História e Teoria Geral do Direito: A Relação entre Direito e Moral na Europa Ocidental, Esquemas de Introdução ao Estudo do Direito

Baixe História e Teoria Geral do Direito: A Relação entre Direito e Moral na Europa Ocidental e outras Esquemas em PDF para Introdução ao Estudo do Direito, somente na Docsity! TEORIA DO DIREITO Teoria Geral do Direito 2 de 74 SUMÁRIo Apresentação ............................................................................................... 4 Teoria Geral do Direito ................................................................................... 5 1. Teorias de Direito ....................................................................................... 5 1.1. Definição ................................................................................................ 5 1.2. Direito e Moral ......................................................................................... 5 1.3. Jusnaturalismo ........................................................................................ 7 1.4. Juspositivismo ......................................................................................... 7 1.5. Crítica ao Positivismo ...............................................................................12 2. Fontes do Direito ......................................................................................12 3. Norma Jurídica .........................................................................................15 3.1. Existência .............................................................................................15 3.2. Validade ...............................................................................................15 3.3. Eficácia ................................................................................................16 3.4. Revogação e Repristinação ........................................................................16 3.5. Aplicação do Direito ................................................................................17 4. Fato Jurídico ...........................................................................................18 4.1. Ato Antijurídico e Sanção ..........................................................................19 4.2. Relação Jurídica .....................................................................................19 4.3. Obrigação e Responsabilidade ....................................................................19 4.4. Direito Objetivo, Subjetivo e Potestativo ......................................................20 4.5. Pessoa ........................................................................................... 20 5. Aspectos do Ordenamento Jurídico Brasileiro ..................................................22 5.1. Considerações Sobre a Lei no Tempo ............................................................22 5.2. Direito Penal .........................................................................................23 5.3. Direito Civil .......................................................................................... 24 5.4. Direito Constitucional ..............................................................................25 5.5. Direito do Trabalho .................................................................................25 5 de 74 TEORIA GERAL DO DIREITO 1. TEORIAs DE DIREITO 1.1. DEfINIÇÃO Definir o que é direito é uma tarefa árdua, tendo em vista que se trata de algo intangível, com múltiplos aspectos e qualidades. Em regra, é possível dizer que o atributo mais relevante e presente em quase todas as suas explicações é a obrigatoriedade. Miguel Reale (2017) comenta em Lições Preliminares de Direito: Aos olhos do homem comum o Direito é a lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Semelhantemente, Gustav Radbruch (1951), em Introducción a la Filosofia del Derecho, justifica que direito é o “o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social”. Não existem graves controvérsias acerca do impacto produzido pelo direito na sociedade; é público e notório que todos estamos sujeitos a regras limitadoras. Contudo, ao discutirmos essa temática sob praticamente qualquer outra perspectiva, encontraremos discussões pro- fundas acerca de natureza, forma e aplicação do direito. Além disso, são várias as instituições e sistemas que realizam essa função limitadora da liberdade humana – inclusive, elas possuem diferentes origens e finalidades – por este motivo, será importante que façamos um breve estudo sobre direito e moral. 