Resumo Penal, Cleber Masson. Livro Direito Penal, Resumos de Direito Penal

Baixe Resumo Penal, Cleber Masson. Livro Direito Penal e outras Resumos em PDF para Direito Penal, somente na Docsity! Resumo Direito Penal (Cleber Masson) Direito Penal Conceito: é o conjunto de princípios e regras destinados a combater o crime e contravenção penal, mediante a imposição de sanção penal (Aníbal Bruno). É um ramo do direito público, por ser composto de regras indisponíveis e obrigatórias a todas as pessoas. O Estado é o titular exclusivo do direito de punir e figura como sujeito passivo constante nas relações jurídico-penais. Características do Direito Penal “O Direito Penal é a ciência cultural normativa, valorativa e finalista”. 1ª É uma ciência, suas regras compõem a dogmática jurídico-penal; 2ª É cultural, pois pertence a classe das ciências do dever ser; 3ª É normativa, pois tem como objeto de estudo a lei penal, ou seja, o Dirito Positivo; 4ª Valorativa, pois estabelece a sua própria escala de valores, a qual varia em conformidade com o fato que dá conteúdo. 5ª Finalista, pois se preocupa com a proteção de bens jurídicos fundamentais; 6ª Sancionador → pois não cria bens jurídicos, mas acrescenta uma proteção penal aos bens jurídicos disciplinados por outras áreas do Direito. 7ª Constitutiva/ Autônoma/ Autonomista/ Originária → quando protege direitos não regulados em outras áreas do direito. 8ª Fragmentário → pois não tutela todos os valores ou interesses, mas somente os mais importantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. Criminalização Primária → é o ato e efeito de sancionar de uma lei primária material, que incrimina ou permite a punição de determinadas pessoas; Criminalização Secundária → é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas. Teoria Constitucionalista do Delito → a definição de condutas criminosas é válida apenas quando alberga valores constitucionalmente consagrados. Funções do Direito Penal → O Direito Penal é um instrumento importante para o convívio das pessoas em sociedade; Funções: 1º Proteção de Bens Jurídicos → apenas os interesses mais relevantes são erigidos à categoria de bens jurídicos penais, em face do caráter fragmentário e da subsidiariedade do Direito Penal. 2º Instrumento de Controle Social → o Direito Penal se volta para o controle social e promoção da paz pública; 3º Garantia → garantia ao cidadão de só ser punido caso pratique algum fato definido como infração penal; 4º Ético-social → busca-se um efeito moralizador, almejando assegurar um mínimo ético que deve reinar em toda a comunidade; 5º Simbólica → manifesta-se, comumente, no direito penal do terror, que se verifica com a inflação legislativa (Direito Penal de emergência), criando-se exageradamente figuras penais desnecessárias, ou então com o aumento desproporcional e injustificado das penas para os casos pontuais (Hipertrofia do Direito Penal); 6º Motivadora → motiva os indivíduos a não cometerem crimes por medo de suas reprimendas; 7º Redução da Violência Estatal → Almeja-se reduzir ao mínimo a violência estatal, já que a imposição de pena embora legítima, representa sempre uma agressão aos cidadãos; 8º Promocional → O direito penal deve atuar como instrumento de transformação social; A ciência do Direito Penal Dogmática Penal → tem a missão de conhecer o sentido das normas e princípios jurídico-penais positivos e desenvolver de modo sistemático o conteúdo do Direito Penal. É a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal. Política Criminal → tem por objeto a apresentação de críticas e propostas para a reforma do Direito Penal em vigor. Visa a análise crítica e metajurídica do direito positivo, no sentido de ajustá-lo aos ideais jurídico-penais e de justiça. Criminologia → se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e trata de ministrar uma informação válida e contratada sobre a gênese, dinâmica e variações principais do crime, contemplando-o como problema individual e social, assim como sobre os programas para a sua prevenção especial, as técnicas de intervenção positiva no homem delinquente e os diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito. Divisões do Direito Penal Direito Penal Fundamental ou Direito Penal Primário → é composto pelas normas da parte geral do CP e excepcionalmente por algumas de amplo conteúdo previstas na parte especial; Direito Penal Complementar ou Direito Penal Secundário → É o conjunto de normas que integram o acervo da legislação penal extravagante; Direito Penal Comum → é aquele que aplica-se a todas as pessoas. Ex.: CP; Direito Penal Especial → aplica-se apenas a pessoas que preenchem condições exigidas. Ex.: CPM; Direito Penal Geral → tem incidência em todo o território nacional; Direito Penal Local → é o direito penal sobre parte delimitada do território nacional quando a União autoriza o Estado a legislar em matéria específica sobre direito penal; Direito Penal Objetivo → é o conjunto de leis penais em vigor, ou seja, todas as já produzidas e ainda não revogadas; Direito Penal Subjetivo → é o direito de punir, o ius