Perspectiva das fontes do Direito Empresarial na Constitucionalização, Notas de estudo de Direito

Baixe Perspectiva das fontes do Direito Empresarial na Constitucionalização e outras Notas de estudo em PDF para Direito, somente na Docsity! UNIVERSIDADE FEDERAL DO SUL E SUDESTE DO PARÁ INSTITUTO DE ESTUDO EM DIREITO E SOCIEDADE – IEDS FACULDADE DE DIRETO - FADIR RAÍSSA RODRIGUES BARREIRA TEORIA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL Análise e releitura a partir do paradigma constitucional contemporâneo Marabá 2017 RAÍSSA RODRIGUES BARREIRA TEORIA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL Análise e releitura a partir do paradigma constitucional contemporâneo Monografia apresentada junto ao curso de Direito da Universidade Federal do Sul e Sudeste do Pará, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharela. Orientador: Prof. Ms. Hirohito Diego Athayde Arakawa Marabá 2017 RESUMO O presente trabalho tem como finalidade apresentar uma releitura da teoria das fontes do Direito, e em especial, do Direito Empresarial, a partir do novo paradigma da Constitucionalização do Direito. As correntes de pensamento jusfilosóficas do positivismo exegético e normativista influíram fortemente na construção dos conceitos de fontes do Direito através da história e nota-se que a atual percepção de fontes do Direito Empresarial não se coaduna com o atual paradigma trazido pela Constituição Federal de 1988, levado a efeito pelo avanço da corrente pós-positivista. Com o fito de demonstrar a necessidade de tal releitura, foi realizada análise do desenvolvimento histórico das fontes deste ramo do Direito, desde a ascensão do comércio na Idade Média, até a edição do Código Civil de 2002 com a aderência à teoria da empresa, bem como foi realizada análise do atual posicionamento da pátria doutrina empresarialista sobre o tema das fontes. Foi constatado que grande parte dos doutrinadores ainda exterioriza concepções harmoniosas com a corrente jusfilosófica positivista normativista. Assim, considerando a importância de uma correta compreensão de fontes para uma fidedigna aplicação do Direito, atenta às peculiaridades de cada caso concreto, visando a efetivação da justiça e, igualmente, considerando o surgimento do movimento neoconstitucional ligado às concepções pós-positivistas, vê-se necessária a releitura das fontes do Direito como um todo, e especialmente do Direito Empresarial. Sob esta perspectiva é proposto um novo olhar sobre o patamar de fontes dos princípios, leis em geral, doutrina, jurisprudência, súmulas, tratados internacionais, analogia e costumes. Outrossim, a metodologia de pesquisa utilizada foi a revisão bibliográfica, em que se buscou identificar as doutrinas, jurisprudências e trabalhos científicos mais relevantes sobre o tema. Palavras-chave: Fontes do Direito Empresarial; Pós-positivismo; Neoconstitucionalismo. ABSTRACT This work aims to present a re-reading of the theory of the sources of Law, and especially of Business Law, from the new Constitutionalisation of the Law paradigm. The jusphilosophical currents of thought of the exegetical and normativist positivism strongly influenced in the construction of the concepts of sources of Law through history and it is noticed that the current perception of sources of the Business Law does not fit in with the present paradigm brought by the Brazilian Constitution of 1988, carried out by the advancement of the post- positivist current. In order to demonstrate the need for such re-reading, an analysis was made of the historical development of the sources of the Business Law, from the rise of commerce in the Middle Ages, to the Brazilian Civil Code of 2002 with adherence to the Italian ―teoria dell'azienda‖, furthermore, was made the analysis of the current positioning of the fatherland entrepreneurial doctrine on the theme of sources of Business Law. It was found that a great part of the doctrinaires still exteriorizes harmonious conceptions with the current normative positivism. Considering the importance of a correct understanding of sources for a reliable application of law, attentive to the peculiarities of each specific case, aiming at the effectiveness of justice, and also considering the emergence of the neoconstitutional movement linked to post-positivist conceptions, It is necessary to re-read the sources of Law as a whole, and especially Business Law. From this point of view, a new perspective is proposed on the sources of principles, laws in general, doctrine, case law, precedents, international treaties, analogy and customs. In addition, the research methodology used was the literature review, in which it was sought to identify the most relevant doctrines, judicial precedents and scientific works on the subject. Keywords: Sources of Business Law; Post-positivism; Neo-constitutionalism. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO....................................................................................................................07 2 ANÁLISE HISTÓRICA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL....................09 2.1. AS FONTES À ÉPOCA DAS CORPORAÇÕES DE OFÍCIO.........................................09 2.2. AS FONTES À ÉPOCA DOS ATOS DE COMÉRCIO....................................................12 2.3. AS FONTES À ÉPOCA DA TEORIA DA EMPRESA....................................................17 3 ANÁLISE DOUTRINÁRIA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL..............21 3.1. PERFIL DOS DOUTRINADORES E SUA DEFESA DE TEORIA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL......................................................................................................21 3.2. PRINCIPAIS ENTENDIMENTOS DEFENDIDOS.........................................................36 4 LEITURA HERMENÊUTICO-CONTEMPORÂNEA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL.....................................................................................................................38 4.1. PÓS-POSITIVISMO E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO........................38 4.2. AS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL A PARTIR DO PARADIGMA CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO...........................................................................42 4.3. ANÁLISE CRÍTICA À ATUAL CONCEPÇÃO DE FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL EXPRIMIDA PELA DOUTRINA...............................................................54 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................................56 REFERÊNCIAS......................................................................................................................58 9 2 ANÁLISE HISTÓRICA DAS FONTES 2 DO DIREITO EMPRESARIAL Caracterizado pela “permuta, compra e venda de produtos ou valores; mercado, negócio” 3 , o comércio, surgido em tempos imemoriais e como consequência natural das relações humanas, foi o exórdio do Direito Empresarial contemporâneo. Assim, a história compreendida entre o desenvolvimento do comércio, até a atualidade, é dividida em três fases, repetidamente narradas pela doutrina e que aqui, ganham um novo olhar, a partir da análise do desenvolvimento e evolução das fontes. Vale dizer que as três fases manifestam, cada uma, um marco na história do Direito Empresarial, a saber, a criação das denominadas corporações de ofício – primeira fase –, a instituição dos atos de comércio – segunda fase – e, por último, o desenvolvimento da teoria da empresa – terceira fase. Cumpre destacar, ainda, antes de adentrar mais profundamente no tema, que o termo Direito Empresarial só passou a convenientemente denominar este ramo do Direito no Brasil, com o advento da terceira fase, após a adoção da teoria da empresa pelo Código Civil de 2002. Assim, quando se trata das transformações ocorridas antes disso, muito mais sentido se faz referir-se a um Direito Comercial. A seguir, veremos mais atentamente o percurso e evolução das fontes do Direito Empresarial, através dos marcos históricos retrocitados. 2.1. AS FONTES À ÉPOCA DAS CORPORAÇÕES DE OFÍCIO A partir do século X, em plena Idade Média, a agricultura deixa de ser atividade econômica principal, e as atenções são voltadas ao comércio, que passa a tomar forma definida e a difundir-se por todo o mundo, principalmente pelas vias marítimas. A primeira fase do então ―Direito Comercial‖ inicia neste período, a que foi dado o nome de renascimento comercial que, a partir do século XI, inaugurou definitivamente a Baixa Idade Média, que se estendeu até o século XV. 2 As ―fontes do Direito‖ são reconhecidas tanto como os fatores que servem como base para a construção do ordenamento jurídico – chamadas fontes materiais –, quanto como as formas através das quais o Direito se manifesta – chamadas fontes formais. Por exemplo, os fatores sociais, culturais, históricos, políticos e econômicos, que exercem influência na elaboração das normas jurídicas, são fontes materiais enquanto que a jurisprudência, as súmulas, a doutrina, a lei, os princípios, os costumes ou qualquer outro meio ou instrumento pelo qual o Direito se exterioriza, são fontes formais. 3 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Miniaurélio: O Dicionário da Língua Portuguesa. 7ª ed., Curitiba: Positivo, 2008, p. 247. 10 Em razão do cunho itinerante das atividades dos comerciantes da época, estes se fixaram às margens dos feudos, dando origem aos burgos e vilas 4 , fortalecendo cada vez mais a importância dos núcleos urbanos para a economia. Diante dessa nova realidade, como já era de se esperar, inexistia qualquer ordenamento capaz de regular aquela dinâmica mercantil que se desenvolvia. Assim, não demorou até que esse novo sujeito – o comerciante – se organizasse em torno de uma lógica jurídica com o fim de ordenar a mercancia. Sobre o assunto, aponta Cássio Machado Cavalli 5 : A nova atividade econômica desenvolvida pelos comerciantes – que, como se disse, destoava das atividades econômicas comuns da época, – não encontrava no fragmentário direito medieval regras aptas a regulá-la. Eis o motivo da necessidade de novos instrumentos jurídicos aptos a instrumentalizar a atividade que nascia; (p. 10) Dessa conjuntura, as fontes utilizadas na criação do Direito do comércio, foram os usos e costumes dos próprios mercadores. Assim, nas palavras de Antônio Menezes Cordeiro, “os mercadores, por via consuetudinária ou através de seus organismos, criaram e aperfeiçoaram normas próprias, para reger a sua profissão e os seus interesses” 6 . Cumpre destacar que a este Direito surgido a partir da necessidade de se regular as relações mercantis, também se emprega a expressão latina ―ius mercatorum”. Francesco Galgano 7 muito bem explicita: A expressão possui um significado especial: mais do que referir-se a um ramo de direito, significa um modo particular de criar direito. Chama-se ius mercatorum porque foi criado pela classe mercantil, e não porque regula a actividade dos comerciantes. (p. 41) Assim, os mercadores desenvolveram as chamadas corporações de ofício, compostas por cada especialidade de comerciante – artesãos, ferreiros, carpinteiros, tecelões, entre outros 4 MACHADO, Fernanda. Renascimento comercial e urbano: Surgem os burgos e a burguesia. Disponível em: <https://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/renascimento-comercial-e-urbano-surgem-os-burgos-e-a- burguesia.htm> Acesso em 01/02/2017. 