A Importância do Direito na Sociedade: Justiça, Segurança e Valores, Provas de Direito

Baixe A Importância do Direito na Sociedade: Justiça, Segurança e Valores e outras Provas em PDF para Direito, somente na Docsity! 113Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 Os Limites do ius puniendi do Estado ÁLVARO MAYRINK DA COSTA Desembargador do TJ/RJ. Professor da EMERJ.Professor titular de Direito Penal da Uni- verCidade !"#$%&'()%"*+,-./+01 Ressalte-se a importância da história dos dogmas penais na avaliação da construção do sistema do Direito Penal. A diferenciação na formação dos conceitos penalísticos distintos do direito privado evoluíram com muita lerdeza. Os glossadores do Corpus Juris !"#$%&%'&( )*+,'- '&($'./+# &(# Libri terribilis, resguardando a matéria criminal, onde se traçam as linhas essenciais de um Direito novo, que aprofunda transformações interven- cionistas na sociedade. No âmbito político-cultural, oriundo do iluminismo, maturou a escola clássica do Direito Penal por meio de operações deduti- vas dos postulados jusnaturalistas e contratualistas utilizando a categoria dogmática elaborada pelos pós-glossadores, injetando um novo conteúdo 0(12$%3( '( 4+15( 3(&3+%$(6 7%,-'8#+ ' '$+&.9( '(# 0,+##"0(#$(# )1(#:)3(# ;' 0"&%<%1%;';+= ,+'),-'&;( #+"# 3(&3+%$(# ;+ 1%<+,;';+ ;+ 4'1(,+#= + ;' 0+&' ,+$,%<"$%4'6 >(- ( 0(#%$%4%#-( )1(#:)3(= 3(-( ,+'.9( 1:?%3'= #",?+ ' +#3(1' 0(#%$%4'= &+?'&;( ' 1%<+,;';+ ;+ 4'1(,+# + '),-'&;( "- ,2?%;( ;+$+,-%&%#-( 3'"#'16 @(< $'1 A&?"1(= ' 0+&' ,+$,%<"$%4' 0+,;+ $(;( #%?&%)- cado e é substituída pela medida de segurança. Polariza a atuação sobre a personalidade do delinqüente e passa a falar em periculosidade da ação. Em 1910, Arturo Rocco indica o método técnico-jurídico. Na Alemanha nazista + &(# 0'2#+# 3(-"&%#$'#= 0("3( %&B"%" &' ;("$,%&' 0+&'12#$%3'6 C%&;' -'%# recentemente observamos concepções inspiradas na criminologia radical + &( &+(-',D%#-( 3(- %&B"E&3%' &( F%,+%$( G+&'16 H '?(,'= ' $+&$'$%4' do “uso alternativo do Direito”, do ordenamento jurídico vigente com um sistema jurídico diverso, idealizado como perfeito. O princípio da legalidade traduz a função de garantia individual que possui a lei penal e se apresenta como separação do princípio quid placuit vigorem, que encontra seus alicerces na soberania popular e na separação, correlação e harmonia dos poderes; é norma jurídica inscrita em grande par- te das legislações modernas, princípio sistemático na elaboração dogmática e postulado que cumpre importante função política e social. Ao tempo das quaestiones perpetuae= (&;+ '1?"&# '"$(,+# %;+&$%)3'- ( '0',+3%-+&$( do princípio, teria vigorado a coercitio dos magistrados. Soler '),-' I"+ 114 Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 a jurisprudência romana não buscava estabelecer a vontade ou o exato conteúdo da norma, mas antes, de forma criativa, compunha uma espécie de mosaicos normativos, os quais determinavam o contínuo surgimento de linhas alternativas ou analógicas de solução. 2. O Direito Penal e a segurança jurídica A prevenção de futuros comportamentos criminais é realizada através de duas estratégias: da prevenção geral e da prevenção especial. Para uns, a prevenção se realiza mediante a retribuição como exemplo, dirigindo-se a todos os integrantes da comunidade jurídica; já para outros, a prevenção deve ser especial= 0,(3",'&;( '3%-', ' 0+&' #(<,+ #+" '"$(,= ' )- ;+ I"+ aprenda a conviver sem realizar condutas que perturbem a tranqüilidade social. O princípio da prevenção conjuga-se com o princípio dos bens jurídi- cos 3(&B"%&;(8#+ +- #+"# +J+%$(#= 0(%# ( F%,+%$( G+&'1 ;+#+-0+&5' "-' tarefa seletiva, valorativa e protecionista de bens jurídicos, enquanto bens e valores da pessoa e da coletividade. O Direito Penal deve ocupar-se tão-só dos ataques intoleráveis aos bens jurídicos para garantir a indispensável paz social, constituindo-se em um instrumento de controle social formalizado. Como bem salienta Hassemer a formalização evita uma atuação de sur- presa, possibilita saber as conseqüências de sua intervenção e seleciona, limita e estrutura as possibilidade de comportamento do sujeito do delito. O Direito Penal é fragmentário, já apontava Binding, pois não intervém de modo indistinto, tão-só em casos excepcionais. Os limites da intervenção +#$'$'1 +- ,+1'.9( K #"' J,'?