puniendi, exclusivo do Estado, o qual nasce no momento em que é violado o conteúdo da lei penal incriminadora; Direito Penal Material → também conhecido como substantivo, por ele se entende a totalidade de leis penais em vigor. É o direito Penal propriamente dito. c) Militares → é vedada a utilização da insignificância nos crimes cometidos por militares, em face da elevada reprovabilidade da conduta da autoridade e da hierarquia que regulam a atuação castrense, bem como do desprestígio ao Estado responsável pela segurança pública – STF. Condições da Vítima → para aplicação do princípio da insignificância também dependerá das condições pessoais da vítima. Levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão – STF. Obs. : O Valor Sentimental do Bem → para a vítima impede a aplicação do princípio da insignificância, pois ainda que o objeto material do crime não apresente relevante valor de aspecto material, não será desconsiderado para o direito penal – STF. Aplicabilidade → o princípio da insignificância é aplicável em tese a qualquer delito; Obs.: Não se aplica o princípio da insignificância aos mandados implícitos e explícitos de criminalização constitucional; Também Não se Aplica o Princípio da Insignificância: a) Crimes com violência ou grave ameaça a pessoa; b) Crimes contra a Administração Pública → duas correntes: b.1) STJ → Não se aplica; b.2) STF → Se aplica em casos extremos. c) Crimes Previstos na Lei 11.343/06 ( Lei de Drogas) → duas correntes: c.1) Se aplica – STF; c.2) Não Se Aplica – Também o STF; d) Descaminho e Crimes Tributários → se aplica, quando o tributo devido não ultrapassar o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Entendimento do STJ, pois uma portaria não tem a capacidade de revogar uma lei; Obs.: Com a portaria 75/2012 esse valor passou a ser de R$20.000,00. Esse passou a ser o entendimento do STF; Advertência: Esses entendimentos só se aplicam para a Procuradoria Federal, os tributos estaduais e municipais deverão ser analisados segundo a legislação própria – STJ. Obs.: O STF entende que é possível a aplicação do princípio da insignificância para débitos decorrentes de apropriação indébita previdenciária; e) Contrabando → não é aplicável ao crime de contrabando; f) Crimes Ambientais → não aplicável como regra, mas o STF já admitiu exceção; g) Crimes Contra a Fé Pública → não se aplica. Ex.: Crime de Moeda Falsa; h) Tráfico Internacional de Armas → não se aplica, pois se trata de crime de perigo abstrato e atentatório à segurança pública – STF. i) Porte Ilegal de Munição → Não se admite; j) Rágido Pirata: j.1) É possível desde que os serviços apresente finalidade social e objeto lítico, e também não apresente capacidade para interferir nos demais meios de comunicação e na segurança do tráfego aéreo – STF; j.2) Não é possível, ainda que constatada a baixa potência do equipamento operacionalizado, tal conduta não pode ser considerada per si, um irrelevante penal – STJ; k) Atos Infracionais → dependendo do fato é aplicável o princípio da insignificância; l) Evasão de Divisas → não se aplica o teto da Lei 10.522/02 de R$10.000,00 como parâmetro para a incidência do princípio da insignificância -STJ; m) Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher → Não se aplica em qualquer hipótese; Princípio da Insignificância e Infrações Penais de Menor Potencial Ofensivo → não há de se confundir criminalidade de bagatela com crime de menor potencial ofensivo (pena máxima até 2 anos e contravenções penais). Nessa última não há de se falar em insignificância automática da conduta. Furto Privilegiado Furto Privilegiado Furto de Bagatela Coisa de valor pequeno, inferior a um salário mínimo. Furto é um irrelevante penal. → Não há de se falar em princípio da insignificância por ser o bem de pequeno valor. Obs.: Esse mesmo raciocínio se aplica nos casos de: apropriação indébita, estelionato e receptação. Quem pode reconhecer o princípio da insignificância? 1ª Corrente STJ → Entende que somente o juiz pode aplicar o princípio da insignificância, devendo o delegado lavrar o APF e remeter a questão para o judiciário; 2ª Corrente (Doutrina: Kleber Masson) → Entende que o Delegado também poderá analisar se aplica ou não o princípio da insignificância, pois ele opera atipicidade do fato devendo pelo Delegado ser analisada. Princípio da Insignificância Impróprio ou Bagatela Imprópria → sem previsão legal, nos casos de não existir legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, não obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada, a aplicação da reprimenda desponte como desnecessária e inoportuna. Esse princípio da bagatela impróprio deve se confrontar com a necessidade da pena, o juiz analisará o fato levando em conta as circunstâncias simultâneas e posteriores ao fato típico e ilícito cometido pelo agente culpável, deixa de aplicar a pena pois falta interesse para tanto. Ex.: “A” Cometeu crime de furto privilegiado (CP. Art. 155, parágrafo 2º ). Dois anos depois do fato, sem ter ainda verificado a prescrição, nota-se que ele não apresentou nenhum outro deslize em