução Direito Internacional Público . 82 Em alguns casos, o caráter vinculante ou não do ato estará previamente deter- minado em norma internacional. Entretanto, há hipóteses em que somente o exame do caso concreto permitirá apurar se a decisão do organismo é ou não obrigatória. Exemplo de resolução vinculante é a Resolução nº 1.874, de 12 de junho de 2009, que determina medidas voltadas a impedir a proliferação de armas nuclea- res, biológicas e químicas na República Popular Democrática da Coreia (Coreia do Norte). A propósito, tal Resolução foi objeto, no Brasil, do Decreto nº 6.935, de 12/08/2009, voltado a conferir-lhe a devida execução em território nacional, proibindo o comércio de armas e materiais relacionados entre o Brasil e a Coreia do Norte, autorizando a realização de inspeções em embarcações destinadas àquele país ou dele provenientes e restringindo as atividades financeiras da República Popular Democrática da Coreia e exigindo a cessação de todas as atividades nucleares e ba- lísticas daquele país31. Aliás, as resoluções deverão ser executadas no Brasil por meio de Decreto pre- sidencial, do que é exemplo também a Resolução 1373/2001, do Conselho de Se- gurança das Nações Unidas, que visa a estabelecer medidas para o combate ao ter- rorismo e que foi objeto do Decreto 3.976, de 18/10/2001, o qual determinava textualmente, em seu artigo 1º, que “Ficam as autoridades brasileiras obrigadas, no âmbito de suas respectivas atribuições, ao cumprimento do disposto na Resolução 1373 (2001), adotada pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas em 28 de setembro de 2001, anexa ao presente Decreto”32. De nossa parte, defendemos que os atos das organizações internacionais, quan- do vinculantes, são fontes de Direito Internacional, o que não exclui, em todo caso, a importância de resoluções não vinculantes como parâmetros interpretativos, como elementos de relevância política e moral e como orientações para a futura elaboração de normas jurídicas. 13. nOrmAs ImPerATIvAs: O jus cOgens A noção de jus cogens é definida pelo artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que estabelece que “É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção, uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só 31. A respeito: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo 555. Brasília, DF, 10 a 14 de agosto de 2009. Acerca das resoluções, ver também o Capítulo VII da Parte I (Organizações Internacionais). 32. A respeito: BRASIL. Palácio do Planalto. Legislação. Decreto 3.976, de 18.10.2001. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2001/D3976.htm>. Acesso em 01/01/2013. Direito Internacional Público Paulo Henrique Gonçalves Portela 83 pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza”. A norma de jus cogens é um preceito ao qual a sociedade internacional atribui importância maior e que, por isso, adquire primazia dentro da ordem jurídica in- ternacional, conferindo maior proteção a certos valores entendidos como essenciais para a convivência coletiva. A principal característica do jus cogens é a imperatividade de seus preceitos, ou seja, a impossibilidade de que suas normas sejam confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional, inclusive aquelas que tenham emergido de acordos de vontades entre sujeitos de Direito das Gentes. O jus cogens configura, portanto, restrição direta da soberania em nome da defesa de certos valores vitais. O artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 reza que é nulo o tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma imperativa de Direito Internacional geral. De nossa parte, entendemos que essa determinação da Convenção de Viena é desproporcional e desprovida de razoabilidade, por abrir a possibilidade de que um tratado inteiro perca a validade quando apenas um de seus preceitos está em con- fronto com normas de jus cogens. Dessa forma, entendemos que seria mais razoável que apenas a norma que violasse o jus cogens tivesse sua aplicação afastada, evitando a extinção de todo o tratado33. O rol das normas de jus cogens não é expressamente definido por nenhum trata- do. Aliás, nem mesmo a Convenção de Viena de 1969 fixa essas normas, limitando- se a proclamar a sua existência e seu caráter