legislaçao empresarial aplicada, Esquemas de Direito Empresarial

Baixe legislaçao empresarial aplicada e outras Esquemas em PDF para Direito Empresarial, somente na Docsity! LEGISLAÇÃO EMPRESARIAL APLICADA Tiago Ferreira Santos Estabelecimento e ponto empresarial Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:  Identificar o que vem a ser estabelecimento e sua proteção.  Explicar como funciona a proteção ao ponto empresarial.  Reconhecer os mecanismos de alienação e tutela do estabelecimento e do ponto empresarial. Introdução A criação de um estabelecimento empresarial envolve um dispêndio de tempo e recursos financeiros para o empresário. Sendo assim, essa universalidade deve ser protegida pelo Direito. Do mesmo modo, o ponto criado pelo empresário e identificado pelos clientes merece proteção. Neste capítulo, serão abordados o estabelecimento e a sua alienação, bem como o ponto empresarial. Conceito e proteção do estabelecimento “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exer- cício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (Art. 1.142, BRASIL, 2002, documento on-line). Essa é a defi nição legal de estabeleci- mento, motivo pelo qual bem se entende que estão a ele integrados os bens materiais e imateriais, desde que destinados à atividade empresarial. Assim, ainda que se diga que o “[...] estabelecimento é o instrumento para o empresário exercer sua atividade; é a base física da empresa [...], é o local onde os clientes do empresário se dirigem para realizar negócio” (TEIXEIRA, 2018, p. 81), pelo conceito legal de estabelecimento, não se fala apenas de bens materiais, afinal, “[...] há, ademais, bens imateriais, a exemplo das marcas e das patentes, escrituradas, também, no ativo perma- C03_Estabelecimento_ponto_empresarial.indd 1 20/04/2018 13:22:30 específica de cada tributo, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração Fiscal, é um instituto de direito material, ligado à questão do nascimento da obrigação tributária de cada imposto especificamente considerado e não tem relação com a respon- sabilidade patrimonial dos devedores prevista em um regramento de direito processual, ou com os limites da responsabilidade dos bens da empresa e dos sócios definidos no direito empresarial. (BRASIL, 2013, documento on-line). Em resumo, é possível a obtenção de CNPJ/MF para cada estabelecimento após a averbação do registro na Junta Comercial, sendo que esse cadastro repercute, especialmente, nas obrigações fiscais, mas, em hipótese nenhuma, há a criação de uma nova pessoa e, portanto, há possibilidade de exigir as dívidas processualmente, inclusive, por meio de penhora dos bens de quaisquer estabelecimentos. Interessante anotar, ainda, a distinção entre aviamento objetivo e subjetivo. Aquele [...] decorre de aspectos extrínsecos à atividade do empresário, como é o caso da localização do estabelecimento (local goodwill); o segundo, subjetivo, deriva de aspectos intrínsecos e conceituais quanto à atuação do empresário, como, por exemplo, a sua competência e boa fama à frente de seu negócio (personal goodwill) (TEIXEIRA, 2018, p. 82). Questão interessante no Direito empresarial contemporâneo é a hipótese do estabelecimento virtual de empresas que atuam, supostamente, apenas na Internet. Não é difícil imaginar, atualmente, negócios automatizados em que a contratação e o objeto usufruído são realizados on-line. Primeira observação que há de ser feita é que o estabelecimento consiste no complexo de bens organizados, sejam eles bens corpóreos ou incorpóreos, logo, esses negócios virtuais, sem dúvidas, têm bens que o integram. Assim, a conclusão do Enunciado nº 7 do Conselho da Justiça Federal (CJF) não poderia ser diferente, ou seja, o nome de domínio integra o estabelecimento. Enunciado nº 7 do Conselho da Justiça Federal (CJF) O nome de domínio integra o estabelecimento empresarial como bem incorpóreo para todos os fins de direito. Estabelecimento e ponto empresarial4 C03_Estabelecimento_ponto_empresarial.indd 4 20/04/2018 13:22:30 Essa hipótese atende muito bem às atividades empresariais que funcionam simultaneamente no meio virtual e físico. Entretanto, para aqueles negócios que pretendem atuar apenas em ambiente virtual, há maiores considerações. Por um lado, o “[...] estabelecimento empresarial virtual originário cor- responde ao que muitos doutrinadores denominam de sites inteligentes, que possibilitam o desenvolvimento da atividade empresarial sem qualquer apoio físico direto” (GOMES, 2018, p. 89), ao passo que “[...] o estabelecimento empresarial virtual derivado corresponde a sites menos elaborados, que contêm estruturas de menor complexidade, [...] e que é por muitos denominado de site passivo” (GOMES, 2018, p. 89). Assim, a situação que se pretende destacar aqui é tão somente a do es- tabelecimento empresarial virtual originário, porque “[...] assim exercida caracteriza o estabelecimento empresarial virtual em si, que logicamente deverá corresponder a um endereço físico unicamente para efeitos registrais perante a Junta Comercial”, CNPJ/MF e ação judiciais (GOMES, 2018, p. 90). Por fim, importa