5 CAVALLI, Cássio Machado. Direito Comercial: Passado Presente e Futuro. Rio de Janeiro: Elsevier, FGV, 2012, p. 10. 6 CORDEIRO, Antônio Menezes. Manual de Direito Comercial, v. 1. Coimbra: Almedina, 2001, p. 28. 7 GALGANO, Francesco. História do direito comercial – Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: Editores, 1990, p. 41. 11 – e organizadas pelos já citados usos e costumes que paulatinamente tomavam forma de regramento. Tais regramentos eram aplicados pelos cônsules, espécies de juízes, que atuavam no âmbito dos tribunais consulares existentes em cada corporação. Assim, além dos usos e costumes, também eram fontes do ius mercatorum, os estatutos das corporações mercantis e a jurisprudência criada pelos supracitados cônsules. Sobre a dinâmica de criação de tais fontes, Galgano discorre 8 : O costume nascia da constante prática contratual dos comerciantes: as modalidades consideravam vantajosas convertiam-se em direito; as cláusulas contratuais transformavam-se, uma vez generalizadas, no conteúdo legal dos contratos. Por último, os comerciantes designados pela corporação compunham os tribunais que decidiam as controvérsias comerciais. (p. 40) Veja-se que a partir de simples hábitos comerciais, se derivaram outras fontes mais complexas, a fim de atender as demandas existentes no âmago daquelas relações mercantis que se desenvolviam. Ademais, esta fase inicial do Direito Comercial se caracteriza pela subjetividade, uma vez que os regramentos oriundos das fontes mencionadas eram aplicados tão somente àqueles comerciantes associados a uma corporação. Cumpre ressaltar que este novo Direito que surgia, estabeleceu-se como um ramo autônomo do Direito Privado, sem qualquer influência do Direito Público, dada a não intervenção de qualquer poder regulador sobre a atividade mercantil. Diga-se de passagem, que a própria concepção de Estado, como entidade soberana que governa um povo, não era bem definida à época. Em verdade, o poder político existente no medievo reservava-se ao papel de mero administrador do Direito Público, firmando, em consequência, a sua incompletude frente à regulação das relações entre os particulares. Como visto, este panorama jurídico medieval possibilitou que diversos ordenamentos bem estruturados fossem criados pelos próprios particulares, como exemplo, as corporações de ofício. Este Direito ―vulgar‖ abarcava, além da matéria comercial, a matéria civil, agrária, entre outras. Cavalli 9 ainda diz que: Os diversos ordenamentos que conformavam o direito vulgar eram denominados particularismos e relacionavam-se profundamente com o local em que se 8 Ibidem, p. 40. 9 CAVALLI, Cássio Machado. Op., cit., p. 09. 14 De acordo com André Luiz Santa Cruz Ramos, o Código Civil francês era, essencialmente, “um corpo de leis que atendia os interesses da burguesia fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade. Já o Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riqueza mobiliária” 15 . Percebe-se que esta divisão teve suas raízes fincadas na fase anterior, onde já se percebeu a impossibilidade de se aplicar os regramentos já existentes sobre a matéria cível, às relações comerciais. Ademais, desta divisão surge a necessidade de se especificar o âmbito de ingerência de cada ramo, já que distintos, e assim, a teoria dos atos de comércio foi adotada como critério objetivo de incidência do Direito Comercial. No que tange a dinâmica desta teoria, Fábio Ulhoa Coelho assevera 16 : De acordo com este sistema, classificavam-se as relações que hoje em dia são chamadas de direito privado em civis e comerciais. Para cada regime, estabeleceram-se regras diferentes sobre contratos, obrigações, prescrição, prerrogativas, prova judiciária e foros. A delimitação do campo de incidência do Código Comercial era feita, no sistema francês, pela teoria dos atos de comércio. Sempre que alguém explorava atividade econômica que o direito considera ato de comércio (mercancia), submetia-se às obrigações do Código Comercial (a obrigação de escriturar seu movimento econômico, por exemplo) e passava a usufruir da proteção por ele liberada (utilização da escritura mercantil como prova em processos judiciais). (p.12) Desse modo, a teoria dos atos de comércio, elencava quais atos eram típicos de comerciantes, e este era o pressuposto de aplicação do Código Comercial. Os demais atos, portanto, eram regulados pelo Código Civil. Veja-se que, neste período, o objetivismo trazido pela edição dos Códigos franceses substitui o subjetivismo do sistema corporativista derivado dos usos e costumes, presente na primeira fase de desenvolvimento do Direito Empresarial. No Brasil, foi no ano de 1850 que o critério de identificação do âmbito de ingerência do Direito Comercial se desvinculou formalmente do critério subjetivo ligado ao sujeito – comerciante filiado a alguma corporação – para ligar-se ao objeto – atos ou ações típicas do comércio –, instalando-se então, também em solo brasileiro, a referida teoria. Materialmente, isto se deu com a enumeração legal dos atos de comércio pelo Regulamento nº 737, mais precisamente nos artigos 19 17 e 20 18 . Não se pode olvidar, aliás, 15 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op., cit., p. 04. 16 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 28. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 12. 17 Art. 19. Considera-se mercancia: 15 que o Direito Empresarial brasileiro, à época, era regido em sua maior parte pelo Código Comercial (Lei nº 556/1850). 2.2.1. A INFLUÊNCIA DO POSITIVISMO EXEGÉTICO SOBRE AS FONTES À ÉPOCA DOS ATOS DE COMÉRCIO Os Códigos napoleônicos de 1804 e 1808, trouxeram à tona a chamada escola da Exegese que representou um grande marco não só para a história do Direito Empresarial, mas para toda a história do Direito como um todo. Seus defensores pregavam a teoria da plenitude da lei, reduzindo o Direito à lei escrita, em razão desta prever em seu corpo, os princípios superiores, eternos, uniformes, permanentes e imutáveis sustentados pela escola jusnaturalista 19 . Iara Menezes Lima 20 , aponta os fundamentos em que se assentava esta escola. Vejamos: (...) 1º) a riqueza da legislação, a partir da promulgação dos códigos, torna praticamente impossível a existência de lacunas; 2º) na hipótese de lacuna, deve o intérprete se valer dos recursos fornecidos pela analogia; 3º) a interpretação tem como objetivo investigar a vontade do legislador (voluntas legislatoris), tendo em vista ser este o autor da lei. (p. 111) Vê-se que esta teoria foi criada em contraposição aos regimes absolutistas ainda limitados pelo Direito Canônico e atados ao arbítrio do rei. § 1º A compra e venda ou troca de effeitos moveis ou semoventes para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufacturados, ou para alugar o seu uso. § 2º As operações de cambio, banco e corretagem. § 3° As emprezas de fabricas; de com missões; de depositos; de expedição, consignação e transporte de mercadorias; de espectaculos publicos. (Vide Decreto nº 1.102, de 1903) § 4.° Os seguros, fretamentos, risco, e quaesquer contratos relativos ao cornmercio maritimo. § 5. ° A armação e expedição de navios. 18 Art. 20. Serão também julgados em conformidade das disposições do Código, e pela mesma fórma de processo, ainda que não intervenha pessoa commerciante: § 1º As questões entre particulares sobre titulos de divida publica e outros quaesquer papéis de crédito do Governo (art. 19 § 1º Tit. unico Codigo). § 2.° As questões de companhias e sociedades, qualquer que seja à sua natureza e objecto (art. 19 § 2º Tit. unico Codigo). § 3." As questões que derivarem de contratos de locação com-prehendidos na disposição do Tit. X Parte I do Codigo, com excepção sómente das que forem relativas á locação de prédios rústicos e urbanos (art. 19 § 3° Tit. unico Codigo). § 4º As questões relativas a letras de cambio, e de terra, seguros, risco, e fretamentos. 19 DUARTE, Hugo Garcez. Pós-positivismo jurídico: o que pretende afinal? Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10050> Acesso em: 22 nov. 2016. 20 LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 97, jan. a jun. de 2008, p. 111. 16 Quanto ao papel do juiz diante do positivismo exegético, Hugo Garcez Duarte diz que “tal concepção reduziu o juiz ao papel de burocrático aplicador de leis, encarando o ordenamento jurídico como um “catálogo”, dotado da previsão de todos os fatos ocorridos e que viessem a ocorrer na sociedade, que com sua consecução subsumir-se-iam a ele” 21 . Desse modo, o positivismo exegético tentou aproximar a ciência do Direito cada vez mais a uma ciência exata, lógica e imparcial. Ademais, a concepção de atos de comércio apresentada alhures, é claramente derivada das concepções trazidas por esta escola. A catalogação de atos exatos e sem margem à interpretação como aqueles presentes nos artigos 19 e 20 do Regulamento nº 737 exprimem perfeitamente a áurea do positivismo exegético. Observa-se, ainda, que esta escola limitou o progresso da doutrina e da jurisprudência enquanto fontes, de modo que se deveria recorrer somente à lei – materializada nos Códigos –, quando da aplicação do Direito. Outrossim, no auge do positivismo exegético, que conquistou adeptos para muito além da fronteira da França, de acordo com François Geny, citado por Iara Menezes Lima 22 : (...) a interpretação da norma jurídica se realiza tão-somente através da exegese dos textos de lei, chegando ao extremo de sustentar que o juiz deve se abster de julgar nas hipóteses de lacuna, bem como quando existe mais de uma lei aplicável ao caso concreto, em sendo as mesmas contraditórias entre si. (p. 108) Assim, nota-se que o grande problema dessa teoria jurídica jazia sobre a sua maior característica, a saber, a falta de maleabilidade, ou capacidade de atender a todas as demandas cotidianas, visto que a literalidade da lei não era suficiente para abarcar toda uma sorte de possibilidades advindas dos casos concretos. Percebe-se que esta teoria ia à contramão da própria natureza do Direito, enquanto fenômeno social mutante. Vale dizer que não demoraria até que a teoria dos atos de comércio demonstrasse a sua incompletude, considerando que não só o comércio continuaria a se desenvolver, como outras atividades paralelas passariam a existir, como a indústria e os bancos. Desse modo, notadamente com o advento da Revolução Industrial e o crescente desenvolvimento do capitalismo, esta segunda fase marcada pela teoria dos atos de comércio 21 DUARTE, Hugo Garcez. Op., cit. p. 01. 