de princípios e regras que restringem a capacidade de celebrar tratados dos Estados e das organizações internacionais. Com isso, a definição do conteúdo do jus cogens é fruto de um processo histó- rico, político e social, dentro do qual a sociedade internacional reconhece em certos valores maior importância para a coexistência entre seus membros. Dentre as normas de jus cogens encontram-se aquelas voltadas a tratar de temas como direitos humanos, proteção do meio ambiente e promoção do desenvolvimen- to sustentável, paz e segurança internacionais, Direito de Guerra e Direito Humani- tário, proscrição de armas de destruição em massa e direitos e deveres fundamentais dos Estados. 33. Enfatizamos, porém, que esse é um entendimento nosso, que ainda não encontra respaldo em norma internacional diversa nem, pelo que sabemos, na jurisprudência dos tribunais internacionais. Trata-se, portanto, apenas de visão doutrinária e crítica do Direito Internacional positivo. Fontes do Direito Internacional Público: Introdução Direito Internacional Público . 86 O conceito foi desenvolvido pela doutrina norte-americana, em oposição à no- ção de hard law, que se refere ao Direito tradicional. No Brasil, Nasser define soft law como um conjunto de “regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os instrumentos que as contêm não seriam juridicamente obrigatórios, seja porque as disposições em causa, ainda que figurando em um instrumento constringente, não criariam obrigações de direito positivo ou não criariam senão obrigações pouco constringentes”37. O autor aponta ainda as seguintes modalidades de soft law38: • normas, jurídicas ou não, de linguagem vaga ou de conteúdo variável ou aberto ou, ainda, que tenham caráter principiológico ou genérico, impossibilitando a identificação de regras claras e específicas; • normas que prevejam mecanismos de solução de controvérsias, como a conci- liação e a mediação; • atos concertados entre os Estados que não adquiram a forma de tratados e que não sejam obrigatórios; • atos das organizações internacionais que não sejam obrigatórios; • instrumentos produzidos por entes não-estatais que consagrem princípios orientadores do comportamento dos sujeitos de Direito Internacional e que tendam a estabelecer novas normas jurídicas. A formação do soft law ocorre por meio de negociações entre os sujeitos de Direito Internacional ou dentro de órgãos técnicos das organizações internacionais. A elaboração de suas regras caracteriza-se por ser mais rápida, sem as dificuldades inerentes a esforços de articulação prolongados e perpassados por inúmeras questões políticas. Além disso, os preceitos de soft law, em regra, incorporam melhor as pe- culiaridades técnicas referentes às questões reguladas, o que nem sempre é possível nos tratados, pelas dificuldades normais encontradas nas negociações internacionais. Em suma, o soft law inclui preceitos que ainda não se transformaram em nor- mas jurídicas ou cujo caráter vinculante é muito débil, ou seja, “com graus de nor- matividade menores que os tradicionais”39, como afirma Soares. Com isso, é comum que as regras de soft law tenham caráter de meras recomendações. Na prática, o soft law normalmente não se reveste das formas clássicas adota- das pelas normas internacionais, como os tratados, embora possa identificar-se com as resoluções ou recomendações não-vinculantes de organizações internacionais. 37. NASSER, Salem Hikmat. Fontes e normas do direito internacional, p. 25. 38. Id., p. 26. 39. SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 136. Direito Internacional Público Paulo Henrique Gonçalves Portela 87 Dentre outras modalidades de diplomas normativos que podem ser considerados soft law se encontram os acordos de cavalheiros (gentlemen´s agreements), os acordos não vinculantes (non-binding agreements), os comunicados e declarações conjuntos, as atas de reuniões internacionais, os códigos de conduta, as declarações e resoluções não-vinculantes de organismos internacionais e as leis-modelo. Exemplos relevantes de documentos internacionais que podem ser considera- dos como de soft law são a Declaração Universal dos Direitos Humanos, as declara- ções de organismos internacionais referentes à saúde pública (como a Declaração