seu comportamento, razão pela qual a pena quiçá revele-se prescindível para atender às finalidades do Direito Penal. Advertência: A batela imprópria ou Insignificância Imprópria → opera uma causa supralegal de extinção da punibilidade. Princípio da Individualização da Pena XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; → Significa a aplicação da pena levando em conta não a norma penal em abstrato, mas especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime. O princípio da Individualização da Pena desenvolve-se em três planos: Legislativos, judicial e administrativo. a) Legislativo → quando o legislador descreve o tipo penal e estabelece as sanções adequadas, indiciando precisamente seus limites, mínimo e máximo, e também as circunstâncias aptas a aumentar ou diminuir as reprimendas cabíveis. b) Judicial/Jurisdicional → complementa a legislativa, pois esta não pode ser extremamente detalhista nem é capaz de prever todas as situações da vida concreta que possam aumentar ou diminuir a sanção penal. É efetivada pelo juiz, mediante a aplicação da pena, utilizando-se de todos os instrumentos fornecidos pelos autos da ação penal. Sistema Trifásico do Art. 68 do CP ou sistem bifásico art. 49 do CP. c) Administrativa → efetuada durante a execução da pena, quando o Estado deve zelar por cada condenado de forma singular, mediante tratamento penitenciário ou sistema alternativo no qual se configure a integral realização das finalidades da pena: retribuição, prevenção (geral e especial) e ressocialização. Princípio da Alteridade → criado pro Claus Roxin, proíbe a incriminação de atitude meramente interna do agente, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir a patrimônio jurídico alheio. Ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio. Princípio da Confiança→ todos devem esperar por parte das demais pessoas comportamentos responsáveis e em consonância com o ordenamento jurídico, almejando evitar danos a terceiros. Princípio da Adequação Social → é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade. Não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento de justiça social. Obs.: O crime de descaminho praticado por camelô segundo o STJ não é passível de aplicação do princípio da adequação social. Princípio da Intervenção Mínima → Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a lei somente deve prever as penas estrita e evidentemente necessárias. Só é legítima a intervenção do 1) Vingança Divina→ O homem primitivo não regulava sua conduta pelos princípios da causalidade e da consciência em torno de sua essência e circunstância, mas sim no temor religioso ou mágico. A pena possuía caráter expiatório; → A Lei possuía origem divina e, com tal, sua violação consistia numa ofensa aos deuses, punia-se o infrator para desagravar a divindade, bem como para purgar o seu grupo das impurezas trazidas pelo crime; → O castigo consistia no sacrifício da vida; → Pena de Perda da Paz: como a paz está sob a proteção dos deuses, a vingança tem o seu fundamento no preceito divino. Uma vez perdida a paz, o delinquente perdia a proteção do clã, ficando exposto à sua própria sorte. 2) Vingança Privada; → Império da Lei do Mais Forte, a vingança de sangue, em que o próprio ofendido ou outra pessoa do seu grupo exercido o direito de voltar-se contra o agressor, fazendo “justiça pelas próprias mãos”. → Na maioria dos casos ocorriam excessos em demasias, o que culminava com a disseminação do ódio e consequentemente guerras entre grupos; → Não existia proporção entre o delito praticado e a pena imposta; Em decorrência disso surge a Lei do Talião: pagará a vida com a vida; mão com a mão; pé por pé; olho por olho; queimadura por queimadura. Essa legislação foi acolhida no código de Hamurabi (Babilônia); Com a passar do tempo, diante do elevado número de infratores, as populações ficavam deformadas, motivo pelo qual se evoluiu para o sistema da composição, forma de conciliação entre o ofensor e o ofendido ou seus familiares, pela prestação pecuniária como forma de reparar o dano (dinheiro da paz). O ofensor comprava sua liberdade, evitando o castigo. 3) Vingança Pública → com a evolução política da sociedade e melhor organização comunitária, o Estado avocou o poder-dever de manter a ordem e a segurança social, conferindo a seus agentes a autoridade para punir em nome de seus súditos. A pena assume nítido caráter público. → A finalidade dessa fase era garantir a segurança do soberano, por meio da aplicação da sanção penal, ainda dominada pela crueldade e desumanidade característica do direito penal então vigente. → Nessa época, as penas ainda eram largamente intimidatórias e cruéis, destacando-se o esquartejamento a roda, a decapitação, a forca, os castigos corporais e amputações, entre outras. Idade Antiga: Direito Penal Grego e Direito Penal Romano; Direito Penal Grego → Na Grécia Antiga, em seus primordios, o crime e a pena se inspiravam no sentimento religioso. Governava-se em nome de Zeus. → Os gregos pouco se preocuparam com os direitos fundamentais; → Todas as questões da vida, sejam no campo