22 GENY, François. Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, T.I, p. 24-25, apud LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 97, jan. a jun. de 2008, p. 108. 19 Nas palavras do jurista 30 : Quando a si própria se designa como ―pura‖ teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental. (p. 01) Quanto à forma de se aplicar o Direito nesta nova concepção, diferente da acentuada rigidez e do ―juiz boca da lei‖ do posivitismo exegético, Rafael Tomaz de Oliveira esclarece que “um normativista como Kelsen (...) não exclui a possibilidade de, no momento de aplicar a norma, os juízes decidirem de mais de uma maneira (desde ajustados à “moldura da norma”)” 31 . Neste ponto se vê nítida a influência do modelo normativista sobre a teoria da empresa, de modo que se abandona a exatidão dos enunciados que previam os atos de comércio e adere-se um texto normativo com considerável conteúdo semântico, abrindo um leque de interpretações que levam a identificação de diferentes empresários, sempre limitados, contudo, à ―moldura da lei‖. Assim, em contraposição à forte objetividade da teoria dos atos de comércio, a teoria da empresa mostrou-se mais eficaz, ao trazer novamente certa subjetividade ao critério qualificador do antigo comerciante, agora denominado empresário. A despeito disso, no que tange ao problema das lacunas – já bem delineado à época dos atos de comércio – que demonstra a insuficiência da lei frente aos mais diversos casos concretos, Kelsen não apresenta solução efetiva, tendo em vista que defende a completude do ordenamento, por si só. Conforme registrou Rafael Tomaz de Oliveira 32 : Kelsen entendia não ser possível falar em lacunas do ordenamento jurídico reivindicando, assim, uma completude para o ordenamento jurídico. A lacuna estaria na lei, mas não no ordenamento já que toda resposta a um problema normativo deveria sair do próprio direito e, mesmo que algum elemento externo fosse introduzido ao direito, passando ele pelos critérios formais de adequação ao ordenamento, ele, automaticamente, seria transformado em direito. (p. 352) 30 Ibidem, p. 01. 31 ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à Teoria e à Filosofia do Direito. 3ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 255. 32 Ibidem, p. 352. 20 Desse modo, apesar de propor uma espécie de interpretação da norma pelos juízes, Kelsen ainda defende um conceito muito fechado de interpretação, próximo do texto da lei e longe de aspectos valorativos e morais. Entretanto, juristas como Norberto Bobbio, discordam de Kelsen neste ponto, apresentando, por exemplo, a autointegração como forma de preenchimento de lacunas 33 . A respeito desta técnica se observa o uso da analogia e dos princípios gerais do direito, como fontes subsidiárias. Ressalta-se que, em consonância a esta nova concepção de positivismo, no ano de 1942 se estabeleceu, no Brasil, o Decreto-Lei nº 4657 – a LICC: Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – que consolidou em seu artigo 4º a ideia da autointegração apresentada por Bobbio, incluindo no rol de fontes integradoras, além da analogia e os princípios gerais do direito, também os costumes. Da leitura do artigo, se extrai: “Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” 34 . Não obstante, outras teorias começaram a surgir, de modo a questionar a racionalidade proposta pelo normativismo, bem como a distância até então existente entre o Direito – consubstanciado na norma – e o valor. Destarte, passa a se observar o declínio da teoria kelseniana. Sobre este, Maria Celia Nogueira Pinto e Borgo assevera 35 : Sem renegar o que de contribuição agregou à Ciência do Direito, o modelo positivista foi cético relativamente aos valores finais da ordem jurídica, o que certamente foi determinante ao seu declínio. Parece adequado pensar-se impossível dissociar o Direito de suas raízes sociológicas, econômicas, políticas, históricas, culturais, sob pena de apartá-lo do alcance de uma sociedade menos injusta. (p.10) Ciente das transformações havidas no âmbito das fontes com o decorrer da história, no próximo capítulo, será demonstrado um panorama sobre a atual percepção de fontes do Direito Empresarial exprimida pelos mais diversos e respeitados doutrinadores empresarialistas do país. 33 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 286. 34 Cumpre destacar que tal redação ainda vige. Nota-se, ademais, que a única alteração havida neste decreto repousa sobre a substituição da nomenclatura ―Lei de Introdução ao Código Civil – LICC‖, por ―Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB‖, com o advento da Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010. 35 BORGO, Maria Celia Nogueira Pinto e. Apontamentos sobre o positivismo jurídico, sua superação e o papel do juiz diante dos princípios no modelo pós-positivista. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/anais/36/11_1098.pdf> Acesso em: 07/02/2017, p. 10. 21 3 ANÁLISE DOUTRINÁRIA DAS FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL Antes de adentrar no mérito deste capítulo, ressalta-se que todas as doutrinas utilizadas nesta pesquisa acadêmica são posteriores à promulgação da Constituição Federal de 1988, bem como da edição do Código Civil de 2002 36 . 3.1. PERFIL DOS DOUTRINADORES E SUA DEFESA DE TEORIA DAS FONTES NO DIREITO EMPRESARIAL Os autores analisados foram: Marcelo Marins Bertoldi, Fábio Bellote Gomes, José Maria Rocha Filho, Gustavo Ribeiro Rocha, Mônica Gusmão, Vera Helena de Mello Franco, Elisabete Vido, Marlon Tomazette, Sílvio de Salvo Venosa, Cláudia Rodrigues, Fábio Ulhoa Coelho, Tarcisio Teixeira, Waldo Fazzio Júnior, André Luiz Santa Cruz Ramos, Edilson Enedino das Chagas e Ricardo Negrão. 3.1.1. MARCELO MARINS BERTOLDI Marcelo Bertoldi é advogado, graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR, mestre e doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUCSP e autor de variados livros jurídicos 37 . Seguindo a lógica de divisão das fontes entre primárias e secundárias, Bertoldi considera primárias: o Código Comercial, o Código Civil – na parte em que se encontra o ―Direito de Empresa‖ –, as leis, tratados internacionais e regulamentos, e considera secundárias o Código Civil – nas demais partes imbuídas de conteúdo essencialmente civil –, os usos e costumes, a jurisprudência, a analogia e os princípios gerais de direito. No que tange à aplicação da lei civil, assevera 38 : 36 Os consagrados autores de Direito Empresarial, Fran Martins e Rubens Requião, faleceram em datas anteriores à edição do Código Civil de 2002, portanto, não foram incluídos nesta pesquisa por não terem tido, em vida, contato com o referido Código. 37 BERTOLDI, Marcelo Marins. Profissionais. Disponível em: <http://www.marinsbertoldi.com.br/profissionais/mmb/>. Acesso em 14 fev. 2017. 38 BERTOLDI, Marcelo Marins. Curso avançado de direito comercial. 9. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 50-51. 24 As fontes primárias, a seu ver, seriam o Código Civil e as leis especiais, as fontes secundárias, por sua vez, seriam a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais do direito, os tratados e convenções internacionais e os usos e costumes 46 . A esta última fonte subsidiária do direito empresarial, os usos e costumes, a autora dá maior destaque. 3.1.5. VERA HELENA DE MELLO FRANCO Falecida em 2015, Vera Helena deixou um legado de extensa e qualificada obra jurídica, inclusive reconhecida com um Prêmio Jabuti para o título ―Contratos - Direito Civil e Empresarial‖ 47 . Em vida, foi advogada e professora do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP). Possuiu graduação em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade de São Paulo, mestrado e doutorado em Direito, ambos pela Universidade de São Paulo 48 . Em sua obra ―Direito empresarial: o empresário e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades‖, Vera Helena esclarece que a classificação de fontes sofreu significativa mudança após o advento do Código Civil de 2002. Afirma que sob a égide do Código Comercial, as fontes eram entendidas da maneira classista, entre fontes primárias ou diretas e subsidiárias ou indiretas. A autora ressalta que na vigência do Código Comercial, somente se admitia o recurso ao Código Civil na falta de lei ou uso comercial. No entanto, dada a revogação da Parte Primeira do Código Comercial pelo Código Civil de 2002, Vera Helena reformula a velha classificação, trazendo uma nova lista de fontes. Nesta listagem, a Constituição Federal de 1988 é posta como fonte principal 49 , considerando a consolidação, pela lei maior, dos princípios básicos à atividade econômica, a 46 GUSMÃO, Mônica. Lições de direito empresarial. 11. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 9. 47 SP, OAB. OAB SP lamenta morte de Vera Helena de Mello Franco. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/noticias/2015/02/oab-sp-lamenta-morte-de-vera-helena-de-mello-franco-1.9874> Acesso em: 27 jan. 2017. 48 ESCAVADOR. Vera Helena de Mello Franco. Disponível em: <http://www.escavador.com/sobre/6534351/vera-helena-de-mello-franco> Acesso em: 27 fev. 2017. 49 FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito empresarial: o empresário e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 4. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 44. 25 saber: o da propriedade privada; da livre iniciativa, da liberdade de associação, da liberdade de competição, da liberdade de contratar entre outros 50 . Em seguida, encontram-se: a legislação extravagante; as leis civis; a jurisprudência; a analogia; os usos e práticas comerciais; os princípios gerais do direito e os tratados e convenções internacionais. 3.1.6. ELISABETE VIDO Elisabete Vido possui graduação em Direito pela Universidade de São Paulo e mestrado em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos (2003). Atualmente é diretora da Pós Graduação da Faculdade Damásio e professora de Direito Empresarial da Damásio Educacional. Autora de livros e palestrante de Direito Empresarial 51 . Vido é breve ao demonstrar que reconhece como fontes do Direito empresarial a lei, consubstanciada no Código Comercial, no Código Civil de 2002 e nas leis especiais, bem como os costumes. A respeito do questionamento sobre ser ou não o Código Civil fonte do Direito Empresarial, Vido esclarece que a seu ver, “como nem sempre é possível separar tão claramente o que são regras empresariais ou civis, a lei civil ou empresarial será fonte do Direito empresarial se puder ser aplicada ao caso concreto” 52 . Sobre os costumes, ressalta que estes não podem ser contra legem. 