1.2. DIREITO E MORAL As semelhanças entre estes dois conceitos são óbvias: são duas instituições humanas que determinam quais condutas são socialmente desejáveis. Em um primeiro momento é possível dizer que a moral precede o direito, sendo ela um conjunto de valores sociais e culturais de determinado povo cuja aplicabilidade sistemática geralmente carece de estrutura. A moral é a perspectiva pela qual se busca o que deve e o que não deve ser; é a lente pela qual o homem vê o mundo e imagina o que precisa ser mudado. Quando se supõe que a moral é um critério de validade do direito, refere-se ao conceito de moralismo jurídico. O moralismo jurídico tem uma relação íntima com o direito natural, pois os dois reforçam a noção de que o direito posto pelo estado está limitado pelo que é justo ou moralmente aceitável. Veremos logo em seguida o que significa direito natural e jusnaturalismo, mas antes de tudo faremos uma análise histórica acerca da relação entre a moral e o direito na Europa Ocidental. 6 de 74 1.2.1. Evolução Histórica Na antiguidade, a lei do estado era tida como sagrada, os oficiais do governo eram imbu- ídos de qualidades divinas e invioláveis, e este foi o período em que o direito começou a ser elaborado ou descoberto. A civilização romana foi a que mais contribuiu para a construção do sistema jurídico ado- tado no Brasil, também conhecido como sistema Romano-Germânico. Pode-se dizer que é deles que nós herdamos o padrão de que a lei é a fonte dominante de direito. Sem prejuízo, foi o colapso do império romano em 476 EC que marcou o início do período medieval. Durante a idade média, o direito foi fortemente influenciado pela religião, aplicavam-se as leis dos homens sob os paradigmas das leis divinas, época de primazia do direito canônico. A religião, neste caso, por fazer um julgamento valorativo, dizendo o que é certo e o que é errado, confunde-se com a moral, apesar das numerosas discussões que envolvem essa temática. Em síntese, isso perdurou até século XVIII (1715 EC), quando surgiu o iluminismo e a relação do homem com a natureza foi revolucionada. Este período de mudanças foi marcado pelo método científico e pelo empirismo, bem como pela deterioração da autoridade da Igreja Católica Apostólica Romana, o que sobrelevou o papel do racionalismo em detrimento do pensamento religioso. Isso induziu os filósofos à concepção do direito como uma extensão das leis que gover- nam a natureza, como se direito estivesse no mesmo campo de estudo que a matemática ou a física. É neste momento em que surgem as primeiras explicações para o fenômeno da aqui- sição originária de propriedade, o direito à vida e à igualdade. O evento que sinaliza o fim do iluminismo é o início da revolução francesa em 1789 EC. A partir de então, a forma de fazer direito foi alterada novamente. Uma ideia completa- mente diferente foi introduzida por juízes e tribunais: o direito positivo, também conhecido por juspositivismo. Ainda discutiremos com profundidade as implicações dessa teoria, por agora basta dizer que o juspositivismo superou o modelo moralista jurídico, e que a aplicação do direito deixou de ser condicionada por critérios de justiça. A revolução francesa de 1789 EC também foi o evento que marcou o início da contempora- neidade, e, apesar de ainda vivermos neste período histórico, vários desenvolvimentos ocorre- ram, especialmente em respeito ao juspositivismo. Por exemplo, as grandes guerras reviveram alguns ideais de direito natural por intermédio do neoconstitucionalismo, com a finalidade de proteção à dignidade da pessoa humana. Inclusive, o direito positivo está em constante estado de transformação, posto que cada jusfilósofo que decide tratar do tema acrescenta suas ideias ao todo. Estudaremos cada uma delas no devido momento. 7 de 74 1.3. JusNATuRALIsMO Jusnaturalismo ou direito natural é uma teoria de direito que preceitua que a norma legal é uma ordem que decorre da natureza. Para essa teoria, assim como o homem estuda o mundo natural para descobrir como funcionam as ciências exatas, ele estuda o direito. A própria natureza é a autoridade que produz o direito, bastando que o homem a interprete corretamente, função que cabe ao jusfilósofo. Ora, o detalhe mais relevante dessa perspectiva é que as leis naturais das ciências exatas se autoexecutam, diferente das leis naturais de direito. Violar a lei que proíbe subtrair proprie- dade alheia é muito mais fácil que violar a lei da gravidade. Logo, presume-se que o direito natural é prescritivo, e não descritivo. Para ele, a natureza indica o que deve ser, e não o que é. Ela indica de quem deve ser determinada propriedade, e não de quem ela de fato é. Isso infere que o direito natural é uma forma de moralismo jurídico. Obs. : John Locke utiliza o seguinte silogismo para justificar o direito de aquisição originá- ria de propriedade: considerando que o homem é proprietário de si mesmo e de suas ações, e que despender força vital para modificar o mundo natural é incorporar parte de si às coisas, a aquisição da propriedade é o resultado naturalístico do trabalho. O jusnaturalismo pode ser dividido em três correntes: a) ele é teológico quando as ideias que justificam o direito são de natureza religiosa; b) é cosmológico quando os argumentos são reputados representantes da ordem universal das coisas; e c) é considerado racionalista quando o direito está fundamentado em uma conclusão lógica. 