-+&$'.9( #+ )&3'- &( 3(&#+&#( #(3%'1 ;' &9( %-0"&%<%1%;';+ ;%'&$+ ;' %&$(1+,'<%1%;';+ ;( 3(&B%$(6 Para Muñoz Conde, o caráter fragmentário do Direito Penal aparece: 12 na defesa do bem jurídico contra os ataques de especial gravidade; 32 $%0%)3'&;( "-' 0',$+ ;' '&$%!",%;%3%;';+L 02 deixando de punir comportamen- tos puramente éticos. O Direito de punir do Estado responde ao desvalor de um resultado e de uma ação que afeta um bem jurídico, e o princípio ;' %&$+,4+&.9( -2&%-' 3(&)?",' "- ;(# -',3(# 1%-%$'$%4(# ;( 3(&$,(1+ social. A seleção dos bens jurídicos é ditada pelo princípio da fragmentação, característica do princípio da intervenção mínima.1 Nem todas as condutas antijurídicas são infrações penais, mas todos os crimes e as contravenções são comportamentos antijurídicos. As infrações penais possuem múltiplas conseqüências jurídicas, porém a única conseqüência penal é a pena.2 O ato de subtrair uma coisa alheia 1 Cf. Paulo Cesar Busato e Sandro Montes Huapaya, Introdução ao Direito Penal. Funda- mentos para um sistema penal democrático, Lumen Juris, 2003, 2.4.1, 187-188. 2 V. art. 155 do CP. 117Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 A segurança jurídica ;+$+,-%&' "- 1%-%$+ I"+ #+ )D' +&$,+ ( injusto e a culpabilidade, e a medida da pena é o corretivo do desvalor na estru- tura típica. O limite é o concreto e não o abstrato e com ressonância no social. Realmente, a segurança jurídica nada tem a ver com o castigo, a reparação, a retribuição ou a expiação. O fundamento do Direito Penal é a segurança !",2;%3' I"+ &9( #+ 3(&J"&;+ 3(- ( )- ;' 0+&'6 W :<4%( I"+ ' 0+&' #+,4+ '(# )&# ;+ 0,+4+&.9( ?+,'1 + +#0+3%'1= 1%-%$';' 0+1' -+;%;' da culpabilidade (teoria preventiva mista). A pena justa é a necessária, oportuna e proporcional diante das exigências preventivas especiais mínimas. O limite para a segurança jurídica é a própria segurança jurídica. O merecimento da pena inclui a dignidade do bem jurídico e a ofensividade da conduta.5 A coerção penal objetiva a prevenção especial através de uma ação estratégica que visa à reinserção do autor do fato típico. Ao se bus- car reinserir o condenado, é imperativo privá-lo de alguns bens jurídicos. A prevenção não é o efeito principal da pena. Ora, a reeducação para a reinserção do condenado ao meio social livre é um instrumento para se obter a prevenção, como política para prover a segurança pública. A pena deve ser adequada à antijuridicidade e à culpabilidade da conduta, sem se olvidar a periculosidade do autor do fato típico. Há que se distinguir entre o Direito Penal da negligência T' 0+&' ,+$,%<"% ( ;+#4'1(, ;' 3(&;"$' + #+ )D' na medida da culpabilidade) e o Direito Penal da periculosidade (o homem é determinado e a pena o ressocializa neutralizando a sua periculosidade, sendo aplicada, exclusivamente, em sua razão).6 A pena não é um instru- 5 Evidencia-se incompatível com o Estado de Direito a pena sem culpa. Exige-se respeito ao 1%-%$+ -MD%-( ;+ 3"10'<%1%;';+= #+&;( 0(##24+1 '),-', I"+ ' 3'-%#' ;+ J(,.' ;( !"1?';(, N ' lei. Destaca-se que a expressão de segurança jurídica reclama na democracia a previsibilidade e capacidade de medir previamente a pena a ser aplicada. Note-se que a proporcionalidade, determinação e delimitação de comportamentos devem corresponder aos estritos pressu- postos constitucionais. 