3.1.7. MARLON TOMAZETTE Marlon Tomazette possui graduação, mestrado e doutorado em Direito pela Universidade de Brasília. Atualmente é Procurador da Procuradoria Geral do Distrito Federal, professor titular do Centro Universitário de Brasília; da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e do Instituto Brasiliense de Direito Público. 53 . 50 Idem. 51 ESCAVADOR. Elisabete Teixeira Vido dos Santos. Disponível em: <http://www.escavador.com/sobre/3777375/elisabete-teixeira-vido-dos-santos>. Acesso em 14 fev. 2017. 52 VIDO, Elisabete. Curso de direito empresarial. 4. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 29. 53 ESCAVADOR. Marlon Tomazette. Disponível em: <http://www.escavador.com/sobre/6768997/marlon- tomazette>. Acesso em: 14 fev. 2017. 26 Por fontes primárias, Tomazette considera as leis e sobre elas, discorre 54 : (...) seriam fontes do direito empresarial a Constituição Federal, as leis em sentido estrito, as medidas provisórias, os regulamentos, desde que contenham regras que se apliquem à atividade empresarial. A título exemplificativo, podemos indicar como fontes do direito empresarial o Código Civil, a Lei de Falências, a Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias, a Lei das Sociedades por Ações, dentre outras. (p. 49) Por fontes secundárias, o autor apresenta os costumes e os princípios gerais de direito. Aliás, o autor não reconhece a doutrina e a jurisprudência como fontes. Em seu entender, estas não são formas de manifestação das regras jurídicas, mas de interpretação ou aplicação destas. Já no que concerne a analogia, Marlon Tomazette explica que 55 : Quando se usa a analogia, na verdade se está aplicando uma regra já existente a outra situação. Assim, não é a analogia que cria a regra, ela apenas estende a aplicação da regra, não podendo ser considerada uma fonte do direito empresarial. (p. 48) Assim, o uso da analogia pressupõe a existência de uma lacuna, e não só isso, é necessário que haja uma norma aplicável a uma situação semelhante e que a semelhança entre as duas situações seja o motivo da regra existente. Desta forma, para este autor, a analogia também não ocupa o patamar de fonte, na medida em que a regra aplicada de forma analógica preexiste. 3.1.8. SÍLVIO DE SALVO VENOSA E CLÁUDIA RODRIGUES Sílvio de Salvo Venosa, juiz aposentado do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, tendo exercido a magistratura nesse Estado por 25 anos 56 e Cláudia Rodrigues, doutora em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo 57 são coautores do livro ―Direito Empresarial‖ pela editora Atlas. 54 TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário, volume 1. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 49. 55 Ibidem, p. 48. 56 SKOOB. Sílvio de Salvo Venosa. Disponível em: <https://www.skoob.com.br/autor/10508-silvio-de-salvo- venosa> Acesso em: 01 mar. 2017. 57 PROFISSIONAIS DO ANO. Cláudia Rodrigues. Disponível em: <http://profissionaisdoano.com.br/mostrar_profissionais.aspx?id=367> Acesso em 01 de mar. 2017. 29 Em suas principais obras ―Manual de Direito Comercial‖ e ―Curso de Direito Comercial‖ não se encontra explícito o seu entendimento quanto às fontes do direito empresarial, uma vez que o autor não apresenta qualquer classificação ou estudo acerca desta matéria em específico. No entanto, no livro ―Curso de Direito Comercial, volume 1‖, Ulhoa se presta a classificar os princípios do direito comercial, os quais, no que tange à hierarquia, dividem-se em constitucionais, derivados, por óbvio, da Constituição Federal de 1988, como é exemplo a livre iniciativa, e legais, derivado da lei ordinária 70 , como é exemplo o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, que vem previsto no art. 916 do Código Civil, no art. 17 da Lei Uniforme de Genebra e no art. 25 da Lei n. 7.357/85. O comercialista ainda apresenta outros dois critérios de classificação dos princípios além do hierárquico, a saber: o da abrangência e o da positivação. Fábio Ulhoa explica que 71 : (...) de acordo com o critério da abrangência, os princípios podem ser gerais ou especiais. Na primeira categoria, encontram-se os princípios aplicáveis a todas as relações jurídicas regidas pelo direito comercial, ao passo que a segunda categoria reúne os destinados à disciplina de relações regidas por desdobramentos da disciplina, como são o direito societário, cambiário, falimentar etc. (...) Por fim, os princípios podem ser, em função do critério da positivação, explícitos (diretos ou positivados) ou implícitos (indiretos ou não positivados). São explícitos os princípios enunciados expressamente pelo constituinte ou pelo legislador, em texto de direito positivo; por sua vez, são implícitos aqueles cujos enunciados o julgador ou o doutrinador concluem dos dispositivos vigentes. (p. 74-76) Em seguida, Ulhoa discorre minuciosamente sobre os mais diversos princípios, ponto a ponto, demonstrando a sua origem e incidência nas relações comerciais. Alguns dos princípios tratados são o da liberdade de iniciativa e de concorrência e da função social da empresa, da liberdade de associação; da preservação da empresa; da autonomia patrimonial da sociedade empresária; da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais; entre outros. 70 Entendida como qualquer lei presente no ordenamento, seja na forma de Código – civil, comercial, penal, etc. – ou na forma de lei extravagante (alocada fora dos Códigos). 71 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 74-76. 30 3.1.10. TARCISIO TEIXEIRA Especializado em Direito Eletrônico e Empresarial, Tarcisio Teixeira é doutor e mestre em direito empresarial pela Universidade de São Paulo – USP. Pós-graduado em direito empresarial pela Escola Paulista da Magistratura – EPM, palestrante, professor, advogado e autor de diversas obras jurídicas, em especial o título ―Direito Empresarial Sistematizado‖ 72 . Na supracitada obra, reserva um tópico específico acerca das fontes do direito empresarial. Ele, seguindo o critério já conhecido de fontes primárias e secundárias, aponta as leis de conteúdo empresarial como fontes primárias. Neste sentido 73 : Fontes primárias (ou diretas) são as leis em geral, sobretudo as de conteúdo empresarial (p. ex., as leis de franquia, de concessão mercantil, falimentar, de títulos de crédito), o Código Comercial (a parte não revogada de direito marítimo), o Código Civil etc. A Constituição Federal também se inclui entre as fontes primárias. Além disso, respeitadas as normas de ordem pública, tendo em vista que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), ele também é fonte do direito empresarial, bem como outras obrigações como os títulos de crédito. (p. 58) A analogia, os usos e os princípios gerais de direito, por outro lado, são reconhecidos como fontes secundárias. No que tange ao uso de tais fontes, Tarcisio esclarece 74 : O operador do Direito deve inicialmente aplicar as fontes primárias, sendo que quando estas não tiverem respostas plenas ao caso, aí sim, socorrer-se-á das fontes secundárias. Ou seja, as fontes secundárias terão aplicação às relações jurídicas quando houver omissão das primárias. (p. 59) Em tópico apartado e seguido daquele que discorre sobre as fontes do Direito Empresarial, o autor dá atenção ao princípio da livre iniciativa previsto no artigo 1º, inc. IV da Constituição Federal de 1988. Ainda destaca, citando Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins, que 75 : (...) a livre-iniciativa é uma manifestação dos direitos fundamentais, pois o homem não pode realizar-se plenamente enquanto não lhe for assegurado o direito de 72 TEIXEIRA, Tarcisio. Experiência profissional. Disponível em: <www.tarcisioteixeira.com.br/novo/experiencia-profissional>. Acesso 14 fev. 2017. 73 TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2016, p .58. 74 Ibidem, p. 59. 75 Ibidem, p. 62. 31 projetar-se por meio de uma realização transpessoal: a realização de um objetivo pela liberdade de iniciativa com conotação econômica, pois todos têm o direito de se lançar no mercado visando à produção ou à circulação de bens ou de serviços, cada qual por sua conta e risco. (p. 62) Teixeira destaca, ainda, outros princípios que coexistem ao da livre iniciativa, como o da livre concorrência, da defesa do consumidor, do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, da defesa do meio ambiente, da propriedade privada e da função social da propriedade. 3.1.11. WALDO FAZZIO JÚNIOR Mestre em Direito pelo Centro Universitário Euripedes de Marília, ex-Promotor de Justiça no Estado de São Paulo, consultor jurídico, parecerista e autor de diversos livros jurídicos 76 , Waldo Fazzio Júnior, separa as fontes em primárias e secundárias 77 , não obstante as explicite de maneira consideravelmente diferente dos demais autores que utilizam esta mesma nomenclatura. Fontes primárias, para este autor são, em primeiro lugar, a Constituição de 1988, seguida do Código Comercial – na parte que ainda vige –, do Código Civil de 2002, das leis extravagantes, das normas pertinentes ao Direito Comercial previstas em diplomas de outros ramos da ordem jurídica; dos regulamentos e dos tratados e convenções internacionais 78 . Fazzio frisa a importância da Constituição como fonte primordial. Vejamos 79 : Quando aludimos à lei, como fonte formal primeira do direito comercial, mister se faz destacar que a CF, como núcleo reitor programático da ordem jurídica, além de proclamar a supremacia da legalidade, enuncia normas-princípios e normas-regras que contagiam todo o sistema, reclamando assim a conformação das normas comerciais às suas estipulações maiores. (p. 37) O autor ainda menciona em sua obra a existência de “princípios de observância compulsória”, ou seja, que a seu ver devem incidir obrigatoriamente sobre o entendimento do Direito Empresarial, estes seriam os princípios da 80 : 76 JURÍDICO, Gen. Waldo Fazzio Júnior. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/waldofazziojunior/>. Acesso em: 14 fev. 2017. 77 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial. 17. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2016, p. 37. 78 Ibidem, p. 38. 79 Ibidem, p. 37. 34 Nesse sentido, André conclui que no Código Civil “se encontram hoje as regras básicas do direito empresarial brasileiro, isto é, sua matéria nuclear, ficando para disciplinamento em leis específicas temas especiais” 88 . Além das normas empresariais, André Luiz Santa Cruz Ramos também destaca como fonte os usos e costumes mercantis. Estes, a seu ver, “surgem quando se verificam alguns requisitos básicos: exige-se que a prática seja (i) uniforme, (ii) constante, (iii) observada por certo período de tempo, (iv) exercida de boa-fé e (v) não contrária à lei” 89 . Destaca-se que, em tópico anterior ao que trata das fontes do Direito Empresarial, o autor reserva espaço para discorrer sobre alguns princípios que regem esse ramo do Direito, entre eles, o da liberdade de iniciativa e de concorrência; da garantia e defesa da propriedade privada; da preservação da empresa. 