1.4. JusPOsITIVIsMO O direito positivo ou juspositivismo é a antítese do direito natural, não podendo ser confun- dido com o positivismo científico de Auguste Comte. Tratamos da teoria de direito que rejeita a moralidade como critério de validade da norma, e valoriza a autoridade responsável pela atividade legislativa. 10 de 74 1.4.4. Teoria da Tridimensionalidade A Teoria da Tridimensionalidade foi elaborada por Miguel Reale com o propósito de suprir a carência da posição clássica do direito positivo, propondo que o direito fosse visto como algo além da norma. De acordo com essa teoria, os três aspectos do direito são: • Fato: o fundamento histórico e social. • Valor: a finalidade almejada. • Norma: o ordenamento jurídico. Para que algo seja considerado direito, é necessário que estes três elementos este- jam reunidos. Além disso, Miguel Reale está associado ao culturalismo jurídico, a posição de que o di- reito não é simples declaração de vontade de uma autoridade legítima, mas sim o produto das relações sociais e valores de uma cultura. De acordo com o autor: A vida do direito não pode, efetivamente, ser concebida senão como uma realidade sempre em mu- dança, muito embora, a meu ver, se possa e se deva reconhecer a existência de certas ‘constantes axiológicas’, ou, por outras palavras, de um complexo de condições lógicas e axiológicas universais imanentes à experiência jurídica. 1.4.5. Jurisprudência dos Conceitos Trata-se da primeira subcorrente do positivismo legalista, na qual se propõe que a interpre- tação da lei retrata conceitos. Ou seja, o processo interpretativo é sistemático; o juiz buscará o significado de uma norma específica com base no significado do conjunto de normas jurídicas existentes. Propõe-se que o ordenamento jurídico está repleto de conceitos a quais a interpretação da lei está submetida. Entre outras características, esta escola é conhecida por seu formalismo, visto que somen- te da lei escrita é que se extraem direitos. Todavia, estes direitos precisam ser aprovados por ideias de cunho social, ou por conceitos, como sugere o nome desta vertente. Os principais nomes associados a esta subcorrente são os de Ihering, Savigny e Puchta. 1.4.6. Jurisprudência dos Interesses Esta é a segunda subcorrente do positivismo legalista. A jurisprudência dos interesses consiste na ideia de que a interpretação da lei deve consi- derar a finalidade da norma. Portanto, propõe-se uma interpretação teleológica da lei. 11 de 74 As características principais desta subcorrente são a subsunção como resolução de con- flitos de interesses concretos e abstratos, nos quais os interesses na preservação da vida em sociedade prevalecem. O principal nome associado a este subcorrente é o de Philip Heck. 1.4.7. Positivismo Inclusivo O positivismo inclusivo ou positivismo brando é uma vertente do juspositivismo elaborada por Herbert L. A. Hart, cujos focos principais são: a distinção entre o direito e a moral; e o papel interpretativo do juiz quando da aplicação da lei. Para Herbert L. A. Hart, o direito tem uma “textura aberta” que exige complementação por parte do julgador. De acordo com ele, a linguagem humana é ambígua, obscura ou indetermi- nada quando aplicada a um fato específico. Além disso, o autor prevê a possibilidade da utilização de critérios morais quando da apli- cação da lei, desde que sejam reconhecidos pela regra de conhecimento e que não existam padrões específicos para a decisão do juiz. 1.4.8. Realismo Jurídico Trata-se de um conjunto de correntes doutrinárias de filosofia de direito originado no siste- ma Common Law americano, no qual a definição de direito está atrelada à forma em que ele é praticado. Resumidamente, isso significa que o direito é o que é decidido nas varas e tribunais, espe- cialmente porque a justiça dos Estados Unidos é focada primeiramente nas decisões judiciais e nos precedentes. Esta corrente é considerada naturalística, porque o foco principal de seus ideais está em descrever o que é o direito, assim como a ciência descreve a natureza: livre de conceitos pre- estabelecidos. EXEMPLO Suponhamos que uma norma jurídica proíba o ato de correr no parque, atribuindo a pena de prisão a esta conduta. Quando o julgador for encarregado de aplicar essa lei, ele terá de decidir o significado da palavra “correr”, tendo em vista que a definição não é minuciosa o suficiente para se aplicar imediatamente ao fato. Ele terá de decidir qual velocidade e qual técnica serão consideradas corrida. 