6 C# 1+%# 0+&'%# #9( ( ,+B+D( ;+ ;+$+,-%&';' J(,-' ;+ +&$+&;%-+&$( ;' -'3,(##(3%+;';+ e do Estado em relação à intolerabilidade de comportamentos (princípio da intolerabilidade) I"+ #9( 0,(;"$(,+# ;(# 3(&B%$(# ;+ %&$+,+##+# + I"+ ;+#+#$'<%1%*'- ( #%#$+-' ;+ #+?",'&.' colocando em risco a paz social. Assim, como vimos, como ícones de um Estado democrá- tico de Direito, ancorados nos princípios constitucionais em relação ao ius puniendi, tanto no momento da criação das leis (cominação), da interpretação e aplicação e da execução, devem ser reitores os princípios:"12 de exclusiva proteção dos bens jurídicos;"32 de inter- venção mínima; 02 da intolerabilidade do comportamento :2 de necessidade e utilidade da intervenção;"62 de culpabilidade;";2 da responsabilidade objetiva; 92 da proibição de penas inumanas e degradantes; *2 da orientação das penas de prisão e da reinserção macrossocial; +2 da presunção de inocência;"<2 da legalidade;"&2 da igualdade da lei; 52 do direito da pessoa humana não declarar contra si própria e, ainda acrescento, o direito de ser diferente assumido as suas conseqüências. 118 Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 mento de uso arbitrário pelo legislador, visto que a atividade legislativa do Estado não se realiza no concreto da ordem penal, ilimitada ou discricionária. No sistema do Estado social e democrático de Direito, a atividade estatal está sujeita a vários controles com raízes na idéia da divisão de poderes no patamar constitucional e nos princípios de correlação entre o Direito Penal e o ordenamento jurídico conjunto, que lhe dão estrutura, fundamento e legitimidade. A função preventiva geral dá-se pela reinserção positiva do apenado à macrossociedade, pois a execução penal tem como escopo proporcionar a harmônica integração social do condenado e do internado (medida de segurança). O denominado “tratamento ressocializador”, através da “reedução “ ;( 3(&;+&';(= (<!+$%4'&;( ' ,+%&#+,.9( #(3%'1 N ( ;+#')( do século no dialogo entre o Estado (“sistema penitenciário”) e condenado.7 Não se pode olvidar que a pena objetiva também ' -";'&.' ;( 0+,)1 ;( 3(&;+&';( ' )- ;+ I"+ '$"+ ;+&$,( ;(# 0';,/+# I"+ ,+?+- ( 3(-0(,- tamento na macrossociedade, cumprindo ainda uma tarefa de prevenção geral negativa, desmotivando a reincidência. Na modernidade, partimos para um sistema unitário (pena-medida de segurança). Pelo abolicionismo penal ou minimalismo, lutam os movimentos de política criminal sediados na Criminologia crítica, que defendem a deslegiti- midade do sistema de justiça penal como mecanismo formal de controle. O minimalismo per se advoga a máxima redução do sistema penal, preservando o abolicionismo, propondo a supressão por outras instâncias formais e informais de controle social, as intervenções comunitárias ou instituições alternativas. O abolicionismo e o minimalismo radical apontam: 12 o sistema penal é incapaz de prevenir, por meio da cominação e execução de penas, quer em caráter geral ou especial, a produção de novos delitos, contestando a presunção geral + I"'1I"+, J"&.9( ;+ ?','&$%'6 X+%&* @$+%&+,$ '),-' I"+ ' 1+% 0+&'1 ,+#"1$' irreal, pois não tem força para limitar a intervenção do Estado, convertendo-se na prática em uma autorização para que ocorra tal intervenção8;"32 o verdadeiro poder do sistema penal não é repressivo, mas sim disciplinador, arbitrário e seletivo. A prevenção especial como instrumento para a reinserção positiva na macrossociedade, partindo de que a pena é a espinha dorsal do sistema penal, envolve per se uma contradição, pois a microssociedade é um fator deletério + +#$%?-'$%*'&$+= I"+ ;+#"-'&%*'= 0+,4+,$+ + ;+#+;"3'= 3(&)?",'&;(8#+ &( mais forte fator criminológico; 02 a igualdade formal traduz desigualdades materiais e seletividades estruturais cognitivas.9 7 Rolf-Peter Callies,"=*6%/+6":6/">-/1;6"+5":65%?/1-+,0*68"'8:",%@+1&68"A60*-,-11-, 1974, 160 ss. 8 Steinert, "Mas alla del delito y de la pena", in B3%&+0+%8+,5%"C681&, Buenos Aires, Ediar, 1989, 45. 