3.1.13. EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS O juiz de Direito da Vara de Falências, Recuperações Judiciais, Insolvência Civil e Litígios Empresariais do Distrito Federal, Edilson Enedino das Chagas, em seu livro ―Direito Empresarial Esquematizado‖ entende o que segue. Antes mesmo de adentrar no tema das fontes do Direito destaca a superação do positivismo e a importância do surgimento do pós-positivismo para a elevação dos princípios à “condição de espécie do gênero norma” 90 , assim, aponta a existência de norma-princípios que nada mais são, segundo o autor, que juízos de valor positivados que norteiam a aplicação do ordenamento empresarial. Dentre os princípios, destaca o da função social da empresa, da preservação da empresa, da livre-iniciativa, livre-concorrência, da boa-fé objetiva. Em seguida, tratando propriamente das fontes, defende, em primeiro lugar a Constituição Federal de 1988, e nesse sentido discorre 91 : Quanto às fontes do direito empresarial, de se destacar a própria Constituição Federal, que, a partir do seu art. 5º, ao referir-se às empresas, trouxe normas protetivas quanto ao nome do empreendimento (art. 5º, inc. XXIX) e à possibilidade de gestão compartilhada com os colaboradores (art. 5º, inc. XI), por exemplo, identificando-se outras cinquenta e sete incidências da palavra empresa em seu 88 Idem. 89 Idem. 90 CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito Empresarial Esquematizado. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2017, p. 53. 91 Ibidem, p. 66. 35 texto, a denotar que a atividade econômica organizada, garantida pelo art. 170, caput da Constituição Federal, ao referir-se à livre iniciativa e à livre-concorrência (art. 170, inc. IV), corresponde a interesse difuso, porque imprescindível para o desenvolvimento econômico do país. (p. 66) O autor destaca que além dos princípios explicitados no texto constitucional, são fontes também as leis infraconstitucionais codificadas – o Código Comercial e o Código Civil –, bem como as leis extravagantes, como exemplo, a Lei das Sociedades Anônimas, Estatuto da Microempresa, Lei do Cheque etc. De forma a complementar/subsidiar as fontes já citadas, Chagas aponta os 92 : (...) tratados e convenções; princípios positivados na lei (como o da preservação da empresa, art. 47, da Lei nº 11.101/2005), as regras prescritas pelos decretos, instruções e regulamentos editados pelas autoridades competentes (como as resoluções do Conselho Monetário Nacional e as Circulares do Banco Central); as de autorregulação (como o Código de Ética do Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária) e, ainda, as normas consuetudinárias. (p. 66) O autor fundamenta a sua visão de fontes no art. 4º do Projeto de Lei do Senado Federal nº 487/2013 93 que propõe a criação de um novo Código Comercial, atualmente em trâmite legislativo. 3.1.14. RICARDO NEGRÃO Desembargador da 19ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Ricardo Negrão ao tratar das fontes do Direito Empresarial, esclarece 94 : Hierarquicamente, as Constituições ocupam a primazia, seguindo-se as leis complementares, nacionais, federais, estaduais etc. Os Códigos são leis de caráter nacional. Inicialmente eram compilações de diversas leis e, hoje, são exposições sistemáticas relativas a uma matéria particular do direito, como, por exemplo, o Código Comercial. (p. 38) 92 Idem. 93 Art. 4º. São normas do direito comercial: I – os princípios e regras da Constituição aplicáveis; II – as regras prescritas por este Código, pela lei, tratados e convenções; III – os princípios expressamente enunciados neste Código ou na lei comercial; IV – as regras prescritas pelos decretos, instruções e regulamentos editados pelas autoridades competentes; V – as de autorregulação; e VI – as consuetudinárias. Parágrafo único. Nenhum princípio, expresso ou implícito, pode ser invocado para afastar a aplicação de qualquer disposição deste Código ou da lei, ressalvada a hipótese de inconstitucionalidade da regra. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=EEA5A1EF6996309B861478F56 D6AB1EC.proposicoesWebExterno1?codteor=888462&filename=PL+1572/2011> Acesso em: 01 mar. 2017. 94 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume 1. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 38. 36 Nesse diapasão, Negrão aponta a seguinte configuração de fontes primárias: a Constituição Federal, na regulamentação de matéria pertinente, por exemplo, as disposições sobre a ordem econômica e financeira (arts. 170 e s.); o Código Civil; o Código Comercial, na parte ainda vigente; as leis comerciais em geral. No que concerne às fontes secundárias, cita a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, tal qual ordena o art. 4º da LINDB. 3.2. PRINCIPAIS ENTENDIMENTOS DEFENDIDOS Diante da reunião, neste capítulo, do conteúdo de 14 obras analisadas ao total, a respeito das defesas de 16 doutrinadores a respeito da teoria das fontes do Direito Empresarial, é possível identificar diversos entendimentos que se destacam. Ver-se-á que muitos deles são antagônicos entre si e para cada posicionamento, há certa quantidade de adeptos. Como forma de melhor demonstrar estas conclusões obtidas da análise das defesas dos doutrinadores, abaixo segue uma tabela contendo os posicionamentos e a sua respectiva quantidade de autores que os defendem. Vejamos. Posicionamento Doutrinário Análise Total de 14 Doutrinadores Adeptos A.1. As leis empresariais são indicadas, primeiramente, como fontes do Direito Empresarial. 06 A.2. A CF/88 é indicada, primeiramente, como fonte do Direito Empresarial. 06 A.3. O CC/2002 é indicado, primeiramente, como fonte do Direito Empresarial. 01 A.4. Não indicam de forma explícita as fontes do Direito Empresarial. 01 B.1. O Direito Civil é fonte do Direito Empresarial. 11 B.2. O Direito Civil é fonte somente nas partes em que se encontram leis empresariais. 01 B.3. O Direito Civil não é fonte do Direito Empresarial. 01 39 positivação da norma tinha um caráter legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem. (p. 263) Assim, a conjuntura histórica em que se aflorou esta nova teoria oposta ao positivismo clássico, situa-se sobre a sociedade do pós-segunda guerra em que se percebe a necessidade de se ascender a um novo paradigma jurídico, mais justo, humano e pautado sobre os alicerces dos princípios e dos direitos fundamentais, salvaguardados pela Constituição. Neste diapasão, vale dizer que “ao fim da Segunda Guerra Mundial, a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal [...] já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido” 97 . Ademais, as primeiras mudanças imbuídas do caráter pós-positivista e neoconstitucionalista ocorrem na Alemanha e na Itália, em contraposição aos regimes totalitários lá estabelecidos anteriormente. Sobre tais mudanças, na Alemanha, se destaca a promulgação da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, uma verdadeira Constituição, que reafirmou valores democráticos. Sobre este fato, aponta Barroso 98 : Após a derrota na Segunda Guerra e os julgamentos do Tribunal de Nuremberg, foi promulgada a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, em 23 de maio de 1949, marcada pela reafirmação dos valores democráticos. A Constituição enuncia os direitos fundamentais logo em sua abertura, com foco nos tradicionais direitos de liberdade, como a inviolabilidade corporal, a liberdade de locomoção, de expressão e consciência, dentre outros. O art. 1º diz respeito à proteção da dignidade da pessoa humana, considerada inviolável. (p. 57) Desse modo, o pós-positivismo foi estruturado pela lógica da inclusão de valores como limite para a aplicação do Direito, dentre os quais se destaca o valor da dignidade humana, elencado como princípio. Vê-se que o momento histórico e as ideias que dele se desenvolveram, contribuíram para o estabelecimento da força normativa da Constituição que se desloca ao patamar de fonte primordial. Rafael Tomaz de Oliveira sobre a Constituição assevera que esta “deixa de ser mera carta de intenções e passa a ter sua observância obrigatória pelos três poderes e pelos próprios cidadãos” 99 . 97 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista Diálogo Jurídico, Salvador, nº 6, setembro, 2001, p .18. 98 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Op., cit., p. 57. 40 Quanto a esta citação, é interessante notar que textos constitucionais – enquanto instrumentos de limitação do poder – existem há muito tempo, mas como Rafael Tomaz de Oliveira bem descreve, as Constituições só deixaram de ser meras cartas de intenções com a transformação jurídico-filosófica liderada pelo pós-positivismo. Luís Roberto Barroso aponta três marcos – histórico, filosófico e teórico – que elevaram a Constituição ao patamar de norma capaz de irradiar seus preceitos sobre os demais ramos do Direito. Vejamos 100 : Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós- positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito. (p.15) (Grifamos.) No que tange à afirmação dos direitos fundamentais, vale ressaltar o ―caso Luth‖ 101 . A Corte alemã, em decisão muito aclamada, desenvolveu alguns conceitos que serviram de alavanca para o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, como por exemplo, os conceitos da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e da necessidade da ponderação, em caso de colisão de direitos. De acordo com o jurista alemão Robert Alexy, na decisão do caso Lüth, há três ideias que serviram para moldar fundamentalmente o Direito Constitucional Alemão 102 : 99 ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op., cit., p. 250. 100 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Op., cit., p. 15. 101 O alemão Veit Harlan, produtor de cinema, trazia em sua filmografia um histórico expressivo de filmes com forte ideologia nazista e tornou-se particularmente famoso por um em específico, encomendado por Joseph Goebbels e lançado em 1941. O filme foi considerado uma das mais odiosas e negativas representações dos judeus no cinema. À parte disso, nos anos 50, Harlan dirigiu um filme de romance, chamado ―Amada Imortal‖. Não obstante, antes do lançamento deste filme, vários judeus de prestígio e de influência na mídia alemã resolveram boicotá-lo, ainda que o filme não fizesse qualquer menção ao nazismo ou ao anti-semitismo. Eric Lüth, um judeu que presidia o Clube de Imprensa, encabeçou o boicote escrevendo um manifesto contra o cineasta, conclamando os ―alemães decentes‖ a não assistirem ao filme. Em razão disso, Veit Harlan, juntamente com os empresários que estavam investindo no filme, ingressaram com ação judicial alegando que a atividade de Eric Lüth violava o Código Civil alemão, sob a justificativa de que todo aquele que causa prejuízo deve cessar o ato danoso e reparar os danos causados. A tese prevaleceu em todas as instâncias ordinárias. Eric Lüth, inconformado, recorreu para a Corte Constitucional alemã, sob o fundamento da liberdade de expressão garantida pela lei fundamental. 