social ou político, giravam em torno da cidade (polis). → O Homem não era concebido em sua individualidade. A própria noção de democracia estava ligada á integração do homem ao Estado e, por essa razão, a escravidão era plenamente justificada. → na justiça ateniense, as penas passaram a ser dotadas de certa dose de humanidade, autorizava-se a absolvição do culpado, quando a sua eliminação fosse capaz de prejudicar os inocentes dele dependentes para sobreviver. Pensava-se no desenvolvimento da sociedade, e não propriamente no acusado. Direito Penal Romano → Em matéria penal, o poder dos magistrados, intitulado coercitivo, era totalmente discricionário e limitado apenas pela apelação ao povo (provocatio ad populum), direito exclusivo do cidadão romano. Portanto, dele não se podiam valer as mulheres, os escravos e os estrangeiros. → Por força de poder haver a apelação ao povo, mesmo não existindo o princípio da reserva legal, as decisões passaram a se revestir de fundamentação proporcionando maior segurança jurídica aos cidadãos romanos. → A elaboração das 12 tábuas foi fundamental para a evolução do direito romano, já que disciplinou a utilização da vingança privada. Com o passar do tempo a administração da justiça foi transferida do particular para um poder estatal central. → O Direito Romano passou por um período de laicização, deixando de ser uma mensagem dos deuses. Prescrevia a Lei das XII tábuas: “o que os sufrágios do povo ordenaram em último lugar, essa é a lei”. → Não se ateve a proteção de direitos fundamentais, o que se garantiam eram os direitos das classes privilegiadas: imperadores e patrícios; → Somente com o Cristianismo que passou a percepção da importância dos direitos fundamentais por ser o homem imagem e semelhança de Deus; Em Roma surge a distinção entre crimes públicos e crimes privados; Crimes Públicos → traição ou conspiração política contra o Estado e o Assassinato. A pena utilizada era a pena capital; Crimes Privados → critérios residual (todos os demais); Ao final da primeira república foram publicadas as “Leges Corniliae e Juliae”, as quais criaram uma verdadeira tipologia de crimes para a época, catalogando-se os comportamentos dos criminosos. Foi a primeira manifestação, ainda que tímida, do princípio da reserva legal. Idade Média Direito Penal Germânico → Não tinha leis escritas. Caracterizava-se como direito consuetudinário, concebido como uma ordem de paz. Sua transgressão poderia assumir caráter público ou privado: se público, impunha- se a perda da paz, consistente na ausência de proteção jurídica, podendo o agressor ser perseguido e morto por qualquer pessoa; se privado o crime, o infrator era entregue à vítima ou a seus familiares para que exercessem o direito de vingança. Havia penas de morte, corporais (mutilação), exílio etc. Mais tarde, por influência do Direito Romano e do Cristianismo foram adotadas a Lei de Talião e composição, demonstrando traços de proporcionalidade no Direito Penal germânico. Em decorrência da instituição de um poder público, representante da vontade do povo, a pena de morte passou a poder ser substituída por um preço da paz (semelhante a uma fiança), em que o violador da lei pagava em troca de sua liberdade. E relação às provas, acolhiam-se as ordálias ou juízos de deuses, caracterizados por superstições e atos cruéis, sem chance de defesa para o réu. Direito Penal Canônico → É o ordenamento jurídico da Igreja Católica Apostólica Romana e a primeira consolidação de suas normas e regras se deu por volta dos anos de 1140, por decreto de Graciano. → No início, teve caráter meramente disciplinar, destinando-se apenas a seus membros. Mas, aos poucos com o enfraquecimento do Estado e o fortalecimento da Igreja, estendeu-se a religiosos e leigos, desde que os fatos tivessem conotação religiosa. Serviu-se do procedimento de inquisição: início de ofício, utilização de tortura e penas cruéis. → A pena se dirigia a cura do delinquente, à sua recuperação, pois se destinava ao seu arrependimento perante a divindade. A Jurisprudência Eclesiástica era dividida: 1) Em razão da Pessoa (ratione personae) → o religioso era sempre julgado no tribunal da igreja católica independentemente do crime praticado; 2) Em razão da Matéria (ratione Materiae); → O cárcere, como instrumento espiritual de castigo, foi desenvolvido pelo Direito Canônico, uma vez que, pelo sofrimento e pela solidão, a alma do homem se depura e purga o pecado. A penitência visava aproximar o criminoso de Deus. São Penas desse período: forca, fogueira, arrancamento de vísceras, enterramento com vida, afogamento, esquartejamento, mutilações. Os condenados eram julgados mediante o arbítrio do Estado, intimamente vinculado com a ordem cristã, sem possibilidade de defesa ou de um devido processo legal. Torturava-se para obtenção de confissão e da verdade, mormente em relação às feiticeiras (mulheres que detinham conhecimentos medicinais); Idade Moderna → Sob o influxo do iluminismo, destaca-se a clássica obra Dos Delitos e Das Penas, de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria. Período