12 de 74 1.5. CRÍTICA AO POsITIVIsMO Gustav Radbruch possui uma contribuição relevante acerca da ausência de critérios mo- rais de validade da norma jurídica em um sistema positivista. Tendo presenciado a perversidade das duas grandes guerras, ele se tornou um grande crí- tico da noção de que o direito deve ser cumprido meramente porque ele foi produzido por uma autoridade competente e porque ele atende aos requisitos de validade por ela estabelecidos. Com base nisso, ele se comprometeu à ideia de que as normas jurídicas extremamente injustas perdem a validade, enquanto as normas jurídicas ordinariamente injustas continuam valendo, uma vez que a segurança jurídica é um princípio indispensável. 2. fONTEs DO DIREITO Conforme o ordenamento jurídico brasileiro, as fontes do direito são as seguintes: lei, juris- prudência, doutrina, costumes, princípios gerais de direito, analogia e equidade. Elas são classificadas da seguinte forma: históricas, materiais e formais. Quando se fala em fontes de direito históricas, remete-se a eventos cujo impacto influen- ciou a sistematização do direito. Semelhantemente, em se tratando de fontes materiais, trata-se do órgão responsável, bem como dos fatos sociais que resultaram na produção de direitos. Já no caso das fontes formais, refere-se à exteriorização ou materialização do direto. Em outras palavras, trata-se da forma em que o direito aparece no mundo real, seja em leis, seja em estudos jurídicos, ou quaisquer outros meios físicos. As fontes formais são subdivididas entre fontes diretas e indiretas. As fontes diretas são duas: as leis; e a jurisprudência com efeito vinculante, também cha- mada de precedente. Todas as outras fontes formais de direito são qualificadas como indiretas, e são fortuita- mente descritas como integradoras, pois são aplicáveis nos casos em que não existe lei regu- lamentando o caso concreto. No ordenamento jurídico brasileiro, a lei faz referência às fontes formais indiretas no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, vejamos: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Façamos um estudo sobre cada uma das fontes formais. DICA Para Norberto Bobbio, a aplicação do direito por intermédio da analogia é chamada de “autointegração”, e a utilização de quaisquer outras fontes formais é chamada de “hete- rointegração”. 15 de 74 3. NORMA JuRÍDICA A norma jurídica é o elemento base do direito. Ela é obrigatória, porque compele todos a segui-la; é geral, porque se aplica a categorias ou instituições, e nunca a pessoas específicas; é abstrata porque prescreve o que deve ser feito, em vez de descrever o que foi feito; e é hipotética porque ordena quais condutas devem ser adotadas em contextos ideais. A norma jurídica pode ser dividida e classificada em inúmeras formas, sendo esta uma delas: princípios e regras. • Princípios: são normas jurídicas cuja generalidade é ampla, e que se aplicam a outras normas jurídicas com o intuito de sistematizá-las. • Regras: são mandamentos jurídicos de caráter objetivo, e com eficácia limitada, que se aplicam diretamente ao caso concreto sem necessidade de ponderação a respeito de sua significação. De acordo com a teoria da estrutura dual da norma jurídica, toda norma é composta de duas partes: a primária, que prescreve um dever ideal; e a secundária, que prescreve as conse- quências da violação do mandamento anterior. 3.1. EXIsTêNCIA Uma norma jurídica passa a existir no Brasil após a sua promulgação. Importante destacar que isso não significa que ela já está produzindo efeitos. Ela só produz efeitos a partir de sua vigência, que pode ser na data da publicação, caso conste na redação oficial, ou após o período de vacatio legis. Aceita-se a regra de que a promulgação feita por autoridade pública é condição suficiente de existência da norma jurídica, em virtude da presunção de legitimidade e veracidade atribuí- da a estas instituições. 3.2. VALIDADE Para Hans Kelsen, uma norma jurídica é válida quando foi produzida por autoridade com- petente em conformidade com outra norma jurídica de caráter superior. Inclusive, para ele não existe distinção entre a validade e a vigência de uma norma, pois toda norma jurídica que pas- sa pelo processo anteriormente descrito é considerada válida. Para Miguel Reale, a validade da norma jurídica se divide nos três aspectos do direito: a validade formal (norma), que diz respeito à adequação do direito ao ordenamento jurídico; a validade social (fato), que diz respeito à aceitação social ou eficácia do direito; e a validade ética (valor), que diz respeito à justiça. 16 de 74 No Brasil, a lei faz a distinção entre validade e vigência, vacatio legis é o nome que se dá ao período em que a norma existe, mas ainda não produz efeitos. O prazo de vacatio legis é de 45 dias depois da publicação oficial, ou de três meses para pessoas que estão em estados es- trangeiros. É possível dizer que uma norma entrou em vigência quando ela cumpriu o período de vacatio legis. É a partir de então que ela passa a produzir efeitos. 