102 ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade. Ratio Juris. Vol. 16, n. 2, 2003, p. 03. 41 A primeira ideia foi a de que a garantia constitucional de direitos individuais não é simplesmente uma garantia dos clássicos direitos defensivos do cidadão contra o Estado. Os direitos constitucionais incorporam para citar a Corte Constitucional Federal, ‗ao mesmo tempo uma ordem objetiva de valores‘. Mais tarde a Corte fala simplesmente de ‗princípios que são expressos pelos direitos constitucionais‘. Assumindo essa linha de raciocínio, pode-se de dizer que a primeira ideia básica da decisão do caso Lüth era a afirmação de que os valores ou princípios dos direitos constitucionais aplicam-se não somente à relação entre o cidadão e o Estado, muito, além disso, à ‗todas as áreas do Direito‘. É precisamente graças a essa aplicabilidade ampla que os direitos constitucionais exercem um ―efeito irradiante‖ sobre todo o sistema jurídico. Os direitos constitucionais tornam-se onipresentes (unbiquitous). A terceira ideia encontra-se implícita na estrutura mesma dos valores e princípios. Valores e princípios tendem a colidir. Uma colisão de princípios só pode ser resolvida pelo balanceamento. A grande lição da decisão do caso Lüth, talvez a mais importante para o trabalho jurídico cotidiano, afirma, portanto, que: ―Um ‗balanceamento de interesses‘ torna-se necessário‖. (p.03) Neste ponto, nota-se o desenvolvimento da ideia do efeito irradiante do direito constitucional sobre os demais ramos do Direito, de modo que as leis infraconstitucionais devem, a partir do texto constitucional, comprovar a sua validade, além de serem interpretadas à luz dos princípios e direitos fundamentais. A partir desta ideia, percebe-se que não mais se justifica a clássica divisão do Direito em Público e Privado 103 , uma vez que os ditames constitucionais passam a ser protagonistas de qualquer relação jurídica, pouco importando se esta se refere aos interesses envolvendo particulares entre si ou entre particulares e o Estado. Ademais, assevera Rafael Tomaz de Oliveira 104 : (...) no Estado Constitucional, não se concebe poder do Estado que não esteja assentado na soberania popular e na dignidade humana, consequentemente, o dualismo entre direito público e privado mantém sua importância sob o aspecto sistemático, contudo, dificilmente pode-se conceber situação jurídica puramente privada ou puramente pública, na medida em que todas elas estão diretamente normatizadas pelo texto constitucional. Com efeito, o dualismo deve ser utilizado para realçar e fortalecer os direitos fundamentais do cidadão em seu aspecto privado e destacar e pormenorizar as tarefas e os limites do Poder Público. (p. 259) Aliás, não há mais a aplicação preferencial do Código Civil ou da Constituição a depender da espécie de relação jurídica existente, como ocorria nos Estados Liberais, uma vez que o Direito passa a ter como pressuposto de atuação e interpretação, uma lei única e maior, que é a Constituição. 103 Cavalli, sobre tal separação aponta que “subsistem diferenças, porém elas são meramente “quantitativas”, pois há institutos onde prevalecem os interesses individuais, embora também estejam presentes interesses da coletividade, e outros institutos onde predominam os interesses da sociedade, embora funcionalizados à realização dos interesses existenciais dos cidadãos”. CAVALLI, Cássio Machado. Op., cit., p. 177. 104 ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op., cit., p. 259. 44 postulado positivista de separação entre Direito, moral e política, não para negar especificidade do objeto de cada um desses domínios, mas para reconhecer a impossibilidade de tratá-los como espaços totalmente segmentados, que não se influenciam mutuamente. (p. 270) Neste diapasão, regras claras e objetivas constantes do ordenamento, devem ser analisadas sob a lupa dos princípios constitucionais, bem como dos direitos fundamentais previstos na CF/88. Neste ponto, cumpre destacar outra questão importante relativa aos princípios. Não existem apenas princípios constitucionais, mas também princípios oriundos das leis ordinárias – chamados por Fábio Ulhoa Coelho de princípios legais –, que, apesar de não possuírem tamanha força normativa como àqueles previstos na Constituição, também servem de base para a aplicação do Direito. A título de exemplo, o artigo 170 da CF/88 exprime explicitamente o princípio constitucional da liberdade de iniciativa, enquanto é possível vislumbrar no artigo 916 do Código Civil o princípio infraconstitucional da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, na cobrança de obrigação cambiária. Há que se falar, ainda, sobre os princípios constitucionais implícitos, como exemplo, o da função social da empresa que deriva do princípio explícito da função social da propriedade, previsto no inciso XXIII do artigo 5º da CF/88. Percebe-se – e este é o ponto importante – que são muitíssimos os princípios infraconstitucionais e derivados, porém, estes não comportam a sua aplicação indiscriminada, de modo a incentivar a discricionariedade. Isto porque, a inegável valorização dos princípios na atual conjuntura pós-positivista, não retira da regra – consubstanciada nas leis em geral – a sua relevância para a regulação das relações jurídicas. Lenio Luiz Streck, sobre este fenômeno de criação descontrolada de princípios, assevera 110 : É preciso insistir nisso: não é qualquer um e nem é qualquer coisa que pode ser princípio. Do contrário, teremos que abandonar a tese dominante de que princípios são normas. Lembremos, ademais, que o positivismo era mais sincero nesse ponto. Nele, princípios não eram deontológicos. Por isso, nessa tradição, poderia não haver limites para ―criação dos princípios‖. Afinal, na tradição positivista, eles eram efetivamente abstratos. (...). De tudo o que foi dito, é ainda possível - e necessário - ressaltar que não se pode partir do princípio para resolver um caso. Isso seria fazer raciocínios teleológicos. Haverá uma regra (norma em geral) apta a resolver o 110 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 526. 45 caso a partir de uma reconstrução principiológica (reconstrução da história institucional). Esse é o espaço e o papel dos princípios. (p. 526) (Grifamos) Para os eventuais hard cases, há o controle de constitucionalidade e o juízo do Supremo Tribunal Federal que é apto a apresentar soluções compatíveis com o ―norte‖ contido na CF/88. Assim, superado o antigo conceito da LINDB, em uma nova teoria de fontes, harmoniosa com o atual paradigma constitucional, os princípios, em especial aqueles atinentes à seara empresarial, são fontes de grandiosíssima relevância, devendo sempre, em toda e qualquer relação mercantil, nortear a aplicação das regras do Direito Empresarial, expressas por todas as demais fontes supralegais e infraconstitucionais existentes no ordenamento. 4.2.2 O PAPEL DAS LEIS EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES A lei, numa acepção jurídica muito ampla, pode ser entendida como toda e qualquer regra presente num ordenamento. Ela pode advir do poder legislativo em sua função típica, materializada nos códigos – civil, comercial, penal etc. – e na legislação extravagante, como também pode advir do poder executivo e do judiciário, em função atípica, materializada nas súmulas vinculantes para este e nas medidas provisórias para aquele 111 . Rafael Tomaz de Oliveira conceitua lei como “todo texto normativo de caráter geral e abstrato cuja aplicação seja para o futuro” 112 e apesar de considerar lei apenas os textos editados pelo poder legislativo, admite que outros textos, como os citados acima, também possuem caráter geral e abstrato 113 . Agora ao ponto que nos interessa, o papel de tais textos normativos no atual Estado Constitucional é bem claro. Deve-se aplicar a lei, observando a sua validade diante dos ditames constitucionais. Isto porque, neste novo paradigma, a Constituição Federal de 1988 ao mesmo passo que baliza a aplicação da lei, também a limita, visando o respeito aos princípios e direitos fundamentais lá garantidos. 111 Vale dizer que ainda existem outros textos normativos como as resoluções do poder judiciário e os decretos regulamentares do poder executivo, entre outros. 112 ABBOUD, Georges; CARNIO Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op., cit., p. 296. 113 Ibidem, p. 300. 46 Nesse sentido, Tomaz de Oliveira 114 : (...) se em algum instante a lei for contrária ao que prescrevem esses princípios fundamentais (constitucionalmente assegurados) ela deverá ser controlada, mediante o controle de constitucionalidade das leis, seja difuso no caso concreto ou em sede concentrada pelo STF. Dessarte, a Constituição estabelece o fundamento de validade e os limites da realização da própria lei (...). (p.300) (Grifamos). Portanto, não é admissível que um texto normativo seja aplicado sem a ―permissão‖ constitucional. Em sendo o caso, os próprios juízes podem fazer o controle em âmbito difuso e, em âmbito concentrado, não faltam ações capazes de arguir e solucionar inconstitucionalidades, entre elas, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação direta de constitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cada qual com suas peculiaridades, a depender do caso concreto. Como exemplo prático desta dinâmica na seara empresarial, temos o julgamento da ADI nº 3.934-2/DF onde se impugnaram os artigos 60, parágrafo único, 83, I e IV, c, e 141, II, da Lei 11.101/2005, a Lei de Falências, sob a alegação de incompatibilidade com as disposições dos artigos 1º, III e IV, 6º, 7º, I, e 170, VIII, da Constituição Federal 115 . Nesta ação, o ministro Ricardo Lewandowski julgou improcedente o pedido, evocando o princípio da função social e da preservação da empresa. Manoel Pereira Calças é citado no voto do ministro, que indica a seguinte passagem116: Na medida em que a empresa tem relevante função social, já que gera riqueza econômica, cria empregos e rendas e, desta forma, contribui para o crescimento e desenvolvimento socioeconômico do País, deve ser preservada sempre que for possível. O princípio da preservação da empresa que, há muito tempo é aplicado pela jurisprudência de nossos tribunais, tem fundamento constitucional, haja vista que nossa Constituição Federal, ao regular a ordem econômica, impõe a observância dos postulados da função social da propriedade (art. 170, III), vale dizer, dos meios de produção ou em outras palavras: função social da empresa. O mesmo dispositivo constitucional estabelece o princípio da busca pelo pleno emprego (inciso VIII), o que só poderá ser atingido se as empresas forem preservadas. (p. 19) 114 Idem. 115 A parte requerente, o Partido Democrático Trabalhista, alegou duas inconstitucionalidades materiais, atinentes à: a) liberação dos arrematantes do ônus das obrigações trabalhistas na ocasião da alienação de unidades produtivas da empresa em recuperação judicial, o que afrontaria os valores constitucionais da dignidade da pessoa humana, do trabalho e do pleno emprego, abrigados nos artigos 1º, III e IV, 6º e 170, VIII, da Constituição Federal; b) qualificação, como quirografários, dos créditos derivados da legislação do trabalho que ultrapassem 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, que estaria violando a garantia do direito adquirido e a vedação de tomar-se o salário mínimo como referência de qualquer natureza, tratados nos artigos 5º, XXXVI, e 7º, IV, da Constituição. 