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Baixe Trabalho Fontes do Direito e outras Trabalhos em PDF para Direito, somente na Docsity! UNIFAVIP/DAMASIO CURSO DE SERVIÇOS JURÍDICOS E NOTORIAIS JEOVANE SOUZA RA: 182096323 NATHALIA FERNANDES DE ALMEIDA SILVA RA:182094818 FONTES DO DIREITO Umuarama/PR 2018 JEOVANE SOUZA RA: 182096323 NATHALIA FERNANDES DE ALMEIDA SILVA RA:182094818 FONTES DO DIREITO Trabalho apresentado à disciplina “Introdução ao Estudo do Direito” do curso de Serviços Jurídicos e Notoriais da UniFavip – Damásio. PROF.: WAGNER ARANDAS Umuarama/PR 2018 4 argumento de que o litigante deixou de requerer sua aplicação, pois seu dever de aplicar a lei não está condicionado à provocação das partes. A parte deve trazer o tema ao debate, como por exemplo, a jornada de trabalho e eventuais horas extraordinárias. Havendo negativa de sua prestação pela reclamada, deverá o juízo examinar as provas produzidas e decidir de acordo com a norma geral aplicável (Consolidação das Leis do Trabalho), bem como está obrigado a examinar o tema sob a ótica de lei especial que fixe jornada diversa, como no caso de médicos, paramédicos, advogado, dentre outras categorias. Não se justifica o juiz deixar de aplicar a lei geral ou especial sob o argumento de que a parte não invocou a norma específica, pois a atribuição do litigante é trazer o tema a debate, sendo obrigação do juiz aplicar a lei. 5 2 FONTES 2.1 Fontes Materiais Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas fontes materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo Dimitri Dimoulis (apud BORGES, 2016). Corresponde aquilo que está intrínseco na elaboração de uma lei, ao valor que possui o fato social. Isso se dá de acordo com a interpretação da sociedade para com o fato, seja ela com o intuído de obrigar, proibir ou permitir. Da sociedade é que proveem os elementos históricos, racionais e ideais. 2.2 Fontes Formais As fontes formais do direito são aquelas tidas como primárias, diretas ou imediatas. Cada ordenamento jurídico possui as suas fontes formais, no qual se encontra o direito em vigor. Possui esse nome por atribuir forma ao tratamento dado pela sociedade à determinado valor, em determinada época. São elas que “formulam” as normas válidas. Tais fontes se apresentam de duas formas no ordenamento jurídico, podem ser escrita ou oral. 2.3 Fontes Escritas São consideradas fontes escritas do direito, as Leis publicadas no Diário Oficial da União, a jurisprudência e a doutrina. São estas fontes que são consideradas as detentoras de uma maior segurança e certeza jurídica. 2.4 Fonte Negocial A experiência jurídica não é restrita apenas ao universo das leis de caráter geral. Quando dois particulares firmam um contrato, importantes alterações acontecem no sistema jurídico. Pelo fato de firmarem um contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e obrigações 6 contraídas. Isso se deu pelo reconhecimento da autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir nos limites da lei. Para o jurista Miguel Reale, “o que caracteriza a fonte negocial é a convergência dos seguintes elementos: manifestação da vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; forma de querer que não contrarie a exigida em lei; objeto lícito; quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os partícipes da relação jurídica” (apud BORGES, 2016). Para situações em que não sejam respeitados os elementos que caracterizam a fonte negocial, e constata-se abuso do poder negocial, a relação jurídica pode sofrer com anulabilidade ou ineficácia, pois o princípio da legitimidade do poder é aplicado a todo ordenamento. 2.5 Fontes Não Escritas As fontes não escritas são aquelas que não se encontram assentados um documento, são, ao contrário, presenciados, vividos em seu dia-dia do cidadão, e por isso possuem menos certeza jurídica para alguns doutrinadores. São eles:  Costumes: Tem-se por costume o hábito social constatado em uma sociedade. Para ser classificado como tal, tem de haver o uso constante e notório. Diferencia-se da jurisprudência pelo fato de esta ser de uso exclusivo dos operadores do direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela sociedade como um todo e sobre algo que ela considera como socialmente obrigatória. Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato de, ao contrário do que ocorre no processo de elaboração das leis, sua formulação não segue um rito formal, sua origem segue processos difusos, mas há a exigência da observância de dois elementos, o relacional ou subjetivo, onde se tem a certeza da necessidade social da prática, e o substancial, ou objetivo, que é a sua prática permanente no decurso do tempo. Contudo, uma importante questão é levanta quando fala-se de costume: de onde o costume retira a sua autoridade? Para tal questionamento, dois caminhos podem ser tomados, ou essa fundamentação se dá através de uma posterior fundamentação legislativa, ou se dá pela aceitação do juiz. O primeiro caminho, o da confirmação através do legislativo, é intolerável, pois concede um monopólio da 9 os conflitos sociais. São quatro suas características fundamentais, como ressalta Tércio Sampaio Ferraz Jr. (apud BORGES, 2016): Primeiro, os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos superiores, os quais se obrigam