trazer algumas súmulas que interessam ao presente assunto, ainda que se refiram especialmente ao estabelecimento físico. A primeira a ser destacada é a Súmula Vinculante n. 38 do Supremo Tribunal Federal (STF), a qual consolidou que é competência municipal “[...] fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”, com fundamento no interesse local previsto no art. 30, inciso I, da Constituição, demonstrando hipótese confirmadora de que também os municípios têm “[...] atuação estatal interventiva para conformar a ordem social” (BRITO, 2016, p. 105). Além disso, há também a súmula vinculante n. 49, também do STF, que considera inconstitucional a vedação ao município de instituição de atividades comerciais concorrentes vizinhas, consoante redação que segue: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área” (BRASIL, 2015, documento on-line). Não poderia ser diferente. Do ponto de vista do Direito empresarial, é usual que os estabelecimentos se valorizem, justamente em razão da proximidade da concorrência, como bem observa Teixeira (2018, p. 18): “Por mais contraditório que possa parecer do ponto de vista concorrencial, às vezes o aviamento se dá em razão de o estabelecimento estar localizado próximo aos concorrentes. Nesse caso, a clientela é atraída para certa localidade em razão de lá haver várias opções de fornecedores”. Além disso, o princípio da livre concorrência está respaldada na proteção do consumidor, afinal, é inegável que a proximidade dos estabelecimentos concorrentes possibilita melhor pesquisa de preço e, assim, redução de gastos. Em outros termos, “[...] a Constituição alçou a livre concorrência aos píncaros 5Estabelecimento e ponto empresarial C03_Estabelecimento_ponto_empresarial.indd 5 20/04/2018 13:22:30 de um de seus princípios integrando-a ao da defesa do consumidor, com o objetivo de realizar o bem-estar social” (BRITO, 2016, p. 204). Tais questões acerca da localização geográfica conduzem à análise do ponto empresarial a ser realizada no tópico seguinte. Proteção do ponto empresarial “Ponto ou ponto empresarial é a localização física do estabelecimento [...]” (TEIXEIRA, 2018, p. 84), não se confundindo também com a propriedade do imóvel, porquanto tem natureza diversa. Assim, civilmente, “[...] a propriedade em si é do seu proprietário. Empresarialmente, com relação ao ponto, é do empresário” (TEIXEIRA, 2018, p. 84). Logo, “[...] quando se vê o anúncio de ‘passa-se o ponto’, na realidade não se está vendendo a propriedade do imóvel, mas, sim, a propriedade sobre o ponto” (TEIXEIRA, 2018, p. 85). Se por um lado se costuma destacar a relação entre clientela e freguesia e ponto empresarial, tal qual faz Tarcísio Teixeira (2018, p. 84) ao afirmar que o estabelecimento “[...] é valorizado pelo deslocamento efetuado dos clientes desde a saída de um local até a chegada nele para realizarem suas compras”, é mais adequado considerar que ele não é protegido [...] apenas pela consideração da clientela ou da freguesia, mas por diversos outros elementos, tais como logística, captação e manutenção de trabalhadores (bem como o custo de seu transporte, facilidade estruturais (distribuição de energia elétrica, comunicações, água e esgoto, vias de acesso) (MAMEDE, 2018, p. 285). Há basicamente duas formas de proteção ao ponto empresarial. Por uma, quando o imóvel for de propriedade do próprio empresário, a sua proteção será regulada pelas normas de Direito civil que tutelam a propriedade civil. Nesse sentido, segue lição de Gladston Mamede (2018, p. 285): No primeiro caso, protege-se o ponto com regras gerais do direito de pro- priedade (Direito das Coisas), garantindo-se ao proprietário o exercício dos direitos inerentes à propriedade, designadamente o direito de usar (ius utendi), gozar (ius fruendi) e dispor (ius disponendi) da coisa, bem como o direito de pedir ao Judiciário que o bem lhe seja devolvido (ius vindicandi, base da ação de reivindicação ou rei vindicatio). Estabelecimento e ponto empresarial6 C03_Estabelecimento_ponto_empresarial.indd 6 20/04/2018 13:22:30 honorários sucumbenciais arbitrados em prol da corré que manejou recurso adesivo [...]. (RIO GRANDE DO SUL, 2012, documento on-line). Ou seja, antecipar-se ao prazo não ajudará, apenas servirá para imputar ao seu cliente honorários sucumbenciais. Noutro giro, se transcorrer período superior ao previsto em lei, estará decaído o direito, visto que faltará período inferior a 6 meses. Segue julgado destacando o rigor: LOCAÇÃO DE IMÓVEIS – AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO – DE- CADÊNCIA – Agravo de instrumento tirado contra decisão que deixou de reconhecer a decadência, determinando o prosseguimento da demanda, com nomeação de perito para avaliação do imóvel – Alegação de que a autora ajuizou a ação após o termo final fixado no art. 51, § 5º, da Lei 8.245/91, prazo este decadencial – A ação renovatória de locação deve ser proposta no prazo de um ano até seis meses do vencimento do contrato locatício a renovar – Demanda aforada um dia após o termo final do prazo – Ocorrência de decadência – Re- curso provido, para