3.3. EfICáCIA A eficácia de uma norma jurídica diz respeito aos efeitos que ela produz no mundo real. Para Hans Kelsen, a eficácia não possui nenhuma repercussão na validade do direito, por- que mesmo quando uma norma é violada, ela continua sendo válida. O autor explica que a norma jurídica é produzida justamente para o momento em que ela não possui eficácia, como quando um ladrão rouba algo e a lei prevê uma punição. No entanto, de acordo com Ronald Dworkin e Joseph Raz, a eficácia de uma norma jurídica depende dos efeitos sociais por ela produzidos. Uma norma que não produz efeitos pode aca- bar sendo considerada uma norma inválida. Após o nascimento da lei, ela é excluída do ordenamento jurídico por meio da revogação ou da declaração de inconstitucionalidade. 3.4. REVOgAÇÃO E REPRIsTINAÇÃO A revogação acontece por intermédio de uma norma jurídica com redação expressa ou tácita, que retira total ou parcialmente outra norma jurídica do ordenamento jurídico. A revogação expressa acontece quando uma norma contém em sua redação a disposição de que outra norma deixa de existir com a vigência da primeira. Já a revogação tácita acontece quando uma lei nova regula os mesmos assuntos que eram regulados pela lei antiga. A revogação total, ou ab-rogação, acontece quando uma norma retira completamente a outra do ordenamento jurídico, e a revogação parcial, ou derrogação, quando somente parte de uma norma antiga é suprimida por uma norma nova. A declaração de inconstitucionalidade consiste na anulação de uma norma jurídica por vício de validade, seja porque ela foi produzida por autoridade incompetente, seja porque ela não está de acordo com uma lei de hierarquia superior. Quando isso acontece, é como se a norma jurídica não deveria ter produzido efeitos duran- te sua vigência, e a decisão que a anulou buscaria a reparação dos danos causados desde que seus efeitos passaram a ser produzidos (ex tunc). Contudo, as decisões da Suprema Corte possuem a prerrogativa de modulação dos efeitos da sentença, e ela pode decidir que os danos não serão reparados desde a vigência da lei in- constitucional, ditando que a anulação da lei inconstitucional somente suprime os efeitos pro- duzidos por aquela lei a partir do momento em que ela foi declarada inconstitucional (ex nunc). 17 de 74 Na situação hipotética de uma lei “B” revogar certa lei “A”, e posteriormente for promulga- da uma lei “C”, revogando a lei “B”, o que acontece nesse caso? Somente a lei “C” permanece no ordenamento jurídico, a não ser que ela possua disposição expressa de que a lei “A” volta a viger, situação na qual tanto a lei “C” quanto a lei “A” terão vigência. Caso a lei “A” voltasse a viger, aconteceria o fenômeno da repristinação, que é proibido sem determinação expressa, com uma exceção. A repristinação é permitida quando se diz respeito à declaração de inconstitucionalidade. Ou seja, se o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da lei “B”, a lei “A” vol- taria a viger automaticamente caso ela seja compatível com a Constituição. DICA Normas anteriores à constituição não sofrem declaração de inconstitucionalidade, mas sim revogação. 3.5. APLICAÇÃO DO DIREITO Como vimos anteriormente, o magistrado pode se deparar com lacunas legais, fatos que não são regulados por nenhuma norma. Dependendo de qual teoria do direito for adotada naquele ordenamento jurídico, é possível concluir que o juiz terá de recorrer a outras fontes para resolver o problema. No Brasil, quando o judiciário é instigado a resolver determinada demanda jurídica, ele é obrigado a decidir de uma forma ou de outra. Não é permitido o “non liquet”; o juiz pode até não saber como decidir, mas ele é obrigado a fazê-lo, graças à inafastabilidade da jurisdição. Sendo assim, na eventualidade de não existir nenhuma fonte de direito formal que seja adequada para a resolução do conflito, o magistrado terá de ser engenhoso, e eventualmen- te buscar uma solução até mesmo no direito natural. Norberto Bobbio define esse problema como “lacuna ideológica”, que é a inexistência de uma norma justa aplicável ao caso concreto. Outra situação que demanda um pouco mais de cautela ao juiz é no caso das lacunas de colisão ou conflito entre normas jurídicas. Dentro do direito, quando se fala em conflito entre normas, utiliza-se o termo antinomia jurídica. Para Norberto Bobbio, só existe antinomia jurídica quando duas normas pertencem ao mesmo ordenamento jurídico e têm o mesmo âmbito de validade. Para decidir qual lei será aplicada ao caso concreto, o julgador utilizará três critérios: 1. Hierarquia; 2. Especialidade; e 3. Cronologia. Se duas leis dizem o oposto uma da outra, qual é que vale? 20 de 74 Assim sendo, manifestações de vontade unilaterais consistem em uma terceira espécie de obrigação. As obrigações podem ser divididas em positivas e negativas. As positivas tratam de uma conduta que se impõe ao sujeito passivo, seja de fazer ou dar, enquanto as negativas tratam de uma conduta que o sujeito passivo deve evitar. A violação de uma obrigação resulta na responsabilização do agente transgressor – é o caso da sanção de que falamos anteriormente. É deste tema que surge a discussão acerca de direito objetivo, subjetivo e potestativo. 