por suas próprias decisões; segundo, toda decisão relevante qualquer tribunal é um argumento forte para que seja levada em consideração pelos juízes; terceiro, o que vincula no precedente é sua ratio decidendi, isto é, o principio geral de direito que temos que colocar como premissa par fundar a decisão, podendo o juiz que a invoca interpretá-la conforme sua própria razão; quarto, um precedente (sua ratio decidendi) nunca perde sua vigência, ainda que os anos o tenham tornado inaplicáveis às circunstâncias modernas: ele permanece válida, e pode ser invocado desde que se demonstre sua utilidade para o caso. Quando se fala em jurisprudência, não se está referindo a apenas duas ou três decisões tomada por juízes, mas sim, a um conjunto de julgamentos que contenham uma coerência entre si, que compartilhem de uma mesma ideia. Doutrinadores defendem que o papel da jurisprudência é “adequar o sistema a uma nova conjugação de forças” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.66 apud BORGES, 2016), isso porque é exatamente a jurisprudência que proporciona uma maior flexibilidade ao estático ordenamento jurídico. Ela, em algumas situações, acaba por inovar a matéria não se limitando ao que está estritamente escrito nas leis, mas sim, buscando uma melhor adequação das normas ao contexto contemporâneo. São as mesmas palavras, mas com um sentido novo para a sociedade. Entretanto, pelo fato de a sentença judicial dar margem para a aplicação da lei conforme o entendimento de cada juiz, pode ocorrer situações em que um mesmo fato, tendo como base um mesmo texto legal, apresentar interpretações diferenciadas, surgindo assim, evidente problema a compreensão do direito a ser aplicado. Para solucionar tal problema, o Código de Processo Civil, traz técnicas de unificação da jurisprudência, através de duas hipóteses de julgamento prévio ou prejulgado, conforme consta no art. 476 do CPC: Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando: I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas. Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo. 10 Com isso, primeiro resolve-se as divergências quanto à interpretação, através de julgamentos prévios, reduzindo possíveis divergências de interpretação, para posteriormente julgar a ação propriamente dita. 2.8 Doutrina Entende-se por doutrina “o conjunto da produção intelectual dos juristas, que se empenham no conhecimento teórico do direito” (BORGES, 2016). É aquilo que é transmitido pelos doutos, pessoas que se dedicam à interpretação do texto legal. São muitos, aqueles que não aceitam a doutrina como uma fonte do direito alegando que os ensinamentos dado pelos juristas, por mais sábio que fossem, não teriam força para determinar a norma jurídica que deva ser cumprida pelos juízes, pois tais argumentos podem sempre serem contrapostos com argumentos contrários, não dando uma certeza jurídica. A doutrina, de fato, não pode ser utilizada como uma fonte do direito a ser aplicada nos tribunais, os juízes não são obrigados a levar em conta a opinião dos doutrinadores, pois os textos doutrinários não possuem força jurídica. No entanto, é inegável o relevante papel que a doutrina exerce no meio jurídico. É graças a ela, por exemplo, que conceitos jurídicos são determinados, auxiliando no entendimento do texto legal, ela inova as formas de interpretar, preenche lacunas entre outras importantes funções. Um ótimo exemplo dado para relatar a importância da doutrina e dado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona quando na construção pretoriana, anteriormente à Constituição Federal de 1988, da reparabilidade do dano moral, negada frontalmente no inicio pelo Supremo Tribunal Federal, mas admitida, posteriormente, sem que houvesse qualquer modificação legislativa genérica, em face da evolução dos estudos sobre responsabilidade civil (BORGES, 2016). A doutrina mantem-se sempre atual, ela segue o curso do tempo, não fica estático como a letra das leis, ela traz ideias novas pois está sempre em mutação, ela organiza melhor o direito, para que com isso possa haver um melhor entendimento dele, desenvolve um papel critico perante as normas, essencial para se ter uma visão mais clara da norma a ser aplicada. 11 2.9 Princípios Gerais do Direito Outra fonte do direito a ser recorrida quando a lei for omissa, são os princípios gerais do direito, que foi mencionado no art. 4º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro. Tais princípios são o fundamento de todo o sistema jurídico. No entanto, como bem salienta Orlando Gomes, eles “não devem ser entendidos como princípios de validade geral [...] e absolutos, mas como princípios histórico- concretos, pertencentes a determinada ordem jurídica” (BORGES, 2016). Tais princípios devem nortear a aplicação do direito ao fato. Mais uma vez, tal assunto gera divergências doutrinárias, pois para alguns, abrir a possibilidade para a tomada de decisões conforme o arbítrio de cada um gera decisões subjetivas e não proporcionam segurança jurídica. Para diminuir essa insegurança, quando a lei for omissa e o juiz tiver de recorrer a tais princípios, deverá ele limitar ao máximo o subjetivismo, fundamentando sua decisão de forma completa e detalhada, explicitando quais foram os princípios adotados e por qual razão foram adotados ao caso.