reconhecer a decadência e extinguir o feito, com fulcro no art. 269, IV, do CPC, condenando a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios. (SÃO PAULO, 2015, documento on-line). Assim, após estudadas as principais normas que protegem o ponto em- presarial, bem como seus requisitos, importa verificar a exceção de retomada quando o proprietário poderá retomá-lo em algumas circunstâncias, a saber: I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; II - para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; III - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio, hipótese em que não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences; IV - para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente (BRASIL, 1991, documento on-line). Portanto, se não há direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive, mesmo a vida tendo suas ponderações a serem realizadas diante de legítima defesa ou reserva do possível, não seria diferente com a proteção ao ponto empresarial adquirido após contrato de locação para fins não residenciais. 9Estabelecimento e ponto empresarial C03_Estabelecimento_ponto_empresarial.indd 9 20/04/2018 13:22:31 Mecanismos de alienação e tutela do estabelecimento e do ponto empresarial Sabe-se que pode “[...] o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza” (art. 1.143, BRASIL, 2002, documento on-line). Nesse sentido, não se nega a possibilidade de sua alienação, ao contrário. Há de se destacar, assim, o que a doutrina chama de contrato de trespasse, que é “[...] o negócio jurídico que tem, por objeto, a alienação, em princípio onerosa, e na modalidade venda e compra, do estabelecimento empresarial como um todo, transferindo-se ao adquirente a titularidade dos direitos de propriedade incidentes sobre todos os bens que o integram” (GOMES, 2018, p. 83). Os efeitos a terceiros das transferências (contrato de trespasse, usufruto, arrendamento), entretanto, só são possíveis após o cumprimento de certas for- malidades. Primeiramente, averbação à margem da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis e, em segundo lugar, publicação na imprensa oficial. Ou seja, admite-se existência, validade e, até mesmo, eficácia do negócio contra os partícipes, restringindo esta apenas a terceiros. Outra limitação à sua transferência decorre de possível insuficiência dos bens. Nessa hipótese, se “[...] ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação” (art. 1.145, BRASIL, 2002, documento on-line). Após analisada a transferência do estabelecimento ou ponto empresarial, há de serem analisados os efeitos dela decorrentes. Em regra, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente nos 5 anos subse- quentes à transferência. Entretanto, o art. 1.147 do CC prevê a possibilidade de autorização expressa nesse sentido. Nas hipóteses de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista persistirá durante o prazo do contrato. Enunciado nº 8 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal (CJF) A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabeleci- mento adquirido, desde que não tenham caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação. Estabelecimento e ponto empresarial10 C03_Estabelecimento_ponto_empresarial.indd 10 20/04/2018 13:22:31 Assim, se, por um lado, é sabido que, “[...] salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipu- lados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal”, podem, por outro, “[...] os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante” (art. 1.148, BRASIL, 2002, documento on-line). Entretanto, tal circunstância não se aplica à hipótese de mera instalação de um novo estabelecimento em lugar antes ocupado por outro, ainda que no mesmo ramo de atividade. Tal explicação foi objeto da II Jornada de Direito Comercial da CJF. Enunciado nº 59 da II Jornada de Direito Comercial da CJF A mera instalação de um novo estabelecimento, em lugar antes ocupado por outro, ainda que no mesmo ramo de atividade, não implica responsabilidade por sucessão prevista no art. 1.146 do CCB. Importa agora explicar as responsabilidades do adquirente e do alienante. Acerca do adquirente, há responsabilidade pelo pagamento dos dé- bitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados (art. 1.146, CC), assim como, por óbvio, dos posteriores. Ao alienante, entretanto, não é deferido se isentar de pronto de todas as obrigações. Ao contrário, ele responderá solidariamente, ainda, pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação e, quanto aos outros, da data do vencimento (art. 1.146, CC). Por fim, o art. 1.149 dispõe que [...] a cessão dos créditos referentes ao estabelecimento transferido produzirá efeito em relação aos respectivos devedores, desde o momento da publicação da transferência”. Entretanto, reconhece que “o devedor ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente (BRASIL, 2002, documento on-line). 11Estabelecimento e ponto empresarial C03_Estabelecimento_ponto_empresarial.indd 11 20/04/2018 13:22:31 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na integra. Conteúdo: SE SOLUÇÕES ERR META