Humanitário – O pensamento de Beccaria → O absolutismo impunha atos de punição crudelíssimos e arbitrários, por meio de graves suplícios. A sociedade não mais suportava tal forma de agir do Estado. A filosofia iluminista do século XVIII orientava a evolução da humanidade. Preparava-se o espírito para a Revolução Francesa. Beccaria, de forma impressionante, antecipa ideias posteriormente consagradas na Declaração Universal de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, pugnando de maneira universal pela abolição da pena de morte; Publicada, em Millão, no ano de 1764, a famosa obra Dei Delitti e delle pena, que abre caminho ao movimento da Escola Clássica. Baseia seu pensamento no contrato social de Resseau,o criminoso deve ser reputado como violador do pacto social, sendo então considerado adversário da sociedade. Surge a questão do livre arbítrio, ou seja, o criminoso pratica um crime consciente da sua conduta antissocial. Como consequência a pena deve ser sempre legalmente prevista, para que todos saibam diferenciar o vedado do permitido e escolher o seu caminho a trilhar. No pensaento de Beccaria a pena deve ser proporcional; As leis devem ser certas, claras e precisas; A pena deve ser: pública, rápida, necessária, a mínima possível nas circunstâncias dadas, proporcional aos delitos e ditadas pelas leis. Capítulo 4 – História do Direito Pena Brasileiro Período Colonial Antes o descobrimento do Brasil, adotava-se a vingança privada, sem uniformidade nas reações penais. Informam nossos historiadores que nossos silvícolas não desconheceram o sistema do talião e, ainda que empiricamente, sem qualquer fonte teórica, se depararam com a composição e a expulsão da tribo. No tocante a pena, prevaleciam as penas corporais, mas sem o emprego da tortura. Não havia uma autêntica organização jurídico-social, mas apenas regras consuetudinárias (tabus), comuns ao mínimo social, transmitidas verbalmente e quase sempre dominadas pelo misticismo. Correcionalismo Penal → surgiu na Alemanha em 1839, com a publicação da Obra: Comentatio na Poena Malum Esse Debeat, de Karl David Augustt Roeder, professor da Universidade de Heidelberg. Para Roeder → a pena tem finalidade de corrigir a injusta e perversa vontade do criminoso e, dessa forma, não pode ser fixa e determinada, como na visão da Escola Clássica. Ao contrário, a sanção penal deve ser indeterminada e passível de cessação de sua execução quando se tornar prescindível. → O fim da pena seria a repressão ou punição, afastando destarte as teorias absolutistas. Também não seria a prevenção geral, mas apenas a prevenção específica. Destaca-se a célebre frase de Concépcion Arenal: não há criminosos incorrigíveis, e sim incorrigidos. → Dorado Montero pugnou pela implementação de métodos corretivos e tutelares que, sem a índole de castigo, redimissem o criminoso, tido como um ser incapaz para o Direito e a pena como um meio para a realização do bem social. Assim a função penal de hoje perderá o caráter odioso que inevitavelmente a acompanha. De repressiva, tornar-se-á preventiva; de punitiva, passará a ser correicional, educativa e protetora de certo indivíduos a quem se dá o nome de delinquentes. → Toda esta orientação da Escola Correcionalista encontra-se inserida no iderário humanista reinante nas civilizações modernas. Modernamente, pode-se dizer que o crecionalismo idealizado por Roeder entende que a ressocialização como finalidade precípua da sanção penal. Tecnicismo Jurídico-Penal → Iniciou-se na Itália quando, em aula histórica sobre II problema de il metodo scienza del dirito penalle, proferida na Universidade de Sassari, em 15 e janeiro de 1910, Arturo Rocco, delimitou o método de estudo do Direito Penal como o positivo, restrito às leis vigentes, dele abstraindo o conteúdo causal-explicativo inerente à antropologia, sociologia e filosofia. Método técnico-jurídico → estudo na norma em vigor, excluindo toda a carga de valoração filosófica, limitando-se aos ditames legais. → Negava a abordagem do livre-arbítrio, bem como a existência do direito natural, sustentando ser a sanção penal mero meio de defesa do Estado contra a periculosidade do agente. Todavia, em uma segunda etapa, mais moderna, capitaneada por Magigiore, Giuseppe Bettiol, Petrocelli e Giulio Battaglini, o tecnicismo jurídico acabou acolhendo a existência do direito natural, admitindo o livre-arbítrio como fundamento do direito punitivo, voltando a pena a assumir sua índole retributiva. No estudo do Direito Penal, há três ordens e pesquisa e investigação: 1) Exegese (interpretação) →na opinião de Rocco utilizada sempre de forma restrita e limitada ao aspecto gramatical, ao passo que deveriam buscar o alcance e a vontade da lei. 2) Dogmática → parte da ciência jurídica que expõe e classifica os princípios que serviram de fonte do direito positivo; 3) Crítica → estuda o Direito como ele deveria ser, buscando a sua construção e apresentando propostas de reforma. Atua em dois âmbitos: direito penal positivo e política criminal; → Essa corrente do Tecnicismo Jurídico posiciona-se da mesma forma