de Alma-Ata e a Declaração de Cartagena), as recomendações da Organização Inter- nacional do Trabalho (OIT), a Lei Modelo sobre Arbitragem Internacional, a Carta Democrática Interamericana e a Declaração Sociolaboral do MERCOSUL. O soft law pode posteriormente ser incorporado a fontes tradicionais do Direito Internacional, como os tratados, ou gerar leis internas, como as recomendações da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que incluem propostas de normas referentes a temas de Direito do Trabalho e que devem ser obrigatoriamente subme- tidas aos parlamentos nacionais no prazo de até um ano após terem sido proferidas. Independentemente do caráter de fonte do Direito Internacional de que se re- vista ou não o soft law, é inegável a influência dos diplomas que têm esse formato no atual quadro do Direito das Gentes e da Ciência Jurídica como um todo. O soft law vem servindo, por exemplo, como modelo para a elaboração de tratados e de leis internas, como parâmetro interpretativo, como pauta de políticas públicas e de ação da sociedade civil e como reforço da argumentação para opera- dores do direito. Diplomas de soft law são verdadeiras referências em determinadas matérias, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Declaração de Vie- na, a Declaração das Nações Unidas para os Direitos dos Povos Indígenas, a Agenda 21 e a Declaração de Alma-Ata, e contam com inegável relevância política. Por fim, a própria jurisprudência dos tribunais brasileiros vem mencionando alguns desses documentos, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos40 e os Princípios de Yogyakarta41. 40. A respeito do emprego da Declaração Universal dos Direitos Humanos nos julgamentos do Pretório Excelso, ver os seguintes julgados do STF: ARE 639337 AgR/SP e ADC 29 / DF. Há, ainda, outros vinte e três julgados em que a Declaração Universal dos Direitos Humanos é mencionada na suprema corte brasileira. 41. A respeito do emprego dos princípios de Yogyakarta nos julgamentos do Pretório Excelso, ver os seguin- tes julgados do STF: RE 477554 AgR/MG, ADPF 132/RJ e ADI 4277/DF. Fontes do Direito Internacional Público: Introdução Direito Internacional Público . 88 15. qUAdrO sInóTICO AdICIOnAL Quadro 5. Fontes e outros institutos correlatos releVantes PaRa O DIReItO InteRnacIOnaL: tIPOS e caRacteRíStIcaS Fonte caRacteRíStIcaS oBserVaÇÕes adicionais tratado • Fruto de acordo • Forma escrita • Celebrado por Estados e organizações interna- cionais – costume • Prática reiterada • Generalidade da prática • Uniformidade da prática • Consciência da juridicidade da prática • Elementos do costume: – Elemento objetivo e material: inverterata consuetudo – Elemento subjetivo e psicológico: opinio juris Jurisprudência internacional • Decisões reiteradas • Pronunciamentos proferidos por órgãos inter- nacionais de solução de controvérsias • Deliberações no mesmo sentido • Casos semelhantes • Matéria de Direito Internacional • Fonte auxiliar doutrina • Estudos dos especialistas em Direito Interna- cional • Inclui doutrina de ramos do Direito interno, no que se relacionem com o Direito Internacional • Fonte auxiliar Princípios gerais do direito e princípios gerais do direito internacional • Normatividade • Maior grau de abstração e de generalidade • Teor axiológico: incorporam os principais valo- res tutelados pelo Direito • Caráter fundante da ordem jurídica • Estabilidade • Presença generalizada nos principais sistemas jurídicos do mundo (apenas princípios gerais do Direito) – analogia • Aplicável na falta de norma para o caso con- creto • Incidência de norma que regule situação se- melhante • Parte da doutrina en- tende que a analogia é apenas elemento de integração do ordena- mento. equidade • Emprego de considerações de justiça a um caso concreto • Aplicável na carência de norma regulamenta- dora ou diante de norma inadequada • Pode ser empregada apenas com a anuência das partes • Seu caráter de fonte não é unânime na doutrina Direito Internacional Público Paulo Henrique Gonçalves Portela 91 (E) As convenções internacionais especiais não podem ser usadas para decidir conflitos internacio- nais. 14. (IRBr – 2012) Considerando as fontes de direito internacional público