4.4. DIREITO OBJETIVO, suBJETIVO E POTEsTATIVO O direito objetivo é o direito do estado – é o conjunto de normas que se aplicam a to- das as pessoas sem nenhuma distinção – é o direito que trata de assuntos que organizam a sociedade. Em se tratando de direito penal, é possível distinguir o que é objetivo e subjetivo da seguin- te forma: as normas que definem tipos penais passíveis de punição são direito essencialmente objetivo, enquanto a prerrogativa do estado, mais especificamente do Ministério Público, de decidir prosseguir ou não com a ação penal é um direito subjetivo. O direito subjetivo é o que passa a existir após a violação de uma obrigação anteriormente estabelecida em uma lei ou contrato; é a prerrogativa de buscar reparações e de punir o agente transgressor da norma. A perda do direito subjetivo é chamada de prescrição. Por fim, direito potestativo é aquele em que a pessoa pode impor em juízo mediante ma- nifestação de vontade, sendo desnecessária a anuência da outra parte envolvida. A perda do direito potestativo é chamada de decadência. Obs. : No passado, quando um casal buscava encerrar o vínculo conjugal, eles precisavam apresentar justificativas à autoridade competente, seja por quebra das obrigações con- jugais ou quaisquer outros motivos. Pedir o fim do vínculo estava limitado aos casos em que o direito de uma das partes foi violada, logo, era um direito subjetivo. Contudo, com o advento da lei do divórcio, a prática jurídica mudou completamente. O divórcio passou a ser o instituto mais comumente utilizado para pôr fim ao casamento, e ele não depende da anuência do outro cônjuge, portanto ele é um direito que pode ser imposto à outra parte, um direito potestativo. 4.5. PEssOA Para o direito, quando se fala em pessoa, fala-se de sujeito de direito: indivíduos ou asso- ciações capazes de agir livremente e serem titulares de direitos e obrigações. Não obstante, é considerado sujeito de direito aquele indivíduo que pode ser submetido ao poder de alguém ou de uma ordem. 21 de 74 No ordenamento jurídico brasileiro o sujeito de direito possui vários tipos diferentes de ca- pacidade, por exemplo: a de direito; a de fato ou exercício; a de estar em juízo; e a postulatória. A capacidade de direito é universal, todo indivíduo tem capacidade de ser titular de direitos ou obrigações; a capacidade de fato é limitada por critérios jurídicos, como no caso do direito de se habilitar para condução de veículos automotores; a capacidade de estar em juízo é prer- rogativa de toda pessoa que estiver em exercício de seus direitos; e a capacidade postulatória é prerrogativa de peticionar em face aos órgãos do judiciário, que se adquire mediante inscri- ção na Ordem dos Advogados do Brasil. A principal característica do sujeito de direito é a personalidade jurídica, que é o conjunto de todas as qualidades de determinada pessoa que possuem consequências para o mundo do direito. De acordo com Sílvio de Salvo Venosa, “a personalidade jurídica é projeção da personali- dade íntima, psíquica de cada um; é projeção social da personalidade psíquica, com consequ- ências jurídicas”. O direito também confere personalidade jurídica a associações ou unidades de desígnios na forma de pessoas jurídicas. 4.5.1. Pessoa Jurídica A pessoa jurídica é uma ficção jurídica que diz respeito a um grupo de pessoas físicas as- sociadas com uma finalidade em comum. O propósito desta ficção é o de distinguir patrimônios. O direito reconhece que os bens das pessoas físicas associadas são diferentes dos bens da sociedade a qual elas compõe. Isso permite que os associados tenham maior segurança, pois tornam-se interinamente isentos de certas responsabilidades relativas às atividades da associação. DICA Pessoas jurídicas podem ser sujeito passivo de crimes am- bientais, sendo sujeitas exclusivamente à pena de multa. As pessoas jurídicas podem ser de direito: público ou privado; interno ou externo. As pessoas de direito público são aquelas que se constituem por lei. Obs. : A República Federativa Brasileira, os Estados, os Municípios, e o Distrito Federal são pessoas de direito público interno, pois foram criados pela Constituição da República Federativa do Brasil. Da mesma forma, as autarquias brasileiras são pessoas de direito público interno porque a sua criação depende de lei. 22 de 74 As empresas de direito privado, por sua vez, são todas as demais, incluindo: as associa- ções; as sociedades; as fundações; os partidos políticos; e as empresas. Acerca das pessoas de direito externo, pode-se dizer que são todas aquelas relativas ao direito internacional: os estados estrangeiros e as organizações internacionais. 