que os clássicos diante dos principais problemas do Direito Penal, é dizer, o conceito do crime, a persistência da ideia de responsabilidade moral, com a diferenciação entre imputáveis e inimputáveis, além da pena com índole retributiva e expiatória. Defesa Social → surge no século XX, em decorrência dos Pensamentos da Escola Positivista do Direito Penal. Todavia, a defesa social não se confunde com a doutrina positivista e, como teoria autônoma, não se inclui nos ensinamentos do Positivismo. Essa função de defesa social deveria ser garantida na forma mais eficaz e integral possível, repudiando a imposição de penas insuficientes, rotineiramente abrandadas pela indulgência dos tribunais. O Combate à periculosidade tornara-se a principal finalidade do Direito Penal. O fim único da justiça penal é garantir, da melhor maneira possível, a proteção da pessoa, da vida, do patrimônio e da honra dos cidadãos. Para tanto, fazia-se imprescindível a substituição da noção da responsabilidade moral pelo critério da periculosidade do delinquente. Aplicam-se com frequência os institutos das medidas de segurança e penas indeterminadas, as quais devem subsistir enquanto durar a periculosidade. Como ideia principal, extrai-se a reclamação de segregação dos delinquentes perigosos com intuito de submetê-los a um regime de rigor. Ao mesmo tempo, buscava-se uma medida de neutralização de tais pessoas, privando-as da eliminação radical com o emprego da pena capital, considerando que o ser antissocial, apesar de tudo, continua sendo um homem, merecendo tratamento coerente com uma política criminal humanista e racional. Já no período entre as duas grandes Guerras Mundiais desenvolveu-se a profilaxia criminal, baseada na assistência educativa e na organização de uma prevenção calcada no estudo completo da personalidade do delinquente, não se esquecendo do respeito pela pessoa humana. Entretanto, regimes autoritários que eclodiram na Europa começaram a imprimir ao Direito Penal nova dinâmica, marcada pelo retorno ofensivo e brutal das ideias de castigo e intimidação. Inicia-se, então uma nova fase da defesa social, que antes os horrores dos regimes autoritários, impõe importante manifestações: a prevenção do crime e o tratamento do menor delinquente, bem como a reforma penitenciária. Começa-se assim a aproximar-se das ciências criminológicas e penitenciárias, buscando uma política criminal alicerçada na dignidade da Pessoa Humana. No segundo pensamento, um “direito de defesa social” deveria substituir o Direito Penal então existente, pois a finalidade daquele era a adaptação do indivíduo à ordem social, e não a sanção de seus atos ilícitos. Delineavam-se os dois critérios essenciais: subjetivação e Antissocialidade. Sua teoria de defesa social encerra as seguintes conclusões: o Estado não deve punir, pois sua função é melhorar o indivíduo. A causa da antissocialidade está na organização social. Contra ela o Estado deve operar preventivamente e não somente pela repressão. Os cárceres são inúteis e prejudiciais, devendo ser abolidos. As penas devem ser substituídas por medidas educativas e curativas. O violador da lei não perigoso pode ser perdoado, não necessitando sanção. A pena, como medida de defesa social, deve ser fixa ou dosada, não na base do dano, mas segundo a personalidade do agente. Capítulo 06 Evolução Doutrinária do Direito Penal Positivismo Jurídico → se originou na Alemanha, com os estudos de Binding, em sua obra Die Normen und ihre Ubertretung, maior expoente do positivismo jurídico. → O Positivismo Jurídico tinha nítida preferência pela cientificidade, excluindo os juízos de valor e limitando seu objeto ao direito positivo. Deve-se a esta doutrina, que não se confunde a Escola Positiva, o conceito clássico de delito, afastado de qualquer contribuição filosófica, psicológica ou sociológica. Conferiu tratamento exageradamente formal ao comportamento humano definido como delituoso, de forma que a conduta seria um mero movimento corporal que produz uma modificação no mundo exterior. A conduta, portanto, era meramente objetiva, vinculada pela relação de causalidade. → Pretendeu aplicar ao direito os mesmos métodos de observação e investigação que eram utilizados nas ciências experimentais, o que rapidamente se percebeu inaplicável no tocante a algo tão circunstancial como a norma jurídica. Neokantismo Penal → Tem bases idênticas ao positivismo, surgindo no fim do século XIX. → Entretanto, os positivistas atribuíam propriedade ao ser do direito, ao passo que os neokantistas propunham um conceito que supervaloriza o dever ser mediante a introdução de considerações axiológicas e materiais. → A ciência o Direito, ao contrário da ciência natural, preocupa-se com os fins e não com as causas, por isso há uma independência entre elas. Assim, ao lado das ciências naturais, mas separadamente delas, o Direito deve promover e construir uma ciência de fins humanos. → Consequentemente esta teoria permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida. A conduta passou a ter um significado social, e já não mais era considerada