116 CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. A Nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências: Repercussão no Direito do Trabalho (Lei nº 11.101, de fevereiro de 2005). Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Ano 73. N. 4. out/dez 2007, p. 40 apud Ricardo Lewandowski. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI3934RL.pdf> 49 11.417/2006 editada, especificamente, para disciplinar a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante. As SV‘s, por todo o exposto, são fontes inegáveis do Direito, uma vez que são dotadas de normatividade, trazendo consigo a obrigatoriedade de sua aplicação, o que não fere, ao nosso ver, o Estado Democrático de Direito, em razão de ser possível a sua revisão e cancelamento, por procedimento próprio previsto pela Lei nº 11.417/06. 4.2.2.3. TRATADOS INTERNACIONAIS No que tange aos tratados internacionais 123 , no Brasil, estes documentos podem ser preenchidos de força de emenda constitucional, considerando os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em ambas as Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme o §3º do artigo 5º da CF/88; força supralegal, considerando os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo procedimento ordinário e força de lei ordinária, considerando os tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos. Nesse sentido, os tratados, quando recepcionados pelo Brasil, também são fontes legítimas do Direito, devendo ser observado a sua localização na hierarquia do ordenamento nos moldes acima, para uma correta aplicação dos textos normativos neles contidos. 4.2.3. O PAPEL DA JURISPRUDÊNCIA E DAS SÚMULAS NÃO VINCULANTES EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES Empregando o conceito de Maria Helena Diniz, a jurisprudência é o “conjunto de decisões uniformes e constantes, resultantes da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas” 124 . Mais além, as jurisprudências expressam o entendimento dos juízes a respeito da interpretação e aplicação de determinados textos normativos. Ademais, atualmente, estas são muito utilizadas para reforçar as mais diversas decisões. Nesse sentido, Diniz, ainda ensina que a jurisprudência 125 : 123 Entendidos como acordos escritos, entre Estados e/ou organizações internacionais, com o fito de produzir efeitos numa ordem jurídica de direito internacional. 124 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 20. ed. rev. atual., São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 296. 125 Ibidem, p. 300. 50 É norma geral como a lei, mas dela se distingue pela sua maior flexibilidade e maleabilidade e é obrigatória e válida não pelo seu caráter geral, mas por sua normatividade. Logo, a jurisprudência atua como norma aplicável a todos os casos que caírem sob sua égide, enquanto não houver nova lei ou modificação na orientação jurisprudencial, já que é suscetível de revisão, por não se excluir a possibilidade de se alterar o entendimento da maioria (...). É fonte não só porque influi na produção de normas jurídicas individuais (sentença, p. ex.), mas também porque participa no fenômeno de produção do direito normativo, desempenhando relevante papel, apesar de sua maleabilidade. (Grifamos) (p. 300). Destarte, não há como negar que as decisões proferidas pelos tribunais superiores, desde que em harmonia com a CF/88, detêm caráter de fonte e possuem força para preencher lacunas e para suscitar novas interpretações ao texto de lei que pode vir a ser modificado posteriormente. Uma nova decisão, pautada sobre os princípios constitucionais e direitos fundamentais abre precedente e dá base para a aplicação do Direito em casos semelhantes. É portanto, inegável fonte do Direito. Venosa e Rodrigues, bem apontam 126 : A lei e as condições sociais de promulgação envelhecem, perdem a atualidade, distanciam-se dos fatos originários; cabe aos tribunais dar novos matizes, novos caminhos na aplicação da lei. É papel da jurisprudência atualizar o entendimento da lei, abrir horizontes, dando-lhe uma interpretação atual que atenda às necessidades do momento dos fatos. A jurisprudência é dinâmica. O juiz deve ser arguto pesquisador das necessidades sociais, decidindo como um homem de seu tempo e do seu meio, não se prendendo a premissas ultrapassadas ou preconceitos renitentes. Aí se coloca toda a grandeza do papel da jurisprudência. (p. 10) Ainda sobre a jurisprudência, os autores supracitados dissertam sobre o curioso fenômeno que vem atingindo os modelos do civil law e common law 127 : A jurisprudência vem ganhando cada vez mais espaço, atingindo um patamar de fonte primária nos países de orientação romano-germânica. Nosso país é um exemplo patente. Por outro lado, nos países de influência anglo-saxônica, cada vez mais a lei, em detrimento dos precedentes, ganha território, em interessante fenômeno dos dias atuais. (p. 06) Percebe-se que ao reconhecer a relevância da jurisprudência como fonte, aproxima-se o Direito Brasileiro do common law, que é a estrutura jurídica que vincula a aplicação do Direito às decisões judiciais anteriores. 126 VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Op., cit., p. 10. 127 Ibidem, p. 06. 51 Agora, no que tange a outro instrumento que deriva da jurisprudência, as súmulas não vinculantes, nada mais são do que os textos que condensam o entendimento já consolidado pelos tribunais superiores e repetidamente encontrado na jurisprudência dos tribunais. Streck define a súmula como: “(...) o resultado da jurisprudência predominante de um tribunal superior brasileiro, autorizado pelo Código de Processo Civil” 128 . O artigo 926 do Código de Processo Civil 129 prevê que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. E ainda, no parágrafo primeiro do mesmo artigo estabelece que as súmulas sejam editadas conforme os pressupostos fixados no regimento interno de cada tribunal. Diferente das súmulas vinculantes, estas não possuem força normativa suficiente para compelir obrigatoriamente o seu cumprimento. Elas servem, em verdade, para auxiliar outros julgadores que se vêm diante de casos análogos aos que determinada súmula aborda. Assim, considerando que é espécie de norma, muito embora não tenha sido resultante de um processo legislativo, não há pretexto que justifique a não consideração das súmulas, sejam elas vinculante ou não, como fonte do Direito Empresarial. No mesmo sentido a jurisprudência, quando da aplicação do Direito, pode e deve ser invocada, para fundamentar uma decisão, razão pela qual deve ser também considerada fonte do Direito. Cumpre ressaltar, que a jurisprudência e as súmulas não vinculantes podem e é ideal que estejam presentes nas decisões judiciais, mas nunca sozinhas. Elas são fontes importantes, mas complementares, em razão de não possuírem a mesma força normativa presente na Constituição, na lei e nas súmulas vinculantes, por exemplo. 4.2.4. O PAPEL DA DOUTRINA EM UMA NOVA TEORIA DE FONTES Reconhecendo o Direito como fenômeno social em constante transformação, não se pode admitir que o desprezo da doutrina enquanto fonte do Direito, uma vez que é evidente o seu caráter questionador, crítico e progressista. Segundo Miguel Reale, “a doutrina, ou Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos (...)” 130 . 128 STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: Eficácia, Poder e Função. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.116. 129 BRASIL, Código de Processo Civil, Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso en: 11 mar. 2017. 54 Assim, constatado determinado costume, constante e reiterado, no cotidiano das relações jurídicas, preenchendo-se os requisitos citados acima, o ordenamento deve moldar-se no sentido de regular tal prática. O costume assemelha-se, ao nosso ver, às próprias fontes materiais, que expressam o contexto histórico, político, econômico e cultural da sociedade e que oferecem substrato fértil para a criação das leis. Logo, é fonte de suma importância. 4.3. ANÁLISE CRÍTICA À ATUAL CONCEPÇÃO DE FONTES DO DIREITO EMPRESARIAL EXPRIMIDA PELA DOUTRINA Da análise do capítulo anterior, nota-se que muitos doutrinadores preocuparam-se demasiadamente em demonstrar seu entendimento sobre ser ou não o Código Civil fonte do Direito Empresarial, e caso afirmativo, se é fonte primária ou secundária e se esqueceram de questões mais relevantes, como exemplo: Quais princípios norteiam o Direito Empresarial?; Qual o papel deles na aplicação deste Direito?; Qual a importância da Constituição Federal de 1988 para a materialização do Direito Empresarial?. O cerne da questão não é debater quais leis são de Direito Empresarial, mas sim qual o papel desempenhado pela CF/88 no ordenamento como um todo. Apesar de que, como já dito, as edições das doutrinas utilizadas neste estudo sejam pós 1988, observa-se, lamentavelmente, que poucas e mais precisamente, apenas seis das catorze doutrinas estudadas, indicam, primeiramente, a Constituição de 1988 como fonte. Aliás, destas seis doutrinas, apenas três destacam a verdadeira importância da Constituição como norte da aplicação do Direito. Entre eles, Waldo Fazzio Júnior destaca a CF/88 como “núcleo reitor programático da ordem jurídica”, Ricardo Negrão registra a “primazia” das Constituições e Edilson Enedino das Chagas, por sua vez, cita a importância da teoria pós-positivista para a ascensão de “norma-princípios”. Ainda é possível notar que mesmo estes três autores falam de forma tímida a respeito da força normativa da Constituição atual e, ademais, não atualizam satisfatoriamente as demais fontes de forma a coadunar com o atual paradigma jurídico-filosófico, apresentando ainda e ao revés, a base do positivismo clássico em suas concepções. Um exemplo claro da concepção positivista expressa por mais da metade das obras estudadas, é o destaque ao artigo 4º da LINDB, que prevê a subsidiariedade dos princípios, ideia que não cabe mais em nosso ordenamento, como visto alhures. 