5. AsPECTOs DO ORDENAMENTO JuRÍDICO BRAsILEIRO 5.1. CONsIDERAÇÕEs sOBRE A LEI NO TEMPO Na maior parte dos casos, os efeitos das leis são imediatos. Quando os efeitos das leis não são imediatos, trata-se de uma das situações a seguir: • Retroatividade – acontece quando uma Lei atinge fatos anteriores à sua vigência. • Ultratividade – acontece quando uma Lei atinge fatos após o término de sua vigência. Com esse conhecimento, podemos partir para uma análise mais concreta a respeito de como funciona o direito no Brasil. A produção imediata de efeitos é sintetizada na expressão tempus regit actum. Ela também serve a ideia de que é a norma vigente no momento do fato jurídico que o deve regular. Encontramos quatro exceções e esse conceito, duas para a retroatividade, e duas para a ultratividade. • Leis Temporárias – são leis feitas com um período específico de vigência – é uma situ- ação em que existe ultratividade. Imagine que uma lei penal proíba o consumo de álcool durante os dias 20 a 28 de feve- reiro de 2022, sob pena de reclusão por 3 meses. Então, um indivíduo chamado Augusto decide ignorar a normativa e passa os oito dias bebendo vodca. Contudo, ele só é desco- berto no dia 1º de março de 2022, momento em que a lei penal já não tem mais validade. O que aconteceria nessa situação? A resposta correta é a de que Augusto será processado e cumprirá a pena prevista na lei. Leis temporárias continuam produzindo efeitos sobre os eventos que transcorreram durante seu período de vigência, esse é o efeito da ultratividade. • Leis Excepcionais – são leis cuja vigência está condicionada a uma situação específica – também é um cenário em que existe ultratividade. EXEMPLO O Código Penal diz que é proibido matar, sob pena de 6 a 20 anos de reclusão, portanto, no instante em que alguém pratica essa conduta, o Estado é provocado a instaurar uma persecução criminal. Outro exemplo. O Código Civil diz que o não cumprimento das obrigações contratuais de uma das partes implica resolução do acordo, portanto, no instante em que alguém deixa de fazer o que disse que ia, o contrato perde a força vinculante. 25 de 74 • Rebus Sic Stantibus – contudo, os contratos são elaborados considerando as situações de fato do momento em que são subscritos. Logo, não se permite que uma das partes envolvidas seja submetida a um ônus excessivo, em razão de circunstância imprevisível. 5.4. DIREITO CONsTITuCIONAL Conforme a doutrina dominante, toda norma constitucional tem eficácia, que pode ser clas- sificada da seguinte forma: • Plena – são normas autoexecutáveis, que produzem efeitos imediatos, como no caso da liberdade de ir e vir presente no art. 5º da Constituição Federal. • Contida – são normas de aplicabilidade imediata, cujos efeitos são contidos pelo resto do ordenamento jurídico. • São fáceis de identificar porque elas geralmente vêm acompanhadas de alguma expres- são como “atendidos os requisitos previstos em lei” ou “nos termos da lei”. • Em suma, são normas de eficácia plena a quais a constituição dá ao estado, expressa- mente, o poder de regular. • Limitada – são normas de aplicabilidade indireta, que dependem da publicação de uma normatividade no futuro. • Podem ser divididas em: programáticas e instituidoras de princípios organizatórios. • As programáticas estabelecem metas e objetivos, enquanto as outras determinam a criação de órgãos ou instituições de estado. 5.5. DIREITO DO TRABALHO • Reforma Trabalhista – em termos gerais, a reforma flexibilizou a aplicação da lei. Agora, é permitida a negociação dos contratos de trabalho desde que não sejam violadas as normas de segurança e de higiene. • Além disso, foi criada a figura do trabalhador hiperssuficiente, a quem foi conferida a prerro- gativa de negociar direto com o empregador o que diz respeito ao seu contrato de trabalho, independentemente de mediação por parte de sindicato ou representante de classe. • Em se tratando da lei trabalhista no tempo, o Tribunal Superior do Trabalho tem reco- nhecido a existência de direito adquirido nos casos em que o trabalhador recebia algum benefício que foi extinto pela reforma e já havia sido incorporado à sua remuneração. EXEMPLO Um empréstimo realizado com uma instituição para financiamento de uma casa está sujeito às variações normais de mercado, como o ajuste da taxa de juros. Todavia, um desastre internacio - nal, tal qual uma crise econômica, pode elevar drasticamente os custos do devedor. Neste sentido, o magistrado poderá entender que o contrato firmado é passível de reajuste, pois ele foi assinado sob circunstâncias em que as prestações contraídas pelas partes eram mútuas e equilibradas, e agora já não são mais. Esse é um exemplo de aplicação da cláusula Rebus Sic Stantibus. 