como mero movimento corporal. → Permitiu ainda a introdução dos elementos normativos e subjetivos nos tipos penais. A ilicitude passou a ter uma concepção material, sendo aceita com lesividade social, com o auxílio do conceito de bem jurídico. → Adotou-se a teoria psicológico-normativa, revestindo a culpabilidade com o juízo de reprovabilidade. Jesús-María Silva Sánches fala acerca do Neokantismo Penal → No marco estrito da teoria do delito, permite fundamentar a introdução de elementos valorativos na causalidade (antes física), de elementos subjetivos no tipo (antes objetivo), de considerações materiais na ilicitude (antes basicamente formal) e normativa na culpabilidade (antes entendida como relação de causalidade psicológica). Garantismo Penal/ Sistema Cognitivo/ Legalidade Estrita → Principal entusiasta: Luigi Ferrajoli, surge da obra Direito e Razão; → Trata-se de modelo universal- e por essa razão se transforma em uma meta a ser alcançada pelos operadores do Direito – destinado a contribuir com a moderna crise que assola os sistemas penais, → Hans Welzel, seu mestre no sentido de que o Direito Penal tem como função assegurar os valores éticos e sociais da ação. Todavia, separa-se da doutrina do pai do finalismo penal, com uma mudança no enfoque metodológico que parte da missão do Direito Penal e não da essência dos objetivos da dogmática, levando aos extremos de renormatização dos conceitos perante o naturalismo psicológico de Welzel. Em suma, a função do Direito Penal é aplicar o comando contido na norma penal, pois somente sua reiterada incidência lhe confere o merecido respeito. Gunter Jakobs desenvolveu a teoria do Direito Penal do Inimigo. Novas Propostas Doutrinárias: Direito Penal e Enfrentamento da Criminalidade Moderna; Direito Penal do risco → o controle, a prevenção e a gestão de riscos gerais são tarefas que o Estado deve assumir, e assume efetivamente de modo relevante. Para a realização de tais objetivos o legislador recorre ao tipo penal de perigo abstrato como instrumento técnico adequado por excelência. Por ele, o direito penal moderno, ou ao menos parte considerável dele, se denomina como direito penal do risco. Devem-se evitar a funcionalização e a desformalização do Direito Penal. A expansão incontrolável pode provocar o esquecimento de sua função precípua, qual seja, a proteção exclusiva de bens jurídicos indispensáveis para o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, em face de sua administrativização, e, consequentemente, com a criação de leis penais meramente simbólicas e de tipos penais de perigo abstrato em prejuízo de crimes de dano e de perigo concreto. Essa desmedida funcionalização acarretaria, ainda, na opção constante ao recurso à leis penais em branco, a conceitos indeterminados e a cláusulas gerias, flexibilizando, ou até mesmo eliminando, conceitos sólidos acerca da tentativa – em face da antecipação da tutela penal – o dolo e a culpa, permitindo, em alguns casos, a responsabilidade objetiva, além das definições de autoria e participação. Para solucionar esses problemas a doutrina estrangeira apresentados algumas formas de solução: o Direito Intervencionista, As velocidades do Direito Penal, O Direito Penal do Inimigo, Direito Penal como proteção de contexto da vida em sociedade. Direito Intervencionista ou de Intervenção → Não se contrapõe ao princípio da intervenção mínima; → Defendido pelo alemão Winfried Hassemer. → Consiste na eliminação de uma parte da atual modernidade do Direito Penal, mediante a busca de uma dupla tarefa. → Para Winfried Hassemer, o Direito Penal não oferece resposta satisfatória para a criminalidade oriunda das sociedades modernas. Além disso, o poder punitivo do estatal deveria limitar-se ao núcleo do Direito Penal, isto é, à estrutura clássica da disciplina, sendo os problemas resultantes dos riscos da modernidade ressolvidos pelo direito de intervenção, única solução apta a enfrentar a atual criminalidade. Direito de Intervenção → consiste na eliminação de uma parte da atual modernidade do Direito Penal, mediante a busca de uma dupla tarefa. Inicialmente, reduzindo-o ao Direito Penal básico, fazendo parte deste cerne somente as lesões de bens jurídicos individuais e sua colocação concreta em perigo. Em segundo plano, concedendo aos bens jurídicos “universais”, objetos dos maiores riscos e ameaças da atualidade, de natureza difusa e relativamente controláveis – um tratamento jurídico diverso do conferido aos bens jurídicos individuais. Em resumo → o Direito de Intervenção, manteria no âmbito do Direito Penal, somente as condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e também aquelas que causem perigo concreto. As demais condutas seriam reguladas por um sistema jurídico diverso, de penas mais brandas, garantias processuais e materiais mais flexíveis e um tratamento mais célere. As Velocidades do Direito Penal Autor: Jesús-María Silva Sánchez Pressuposto: O Direito Penal, no interior de sua unidade substancial, contém dois grandes blocos, distintos, de ilícitos: 1º infrações penais as quais seja cominada a pena