9 Baratta, 7/+5+8%&%9+1"0/D-+01"E"0/+5+8%&%9+1":6&"F6/60*%"G681&H"+8-/%:'00+.8"1"&1",%- ciologia jurídico-penal, $,';6 P14',( Y"&;#$+,= Z[[\= Z]^6 119Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 H- "- +#$";( 3,2$%3(= C1+##'&;,( Y','$$' '),-' I"+ ( F%,+%$( Penal tende a privilegiar as classes dominantes, isentando do processo de criminalização comportamentos danosos a bens jurídicos relevantes porque próprios de agentes da classe dominante, concluindo que a reali- ;';+ (0+,'$%4' ;(# #%#$+-'# 0+&'%# !'-'%# #+ '-(1;',M K 01'&%)3'.9( ;( discurso jurídico-penal (seletividade, em processo de violação encoberta e, autoridade, em processo de violação aberta dos direitos humanos). Os limites do sistema penal são os da macrossociedade.10 A nosso entender, o sistema penal atua sempre seletivamente, sendo a opinião pública formada por marketeiros operadores dos meios de comunicação de massa. Nils Christie, ao escrever que “um sistema social que permite a si mesmo ser dirigido unicamente pela gravidade do ato em nada contribui para se ter um conjunto satisfatório de modelos para valores da sociedade”.11 >(#$"-'8#+ ;+)&%, ' responsabilidade penal como o conjunto das condições normativamente exigidas para que uma pessoa seja submetida a uma pena. É viável a formulação de diversos princípios que integram o modelo garantista de Direito Penal, que ligados reciprocamente podem ser considerados fundamentais e derivados dentro de um sistema ou modelos axiomáticos, os quais serão mais complexos ou exigentes diante da inclusão (" +D31"#9( +- 3';' -(;+1( ;( #%#$+-' -'%# +#0+32)3(6 7+,,'!(1% ;%* I"+ “entendido, neste sentido, o conceito de responsabilidade” se diferencia nitidamente dos de imputação, imputabilidade e culpabilidade, que desig- nam garantias, embora na imputabilidade se atribua a determinado efeito uma causa produtora, ao passo que na responsabilidade se objetiva que alguém esteja obrigado a ressarcir determinado dano e sofrer determinada pena por aquele motivo como efeito determinado. A imputabilidade, diz, é coisa de fato e a responsabilidade, coisa de Direito.12 Baratta sustenta 12 que o sistema penal intervém de maneira reativa e não preventiva (as questões da violência não podem ser combatidas simbolicamente, constituindo-se em uma forma institucional e ritual de vingança); 32 sua atuação é tardia (fato – processo – execução); 02 a falsa concepção da sociedade; :2 a lei penal não é inerente à macrossociedade, 0(%# 5M ("$,(# %&#$,"-+&$(# 0',' -'&+!', ( 3(&B%$(L"62 a intervenção atua 10 Vera Regina Pereira de Andrade, B"+&',)%":6",69'/18(1"<'/D:+01, Porto Alegre, Livraria dos Advogados, 1977. 11 Nils Christie, Los límites del dolor, México, Fondo de Cultura Economica, 1984, 60-61. 12 Luigi Ferrajoli,"F+/6+-%"6"A1@)%I"=6%/+1":%"91/18-+,5%"C681&, RT, 2002, 87-88. 122 Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 Certo estava Duguit quando propôs que, em lugar de se falar de separação de poderes, se fale de uma colaboração de órgãos. É uma espécie de revolução copérnica que ocorreu no mundo da experiência jurídica e que obteve os mais amplos consentimentos teóricos &' ;("$,%&' 0"<1%3%#$' '$,'4N# ;' J:,-"1' aF%,+%$( + F+4+,b6 @%?&%)3' I"+ ' fórmula do dever jurídico, ou seja, de um comportamento de obediência jurídica, constitui a coluna vertebral sobre a qual se erige a ossatura do ordenamento jurídico. O Direito é ontologicamente a projeção do homem na sociedade mediante o exercício de sua liberdade social, traçando os limites por meio da conduta jurídica. Na sociedade atual, a liberdade é devida fundamentalmente às inúmeras oportunidades que os indivíduos têm de solucionar seus modos de vida e sua atividade produtiva. A consciência da própria liberdade inclui o conhecimento de possibilidades e predisposições próprias de todos os