55 Alguns autores citam ambos – princípios constitucionais e princípios gerais de direito – sem demonstrar a diferenciação existente entre eles e o papel de cada um na aplicação do Direito Empresarial. Outrossim, defender, em um mesmo entendimento de fontes, duas espécies de princípios de essências antagônicas, de modo que um verbera uma concepção positivista, e outro uma concepção pós-positivista é de uma contradição manifesta. De outra banda, três autores sequer citam princípios ao discorrer sobre as fontes do Direito Empresarial. Tal seara possui múltiplos princípios, alguns expressos pela CF/88 e a maioria espalhada pela legislação infraconstitucional. Dentre eles, os da: livre iniciativa, livre concorrência, função social da empresa, preservação da empresa, etc. E representam, hoje, uma das mais relevantes fontes, sendo, por isso, absolutamente descabida a sua omissão quando se trata das fontes do Direito Empresarial. Vê-se, portanto, que a doutrina defende muitos posicionamentos conflitantes com a atual conjuntura constitucional. E tal constatação é temerária. A doutrina é recorrentemente utilizada tanto pelos estudantes de Direito em sua formação, quanto pelos profissionais que lecionam, defendem, pleiteiam e aplicam o Direito todos os dias, daí o perigo de se conter, nestas obras, concepções deturpadas a respeito das fontes do Direito Empresarial – e não só deste ramo –, uma vez que tais concepções serão reproduzidas, podendo surtir efeitos maléficos aos casos concretos, em discordância com o que é propostos pelos ditames trazidos pelo neoconstitucionalismo. Sendo assim, para uma correta e boa aplicação de todas as fontes empresariais, é imprescindível que o jurista esteja atento ao novo paradigma, de modo a reconhecer a força normativa da CF/88, de seus princípios e direitos fundamentais, para então compreender o papel de cada um dos textos normativos existentes em nosso ordenamento que devem ser utilizados em consonância com a lei fundamental. É preciso atentar, frisa-se, que a influência exercida pela CF/88 é incisiva e decisiva, visto que o Direito Empresarial só poderá atender os casos concretos a partir do aval e controle constitucional. 56 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS A presente pesquisa teve como fito analisar o desenvolvimento das fontes do Direito Empresarial no decorrer da história, bem como analisar as atuais concepções dos doutrinadores empresarialistas pátrios sobre o tema das fontes, para então confrontar tais análises, com o novo paradigma constitucional contemporâneo, propondo um novo olhar sobre os princípios, leis em geral, doutrina, jurisprudência, súmulas, tratados internacionais, analogia e costumes. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, adotando-se o Estado Democrático de Direito, sobre o qual predomina o princípio máximo da dignidade humana, não basta mais a simples adequação do fato ao tipo de lei. É necessário agora, analisar a compatibilidade vertical imposta pela Constituição, visando uma correta interpretação e uma justa aplicação das normas. No entanto, pôde-se perceber que, a despeito da ascensão do pós-positivismo no Brasil, com o consequente deslocamento da Constituição para o centro do ordenamento, bem como com a atribuição de normatividade aos princípios, o Direito Empresarial atualmente não é satisfatoriamente interpretado a partir deste novo paradigma, de modo que grande parte dos doutrinadores ainda demonstra a base clássica positivista de se classificar as fontes deste ramo do Direito. Alguns doutrinadores, muito embora citem a CF/88 como fonte do Direito Empresarial, ainda consideram os velhos ―princípios gerais de direito‖ previstos no art. 4º da LINDB, que, apesar de vigente, verbera uma concepção positivista classista e patentemente ultrapassada. Como visto, a essência do entendimento positivista prega a aplicação da lei, sem que haja a influência de valores e aspectos morais, devendo o julgador, ater-se à ―moldura da lei‖ quando da aplicação do Direito. Não se pode mais admitir tal esta visão nos dias atuais, de modo que a alocação da Constituição Federal de 1988 não merece outro lugar, se não no topo da hierarquia de fontes do Direito como um todo, e em especial do Direito Empresarial. Assim, a partir de todas as análises aqui desenvolvidas, pôde-se perceber que as correntes jurídico-filosóficas que se instalam em cada contexto histórico surtem efeitos diretos na concepção de fontes do Direito e a CF/88 aliada às concepções pós-positivistas, na 59 BRASIL, Jus. Fábio Bellote Gomes. Disponível em: <https://fabiobellote.jusbrasil.com.br/> Acesso em: 01 mar. 2017. CALÇAS, Manoel de Queiroz Pereira. A Nova Lei de Recuperação de Empresas e Falências: Repercussão no Direito do Trabalho (Lei nº 11.101, de fevereiro de 2005). Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Ano 73. N. 4. out/dez 2007. CAVALLI, Cássio Machado. Direito Comercial: Passado Presente e Futuro. Rio de Janeiro: Elsevier, FGV, 2012. CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito Empresarial Esquematizado. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2017. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2012. _________. Fábio Ulhoa Coelho. Disponível em: <http://www.ulhoacoelho.com.br/site/pt/>. Acesso em: 14 fev. 2017. _________. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 28. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. CORDEIRO, Antônio Menezes. Manual de Direito Comercial, v. 1, Coimbra: Almedina, 2001. DEPUTADOS, Câmara dos. Medida Provisória. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/comunicacao/assessoria-de-imprensa/medida-provisoria> Acesso em: 01 març. 2017. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 20. ed. rev. atual., São Paulo: Editora Saraiva, 2009. DUARTE, Hugo Garcez. Pós-positivismo jurídico: o que pretende afinal? Disponível em: <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10050> Acesso em 22 nov. 2016. ESCAVADOR. Elisabete Teixeira Vido dos Santos. Disponível em: <http://www.escavador.com/sobre/3777375/elisabete-teixeira-vido-dos-santos>. Acesso em 14 fev. 2017. _________. Marlon Tomazette. Disponível em: <http://www.escavador.com/sobre/6768997/marlon-tomazette>. Acesso em: 14 fev. 2017. _________. Vera Helena de Mello Franco. Disponível em: <http://www.escavador.com/sobre/6534351/vera-helena-de-mello-franco> Acesso em: 27 fev. 2017. FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho; BICALHO, Guilherme Pereira Dolabella. Do Positivismo ao Pós-Positivismo Jurídico: O atual paradigma jusfilosófico constitucional. 60 Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242864/000910796.pdf?sequence=1> Acesso em: 08 fev. 2017. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: O Dicionário da Língua Portuguesa. 7. ed., Curitiba: Positivo, 2008. FILHO, José Maria Rocha; ROCHA, Gustavo Ribeiro. Curso de: Direito Comercial – Teoria Geral da Empresa e Direito Societário. 2. ed., Belo Horizonte: D‘Plácido, 2015. FRANCO, Vera Helena de Mello. Direito empresarial: o empresário e seus auxiliares, o estabelecimento empresarial, as sociedades. 4. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. GALGANO, Francesco. História do direito comercial – Tradução de João Espírito Santo. Lisboa: Editores, 1990 GOMES, Fábio Bellote. Manual de Direito Empresarial. 5. ed. ver., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. GUSMÃO, Mônica. Lições de direito empresarial. 11. ed. rev., atual., Rio de Janeiro: Forense, 2012. JÚNIOR, Waldo Fazzio. Manual de Direito Comercial. 17. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Atlas, 2016. JURÍDICO, Gen. André Luiz Santa Cruz Ramos. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/andreramos/>. Acesso em 14 fev. 2017. JURÍDICO, Gen. Waldo Fazzio Júnior. Disponível em: <http://genjuridico.com.br/waldofazziojunior/>. Acesso em: 14 fev. 2017. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. LINKEDIN. Mônica Gusmão. Disponível em: <https://br.linkedin.com/in/monica-gusmao- aa6a7383>. Acesso em 14 fev. 2017. MACHADO, Fernanda. Renascimento comercial e urbano: Surgem os burgos e a burguesia. Disponível em: <https://educacao.uol.com.br/disciplinas/historia/renascimento- comercial-e-urbano-surgem-os-burgos-e-a-burguesia.htm> Acesso em 01/02/2017. MARANHÃO, Ney. O fenômeno pós-positivista. Teresina: Revista Jus Navigandi, ano 14, n. 2246, 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13387>. Acesso em: 09 fev. 2017. MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 37. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2014. NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa, volume 1. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2012. 61 NEVES, Antônio Castanheira. A crise actual da filosofia do direito no contexto global da crise da filosofia, Tópicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitação. Coimbra: Coimbra, 2003. PROFISSIONAIS DO ANO. Cláudia Rodrigues. Disponível em: <http://profissionaisdoano.com.br/mostrar_profissionais.aspx?id=367> Acesso em 01 de mar. 2017. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito comercial ou direito empresarial? Notas sobre a evolução histórica do ius mercatorum. Disponível em: <www.agu.gov.br/page/download/index/id/540558> Acesso em: 01/02/2017. _________. Direito empresarial esquematizado. 4. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2014. SKOOB. Sílvio de Salvo Venosa. Disponível em: <https://www.skoob.com.br/autor/10508- silvio-de-salvo-venosa> Acesso em: 01 mar. 2017. SP, OAB. OAB SP lamenta morte de Vera Helena de Mello Franco. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/noticias/2015/02/oab-sp-lamenta-morte-de-vera-helena-de-mello- franco-1.9874> Acesso em: 27 jan. 2017. STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: Eficácia, Poder e Função. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. _________. Verdade e Consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas da possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional da Empresa. Rio de Janeiro: Método, 2013. TELES, Tayson Ribeiro. Caso Luth e a dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=14827> Acesso em 22/11/2016. TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2016. _________. Experiência profissional. Disponível em: <www.tarcisioteixeira.com.br/novo/experiencia-profissional>. Acesso 14 fev. 2017. TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário, volume 1. 5. ed., São Paulo: Atlas, 2013. VENOSA, Sílvio de Salvo; RODRIGUES, Cláudia. Direito Empresarial. 7. ed., São Paulo: Atlas, 2017. VIDO, Elisabete. Curso de direito empresarial. 4. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.