26 de 74 RESUMO Vamos fazer uma revisão sobre os temas estudados? • Direito: é o conjunto de normas que regula a vida em sociedade. • Moralismo Jurídico: consiste na ideia de que a validade do direito está condicionada à observância de valores morais. • Direito Natural: é a teoria de direito que defende que os direitos são fruto do mundo natural. - Pode ser Teológico, Cosmológico e Racionalista. • Direito Positivo: é a teoria de direito que defende que os direitos são exclusivamente postos pelo homem. - Rejeita o moralismo jurídico. - Subdivide-se em várias correntes. • Escola da Exegese: é uma das primeiras correntes do pensamento juspositivista. Surgiu na França, no período da revolução de 1789 EC. - Sua principal característica é a interpretação lógico-gramatical da norma jurídica. • Positivismo Legalista: é o positivismo aplicado pela Escola da Exegese. - Essa teoria rejeita a aplicação quaisquer valores do julgador no caso concreto. • Positivismo Normativista: é o positivismo elaborado por Hans Kelsen em sua extensiva obra. - O direito é interpretado como sua própria ciência. - As influências sociológicas são rejeitadas. - O principal critério de validade da norma é o de que ela precisa estar de acordo com outra norma jurídica de hierarquia superior. - O fundamento de validade da Constituição é a norma jurídica fundamental, que é pressuposta no plano lógico jurídico. • Positivismo Ético: é uma corrente do juspositivismo desenvolvida por Norberto Bobbio. - O positivismo é chamado de “ético” porque o seu preceito fundamental de que a lei dever ser observada incondicionalmente é ideológico, e não científico. Assim sendo, o positivismo está no campo de estudo da ética e não das demais ciências. • Jurisprudência dos Conceitos: é a primeira subcorrente do pensamento juspositivista. - Sua principal característica é a interpretação sistemática da lei. • Jurisprudência dos Interesses: é a segunda subcorrente do pensamento juspositivista. - Sua principal característica é a interpretação teleológica da lei. • Positivismo Inclusivo: é o positivismo desenvolvido por H. L. A. Hart. - Elabora o conceito de “textura aberta” da lei, na qual se reconhece que a linguagem é intrinsecamente obscura e ambígua, sendo a função do juiz precisar os significados necessários. - Admite a utilização de valores morais na aplicação do direito, mas exclusivamente quando a norma jurídica os reconhece, e não os proíbe. 27 de 74 • Norma Jurídica: é o elemento nuclear do ordenamento jurídico. - Começa a existir com a promulgação. - É válida por atender aos critérios formais de adequação à norma superior. - É eficaz quando produz o efeito desejado. Hans Kelsen rejeita que a eficácia seja cri- tério de validade, enquanto Ronald Dworkin e Joseph Raz defendem que uma norma ineficaz perde a validade. - Miguel Reale define três tipos diferentes de validade para a norma: a jurídica (formali - dade), a social (eficácia), e a valorativa (justiça). • Revogação: é a retirada de uma norma do ordenamento jurídico. - É expressa quando consta no texto de uma lei que determinada norma foi revogada. - É tácita quando o texto de uma lei posterior regula o mesmo assunto só que de forma diferente. - É total quando toda a norma é revogada (ab-rogação). - É parcial quando somente parte da norma é revogada (derrogação). • Repristinação: é o fenômeno em que uma lei volta a ter validade após a lei que lhe retirou do ordenamento jurídico foi revogada. - Só é permitida se constar expressamente na lei. - Acontece automaticamente nos casos de declaração de inconstitucionalidade, quan- do a norma que sofre repristinação não é flagrantemente inconstitucional. • Fato Jurídico: é o fato que possui relevância jurídica. - Modifica, adquire ou extingue direitos. • Relações Jurídicas: podem ser personalistas ou objetivistas. - Para a teoria objetivista, todo fato jurídico constitui uma relação jurídica. - Para a teoria personalista, só é relação jurídica aquela que envolve duas ou mais pes- soas com um vínculo que tem relevância para o mundo jurídico. • Direito Objetivo: é o direito do estado. - É o conjunto de todas as normas jurídicas, que tratam do mundo real de forma hipo- tética, geral, abstrata e imperativa. • Direito Subjetivo: é o direito que decorre do direito objetivo. - A violação de uma norma de direito objetivo resulta em uma sanção, que consiste num direito subjetivo. - É a prerrogativa de buscar reparações e de punir. • Direito Potestativo: é o direito que pode ser exigido sem a anuência da outra parte. - é o direito de executar as próprias pretensões. • Pessoa: é a entidade sujeita às ordens da lei. • Personalidade Jurídica: é o conjunto de todas as qualidades com relevância jurídica que dizem respeito a determinada pessoa.