níveis. Neste programa, o Direito consiste no conjunto de possibilidades de ação que a liberdade dos indivíduos e dos grupos tem ao seu alcance para traçar seu próprio caminho dentro dos métodos que impliquem respeito à liberdade dos demais, entendida como condição geral de toda a licitude. O Direito se refere ao bem comum. Hermogeniano dizia, como aparece no Digesto, que “por causa do homem está o Direito”; toda a realidade jurídica surge numa dupla projeção sobre o homem: o individual e o social. O Direito resulta do processo profundamente exato e formidavelmente +)3'*= -+;%$'&;( +&$,+ ' J"&.9( %&;%4%;"'1 + +#0+32)3' ;( #+, 5"-'&(6 7'1', +- <+- 3(-"- N '),-', I"+ ' 3(1+$%4%;';+ $+- "-' 0,(!+- ção própria capaz de convertê-la na realidade satisfatória para todos os componentes. As relações referentes a interesses mútuos se desenvolvem conforme critérios de igualdade, e as relações relativas à organização co- letiva, por meio de critério de participação. O bem comum correlativo ao ordenamento jurídico é a organização de condições sociais para o acréscimo da liberdade do homem dentro de uma responsabilidade pessoal dirigida à solidariedade coletiva. Surgem na estrutura interna do Direito os seguintes problemas: 12 como assegurar o conjunto de normas que constituem o ordenamento jurídico e sancionar condutas que sejam efetivamente justas, quando são juridicamente ilícitas?; 32 3(-( )D', ( modelo universal de justiça que possa ser um ponto permanente de referência?; 02 que mecanismos pré- normativos são capazes de conectar os modelos universais de justiça? 123Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 A justiça do Direito positivo é uma questão transcendentalmente teórica. _ 1"?', (&$(1:?%3( ;' !"#$%.' )3',%' +&$,+ ( F%,+%$( + ' ;%?&%;';+ humana. Sem repetir Ulpiano, a virtude da justiça está na disciplina da própria liberdade frente à dignidade da liberdade alheia. As desigualdades naturais existentes entre os homens, mais do que verdadeiras desigualdades, são diferenças no modo de ser e na atividade habitual de cada um; se referem às faculdades racionais, à índole intelectual ou à atividade laborativa, nas diversas situações e funções sociais. As leis são medidas tomadas pela autoridade pública para ordenar conjugadamente certas relações da vida social, não só por expressarem certo standard de conduta, mas também por conterem motivos que fazem adequar a conduta aos procedimentos. O aspecto público das normas jurídicas é uma condição essencial da racionalidade, através dos propósitos do poder. C (,%?+- ;(# 3(&B%$(# #(3%'%# 0(;+ #+, #%$"';' ?+&+,%3'-+&$+ &' idéia de “interesse”. O homem vive, se move, se relaciona, impulsionado por interesses de diversos tipos, materiais ou espirituais, egoístas ou espi- ritualistas, circunstanciais ou permanentes, mas há sempre o interesse, e a 3'"#' ;(# 3(&B%$(# 5"-'&(# #+ #%$"' &' ;+$+&.9( ;( 0(;+, + &' 1%-%$'.9( dos bens materiais. _ F%,+%$(= 3(-( -+%( ;+ ,+#(1".9( ;(# 3(&B%$(# #(3%'%#= 0,+##"0/+ I"+ $'%# 3(&B%$(# $+&5'- '1?"-' #(1".9(= 3'#( 3(&$,M,%( ' 3(&4%4E&3%' degenera em agressão constante e essa solução necessária é a que pro- porciona o Direito. W %&+?M4+1 ( ,+'1%#-( ;+ >',&+1"$$% '( '),-', I"+ ' 4%;' #(3%'1 +&- ?+&;,' 3(&B%$(# ;+ %&$+,+##+# ;' -'%# 4',%';' &'$",+*' +&$,+ (# 5(-+&#= + $'%# 3(&B%$(# #+ -'&%J+#$'- &' +D%#$E&3%' ;(# 5(-+&# +- ;%#3:,;%'= 3"!'# posições se tornam incompatíveis, e podem desaparecer pelo imperativo ético, pois, para ele, o Direito é um meio de solucionar !"#$%&"'(')*+,&%-"'( de interesses”. @"#$+&$' I"+ ( F%,+%$( 0(,%' )- '(# 3(&B%$(# 5"-'&(#= +#I"+3+&;(8 #+= $(;'4%'= ;+ I"+ -"%$'# ,+1'./+# #(3%'%# &9( #+ ;+?