previstas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) e as que se revelaram a posteriori, bem como a doutrina acerca das formas de expressão da disciplina jurídica, assinale a opção correta: (A) De acordo com o Estatuto da Corte da Haia, a equidade constitui, apesar de seu caráter im- preciso, fonte recorrente e prevista como obrigatória na resolução judicial de contenciosos internacionais. (B) A expressão não escrita do direito das gentes conforma o costume internacional como prática reiterada e uniforme de conduta, que, incorporada com convicção jurídica, distingue-se de meros usos ou mesmo de práticas de cortesia internacional. (C) As convenções internacionais, que podem ser registradas ou não pela escrita, são conside- radas, independentemente de sua denominação, fontes por excelência, previstas originaria- mente no Estatuto da CIJ. (D) Em face do caráter difuso da sociedade internacional, bem como da proliferação de tribunais internacionais, verifica-se no direito internacional crescente invocação de decisões judiciais antecedentes, arroladas como opinio juris, ainda que não previstas no Estatuto da CIJ. (E) Ainda que não prevista em tratado ou no Estatuto da CIJ, a invocação crescente de normas imperativas confere ao jus cogens manifesta qualidade de fonte da disciplina, a par de atos de organizações internacionais, como resoluções da ONU. gAbArITO Gab. oficial Fundamentação tópicos do capítulo eventual observação elucidativa 1 d Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (CIJ) 2.1 Os atos unilaterais e as decisões de or- ganizações internacionais não constam do rol de fontes do Estatuto da CIJ Artigo 38 do Estatuto da CIJ 2.1 Artigo 38 do Estatuto da CIJ 2.1 Artigo 38 do Estatuto da CIJ 2.1 2 e Doutrina 4 O entendimento majoritário é o de que não há hierarquia de fontes 3 c Doutrina 4 A formação do costume requer ainda um elemento adicional, de caráter sub- jetivo, a opinio juris. 4 c Doutrina 4 - 5 c Doutrina 4 - 6 c Artigo 59 do Estatuto da CIJ 5 A jurisprudência regula apenas o caso concreto que foi objeto do pronuncia- mento judicial, mas pode orientar a apli- cação da norma em geral. Fonte auxiliar. 7 c Doutrina e artigo 38 do Esta- tuto da CIJ 2.1 e 6 Fonte auxiliar Fontes do Direito Internacional Público: Introdução Direito Internacional Público . 92 Gab. oficial Fundamentação tópicos do capítulo eventual observação elucidativa 8 e Doutrina 2.1 A ordem em que as fontes são apresen- tadas no artigo 38 da CIJ não determina sua hierarquia 9 e Doutrina 2, 2.1 e 2.2. O rol das fontes do Estatuto da CIJ não exclui outras fontes 10 e Doutrina 2.3 Apesar da polêmica relativa ao costume, é cediço que os princípios gerais do Di- reito são fontes não-convencionais 11 c Doutrina 4 Trata-se da noção de persistent objector 12 e Doutrina e Convenção de Viena de 1969, arts. 53 e 64 13 A Convenção de Viena de 1969 não enu- mera o rol de normas de jus cogens 13 d a) Estatuto da CIJ, art. 38 2.1 e 4 O Estatuto da CIJ prevê o emprego do costume internacional, não o do costu- me interno do Estado b) Estatuto da CIJ, art. 38, e doutrina 2.1 e 3 Segundo o Estatuto da CIJ, podem ser empregados os tratados “que estabe- leçam regras expressamente reconhe- cidas pelos Estados litigantes”, o que corresponde, ademais, à natureza for- temente voluntarista do Direito Inter- nacional c) Estatuto da CIJ, art. 38 2.1 e 6 A doutrina é meio auxiliar d) Estatuto da CIJ, art. 38 2.1 e 10 É possível que a CIJ decida um feito com base na equidade, desde que com a con- cordância das partes envolvidas e) Estatuto da CIJ, art. 38 2.1 e 3 Tanto convenções gerais como especiais podem ser utilizadas para dirimir confli- tos internacionais 14 B a) Estatuto da CIJ, art. 38, par. 2 2.1 e 9 A equidade não é de emprego obriga- tório e só será utilizada se as partes no conflito com isso concordarem b) Doutrina 4 – c) Doutrina e Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969 3 Os tratados adotam a forma escrita d) Estatuto da CIJ, art. 38 2.1, 4 e 5 As decisões judiciárias encontram-se listadas entre as fontes do artigo 38 do Estatuto da CIJ e) Doutrina 12 e 13 O jus cogens não é fonte, e nem todas as resoluções têm tampouco caráter de fonte do Direito das Gentes Direito Internacional Público Paulo Henrique Gonçalves Portela