de prisão (direito penal nuclear); 2º Infrações penais que se vinculam aos gêneros diversos de sanções penais (direito penal periférico); Assim nos ensinamentos de Silva Sánchez: Uma primeira velocidade → representada pelo Direito Penal “da prisão”, no qual haver-se-iam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; Uma segunda Velocidade → os casos em que, por não se tratar já de prisão, senão de penas de privação de direitos pecuniários, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional à menor intensidade da sanção. Terceira Velocidade: Direito Penal do Inimigo (Gunther Jakobs); Inimigo→ é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, pretendendo desestabilizar a ordem nele reinante ou, quiçá, destruí-lo. É a pessoa que revela um modo de vida contrário às normas jurídicas, não aceitando as regras impostas pelo Direito para a manutenção da coletividade. Agindo, assim, demonstra não ser um cidadão e, por consequência, todas as garantias inerentes às pessoas de bem não podem ser a ele aplicadas. Para Silva Sánchez, a transição do “cidadão” ao “inimigo” seria produzida mediante a reincidência, a habitualidade, a delinquência profissional e, finalmente, a integração em organizações delitivas estruturadas. Vê-se claramente, portanto, que, na contramão das ideias penais hodiernamente reinantes na mais diversas partes do mundo, Jakobs braça um Direito Penal do autor, rotulando indivíduos, em oposição a um Direito Penal do Fato, preocupado com a ofensividade de ações e omissões relevantes. Efeitos da Aplicação da Teoria do Direito Penal do Inimigo → O Estado não pode reconhecer os direitos do inimigo, por ele não se enquadrar no conceito de cidadão. Pois entendimento diverso colocaria em risco à segurança da comunidade. → A pena é substituída pela medida de segurança sem prazo de duração. Podendo durante enquanto o sujeito estiver vivo. → Antecipação da defesa e proteção da norma jurídica. Adiantando a tutela penal para atingir inclusive atos preparatórios, sem redução quantitativa da punição; → Relativização do princípio da reserva legal ou estrita legalidade, pois a periculosidade do inimigo impede a previsão de todos os atos que possa ser por ele praticados. → É cabível a tortura como meio de prova para desbaratar as atividades ilícitas do criminoso e dos seus comparsas. Para Jakobs existem dois Direitos Penais: 1º Direito Penal do Cidadão → aquele que possui o respeito aos direitos e garantias legais constitucionalmente previstos; 2º Direito Penal do Inimigo → flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais e legais; Quarta Velocidade Neopunitivismo → Relaciona-se ao Direito Penal Internacional → Caracterizado pelo alto nível de incidência política e pela seletividade (escolha dos criminosos e do tratamento dispensado), com elevado desrespeito às regras básicas do poder punitivo, a exemplo dos princípios da reserva legal, do juiz natural e da irretroatividade da lei penal. No conflito entre países, os vencedores são julgadores dos Estados derrotados, como aconteceu nos tribunais internacionais ad hoc para Ruanda e para a antiga Iuguslávia. Nessa linha de pensamento, o neopunitivismo se destaca como um movimento do panpenalismo, que busca a todo custo o aumento do arsenal punitivo Estado, inclusive de forma mais arbitrária e abusiva que o Direito Penal do Inimigo. Cria-se, em outras palavras, um Direito Penal Absoluto. Para quem se filia a esta concepção doutrinária, a defesa social legitima o Direito Penal, visualizando o delito como uma problemática vinculada exclusivamente ao Direito Penal. Direito Penal Como Proteção de Contextos da Vida em Sociedade → Proposta formulada por Gunter Stratenwerth e, com a finalidade de garantir o futuro da sociedade, deixa em segundo plano a proteção dos interesses individuais, para salvaguardar imediatamente os bens jurídicos inerentes a toda a coletividade. Ao Contrário, portanto, da teoria proposta por Winfried Hassemer, busca de modo precípuo a proteção dos bens jurídicos difusos, pois considera mais importante a salvaguarda do todo social para, secundariamente, assegurar o patrimônio jurídico de cada indivíduo isoladamente considerado. Winfried Hassemer→ todos os ilícitos guardam natureza penal e devem ser processados e julgados pelo Poder Judiciário. Lei Penal → É a fonte formal imediata do Direito Penal; Sua estrutura apresenta dois preceitos: a) Preceito Primário→ é a conduta; b) Preceito Segundo→ é a pena; Obs.: A Lei Penal não é proibitiva, mas descritiva. Ela demonstra o resultado para quem descumprir aquela conduta; Obs.: A legislação brasileira não contém, como outrora, mandamentos diretos, a exemplo de “nao furtar”, “não roubar” etc. Optou pela proibição indireta, descrevendo o fato como pressuposto da sanção. Essa técnica legislativa foi desenvolvida por karl Binding, por ele chamada de teoria das normas, segundo a qual é necessária a distinção entre norma e lei penal. A norma cria o ilícito, a lei cria o delito. A conduta criminosa viola a norma, mas não a lei, pois o agente realizada exatamente a ação que esta descreve.