+&+,'- +- 3(&B%$(# + I"+ &+#$'# +#$M 0,+#+&$+ ( F%,+%$(6 H= -'%#= N 0(##24+1 I"+ "- 3(&B%$( não exista, precisamente porque existe uma regra de Direito que limita de antemão a conduta de cada uma das partes. C %-0(,$A&3%' I"+ &' 0,M$%3' 0(;+- $+, ("$,(# 4'1(,+# (" )&# diferentes da justiça surge entre a diferença do valor da justiça e o da se- gurança, inicialmente formulado por Radbruch, de que ambos subsistem numa constante tensão ou contradição, que redunda em detrimento do ("$,(6 C !"#$%.' #%?&%)3',%' -"%$'# 4+*+# ' ;+$+,%(,'.9( ;' #+?",'&.'= ;( 124 Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 mesmo modo que, quando a lei põe acento em argumento de segurança, ' !"#$%.' 0(;+ )3', J,'3%(&';'6 Porém, certa é a idéia de que o Direito deve ser um instrumento de '01%3'.9( ;' !"#$%.' + I"+ $+- ;+ $+-0+,',8#+ ' ("$,(# )&# ;%#$%&$(#= +&$,+ (# quais, a segurança e o desenvolvimento para a ordem e o progresso da nação. A segurança nacional tem na segurança individual seu alicerce + #"' )&'1%;';+ ' )- ;+ 0,(0(,3%(&', ' 3(&I"%#$' + ' -'&"$+&.9( ;(# (<!+$%4(# &'3%(&'%#= &( #+&$%;( ;+ 0(##%<%1%$', ( <+- 3(-"-L &' ;+)&%.9( da Escola Superior de Guerra: “É a garantia proporcionada pelo Estado para a conquista e/ou a manutenção dos objetivos nacionais a despeito de antagonismos ou pressões.” Numa democracia, a sociedade nacional busca viver sob o império da lei. Nossos direitos não são independentes da sociedade, mas inerentes a ela; quando se proporciona o benefício da educação, supõe-se que usaremos nossas vantagens para contribuir para o bem-estar social da comunidade. Não existo unicamente para o Estado, mas tampouco existe um Estado unicamente para mim. Nossa pretensão procede do fato de que participamos como os ;+-'%# ;' 0+,#+3".9( ;( )- 3(-"-6 A política democrática se baseia na maior segurança para assegurar o bem-estar dos cidadãos. Os direitos são correlativos com as funções, ;+#J,"$'-(# 0',' I"+ 0(##'-(# 3(&$,%<"%, 0',' ' 3(&#+3".9( ;( )- social, visto que não temos qualquer direito de atuar de maneira insólita, antidemocrática, anti-social ou anti-solidária. O Estado é a organização jurídica da Nação e o governo democrá- tico é a fórmula suprema de organização política, situando-se o problema da democracia na questão de encontrar homens aptos para o manejo da máquina de produção do bem comum. Assim, a liberdade individual está garantida na igualdade de inter- câmbios mútuos, e a liberdade coletiva está garantida na organização democrática do poder. Liberdade é a proteção e a defesa vigilante do meio onde os ho- mens encontram a oportunidade de aperfeiçoar seus destinos. É produto ;+ ;%,+%$(# + $(;( ( H#$';( #+ J"&;' +- <'#+# ;+ 3(&)'&.' +##+&3%'%# para o desenvolvimento. Não há liberdade sem direito, senão os homens seriam obrigados a obedecer a normas e leis totalmente divorciadas de suas próprias necessidades. C 1%<+,;';+ #+ ;+)&+ 0(, #"'# 0,:0,%'# ,+#$,%./+# &'$",'%#= 0(,I"+ as liberdades de que podemos desfrutrar não são meios de destruir as que nos rodeiam. Constituem aquelas oportunidades que a história proporciona como necessárias ao desenvolvimento e, portanto, inseparáveis do Direito. Um sistema que se construa sobre o medo será sempre fatal para 127Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 que se traduz no respeito à dignidade humana, desde toda a intervenção punitiva geral, compreendendo aspectos valorativos, de natureza e conte- d;( + '#0+3$(# $+1+(1:?%3(# ;' 0+&' T)- J(,-'1 + +D+3"$%4(UL 02 princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso gravidade da ação e a pena prevista, tanto na cominação (abstrata), na aplicação e na execução (con- creta); :2 princípio do ne bis in idem na análise da tríplice identidade (fato, fundamento e sujeito) como direito de defesa do cidadão junto ao Estado, para evitar duplicidade de sanções. Já os limites constitucionais objetivos e funcionais estariam abarcados nos princípios: 12 princípio da ação ou da conduta: o Direito Penal moderno é um Direito Penal do ato, não do autor, nem da vontade. Não se punem os meros pensamentos ou qualidades psicológicas, racionais ou pessoais, bem como o modo de ser pessoal de cada indivíduo;"32 princípio da culpabilidade normativa pessoal: culpabilidade como fundamento e limite da pena. Não há pena sem culpabilidade. A pena corresponde ao grau de culpabilidade do autor; 02 princípio da proteção dos bens jurídicos (ofensibilidade ou lesivida- de): missão protetora dos bens jurídicos. O Estado legitimado para intervir diante da exigibilidade social expressada pela vontade dos cidadãos na proteção de certos bens e valores que traduzem cuidados de função social 0',' ?','&$%, ' 0'* 0d<1%3' +- ,'*9( ;' %&$(1+,'<%1%;';+ ;( 3(&B%$(6 _ <+- jurídico é o bem ou valor considerado pela norma penal como merecedor e necessitando de proteção jurídica diante do princípio da intolerabilidade ;( 3(&B%$(= 0',' ?','&$%' ;' 0'* #(3%'16 _ F%,+%$( G+&'1 $+- ' -%##9( ;+ proteger os bens jurídicos; :2 princípio da prevenção: conjuga-se com o 0,%&320%( ;' $"$+1' ;( <+- !",2;%3(= 0(%# 3(&B"+- 0',' ( -+#-( +J+%$(= visto que o Direito Penal tem uma tarefa seletiva, valorativa e protetora de bens e valores da pessoa humana e da macrossociedade. A garantia dos objetivos da tutela, não é de índole formal e pragmática, mas social e coercitiva para os programas legislativos propostos pela política criminal. A nosso sentir, a culpabilidade de um lado, como categoria dogmática %&$+?,' ( 3(&3+%$( ;+ ;+1%$(= 'J'#$'&;(8#+ ' 0(#%.9( I"+ ;+J+&;+ 3(&)?",', o pressuposto da pena; de outro, é compreendida como elemento da me- dida do merecimento da pena, observados os princípios de oportunidade, necessidade e proporcionalidade na resposta penal ao grau de danosidade ao bem jurídico. Em sentido amplo é um conceito de política criminal diante das limitações do poder de punir estatal. É um marco garantista. Seu es- tágio atual é de ponte de passagem entre um conceito tradicional, surgido às idéias do livre-arbítrio e da retribuição, proposta para um conceito com patamar nas ciências que estudam o comportamento e os processos de motivação (motivação normal do autor). Caminham para monismo (pena 128 Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 – medida de segurança). Alerta-se que o caráter fragmentário surge: 12 na defesa do bem ju- rídico contra ataques de especial gravidade (relevância);"32 $%0%)3'&;( "-' parte da antijuridicidade;"02 deixando de punir comportamentos puramente éticos ou irrelevantes. O Direito de punir do Estado responde ao desvalor de um resultado e de uma ação afeta a um bem jurídico e o princípio da intervenção mínima 3(&)?",' "- ;(# -',3(# 1%-%$'$%4(# ;( 3(&$,(1+ #(3%'16 C #+1+.9( ;(# <+&# jurídicos é ditada pelo princípio da intervenção mínima. O verdadeiro poder do sistema penal não é repressivo, mas sim disciplinador, arbitrário e seletivo. A prevenção especial é a espinha dorsal do sistema penal. Os limites do sistema penal são os limites da macros- sociedade. Ferrajoli alinha, como princípios das garantias penais e processuais (modelo garantista): princípio da retribuição (conseqüência da pena peran- te o delito); princípio da legalidade/modelo regular, sentido lato e estrito; princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal; princípio da materialidade ou exterioridade da ação; princípio da lesividade ou ofensivi- dade; princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; princípio da jurisdicionalidade; princípio acusatório ou da separação entre o juiz e ' '3"#'.9(L 0,%&320%( ;( 3(&$,';%$:,%( (" ;' 4+,%)3'.9( + ( 0,%&320%( ;( contraditório ou da falseabilidade. C( ;+3(,,+, ;+#$'# ,+B+D/+# 0,%&3%0%(1:?%3'#= ;+#$'3',%' ( 0,%&320%( da ressocialização, pois a pena, não pode ser uma ferramenta de uso arbitrário e oportunista. No Estado de Direito a sua legitimação material é +#0+32)3'= 3(&#$%$"%8#+ +- "-' J"&.9( 0,+4+&$%4' ?+,'1 +#$'&;( ;%,+3%(&';' para o cumprimento da função preventiva especial por meio da reinserção social do apenado. Junto ao ordenamento jurídico em conjunto estão os princípios de relevância em outras instâncias normativas que caracterizam o Direito Penal:"12 princípio da intervenção mínima e necessária subsidia- ridade. O Direito Penal objetivando possibilitar a convivência social atua subsidiariamente às instâncias formais e informais de controle e prevenção, diante do tripé: cominação – aplicação – execução da pena, buscando ga- ,'&$%, ( -2&%-( $(1+,M4+1 ;+ 3(&B%$(= ,'*9( 0+1' I"'1 #+,4+ #"<#%;%M,%'-+&$+ à proteção dos bens jurídicos. A subsidiaridade é derivada do princípio de intervenção mínima, isto é, a intervenção estatal através do Direito Penal. @: ;+4+,M (3(,,+, I"'&;( ;' 3(-0,(4';' ' %&+)3M3%' ;(# ("$,(# %&#$,"- mentos de controle social. Deve-se destacar o princípio de humanidade ou respeito à dignidade pessoal, que reúne várias facetas, como salvaguarda da humanidade diante de toda intervenção punitiva geral, compreensiva 129Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003 das dimensões tanto valorativas (a própria natureza e conteúdo da pena) I"'&$( $+1+(1:?%3'# T)- 0+,#+?"%;( 0+1' 0+&'U 3(-( J(,-' + +D+3".9( (humanidade da execução). O caráter do princípio de humanidade abarca o princípio de intervenção penal em seu conjunto. Toda intervenção punitiva no Estado social e democrático de Direito deve ser guiada pelo princípio de respeito a dignidade humana – princípio que expressa um critério que é fundamento e guia de toda ação punitiva estadual (reus sacra est). A fecunda iluminação ideológica libera trouxe a consciência da necessidade de respeito a pessoa do apenado repudiando o trato degradante a pessoa hu- mana detida. Ficam abolidas as penas corporais e simbólicas existentes em tempos históricos que impedem a reinserção social (de morte e perpétua). Há um movimento oportunista defendendo penas, inoculizadoras ou +D+-01%)3';(,'#= I"+ 0(, #+" 3',M$+, &%5%1%#$' + &+?'$%4( #9( 3(&#%;+,';'# desumanas e degradantes e, portanto, inconstitucionais. Na perspectiva formal e executiva a humanidade ou respeito pela dignidade humana deve $'-<N- +#$', 0,+#+&$+ &' +D+3".9( ;'# 0,:0,%'# 0+&'#= ( I"+ #%?&%)3' estabelecimentos penitenciários com estrutura e funcionamento adequados '( 0+,)1 ;( +&3',3+,';( 0',' '$%&?%, #+" (<!+$%4( )&'12#$%3(6 c9( #+ ';-%$+ na execução da pena a imposição de sofrimentos de especial intensidade ou que provoquem uma humilhação ou sensação de aviltamento. Destaca-se o princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso. Todos os atos delitivos devem ser punidos com uma resposta estatal justa, proporcional a gravidade da ação singularmente considerada. No prólogo de seu livro, B"#4C/6,,)%":%"F+/6+-%"G681&, Silva San- ches, catedrático da Universidade de Barcelona, Pompeu Favra, coloca com precisão a crítica feita em 1882 por Von Bar de que onde chovem leis penais continuadamente e se buscam através de um clamor público geral estimulado, que as coisas se resolvam com novas leis penais agravando as penas já existentes, efetivamente, não vivemos os melhores tempos para liberdade, citando a velha frase de Tácito: pessina republica, plurimae leges. Volta-se ao perigo de correr o risco da conversão de um tópico desprovido de conteúdo concreto, a exemplo com a deformada frase de Radbrush relativa a substituição do Direito Penal por algo melhor que ele. As propostas de um Direito Penal mínimo não estão tão pouco conceitualmente distantes das propostas formuladas per Beccaria há dois séculos. (Nesta direção Baratta, Ferrajoli e Moccacia). A expressão Direito Penal mínimo engloba propostas diversas cujas os denominadores comuns situam-se numa vocação perpétua do Direito Penal. Em um Estado democrático há restrição no âmbito legiferante das leis penais. Baratta sustenta que o ponto vital da orientação minimizadora se